DIREITO DE FAMLIA Leoni

Aula 1 Data: 10/06/2008 Bibliografia: Maria Berenice Dias extremamente liberal, merece umas restries. Carlos Roberto Gonalves Lus Edson Fachin da turma do IBDFAM Maria Helena Diniz JAMAIS Nelson Roselvaldi e Cristiano Chaves no tratam de poder familiar e nem tutela e curatela, ento no serve.

Esta a pior matria a ser dada nos preparatrios para concurso, em razo do grande nmero de controvrsias. Por exemplo, Maria Helena de Diniz e grande parte da doutrina no reconhecem efeitos jurdicos das relaes homoafetivas. Contudo, Maria Berenice Dias acredita que hoje possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois no h nenhuma norma que diz que no pode ser entre os mesmos sexos. Lembrar que o Direito de Famlia passa, hoje, por uma viso do Direito Civil Constitucional. A Renata Braga, assim como o Leoni, tem como guru o Professor Luis Edson Fachin. Ele no tem um livro didtico. O que ele tiver de opinio importante ser apresentado em sala.

Famlias e entidades familiares A Constituio prev trs espcies de famlia: Casamento art. 226, 1 e 2 Unio Estvel art. 226, 3 da CF Famlia monoparental art. 226, 4 da CF

Cuidado, porque quando a Constituio fala em entidade familiar um eufemismo, pois entidade familiar = famlia.

Art. 226 CF - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A famlia monoparental aquela constituda por um dos genitores com seus descendentes, ou seja, somente o pai com os filhos ou a me com os filhos so entidade familiar. Ento, na Constituio da Repblica temos trs espcies de famlias reconhecidas constitucionalmente: a famlia oriunda do casamento, a famlia oriunda da unio estvel e a monoparental, oriunda do parentesco de ascendentes com descendentes. Apesar de a CF prever estas trs espcies de famlia, o Cdigo Civil d um tratamento extremamente privilegiado ao casamento em detrimento das outras 2 espcies de famlia. 90% das normas de Direito de Famlia so destinadas ao casamento. A unio estvel, art. 1723 e seguintes, tratada, em tese, em 4 artigos, pois o art. 1.727 trata do concubinato. E no temos nenhum artigo sobre a famlia monoparental no CC. E por que temos este fenmeno? Porque o projeto do Cdigo Civil, originariamente, entrou no Legislativo em 1973, antes da Lei do Divrcio, do CDC, e principalmente da Constituio. Alm destas constitucionalmente previstas, a doutrina apresenta outras espcies de famlia ou entidade familiar, por exemplo, a famlia homoafetiva. A famlia homoafetiva constituda entre pessoas do mesmo sexo. Maria Helena Diniz entende que no possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo, que apenas uma sociedade de fato. Maria Berenice entende que pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. J Leoni e outros, que esto no meio termo, entendem que no possvel esse casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas que deve ser aplicado analogicamente o regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. O bice a se reconhecer a aplicao da unio estvel s relaes homoafetivas est no 3 do art. 226 CRFB e 1723 CC, pois ambos dispositivos dizem que a unio estvel se d entre homem e mulher. Mas o pessoal do IBDFAN, como Luis Fachin, entende que,

apesar do texto da Constituio, possvel a aplicao do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas com base no art. 1 III da CF, em respeito dignidade da pessoa humana. Ou seja, seria discriminatrio com a parceria homoafetiva no lhe reconhecer direitos de Direito de Famlia e simplesmente limit-los ao regime de mera sociedade de fato, como pensa Maria Helena Diniz. No contexto atual, parece que nessa divergncia doutrinria o melhor

posicionamento o terceiro, ou seja, optar pela possibilidade de aplicao analgica do regime da unio estvel s relaes homoafetivas. Mas, para no levar zero na questo, deve ficar expressa a seguinte frase: apesar do texto do 3 do art. 226 CRFB e do art. 1723 CC, que dizem que unio estvel tem que ser entre um homem e uma mulher, eu entendo que pode, em razo do art. 1 III da CF, em respeito dignidade da pessoa humana. Aula 2 Data: 17/06/2008

ESTRUTURA DO DIREITO DE FAMLIA No Cdigo antigo, o Direito de Famlia vinha logo aps a parte geral, nos artigos 183 e seguintes. O novo Cdigo alterou, e agora temos parte geral, obrigaes, o direito de empresas e s ento surge o Direito de Famlia, nos arts. 1511 e seguintes. Qual foi a estrutura do Direito de Famlia no novo Cdigo? Ele tem uma grande diviso: direito pessoal de famlia e direito patrimonial de famlia. Esta a grande diviso, hoje, no Direito de Famlia. Podemos observar isto no ndice sistemtico do Cdigo - no o ndice remissivo; aquele que, como regra, antecede o Cdigo Civil -. No ndice sistemtico do Cdigo, vemos que o Direito de Famlia tem essa diviso em direito pessoal de famlia e direito patrimonial de famlia. Essa diviso j era pleiteada pela doutrina brasileira. O direito pessoal de famlia trata de casamento, de separao judicial, divrcio, parentesco e a regula a investigao de paternidade, adoo, regulamenta o poder familiar, etc. O direito patrimonial trata basicamente de regimes de bens, administrao e usufruto de bens dos filhos menores, alimentos e o bem de famlia que, no Cdigo antigo, estava no art. 183 e seguintes, na parte geral, e migrou para a parte especial de famlia, e tratado no art. 1.711 e seguintes -. Andou bem o legislador em trazer para c o bem de famlia, j que ele um instituto propedutico, que se aplica a todas as partes do Cdigo Civil, mas mais especificamente diz respeito ao Direito de Famlia.

A regulao do bem de famlia saiu da parte geral e foi inserida na parte patrimonial do direito de famlia. Quando esse projeto do CC/02 chegou ao Senado, os senadores ficaram com um problema srio para resolver, pois a unio estvel tinha sido regulamentada e elevada a patamar constitucional, mas ela no estava prevista no projeto do Cdigo porque ele era de 1973, antes da Lei do Divrcio. O que eles deveriam ter feito? Se eu tenho uma diviso entre direito pessoal e direito patrimonial, tudo da unio estvel que fosse de direito pessoal deveria estar na parte de direito pessoal e tudo da unio estvel que fosse de direito patrimonial deveria entrar no direito patrimonial. Como isso dava muito trabalho e eles no sabiam como fazer, eles criaram um novo ttulo, isolado e autnomo, para a unio estvel. A, a unio estvel, topograficamente, ficou entre o dinheiro e a loucura, porque vem depois do direito patrimonial e antes da curatela. Tratou-se tudo em singelos 5 artigos, que, na verdade, nem so 5 artigos, pois o art. 1727 trata de concubinato, logo, na verdade, para a unio estvel so 4 artigos. Esta a estrutura do Direito de Famlia no novo Cdigo.

CASAMENTO Natureza jurdica do casamento H dvida sobre se o casamento contrato ou instituio. A maioria dos autores da doutrina ptria (Caio Mrio, Orlando Gomes, M Helena Diniz, Serpa Lopes, Venosa) entende que a natureza do casamento contratual. No direito brasileiro, posicionando-se de maneira diversa, entendendo que o casamento uma instituio, temos o Arnoldo Wald e o Professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho. A primeira explicao para negar a natureza contratual ao casamento no existe mais; que, se o casamento fosse um contrato, ele no poderia ser indissolvel. Mas esse argumento seria vlido at 1977, pois, com a entrada do divrcio, em 1977, o casamento passou a ser solvel pelo divrcio. O outro argumento que o casamento norma de ordem pblica, que so normas que no podem ser afastadas pela vontade das partes. E isto verdade; o casamento contm um nmero grande de normas de ordem pblica; basta pensar no 1.566 que diz: So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos.

Mas o fato de conter normas de ordem pblica no parece que v descaracteriza a natureza contratual do casamento, porque todo direito consumerista plasmado de normas de ordem pblica, e ningum deixa de dizer que as regras de consumo so regras de direito contratual - ver o art. 1 CDC e sublinhar de ordem pblica -. As normas do CDC so normas de ordem pblica, logo, so normas imperativas, no podem ser afastadas pela vontade dos particulares. E ningum nega que essa uma relao contratual. Alm disso, se voltarmos ao Cdigo Civil, tambm podemos dizer que os contratos, hoje, tm funo social, art. 421 CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.. Funo social do contrato norma pblica, segundo o art. 2.035 pargrafo nico: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Portanto, se o contrato tem funo social e se a funo social norma de ordem pblica, e nem por isso se descaracteriza a natureza contratual, parece uma bobagem querer negar a natureza contratual ao casamento. Melhor at a posio do Slvio Rodrigues, que diz que o casamento contrato de Direito de famlia, porque ele um contrato que tem peculiaridades, no como uma compra e venda, por exemplo.

Caractersticas do casamento afetividade; normas de ordem pblica; solenidade; diversidade de sexos; exclusividade; dissolubilidade.

a) Afetividade uma caracterstica que hoje a de maior importncia. Se formos falar em uma revoluo no Direito de Famlia hoje, poderamos dizer que ele est centrado na afetividade. Ela vem sendo reconhecida historicamente bem recentemente, porque
5

obvio que seria uma quimera falar em afetividade nos casamentos que at bem recentemente eram arranjados, no havia isonomia entre os cnjuges, pois o marido era o chefe da sociedade conjugal e a mulher era a ele subordinada, uma poca em que a mulher casada at 1977 era considerada pessoa relativamente incapaz. Nessa poca, a mulher fazia 21 anos, adquiria a capacidade plena, e, se viesse a se casar, voltava condio de relativamente incapaz. Nessa poca, para trabalhar fora de casa, a mulher precisava da autorizao de seu marido-senhor. Evidentemente que falar em afetividade num sistema discriminatrio destes era verdadeira loucura. Portanto, a afetividade, segundo os socilogos, comeou com a revoluo sexual, que teve como marco o primeiro LP dos Beatles. Os autores vislumbram a afetividade no novo Cdigo Civil no o art. 1511. Art 1511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Se o casal vai ter uma comunho plena de vida, h de se pressupor que eles tero uma comunho tanto no plano material como no plano afetivo. Grande parte da doutrina vem entendendo que na comunho plena de vida est a caracterstica da afetividade, pois como teremos uma comunho plena de vida se houver somente o interesse econmico e no houver afetividade? b) Ordem pblica - O casamento presidido, em grande parte, por normas de ordem pblica. Um exemplo mximo o do inciso I do art. 1566, que estabelece fidelidade recproca entre ambos os cnjuges. Com base nisso, no possvel que o casal, no pacto ante-nupcial, estabelea uma clusula de que ele no ser fiel a ela ou ela no ser fiel a ele, porque essa norma de ordem pblica, portanto, no pode ser afastada pela vontade das partes. Apesar disso, temos certa flexibilidade no casamento, por exemplo, no que pertine ao regime de bens. O artigo que inaugura o Direito de Famlia vai afirmar com todas as letras que os nubentes, ao celebrar o casamento, podem estabelecer o regime de bens que lhes aprouver; eles podem, inclusive, misturar regimes, criando um novo regime. c) Solenidade O exemplo dado pela doutrina como negcio jurdico solene, na parte geral do Cdigo, o casamento, porque ele dotado de extrema solenidade; tem que ter um processo de habilitao antes, processo esse que passa pelo crivo do MP, Magistratura. Depois tem a solenidade da prpria celebrao, conforme determina o art. 1.535, que traz palavras sacramentais que devem ser pronunciadas pela autoridade a celebr-lo. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos:
6

"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." No Brasil, era to solene que at o ano passado s podia haver a dissoluo do casamento depois do devido processo legal, ou seja, precisava de sentena. Por fora da modificao do CPC pela Lei 11.441, que acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, foi que passou a se permitir a separao e divrcio extrajudicial, feitos por escritura pblica. Mas essa possibilidade ir atender apenas uma pequena parcela da populao, porque somente podero se utilizar aqueles casais que no tenham filhos menores comuns ou incapazes. Gastaremos quase que metade de uma aula para tratar da Resoluo 35 do CNJ, porque ela tem grande chance de cair em prova. Busc-la no site: www.cnj.gov.br d) Diversidade de sexo - Com relao diversidade de sexos, sabemos que h a grande divergncia. Encontraremos Maria Berenice Dias entendendo que, atualmente, possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo. A Professora Maria Helena Diniz e grande parte da doutrina no reconhecem efeitos jurdicos da relao homoafetiva; entende como direito obrigacional, tratando as relaes homoafetivas como sociedade de fato. O professor Daniel Sarmento escreveu um artigo belssimo, defendendo a aplicao da unio estvel - e at uma possibilidade de casamento - s relaes homoafetivas, est na Revista Trimestral de Direito Civil Editora Renovar do professor Gustavo Tepedino. Mas, para concurso, o professor Leoni no entende ser essa posio a mais aceitvel. Aqui no RJ, na opinio dele, seria de bom tom defender ser possvel aplicao analgica do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas, apesar do texto do 3 do art. 226 CF e do art. 1.723 CC1, com o fundamento do princpio da dignidade da pessoa humana. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 226, 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. e) Exclusividade - A exclusividade decorre do sistema de monogamia do Ocidente, que pressupe que cada marido somente pode ter uma mulher e cada mulher somente pode ter um marido. Essa uma presuno iuris tantum. J tivemos um sistema matriarcal
1

Esta frase fundamental, como j dito na aula passada. Ela serve para demosntrar ao

examinador que o candidato sabe que a unio estvel se d entre homem e mulher.
7

historicamente em que a mulher quem era a chefe da famlia e at poderia ter mais de um homem. Depois passamos para o sistema patriarcal e depois para o monogmico. Haveria uma proposta bastante modernosa, que o do poliamor. Trataremos dela mais tarde. Hoje se fala em poliamor. At nesta ltima novela, Duas Caras, tinha uma hiptese destas: era uma mulher e dois homens, em que um deles era hetero e o outro era homo. Mas para esse poliamor teria que mudar o nosso sistema para o poligmico, o que seria muito difcil. Desgua na fidelidade recproca. f) Dissolubilidade - A dissolubilidade veio pela Emenda Constitucional n. 9 em 1977, que admitiu o divrcio no Brasil, pois antes disso o casamento era indissolvel. Isonomia entre os cnjuges No art. 1511 est estabelecido o princpio da isonomia dos cnjuges. J vimos que este artigo trata da questo da afetividade, na medida em que estabelece comunho plena de vida, mas, na parte final, fala da isonomia. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Combinar com o 5 do art. 226 CF, que diz que, no casamento, marido e mulher exercem os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. Essa isonomia plena entre os cnjuges reflexo da isonomia entre os sexos. O inciso I do 5 estabelece que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Esta parte final nos termos desta Constituio significa que somente a CR pode estabelecer discriminao com base no sexo, e ela estabelece, quando, por exemplo, fixa tempo para aposentadoria diferente entre homem e mulher. A isonomia da Constituio reiterada no art. 1511 CC. Tipos de casamento Temos o casamento civil e o religioso. Temos o casamento civil no art. 1512 e o tratamento do casamento religioso no art. 1516. Antes de abordarmos as espcies de casamento, vamos analisar o art. 1513, que fala de interveno - o que o professor Fachin chama de paradigma da reserva. Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Cuidado, porque essa proibio de interveno, como fala em pessoa de direito pblico ou privado, pode levar a uma interpretao errnea, de que somente se refere pessoa jurdica; na verdade no isso, pois no h esta restrio: nenhuma pessoa pode interferir na vida do casal ( s lembrar da sogra).

Na verdade esse artigo est querendo se referir hiptese do 2 do art. 1565, que diz: O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.. Este pargrafo trata do planejamento familiar. Aqui no Brasil, o Estado no pode fazer programa de esterilizao em massa, porque o planejamento familiar direito fundamental, sendo, portanto, de livre deciso do casal. por isso que o casal pode se utilizar de tcnica de reproduo assistida, pois para concretizar o planejamento familiar, que, num plano sociolgico, chamamos de realizao do projeto parental. Mas o Estado pode fazer campanha de camisinha, DIU, diafragma, o que no pode fazer programa de esterilizao em massa e nem limitao ao nmero de filhos (como acontece na China). O que permitido, inclusive com previso na Lei previdenciria, permitir o programa de ligadura de trompas, que requer idade mnima e determinado nmero de filhos. Vimos que o art. 1.535 traz palavras sacramentais que devem ser pronunciadas pela autoridade a celebr-lo. Pergunta de prova: Em que momento se considera realizado o casamento? Depois que os nubentes dizem sim (depois da manifestao de vontade), ou depois que o juiz sacramenta a unio, os declarando casados? A divergncia saber em que momento o casamento est realizado. Se os nubentes dizem sim e antes que o juiz os declare casados, ele, juiz, cai morto, eles esto casados ou no? O Professor Caio Mrio da Silva Pereira entende que basta o consentimento dos nubentes. Apesar deste posicionamento, a maioria dos autores entende que somente depois que o juiz os proclamam casados, j que o art. 1514 tem a conjuno E, o que d a idia de se exigir a manifestao do juiz. Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Casamento religioso O casamento religioso tem sede no art. 1516, portanto, todos os requisitos do casamento civil so os do casamento religioso. Que requisitos so esses? Processo de habilitao. Temos duas espcies de casamento religioso: o casamento em que houve prvia habilitao ( 1 do art. 1516) e o casamento religioso sem que tenha havido prvia habilitao ( 2 do art. 1516). Na primeira espcie, o casal faz o processo de habilitao e
9

depois celebra o casamento religioso. A segunda espcie o casamento religioso que celebrado sem que o casal tenha feito prvia habilitao, e, depois, faz a habilitao. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao. 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado.

1 hiptese: Art. 1.516, 1. Os nubentes, primeiro, vo ao registro civil de pessoas naturais, fazem a habilitao, e, depois, celebram o casamento. Eles comparecem ao registro civil de pessoas naturais; requerem a sua habilitao para casamento; corre o procedimento de processo de habilitao. Se tudo corre bem, o oficial do cartrio entrega aos nubentes um certificado de habilitao, que diz que no h impedimento, ou seja, eles esto aptos a contrair o casamento, que no h impedimento entre eles. Esse certificado ser encaminhado para a autoridade religiosa, que celebrar o casamento. A, eles levam para o cartrio e fazem o registro. 2 hiptese: Art. 1.516, 2. O casal celebrou o casamento religioso em 2003 e hoje quer fazer a habilitao, isso possvel? Pode. A habilitao pode ser feita a qualquer tempo, como bem diz o 2; o prazo de 90 dias para registro ser a partir da habilitao. Esta uma possvel questo de prova. Capacidade matrimonial A matria comea no art. 1.517, que vai estabelecer uma idade limite de 16 anos para a capacidade matrimonial. Houve uma uniformizao na capacidade matrimonial, isto , agora tanto faz para os homens quanto para as mulheres, a capacidade nbil se dar a partir dos dezesseis anos de idade. Entretanto, os menores entre 16 e 18 anos para casar necessitam de autorizao de ambos os pais. Depois dos 18 anos, no precisa de autorizao de ningum, pois j se atingiu a plena capacidade civil. Se necessita da autorizao de ambos e se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1517: haver o suprimento de consentimento dado pelo juiz.
10

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos (art. 1.520) podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. E essa autorizao dada pelos genitores pode ser revogada? O consentimento, conforme o art. 1518, poder ser revogado at a data da celebrao. Trata-se de direito potestativo, onde eles interferem na esfera jurdica alheia, independentemente da colaborao ou concordncia do outro. Todos os autores dizem isso. Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. Questo nem sempre abordada por todos os autores. Suponha que os pais autorizaram a filha que tem entre 16 e 18 anos a casar. As expensas do casamento foram feitas pelos nubentes. Eles fizeram uma cerimnia religiosa e festa riqussima. A questo que se levanta se essa revogao pode ocorrer na hora da celebrao, ou seja, na hora da celebrao, um dos pais nega essa autorizao dada anteriormente. Pode ocorrer ou no? Pode, o artigo claro, pois diz at celebrao do casamento. Mas seria cabvel uma ao de responsabilidade civil deles contra o genitor? Depende do motivo. Se o pai descobriu que o noivo, que era quem bancava isso tudo, era o scio do Elias Maluco e do Fernandinho Beira Mar, cabe a indenizao por responsabilidade civil contra o genitor? No, pois trata-se de motivo justo. Mas e se, com a negativa do pai, os noivos vo ao juiz, que defere o consentimento, de acordo com o art. 1.519, cabe a indenizao por responsabilidade civil contra o genitor? Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Se o juiz deferiu o consentimento, cabe a indenizao? Parece sim. Nesta hiptese, sendo cabvel esse pedido, que figura estaria configurada? Abuso de direito, art. 187. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Portanto, essa afirmativa de que cabe a indenizao deve ser vista com cuidado porque estamos diante do exerccio de um direito potestativo, porque direito dele revogar at a hora da celebrao. Mas verdade que j temos jurisprudncia de responsabilidade civil em face de exerccio de direito potestativo. Um gerente de banco do

11

RS era portador de um vrus da AIDS e foi mandado embora quando o banco descobriu isso. Era um direito potestativo do banco demiti-lo. Apesar disso, o banco teve que pagar indenizao, pois foi abuso de direito. Por isso, nesta questo o candidato deve deixar claro que sabe que se trata de um direito potestativo, e que o direito potestativo interfere na esfera jurdica alheia e no precisa da concordncia do outro, mas que voc reconhece que, como foi deferido o consentimento, porque a denegao foi injusta, portanto, o pai, de maneira abusiva, deixou para fazer essa denegao no momento da celebrao do casamento, o que causou prejuzo material (Igreja, festa, etc.) e dano moral inquestionvel, visto que isso trouxe muito sofrimento e vexame aos noivos. Suprimento consentimento? 1) Se ambos negarem a autorizao, o nubente poder recorrer ao suprimento judicial, e o juiz poder suprir ou no. 2) quando somente um dos pais negar o consentimento, ou seja, quando os pais divergirem a respeito do consentimento, este tambm ser suprido pelo juiz (art. 1517, p.u). Combinar o art. 1519 com o art. 1517, p.u. Suprimento de idade. Pelo 1517, qual a idade mnima para casar? 16 anos. Mas o art. 1520 determina que possvel que quem tenha menos de dezesseis anos possa contrair matrimnio. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (c/c art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Esta norma prev duas hipteses: para evitar o cumprimento de pena criminal e em virtude de gravidez. Em tese, segundo este dispositivo, atravs dessas hipteses, mesmo aquele que tenha menos que dezesseis anos poder contrair casamento se obtiver o suprimento de idade. Na hiptese de evitar o cumprimento de pena criminal, esta hiptese perdeu seu sabor no Direito Brasileiro, porque a Lei 11.106/05 revogou o inciso VII do art. 107 CP. Agora, o casamento com a ofendida no mais causa de extino de punibilidade. Apesar disto, parte da doutrina, qual o professor se filia, entende que poderia se aproveitar esta primeira parte do artigo, para, atravs de uma aplicao analgica, aplicar-se no caso de prtica infracional com aplicao de pena restritiva de liberdade, com base no Estatuto da Criana e do Adolescente. Suponha que o rapaz, em tese, tenha praticado a seduo - ele no pratica crime porque menor. Mas essa conduta pode representar ato infracional. Ento, essa primeira parte do art. 1520 no cabe mais como suprimento de pena criminal, mas poderia servir para extino de cumprimento de pena em decorrncia da prtica de de consentimento, art. 1519. Quando teremos suprimento de

12

ato infracional. Um dos que acompanha esse posicionamento a Professora Maria Berenice Dias e o Professor Leoni. A segunda hiptese, no caso de gravidez, se admite o casamento, mesmo de menor de dezesseis anos de idade, mediante o suprimento de idade. Observem que o suprimento de idade no exclui e nem dispensa a necessidade do consentimento dos genitores. Logo, se houve o suprimento de idade, porque constatou-se que ela estava grvida, mas assim mesmo os pais no concordam com o casamento, nesse caso, alm do suprimento de idade, haver a necessidade do suprimento de consentimento. Logo, em uma prova pode ter a hiptese ftica em que se necessite do suprimento de consentimento e do suprimento de idade. Uma questo no abordada em livros, que foi fruto de conversa do Leoni e do Luiz Paulo V. de Carvalho, o caso do Decreto 66.605/70, que trata de uma Conveno sobre Consentimento para Casamento, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1962, aprovada pelo Decreto-Lei n 659/69 e promulgada pelo Decreto 66.605/70. O art. 2 diz: Os Estados Contratantes adotaro as medidas legislativas necessrias para determinar a idade mnima para contrair casamento. No podero contrair casamento legalmente as pessoas que no tiverem atingido essa idade, salvo dispensa da autoridade competente ao requisito da idade, por causas justificadas e em interesse dos futuros cnjuges. Com base neste decreto, se entendermos que ele est em vigor, alm das hipteses do art. 1.520 (aplicao analgica para evitar aplicao de pena no caso de prtica infracional, com base no ECA e gravidez), abriramos um critrio discricionrio para o juiz toda vez que entender que, no caso concreto, existem causas justificveis e de interesse dos cnjuges a autorizar e permitir casamento com pessoa com menos de dezesseis anos de idade. A dvida se este decreto estaria ou no em vigor diante do novo CC. Se entendermos que ele no est em vigor, s teramos como hiptese de suprimento de idade as duas hipteses do art. 1.520. Para Leoni e Luiz Paulo V. de Carvalho, este Decreto ainda est em vigor. Combinar esse Decreto com o art. 1.520 CC. Aquele que emancipado no precisa de autorizao, nem caso de suprimento e o regime no precisa ser o da separao obrigatria, pois no suprimento obrigatrio o regime da separao obrigatria. Impedimentos matrimoniais A matria tratada nos artigos 1521 e 1522. Todos os incisos do art. 1521 determinam a nulidade do casamento. O sistema melhorou muito em relao ao Direito anterior. Antes, tnhamos os impedimentos dirimentes absolutos, que levavam nulidade,
13

os

impedimentos

dirimentes

relativos,

que

determinavam

anulabilidade,

impedimentos dirimentes que no determinavam nulidade e nem a anulabilidade, determinavam apenas sano patrimonial. Agora essa matria tratada de forma muito mais tcnica. Temos 3 captulos: o primeiro trata de capacidade para o casamento, o segundo trata de impedimentos, o terceiro trata de causas suspensivas. Se eu tiver falta de capacidade matrimonial e esse casamento se realizou, esse casamento anulvel, porque o que determina o que nulo ou anulvel questo de poltica legislativa, e no art. 1.550 vem determinado que ANULVEL. Ex.: Garoto com menos de 16 anos de idade casou sem suprimento de idade - esse casamento anulvel. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Mas se a pessoa casou violando impedimento matrimonial, esse casamento nulo, pois o art. 1.548 diz que nulo. Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. Mas se o casamento foi celebrado violando uma das causas suspensivas, esse casamento vlido ou invlido? vlido; simplesmente a ele se aplica uma sano de natureza patrimonial. E que sano essa? A imposio de obrigatoriedade do regime de separao absoluta de bens, art. 1.641, I. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; Vamos ver as cinco causas do art. 1.521 que determinam impedimento matrimonial. Vamos reunir esses 7 incisos em cinco causas que determinam impedimento matrimonial.

14

Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

1 - Parentesco sanguneo Temos previso no inciso I, primeira parte, e no inciso IV. No I temos a hiptese de ascendentes com descendentes; a proibio desse casamento tem por fundamento evitar o incesto. O tetrav no pode casar com a tetraneta, etc., ou seja, na linha ascendente o impedimento infinito. Na segunda hiptese, o inciso IV, o caso do impedimento de parentes colaterais at o terceiro grau. Quem irmo bilateral? Aqueles que so filhos do mesmo pai e da mesma me. Irmo unilateral aquele irmo somente por parte de pais (s irmo por parte de pai ou s irmo por parte de me). Quando so irmos por parte de pai, tambm so chamados irmos sanguneos e quando forem irmos somente por parte da me, so chamados irmos uterinos, ambos so unilaterais. Para qualquer deles h impedimento, e, se se casarem, o casamento nulo. Da mesma forma se se casarem ascendente com descendente. Apesar do texto do IV expressamente dizer que h impedimento entre os colaterais at o terceiro grau (tios e os sobrinhos), ou seja, o casamento entre tios e os sobrinhos nulo, a doutrina, em sua unanimidade, entende que o Decreto 3.200/41 continua em vigor. O art. 2 do Decreto 3.200/41 permite o casamento entre parentes de terceiro grau, isto , entre tios e sobrinhos, desde que precedido de laudo emitido por junta mdica trs mdicos que atestem que no haver prejuzo para as geraes futuras. Sempre foi uma tradio no Direito brasileiro o casamento de tios com sobrinhas, e continua sendo permitido, havendo este laudo. At M Helena Diniz entende desta forma. Apenas o professor Caio Mrio deixa dvidas quanto a isso. O Professor Caio Mrio no deixa claro a opinio dele quanto a isso ser possvel ou no, apesar de dizer que uma tradio no Brasil este tipo de casamento. O grande problema disso seria uma questo mltipla

15

escolha. O candidato que opta pela redao da lei, tem o respaldo legal. Em contrapartida, a doutrina majoritria apia este casamento. 2 - Parentesco por afinidade Previso no inciso II. Parentesco por afinidade aquele que liga um cnjuge aos parentes do outro cnjuge. Na linha reta, so o sogro e sogra, o genro e nora, padrasto e enteada; e, na linha colateral, os cunhados. o que diz o art. 1.595. Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. A grande novidade no novo Cdigo que ele agora passou a estabelecer parentesco por afinidade no s em relao s pessoas casadas, mas tambm em relao quelas que vivem em unio estvel. Isto est expresso no caput do art. 1595. A grande dvida como em um processo de habilitao ser verificado o impedimento do art. 1.521, II. Em relao ao casamento, fcil ao MP verificar esta hiptese de impedimento, porque ele apresentar a certido do casamento anterior, em que houve divrcio, ou a certido de bito, provando ser vivo, e o promotor ver o impedimento. Portanto, se um dos cnjuges morreu e o sobrevivente quer casar com a sogra ou sogro, a certido mostra o impedimento. Se um indivduo casa com a sogra, h um caso de impedimento matrimonial, e se h impedimento matrimonial, esse casamento nulo. Mas no caso de unio estvel, na documentao consta que a pessoa solteira, uma situao ftica que depende de prova. Como o promotor conhece isso de ofcio? Se ele somente namorou a filha dela, no tem impedimento. Para ter impedimento tem que provar que eles viveram em unio estvel. Se esse casamento for realizado, nulo, porque nulidade no convalesce. Alis, o Leoni colocou esta questo em uma prova do MP, ele abordar isso mais adiante. Obs.: O casamento ou a unio estvel estabelece parentesco em linha reta, e esse parentesco no se dissolve nem por divrcio nem por separao nem por morte. 3 - Parentesco civil entre parentes Previsto no inciso I, segunda parte, III e V. Qual o impedimento que decorre da adoo? Macete: a adoo procura imitar a famlia natural, a sangunea. Se visa imitar a famlia natural, todo impedimento que existe para o parentesco sanguneo, mutatis mutandi, existe para a adoo. O pai pode casar com a filha? No, ento a adotante no pode casar com o adotado. Um irmo pode casar com o outro irmo? No! Logo, o adotado no pode casar com o filho do adotante. Genro pode
16

casar com a sogra? No, portanto o adotado no poder casar com o marido do adotante, etc. O que deve ficar claro que esses incisos so uma previso semelhante a dos parentes sanguneos. 4 - Casamento Previsto no inciso VI. Devemos ter alguns cuidados: no o

casamento anterior que impede o novo casamento, casamento vigente. Pois ele pode ter tido um casamento anterior, se divorciado, e, depois, casar. Logo, unio estvel no impedimento para casamento. Se uma pessoa viveu em unio estvel por 50 anos, se quiser casar no h impedimento. E no tem que dissolver primeiro a unio estvel. Casamento meramente religioso no estabelece o impedimento do casamento, at porque o regime que ir reger essa relao o da unio estvel. 5 Homicdio Previsto no inciso VII. Todos entendem que somente subsiste o impedimento matrimonial se for homicdio doloso; o homicdio culposo no estabelece impedimento. Mas o artigo deixa claro ser obrigatrio haver condenao. Se o sujeito mata o marido dela dolosamente, para poder casar com ela, depois da missa de 7 dia eles do entrada nos proclamas de casamento e depois se casam. Enquanto isso, o processo criminal est correndo. Dois anos depois do casamento, ele condenado por motivo torpe, j que ele matou para casar com ela. Esse casamento vlido ou nulo? Se o casamento ocorrer antes da condenao, e posteriormente ele vem a ser condenado, secundo Fachin, h de se reconhecer a nulidade do casamento. O professor Fachin argumenta que isso seria uma burla ao impedimento existente na lei. Ento, toda vez que eles quiserem burlar o impedimento, eles casam antes que haja o Tribunal do jri, que demora muito mais a acontecer do que o tempo de correrem os proclamas do casamento. Carlos Roberto Gonalves entende que se o casamento ocorreu antes da condenao, no h que se falar em nulidade, o casamento vlido. Os fundamentos so que, no momento da celebrao, no existia impedimento, pois ele no estava ainda condenado, ele defende que isso prestigiaria a afetividade. Leoni tem srias dvidas de qual seria o entendimento mais razovel. Em princpio, ele est com o professor Fachin.

Aula 03 Data: 01/07/2008 Oposio de impedimento art. 1.522 Ver-se- adiante quem tem legitimidade para argir oposio de impedimento. E o que oposio? Vamos ter oposio de impedimento e oposio de causa suspensiva. A oposio de impedimento um requerimento para que a autoridade judiciria reconhea
17

a existncia de uma das causas previstas no art. 1521 em relao a determinado casamento que se pretende realizar. Se o casamento j foi realizado, no mais caso de oposio; a violao de impedimento caso de ao de nulidade. Esses impedimentos podem ser argidos at a data da celebrao do casamento, art. 1.522 CC. Logo, no momento em que o casamento est se realizando, em tese pode se argir a oposio. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo. O legitimado para demandar oposio de impedimento qualquer pessoa capaz, conforme o prprio art. 1.522 deixa claro. Logo, se qualquer pessoa capaz, o MP tambm possui essa legitimao. O momento da apresentao dessa oposio pode ser antes de iniciada a celebrao do casamento ou depois de iniciada a celebrao. Se a oposio foi apresentada antes de iniciada a celebrao do casamento, vai-se primeiro processar a oposio. Consultam-se os nubentes, produz-se provas e se o juiz vir que tem procedncia a oposio, o casamento no pode se realizar. Se o juiz julga a oposio de impedimento improcedente, marcada nova data para a realizao do casamento. essa hiptese, que, como regra, dar margem a uma ao de responsabilidade civil. O pargrafo nico do artigo 1.530 determina que os nubentes podem produzir prova contrria oposio argida. Apresentada a oposio, se abrir vista aos nubentes para que eles venham fazer prova contrria para contestar a oposio apresentada. Duas coisas podem ocorrer: o juiz julga a oposio de impedimento improcedente ou procedente. Art. 1.530. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. Causas suspensivas - artigos 1523 e 1524 Recordando: temos incapacidade matrimonial, que o casamento celebrado por pessoas que no tm capacidade matrimonial, e temos aqueles que tm capacidade matrimonial, mas, por serem menores de 18 anos, precisam de autorizao. Quando tenho ausncia de capacidade ou de autorizao e o casamento vem a se realizar, ele

18

anulvel. E quando h um casamento que viola impedimento patrimonial, esse casamento nulo. Se houver violao de causa suspensiva, o casamento vlido, porm se aplica a ele apenas sano de ordem patrimonial, que o regime da separao obrigatria de bens. Finalidade das causas suspensivas O artigo 1.523 possui trs finalidades: a primeira evitar a confuso patrimonial, art. 1523 I e III; a segunda evitar a confuso de sangue, art. 1523, II; e a terceira a proteo do incapaz (evitar o prejuzo do incapaz), art. 1523 IV. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Observem a diferena do caput do artigo 1.521 para o 1.523. Sublinhar no podem no art. 1.521 e no devem no art. 1523. No caso de no podem o casamento nulo. E no caso dos que podem, mas no devem, o casamento no nulo. Artigo 1523, I aqui se tenta evitar a confuso do patrimnio. Podemos citar a hiptese do vivo que no fez a partilha dos bens e quer casar, mas para casar a lei exige que ele faa a partilha de bens para que ele case segundo o regime de bens que ele escolher. Caso no faa a partilha, ele poder casar, mas o regime ser o da separao obrigatria de bens, para evitar a confuso do patrimnio do cnjuge anterior do que ele vai adquirir com o outro cnjuge. No basta o inventrio ser aberto, necessrio que tenha ocorrido a partilha. Artigo 1523, III tambm evitar a confuso patrimonial. O cnjuge que se divorciou e quer casar de novo, pode casar, mas necessrio que primeiro faa a partilha. Pode-se pensar impropriamente que h um conflito de normas, mas temos apenas um conflito meramente aparente entre esta norma do art. 1.523, III e o art. 1581 CC.
19

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Ento, a lei permite que o sujeito faa o divrcio sem efetuar a partilha, mas aplica uma sano patrimonial se ele quiser casar de novo e no tiver feito a partilha? Exatamente. Com o rompimento do vnculo do casamento, as pessoas podem casar, mas como o caput diz no deve, para casar-se de novo necessria a partilha, sob pena de, em casando, o ser sob o regime da separao obrigatria de bens. Logo, no h incompatibilidade alguma. Artigo 1523, II Este inciso visa evitar a confuso sangunea. Este inciso diz que no caso da viva e no caso daquela que teve o casamento nulo ou anulvel, ela deveria esperar 10 meses para poder escolher o regime de bens. Se ela casa antes dos dez meses, ficaria uma confuso sangunea; para evitar esta dvida, a lei impe uma causa suspensiva, isto , pode casar, mas no deve, logo, se casar, o regime ser o da separao obrigatria de bens. Essa viso est presa a uma norma que diz respeito presuno de paternidade do art. 1.597, ele estabelece prazo mnimo e mximo de gravidez. Veremos o estudo deste artigo mais tarde. Isso uma presuno relativa, pois nada impede que a noiva faa um exame que ateste que ela est grvida ou no. Tudo isso ser previsto no pargrafo nico que ser tratado adiante. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; Artigo 1523, IV O que se pretende evitar o golpe do ba do curador contra o curatelado ou evitar que o tutor ou curador venha a se eximir da prestao de contas. Para poder casar em qualquer regime, se exige que a prestao de contas j tenha sido feita. Se no houve a prestao de contas, eles podem casar, mas o regime ser o da separao absoluta de bens do art. 1641. O pargrafo nico do artigo 1.523 trata da no incidncia desta sano patrimonial decorrente destas causas suspensivas de todos os incisos do art. 1.523, podendo, desta forma, os nubentes escolher o regime de bens que quiserem. No caso da confuso patrimonial dos incisos I e III, o que pode provar aquele cnjuge que quer casar e no fez a partilha, para que no seja aplicada a sano patrimonial? Os nubentes podem provar a inexistncia de prejuzo para os herdeiros (em caso de viuvez) ou no existe prejuzo em caso de divrcio. No caso do II, que procura evitar a confuso de sangue, basta se provar o nascimento do filho ou a inexistncia de gravidez, para que o juiz no aplique esta sano patrimonial.
20

No IV deve-se provar a inexistncia de prejuzo para o incapaz. Essa prova muito simples, pois basta provar que o tutelado ou o curatelado no tem patrimnio algum, ao contrrio, era um p rapado que ainda dava despesas ao tutor/curador. Ou, tendo bens, que estes bens so de valores irrisrios. Legitimados para argir as causas suspensivas Art. 1.524 CC Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins. O rol dessas pessoas do art. 1.524 um rol taxativo ou trata-se de um rol meramente exemplificativo? Na hiptese do inciso III do art. 1523, quem a lei protege? O ex-cnjuge, que no parente, mas possui legitimidade para argir as causas suspensivas. Portanto o elenco meramente exemplificativo, pois, se fosse taxativo, neste caso o ex-cnjuge no possuiria legitimidade, por no ser parente nem em linha reta ascendente ou descendente, nem colateral, at porque cnjuge no parente sanguneo e nem afim do outro cnjuge. Com relao a isso, a doutrina unanimidade. O que ser um rol taxativo? um rol que no admite excees, numerus clausus. E como, neste caso, admite excees, o rol no pode ser taxativo. O professor sustenta a hiptese do herdeiro testamentrio tambm ter legitimidade, mas ningum fala sobre isso na doutrina. O credor no tem legitimidade para argir causas suspensivas e obrigar que o regime seja o da separao de bens. O MP tambm no possui legitimidade para causa suspensiva, segundo a doutrina unnime (Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves, Caio Mrio). V-se que h uma m vontade muito grande em relao ao art. 1.641, que a imposio do regime matrimonial de separao obrigatria. A doutrina procura contornar isso, defendendo que, mesmo nestes regimes, posteriormente eles podem mudar o regime de bens se no mais subsistir a causa que determinou a suspenso.

Processo de habilitao do casamento Esse processo de habilitao possui quatro fases: documentao (1525), proclamas (1527), apreciao das oposies (art. 1.529 e 1.530) e certificao (art. 1531).

21

Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: O requerimento de habilitao do casamento deve ser formulado pelos dois nubentes; j que o casamento tem natureza contratual negocial, eles j manifestam a vontade atravs do requerimento de habilitao conjunto. Esse requerimento, tambm admitido ser feito por um procurador. Os incisos do artigo 1525 determinam os documentos necessrios para a habilitao de casamento. I - certido de nascimento ou documento equivalente; A certido de nascimento serve para provar que eles possuem capacidade matrimonial, isto , que eles tm mais de 16 anos de idade. Se eles so menores de 18 anos, j esto atrelados autorizao dos genitores. E se essa autorizao no dada, vem a segunda parte do inciso II, que admite que eles podem casar se houver o suprimento judicial. Em segundo lugar, para demonstrar que eles no tm mais de sessenta anos, pois o regime ser o regime obrigatrio de separao de bens, norma de duvidosa constitucionalidade. II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; A autorizao para casar diz respeito aos menores entre 16 e 18 anos de idade, que necessitam da autorizao dos genitores. Tambm poder dizer respeito aos que tm menos de 16 anos (art. 1520). Tambm necessria autorizao para casar para os prdigos, isto , o curador dever dar autorizao para o casamento. III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; Se exigem que sejam pessoas maiores, pois se fizerem uma declarao falsa, respondero pelo crime de falsidade ideolgica. Alm disso, diz que podem ser parentes ou no, pois parece que ningum melhor que o parente para saber dos impedimentos matrimoniais do cnjuge em relao ao outro. IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; O juiz competente para celebrar o casamento o do domiclio de um dos nubentes ou de ambos.

22

V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. bito, se o cnjuge for vivo; invalidade, se o casamento foi invalidado por sentena, que considerado nulo ou anulado; e o divrcio, se o cnjuge for divorciado. Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps a audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz. O rgo competente para conhecer da habilitao o oficial do Registro Civil do domiclio de um dos nubentes. Essa manifestao do MP, segundo o 1 do art. 67 Lei de Registros Pblicos, o MP deve falar aps os proclamas, porque ele verificar toda validade do processo de habilitao, inclusive a validade e regularidade da publicao. A segunda fase da habilitao a fase dos proclamas e o art. 1527 ir tratar da publicao dos proclamas e de sua dispensa. Art. 1.527. Estando em ordem a documentao, o oficial extrair o edital, que se afixar durante quinze dias nas circunscries do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicar na imprensa local, se houver. Pargrafo nico. A autoridade competente, havendo urgncia, poder dispensar a publicao. A finalidade dos proclamas dar conhecimento a terceiros para que qualquer pessoa possa argir o impedimento e aos legitimados do art. 1.524 (cujo rol no taxativo) para argir oposio de causa suspensiva. O caput fala como feita a publicao dos proclamas: fixada no cartrio, e publicada na imprensa local, se houver. A imprensa local - entendido pela infinita maioria - a da Comarca e no a do Estado. Somente quem entende que do Estado Maria Helena Diniz. O pargrafo nico do art. 1527 autoriza que a autoridade competente dispense os proclamas, em caso de urgncia. Essa urgncia se configura por motivo de doena, caso de viagem (a pessoa vai assumir um cargo no exterior, por exemplo). Art. 1.528. dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Este artigo trata do dever de informao criado para o oficial de registro civil. evidente que no se est exigindo que o oficial, a cada casal de nubentes, desse uma aula de direito de famlia, mas ele deve alertar, pelo menos, o que bsico - por exemplo, deve

23

alertar que o indivduo que vivia em unio estvel com uma moa no pode casar com a sogra, pois muitos no sabem disso. E se o oficial no der essas informaes e estas vierem a ocasionar prejuzo? O Professor Caio Mrio entende que no decorre nenhuma responsabilidade, que os oficiais no tm condies de explicar o que deve ser explicado. O Professor Fachin entende que, se houve dano e provado que esse dano ocorreu da falta de informao do oficial, nexo de causalidade, caber a responsabilidade do oficial. A responsabilidade civil deve ser contra o oficial, e no contra o cartrio. Vamos, agora, para a terceira fase do processo de habilitao, que a apreciao da oposio, quer a oposio de impedimento, quer a oposio de causa suspensiva. Art. 1529 e 1530. Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas. Art. 1.530. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. Como se processa essa oposio? A oposio de impedimento deve ser feita por escrito (no se admite oposio verbal) ao oficial de registro civil. Este oficial tira um traslado com a cpia das provas que quem levantou a oposio produziu e d aos nubentes. Os nubentes, com base no pargrafo nico, pediro um prazo razovel para dar resposta quela oposio, isto , provar que o alegado no verdade. Trs coisas podem acontecer neste caso: 1) os nubentes reconhecem o impedimento, a no tem casamento; 2) os nubentes reconhecem a causa suspensiva, a casam sob o regime da separao absoluta de bens; 3) eles contestam a nota de oposio, ir para o juiz apreciar, e este poder adotar duas posies: julgar procedente a oposio de , e o casamento no se realiza; julgar improcedente a oposio de , e o casamento se realiza; julgar procedente a oposio de causa suspensiva, e o casamento se realiza segundo o regime da separao obrigatria; julgar improcedente a oposio de causa suspensiva, e o casamento se realiza em qualquer regime de bens.

24

Essa comunicao que o oficial faz aos nubentes ou aos seus representantes, de que foi apresentada oposio de impedimento ou de causa suspensiva, chama-se nota de oposio. Chegamos quarta fase do processo de habilitao, que a certificao, que tem sede no artigo 1531 e seguintes. Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro extrair o certificado de habilitao. O certificado de habilitao uma declarao expedida pelo oficial de registro civil, declarando que os nubentes esto habilitados para o casamento. aquele documento que o oficial entrega aos nubentes, declarando que no h caso de impedimento nem caso de causa suspensiva, ou, se houve impedimento ou causa suspensiva, elas foram julgadas improcedentes, podendo haver o casamento. Este certificado de habilitao iuris tantum ou iure et de iure? Este certificado de habilitao cria uma presuno iuris tantum, e no iure et de iure, pois nada impede que, apesar de receber o certificado de habilitao, e que eles venham a se casar, posteriormente, se verificando que h uma causa de impedimento, se demande uma ao de nulidade. o caso de se descobrir, depois, que se trata de pai e filha. Se houver uma causa de anulabilidade, a ao ser de anulabilidade. O art. 1532 fala de um prazo decadencial de eficcia da habilitao. Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado. Esse prazo um prazo decadencial. Lembrar do macete: todo prazo previsto na parte geral de prescrio, salvo se o artigo da parte geral disser que de decadncia. Todo prazo na parte especial de decadncia, salvo se o artigo da parte especial disser que ele de prescrio. Como aqui no diz, o prazo de decadncia. Celebrao do casamento Temos, aqui, uma parte do Direito de Famlia que retrata a cafonalha do Direito Civil. Os nubentes requerem ao juiz que ele designe dia e hora para a realizao do casamento deles. Esse casamento pode ser, basicamente, realizado em dois lugares, segundo o art. 1534: ele ser realizado na sede do cartrio ou ser celebrado em outro edifcio do particular. Por tradio, no Brasil ele muito feito na casa da noiva ou em clubes, onde vai o juiz de paz e celebra o casamento. Quando ele celebrado em local particular, exige-se que as portas estejam abertas, de acordo com o 1.

25

Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 1.531. 1 Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de portas abertas durante o ato. Art. 1.534. A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular. Qual a eficcia que ter uma cobertura do Nova Ipanema, por exemplo, estar com as portas abertas, se qualquer pessoa que l queira ir barrada pelos seguranas logo na entrada do condomnio? E se for realizado no Iate Clube, quem que vai conseguir entrar l, ainda que as portas estejam abertas? Questiona-se qual a conseqncia jurdica do casamento realizado em um edifcio de apartamentos, que, por acaso, as portas no estejam abertas. O Professor Fachin defende que o caso ser de casamento nulo por ausncia de formalidade essencial (art. 166), que so as portas abertas. Entretanto, pensando de maneira diversa, temos os Professores Silvio Rodrigues, Caio Mario da Silva Pereira e Leoni, entendendo que o fato das portas estarem fechadas no determina nulidade do casamento. Outro posicionamento o do Professor Carlos Roberto Gonalves, dizendo que, como no h possibilidade de fiscalizao, deve ser proibido casamento em edifcios de apartamentos particular (no adotar esse posicionamento psicoptico). O art. 1535 fala sobre a manifestao de vontade. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. A doutrina, em sua infinita maioria, por fora do conectivo e do art. 1.514, com exceo do Professor Caio Mario, entende que o casamento somente se considera realizado depois que o juiz profere as palavras sacramentais. Vimos essa controvrsia na aula passada. Essa manifestao de vontade deve ser proferida no momento da celebrao, ainda que por procurador.

26

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. As causas de suspenso da celebrao esto no art. 1538. Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade; II - declarar que esta no livre e espontnea; III - manifestar-se arrependido. Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia. O art. 1538 um elenco em nmeros clausus, enumerao fechada, ou um elenco meramente exemplificativo? Exemplificativo. Vimos no art. 1518 que a autorizao dos genitores poderia ser revogada at o momento da celebrao, e com isso h a suspenso da celebrao. Se o pai, por exemplo, revoga a autorizao no momento da celebrao, haver a suspenso da celebrao. Temos tambm a hiptese de oposio, que pode ser apresentada ou oposta at o momento da celebrao, e que a conseqncia ser a suspenso da celebrao pelo juiz. Com base nessas hipteses, a doutrina afirma que o elenco do art. 1538 um elenco meramente exemplificativo. O pargrafo nico deixa claro que, se houver a suspenso da celebrao, o casamento no poder ser celebrado mais naquele dia. Logo, se um dos nubentes disser no por brincadeira, deve-se suspender a solenidade, e, mesmo que haja retratao, o casamento no poder ser celebrado mais naquele dia. Casamento em caso de urgncia Teremos dois casos: a) o primeiro em caso de molstia grave; b) o segundo em caso de iminente risco de vida. No caso de molstia grave, temos o art. 1539, e, no caso de iminente risco de vida, temos o art. 1540. Este segundo caso tambm conhecido como casamento nuncupativo, que bastante raro, mas cobrado em concurso. Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1 - Casamento em caso de molstia grave Temos uma divergncia quanto dispensa do processo de habilitao no casamento de urgncia em caso de molstia
27

grave. Uns entendem que, no casamento por molstia grave, dispensa-se a habilitao. Outros entendem que no se dispensa a habilitao prvia no casamento por molstia grave. Sustentando a necessidade do processo de habilitao, temos Slvio de Figueiredo, Fachin, Carlos Roberto Gonalves, Eduardo de Oliveira Leite e o professor Leoni so adeptos deste posicionamento. Defendendo a possibilidade da dispensa da habilitao temos Maria Helena Diniz e Arnaldo Rizzardo, Silvio Venosa. E o que esta molstia grave a que se refere o artigo? uma molstia que impea o nubente de se locomover at o prdio onde, normalmente, se realiza o casamento. Por isso que o juiz vai onde ele est. Sendo em carter de urgncia, esse casamento pode ser celebrado, inclusive, noite, fora do horrio normal de casamento. E deve ter duas testemunhas que saibam ler e escrever. O art. 1540 traz o casamento nuncupativo ou in extremis. E ele ser abordado na prxima aula em razo da sua complexidade.

Aula 04 Data: 08/07/2008

Aula passada terminamos a aula mencionando o casamento nuncupativo. Casamento nuncupativo Temos duas expresses para o casamento

nuncupativo: in ex treme ou in articulo mortis. Ele est disposto no art. 1.540 CC. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Os requisitos do casamento nuncupativo so extrados do art. 1.540: substituto. Diante disso, os nubentes, perante 6 testemunhas, realizam oralmente seu casamento e declaram de viva voz que querem receber um ao outro como marido e mulher. No tem autoridade celebrante e nem documento estrito, tudo na base da oralidade.
28

um dos contraentes estiver em iminente risco de vida e no h tempo de comparecimento da autoridade celebrante ou de seu

O casamento nuncupativo muito criticado pela doutrina. Suponhamos que uma mulher, filha nica, tenha seu pai vivo, que faz uma viagem de navio, e, dias depois, recebe um telegrama informando a morte de seu pai. Passada a missa de 7 dia, ela comea a pensar no lado bom da coisa: o patrimnio de 4 milhes de reais que papai deixou. De repente, descobre-se que o pai tinha se casado nesse cruzeiro com uma mulher jovem e ela herdeira necessria. Por isso que a doutrina, em sua imensa maioria, critica esse tipo de casamento. A fim de minimizar isso, a lei exige seis testemunhas, tendo elas uma qualificao a ser exigida, que a impossibilidade de ser parentes em linha reta e nem colaterais at o segundo grau, logo, tios, sobrinhos e primos podero servir de testemunhas, pois somente irmos no podero. Uns dizem que corromper 6 testemunhas muito difcil, outros argumentam que, dependendo do acervo hereditrio, no to difcil assim. Apesar de esdrxulo, um tema muito possvel de cair em concurso. Neste casamento se dispensa no somente o processo de habilitao, no s a publicao dos proclamas, no s o certificado de habilitao para o casamento, como tambm se dispensa a prpria presena da autoridade celebrante. Entretanto, tudo isso dispensado exclusivamente para a celebrao, no para a eficcia do casamento. Para a eficcia do casamento, somente depois das formalidades do art. 1.541, com a deciso da autoridade competente. Isso pergunta que pode vir em forma de mltipla escolha. Portanto, para que este casamento possua efeitos, preciso que se atendam s formalidades do art. 1.541, que so condio de eficcia do casamento. Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. 1 Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. 2 Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes. 3 Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos. 4 O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao.

29

 5 Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro. Estamos diante de um casamento que foi celebrado sob iminente risco de vida. Aps a realizao de um casamento nuncupativo, ou seja, se o nubente estava sob iminente risco de vida, 3 hipteses podem acontecer: ele morreu, ele convalesceu, ele no morreu, mas continua impossibilitado de manifestar vontade.

Se ele vier a morrer ou se no morrer, mas no puder manifestar vontade - p. ex., est ainda em estado de coma - aplicaremos as hipteses do caput, seus incisos e os 1, 2, 3 e 4. Se ele sobreviver, e convalescer antes das formalidades do art. 1.541, nesse caso, aplicaremos o 5. O artigo trata das hipteses de como vo se ouvir as testemunhas. Elas devem comparecer num prazo de dez dias, sendo este prazo um prazo de decadncia, logo, se no houver o comparecimento das testemunhas no prazo de dez dias, o casamento ser ineficaz. O cnjuge sobrevivente pode requerer a intimao delas. O no comparecimento das testemunhas, apesar de intimadas, pode desaguar em uma ao de responsabilidade civil. Elas vo comparecer onde? Perante a autoridade judicial do local mais prximo de onde ocorreu a celebrao daquele casamento. E se essa autoridade judicial no coincidir com a autoridade do domiclio deles? Vai pegar tudo isso e remeter para o juiz do registro civil competente para conhecer da habilitao do domiclio dele ou de ambos. Qual o contedo da declarao dessas testemunhas? Elas vo ter que dizer que foram convocadas pelo enfermo. Aqui, podemos dar uma interpretao no sentido de que essa convocao do enfermo no precisa ser de viva voz dele, diretamente com a testemunha, afinal, o cara est em risco de vida. Assim, nada impede que o outro nubente ligue para as testemunhas. O que importa que, quando elas cheguem, ele diga que deseja se casar, que quer que elas testemunhem que ele est muito mal, em risco de vida. Em segundo, elas vo ter que dizer que, apesar de estar em risco de vida, ele estava lcido, consciente. Logo, quem est no coma no pode celebrar casamento nuncupativo, ele tem que estar em seu juzo. E elas tero que dizer que os nubentes declararam livre e conscientemente a vontade de um casar com o outro.

30

Portanto, as testemunhas diro: Dr. Juiz, ele mandou me chamar, ns vimos que ele estava muito mal, mas estava lcido e ns ouvimos, de viva voz, ambos dizerem que queriam casar um com o outro. O art. 1.541 usa o vocbulo enfermo, mas no significa que ele tenha que sofrer enfermidade, ela pode ser oriunda de um acidente. Que diligncias so essas a que se refere o 1? So diligncias semelhantes ao processo de habilitao. Vai ter que se verificar que no h impedimento matrimonial entre eles. Se o casamento nuncupativo foi realizado, por exemplo, entre pai e filha, o juiz pode homologar esse casamento? No, da mesma forma se foi entre irmos. Se havia causa suspensiva, eles podem casar, mas ser o regime da separao obrigatria de bens. Esse casamento nuncupativo necessita, inexoravelmente, de uma deciso judicial, que condio de eficcia do casamento. Casamento por procurao Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. Esta matria est relacionada ao tema que falamos, dos planos no mundo jurdico, quando vimos a parte geral do CC/02: existncia, validade e eficcia. O Direito Brasileiro optou pela possibilidade de casamento por procurao. A coisa funciona assim: o cara est em Paris, quer casar no Brasil, passa uma procurao l e manda o mandatrio vir aqui e casar, representando-o. A lei exige uma forma para essa procurao: ela deve ser por escritura pblica. Problemticas relacionadas ao casamento por procurao, possveis questes de prova: 1) Passou procurao para casar no Brasil, o mandatrio pode ser do mesmo sexo do outro nubente? Pode. Ex.: Ele contrata uma procuradora que vem para o Brasil casar com a outra nubente. Fotograficamente haver 2 mulheres dizendo sim, mas uma delas mandatria dele. Ele pode contratar um procurador homem.

31

2) possvel que os dois contratem procurador para casar? Sim, desde que cada um tenha o seu procurador. 3) E possvel que eles contratem o mesmo procurador? A doutrina majoritria, exceto Wasington de Barros Monteiro, entende que os dois no podem ser representados pelo mesmo procurador, porque deve haver uma convergncia de vontades e entende-se que essa convergncia no ocorreria se fossem ambos representados pelo mesmo procurador. 4) Suponha que ele, em Paris, passou procurao para casar no Brasil, e, antes de o casamento se realizar, ele revogou a procurao. Mas nem o outro nubente e nem o mandatrio tomaram conhecimento dessa revogao, e, como conseqncia, o casamento se realizou, ou seja, realizou-se esse casamento aps a revogao. Qual a situao desse casamento? anulvel. Mas por que anulvel? Porque o CC diz, no art. 1.550, 1, que anulvel, foi uma opo do legislador. Este seria um caso clssico de inexistncia porque no h vontade viciada, h ausncia de manifestao de vontade. Todavia, o legislador entendeu este ato como sendo anulvel, at para oportunizar a sua convalidao, quer pelo decurso do prazo decadencial, quer pela conduta de qualquer dos nubentes. o que diz o art. 1.550, V. Mas deve-se observar que o artigo diz que anulvel apenas se no houve coabitao. V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; O que pode acontecer? Ele passa a procurao por instrumento pblico em Paris, mas, antes de casar, a revoga. O outro nubente no toma conhecimento e por isso acontece o casamento. E, voltando ao Brasil, ele a encontra, lindssima, e eles passam uma noite memorvel. Ele pensa que anulvel esse casamento, mas esqueceu de ler o fim do inciso V. Aassim, com essa noite memorvel, o casamento foi convalidado. A lei cria um sistema de freios e contrapesos, pois privilegia a vontade dele, mandante, pois, se ele revogou a procurao, no h manifestao de vontade, considerase o casamento anulvel. Mas, em compensao, como ele no foi diligente em fazer chegar ao conhecimento do outro nubente e ao mandatrio a deciso dele de revogar o mandato, por fora do art. 1.542, 1 ele responder por perdas e danos. Embora um casamento por procurao no fosse do porte dos que se realizam na Candelria, por exemplo, ele pode demandar certos gastos e essas despesas devem ser indenizadas, bem como o dano moral. Quem seria o legitimado para essa ao de anulao? Certamente o mandante, mas, para o professor, o outro cnjuge que casou tambm teria legitimidade, pois ele, ao descobrir que essa procurao foi revogada, pode ter interesse em no ficar mais casado com essa figura abominvel, que revogou essa procurao.
32

A lei d um prazo de eficcia dessa procurao de 90 dias. E esclarece que essa revogao ter que ser feita por instrumento pblico. Pergunta do professor, que no est na lei e foi feita em prova oral: No Brasil, admissvel o casamento por procurao? Sim. Imagine a seguinte hiptese: Suponha que o brasileiro, morando em Paris, passe procurao para casar no Brasil, mas, antes de casar, ele, o mandante, morreu e nem o nubente e nem o mandatrio tomam conhecimento disso e o casamento se realiza. Qual a situao desse casamento? Inexistente, porque morto no manifesta vontade. A doutrina unnime entende que, nesse caso, no se aplica ao casamento por procurao o art. 689 CC. Ento, em caso de morte, o casamento ser mesmo inexistente. Art. 689. So vlidos, a respeito dos contratantes de boa-f, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extino do mandato, por qualquer outra causa. Prova do casamento Pode haver uma prova direta principal e uma prova supletria do casamento. A prova direta principal est prevista no caput do art. 1.543 e a prova direta supletria est prevista no pargrafo nico do art. 1.543 CC. Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro. Essa a chamada prova direta e principal do casamento, pois aquele que casou tem a certido do registro e com ela que se faz a prova que est casado, j que o casamento um negcio jurdico. A prova supletria est no pargrafo nico do art. 1.543 CC, que diz: Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova. Devemos ter cuidado, pois a falta ou perda do registro e no da certido, pois se houver perda da certido de casamento, basta irmos ao cartrio e tirarmos outra certido. A perda do registro poder ser dar, por exemplo, por incndio, inundao, furto no cartrio, onde houve perda do livro de registro. A hiptese de falta de registro uma hiptese mais rara, pois assim que o oficial termina de celebrar o casamento, todos assinam o livro de registro. Logo, seria necessrio que o casamento tivesse sido celebrado e logo em seguida no tivesse ocorrido a assinatura do termo de casamento. Na infinita maioria das hipteses de casamento civil, este ato feito imediatamente aps o casamento, logo, como conseqncia, na prtica, mais difcil encontrarmos essa hiptese de ausncia de registro - hiptese em que o casamento foi celebrado e no foi registrado.

33

Um caso onde poderamos ter esta hiptese seria no casamento religioso, o qual, aps sua celebrao, para ter efeito civil, dever ser levado a registro. Vamos ao art. 1.544, que trata da prova de brasileiro casado no estrangeiro: Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir. c/c art. 32 da LRP, Lei 6.015. Esta norma prev duas hipteses de casamento de brasileiro no estrangeiro. Uma hiptese quando o brasileiro casa no estrangeiro segundo as leis do pas onde ele est. A segunda hiptese quando o brasileiro casa no estrangeiro no consulado brasileiro, segundo as leis brasileiras, com a certido sendo emitida pelo consulado. Quando o brasileiro casa no estrangeiro, segundo autoridade pblica do pais, na Frana, por exemplo, este casamento ser regido pelas leis do local onde ele casou, locus regit actum, art. 32 da LRP, Lei 6.015. c/c Art. 32 da LRP. Os assentos de nascimento, bito e de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certides pelos cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular. 1 Os assentos de que trata este artigo sero, porm, transladados nos cartrios de 1 Ofcio do domiclio do registrado ou no 1 Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no Pas, ou, antes, por meio de segunda via que os cnsules sero obrigados a remeter por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores. Quando o brasileiro casa no consulado brasileiro, h a necessidade de que ambos os cnjuges sejam brasileiros ou possvel que o brasileiro case no consulado brasileiro com um estrangeiro? O Professor Fachin diz que necessrio que ambos os nubentes sejam brasileiros, porque, segundo o art. 13 do Decreto 24.113/34, os cnsules brasileiros de carreira somente possuem atribuio para celebrarem casamentos quando ambos os nubentes forem brasileiros. Nesse sentido tambm o art. 18 da LICC. Art. 18 - Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro civil e de Tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pais da sede do Consulado.

34

Em ambas as hipteses, quer o casamento se realize no estrangeiro segundo lei estrangeira ou no consulado, eles tm o prazo de cento e oitenta dias a contar de quando qualquer deles chega ao Brasil para fazer o registro aqui. Se nenhum deles tiver domiclio no Brasil, no 1 Ofcio do Estado que eles passam a residir. E se deixou passar o prazo de 180 dias para registrar aqui, pode registrar posteriormente ou no? A maioria da doutrina responde afirmativamente. O professor Fachin d uma interpretao confortvel para encampar esse posicionamento. Vocs lembram que, quando estudamos o casamento religioso, vimos que ele pode ter a habilitao prvia ou posterior e isso poderia ser feito a qualquer tempo? J que assim, porque no aplicar por analogia ao casamento realizado no estrangeiro? O mximo que se poderia exigir que fosse feita uma nova habilitao, para ver se eles esto aptos a se casar. No havendo problema algum (ou seja, esto aptos a casar), depois do certificado de habilitao leva 90 dias para registrar o casamento de novo. Posse do estado de casado Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas/, no possam manifestar vontade/, ou tenham falecido/, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Na posse do estado de casado no se consegui fazer nem a prova direta principal e nem a prova direta supletria, a os filhos querem provar que seus pais eram casados. Esta a chamada prova indireta da existncia do casamento, que feita atravs da posse do estado de casado. Como reconhecido por toda doutrina, a posse do estado de casado se manifesta por trs elementos: nomen, tractatus, fama. Nomen quando cada um deles utiliza os apelidos do outro. Tractatus, eles se tratam na sociedade que viviam como se casados fossem, como marido e mulher. Fama o fato de serem reconhecidos pela sociedade em que vivem, pela comunidade que convivem, como se casados fossem. Quais so os legitimados para demandar esta ao de posse de estado de casado? Somente os filhos, pois o artigo menciona prole em comum. E isso s ser possvel se ambos os cnjuges esto mortos ou no podem se expressar sua vontade (est ou esto em coma, por exemplo). O texto deixa claro que essa ao tanto quando eles estiverem mortos ou quando eles ou um deles, que esteja vivo, no mais puder expressar sua vontade. Esta ao perdeu um pouco seu sabor, porque, antigamente, como no havia a isonomia entre os filhos, e se fazia diferena entre o filho do matrimnio e o filho fora do casamento, interessava ao filho demonstrar que seus pais eram casados para ter os direitos do filho legtimo. Como a partir de 88 tivemos uma isonomia dos filhos, pouco
35

importando ser filho de unio estvel ou de relao espordica, todos os filhos possuem direitos iguais, essa questo da posse do estado de casado, do ponto de vista prtico, perdeu seu interesse. Assim, atualmente a posse de estado de casado seria mais por um interesse moral em dizer que papai e mame eram realmente casados e no viviam em unio estvel. O art. 1.546 vai tratar do processo judicial e do registro de sentena. Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento. Toda vez que tivermos uma prova judicial, e essa prova seja feita atravs da prova direta supletria ou atravs da prova indireta da posse do estado de casado, nesse caso, a sentena ter efeito ex-tunc, retroage data do casamento. O art. 1.547 trata do princpio in dubio pr-matrimonio. Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Ou seja, est se fazendo a prova da existncia de um casamento, e, no final desse processo, trs hipteses podem se apresentar para o juiz na hora de proferir a sentena. A primeira hiptese, aps a produo da prova da existncia de um casamento, o juiz verifica que a prova leva concluso de que o casamento existiu; ele julga, ento, procedente o pedido, e considera o casamento como existente e vlido. A segunda hiptese, aps a instruo, o juiz verifica que a prova leva concluso de que o casamento no existiu;, julga improcedente o pedido, dizendo que o casamento no ocorreu. Todavia, podemos ter a terceira hiptese, em que, aps a instruo probatria, a prova est dividida: umas levam a crer que o casamento existiu e outras levam a crer que o casamento no existiu. Dessas trs hipteses, a nica qual iremos aplicar esta norma do art. 1.547 ser na terceira, porque, na primeira, no precisamos dela porque a prova diz que o casamento existiu; na segunda tambm no, pois a prova diz que o casamento no existiu. Na terceira, em que a prova est dividida, onde temos uma linha probatria que leva a crer que o casamento existiu, e uma linha probatria que no leva a tanto, a lei facilita a vida do juiz, dizendo que, quando houver dvida quanto ao contexto probatrio, dever julgar
36

sempre

pela

procedncia

do

pedido,

pr-matrimonio,

em

favor

do

matrimnio,

reconhecendo a existncia do casamento. Logo, esta norma ser aplicada quando a instruo probatria criar no magistrado uma dvida sobre se existe ou no casamento; na dvida, valer a interpretao a favor do casamento, do matrimnio.

Invalidade do casamento Lembrando a todos que no mundo jurdico temos o plano de existncia, o plano da validade e o plano da eficcia. Casos em que a doutrina tradicionalmente entende como casamento inexistente: a) Identidade de sexo: vimos que h grande divergncia na doutrina brasileira, pois a Professora Maria Berenice Dias, minoritariamente, entende que possvel se aplicar o casamento a pessoas de mesmo sexo, entendendo no haver proibio no ordenamento jurdico e que, portanto, seria possvel. Apesar disso, grande parte da doutrina brasileira entende que um casamento de pessoas do mesmo sexo seria hiptese de casamento inexistente. O que vem crescendo na doutrina a possibilidade de aplicao do regime da unio estvel. b) Ausncia de manifestao de vontade: aqui no h manifestao de vontade antes da celebrao do casamento. Todavia, como o fato de considerar nulo, anulvel ou inexistente uma questo de poltica legislativa, vimos que na revogao, em tese, tnhamos um caso de inexistncia, mas o Cdigo entendeu que era meramente anulvel. c) Ausncia de celebrante: o caso de falta da presena da autoridade celebrante. d) Ausncia de solenidade: no o caso de uma solenidade viciada, a ausncia da prpria formalidade. O que em uma prova poderia se pedir o caso de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Casamento nulo art. 1.548 CC. Aposta do Leoni para cair em prova: Estabelea a diferena entre as hipteses dos artigos 1.548 I, art. 1.550, IV, art. 1.557 IV, art. 1.572 2. Art. 1.548. nulo o casamento contrado:

37

I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; absolutamente incapaz (art. 3 II e III) Art. 1.550. anulvel o casamento: IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; relativamente incapaz (art. 4 II e III). Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.

Numa questo como essa, temos vrias categorias jurdicas. Nesses casos temos 2 grandes categorias jurdicas: invalidade, que est nos artigos 1.548 I, 1.550 IV e 1.557 IV; de outro lado, no art. 1.572 2, temos casos de casamentos vlidos e hipteses de causa petendi para o pedido de separao litigiosa. Logo, podemos colocar em um bloco os casos de invalidade, e, no outro, o casamento vlido com pedido de separao litigiosa. O art. 1.572 d uma dica: a doena se manifesta depois do casamento, enquanto que nos 3 casos de invalidade (1.548 I, 1.550 IV e 1.557 IV) a doena se manifesta antes do casamento. Portanto, essa a primeira diferena entre essas categorias. Outra diferena entre essas categorias: no art. 1.572, a lei exige que a doena tenha durao mnima de 2 anos, o que nas outras hipteses de invalidade no se exige. Mais uma diferena: o 1.572 exige que essa doena seja atestada por junta mdica como de cura improvvel, o que no exigido nas hipteses de invalidade. Agora vamos tornando o raciocnio mais sutil. Dentro da grande categoria de invalidade, temos que diferenciar os casos de nulidade dos casos de anulabilidade. E a se comea fazendo a diferena entre o art. 1.548, I e 1.550, IV. Os textos desses artigos so muito semelhantes. No caso do inciso IV, do art. 1.550, pegando este texto fora do contexto, quando diz que o indivduo incapaz de consentir ou manifestar o consentimento, se ele no tem capacidade inequvoca de consentir, a rigor tcnico, seria at um caso de inexistncia. Vemos que a redao destes dois dispositivos foi muito

38

infeliz, pois dizer que nulo ou anulvel (fora do contexto) d quase no mesmo, mas, como no podemos dizer que a mesma situao ftica, j que em um caso nulidade e em outro caso anulabilidade, a doutrina constri que, como no caso do art. 1.548, I temos hiptese de nulidade, a incapacidade do agente que determina a nulidade absoluta, e, no caso da anulabilidade, a incapacidade do agente relativa. Iremos enquadrar, como a maioria, a doena mental a que se refere o art. 1.548 I no absolutamente incapaz (art. 3 II e III), enquanto que a doena mental a que se refere o art. 1.550 IV do relativamente incapaz (art. 4 II e III). Logo, o 1.548, I se refere s pessoas do art. 3 II e III, enquanto que o art. 1.550 IV se refere ao relativamente incapaz, que so aqueles descritos no art. 4 II e III. Vamos, agora, para o pice do raciocnio, pois estou reduzindo as categorias e preciso diferenciar a hiptese do art. 1.550, IV do art. 1.557, IV. Acontece que todas as 2 hipteses so casos de casamento anulvel. E no se pode dizer que so situaes fticas idnticas, pois, desta forma, a lei teria palavras inteis. A diferena a seguinte: o art. 1.550 IV o caso do relativamente incapaz, ao passo que no art. 1.557, IV ele no nem absolutamente incapaz, nem relativamente incapaz, ele possui uma doena mental de natureza grave, mas que no determina incapacidade absoluta, nem a incapacidade relativa. Se a doena dele determinar incapacidade absoluta, vamos para a tipicidade do art. 1.548, I, e se a doena determinar incapacidade relativa, vamos para a tipicidade do art. 1.550, IV. Outra observao que se faz, a fim de diferenciar o art. 1.550, IV do art. 1.557, IV que o art. 1.550, IV visa proteger o relativamente incapaz, o que no acontece com o art. 1.557, IV, que o caso de anulabilidade por erro, pois este ltimo visa proteger o cnjuge sadio, que casou incidindo em erro por desconhecer a doena do outro, at porque o outro no nem absolutamente incapaz, nem relativamente incapaz, pois, se fosse, iramos para o art. 1.558 ou o 1.550. Ex.: o caso da eplepsia, pois aquele que casa com o epiltico pode pedir a anulao do casamento se no sabia que ele era epiltico, estando, portando, em erro, mas se no sabia no pode pedir a anulao. E ele pode pedir a anulao, pois entende que essa doena determina a insuportabilidade da vida em comum. Outro caso o distrbio bipolar, que pode se enquadrar no caso do 1.557, IV, quando esse distrbio no determina nenhuma incapacidade. Mas o nvel de distrbio bipolar pode levar a uma incapacidade relativa. E se levar incapacidade relativa, a tipicidade a do art. 1.557, IV, porque todas essas doenas, tanto as do art. 1.548, I, como as do 1.550, IV e as do 1.557, IV so anteriores ao casamento. E no se pode dizer que a diferena entre o art. 1.550 e o 1.557, IV que no tinha conhecimento em um caso e no outro tinha. Se fosse assim, em um casamento que se

39

quer proteger o incapaz, ficaria na mo do demandante considerar aquele casamento vlido ou no.

Aula 05 Data: 15/07/2008 Passaremos a tratar agora do art. 1.549 CC. Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico. c/c art. 1.522 Este artigo a prova que no regime de casamento o sistema de invalidade absolutamente diverso do regime geral da invalidade. Isso porque o negcio nulo pode ser conhecido e decretado de ofcio pelo magistrado, porm, aqui, no assim, j que mesmo um casamento nulo precisa de ao de nulidade por qualquer interessado ou pelo MP. Assim, se um magistrado toma conhecimento de um casamento realizado entre pai e filha, ele no pode de ofcio conhecer dessa nulidade, ele precisa de uma ao de nulidade proposta por qualquer dos legitimados ou o MP. Entretanto, observem que agora se reduz o rol dos legitimados, pois, se compararmos o art. 1.549 com o art. 1522, veremos que qualquer pessoa capaz poderia argi-lo antes da realizao, ao passo que, uma vez realizado o casamento nulo, s o poder argir qualquer interessado ou o MP. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. c/c art. 1.549 Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.

O artigo 1.549 menciona qualquer interessado. Teria sido melhor que o legislador tivesse dito quem eram os interessados, mas, como no disse, vamos regra geral: interessado todo e qualquer que tem interesse econmico e moral. Algumas pessoas, a doutrina est pacfica quanto a ter legitimidade para a ao de nulidade: os ascendentes, os descendentes, consangneos e afins, e os colaterais at o terceiro grau.

40

Outro legitimado expressamente previsto o MP, o que interessa muito ao curso da AMPERJ. A dvida que poderia ocorrer se o MP continuaria tendo legitimidade para a ao de nulidade se um dos cnjuges que celebrou o casamento nulo j tenha falecido. No direito anterior, no cdigo de 1916, a lei exigia que os cnjuges estivessem vivos, e, portanto, o MP no teria legitimidade se um deles tivesse falecido. Atualmente, como no h mais esta limitao, h uma divergncia doutrinria. A Professora Maria Helena Diniz entende que, como no regime anterior, aps o falecimento de um dos cnjuges, cessaria a legitimidade do MP. Diametralmente oposta a essa posio temos Washington de Barros Monteiro e Caio Mario, que afirmam que, mesmo que venha a ocorrer o falecimento de um dos cnjuges, continuar o MP a ter legitimidade. Washington de Barros Monteiro diz o CC no estabelece essa ressalva de limitao em relao aos consortes. Caio Mario diz o legislador de 2002 autorizou a legitimidade do parquet sem restries. Para efeito de concurso, a posio de Washington de Barros Monteiro e Caio Mario parece ser a mais adequada. Na maioria dos casos, essa posio dar certo em grande parte das hipteses. Entretanto, nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, entende-se que o MP s ter legitimidade se combinado com o art. 82 CPC, ou seja, o MP s ter legitimidade nas aes em que haver interesse de incapaz, nas aes de estado, etc. Na hora da prova, deve-se observar se o examinador membro do MP ou no. A Renata Braga at hoje no fez pergunta alguma de famlia relacionada ao MP. O professor comprou colees de Processo Civil e recomenda: Marinoni, excelente leitura; Eduardo Talamini coordenado pelo Wambier, excelente coleo da RT; Cintra, que comenta as obrigaes de fazer e no fazer do art. 461; O novo processo civil, do Barbosa Moreira, ler o livro com o CPC ao lado para melhor compreenso.

CASAMENTO ANULVEL tratado no art. 1.550. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

41

Perceberemos o objetivo da lei de salvar casamentos, porque a lei estipula, em algumas hipteses, prazos decadenciais extremamente curtos, de cento e oitenta dias para vrias hipteses, para que rapidamente o casamento seja convalidado pelo decurso do tempo, at porque, sendo anulvel, de interesse privado, no havendo uma questo de ordem pblica. Ainda permite que ele convalesa pela confirmao dos cnjuges, mais um motivo para salvar o casamento e, em outras hipteses, ainda convalesce por condutas dos cnjuges, ocorrendo coabitao, isto , manuteno de relao sexual aps o casamento e aps o conhecimento de causa de anulabilidade. verdade que tambm na anulabilidade por vcio de consentimento, nos casos gerais do CC, coao, leso, estado de perigo, a lei considera anulvel e permite que ele tambm convalide pelo decurso do tempo. Fatores que determinam a anulabilidade de um casamento Podemos reunir esses incisos em 5 fatores que determinam a anulabilidade de um casamento. 1 Idade: a lei elenca dois fatos que determinam a anulabilidade: o primeiro o casamento daqueles que no atingiram a idade nbil (art. 1.550, I), isto , aqueles que se casaram com menos de dezesseis anos, e o segundo caso o casamento daqueles que possuem idade nbil (art. 1.550, II), portanto, entre dezesseis e dezoito anos de idade, sendo necessria a autorizao, mas se casaram sem autorizao dos genitores. O casamento daquele que possui menos de dezesseis anos, tem por legitimados para a ao de anulabilidade o prprio cnjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes (art. 1.552). Esse casamento possui prazo decadencial para ao de anulabilidade de cento e oitenta dias. S que, esses 180 dias, o termo a quo vai variar para a contagem do prazo, ou seja, o dia do incio da contagem desse prazo para anular o casamento vai variar de acordo com o legitimado. Para o menor, esse prazo conta do dia que ele atingiu a idade nbil, que se d aos dezesseis anos. Para os representantes legais e os ascendentes, contam-se os 180 dias da data do casamento - isso est no pargrafo 1 do art. 1.560. Nessa hiptese do inciso I do art. 1550, o menor poder confirmar2 este casamento, isto , convalidar, j que esse ato meramente anulvel e no nulo - caso em que no poderia ser ratificado. Eles, aps os 16 anos, podem confirmar esse casamento de duas formas: atravs de autorizao dos representantes legais ou por suprimento de consentimento, caso em que os representantes no concordam. E isso tem sentido, pois, antes dos 16 anos, se eles quisessem casar e no tivessem a autorizao dos representantes, poderiam faz-lo atravs do suprimento judicial; aqui tambm ocorre isso.

A lei, agora, usa o vocbulo confirmao, no lugar de ratificao.

42

Ainda convalesce esse casamento, da hiptese do inciso I, se dele resultar gravidez (art. 1551). No necessrio que o filho nasa, estar convalidado o casamento desde que haja gravidez. Caio Mrio ainda mais preciso, pois ele diz: ainda que a criana no tenha nascido com vida, se houve a gravidez, incide a tipicidade do art. 1551, e o casamento convalesceu. Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Resumindo: Na hiptese do inciso I do art. 1.550, esse casamento anulvel convalesce em trs casos. O 1 caso o prazo decadencial de 180 dias para todos (ascendente e representante legal conta o termo a quo a partir do casamento, o cnjuge menor de 16 anos conta o termo a quo a partir do dia que completa 16 anos). O 2 caso a confirmao do menor. O 3 caso a gravidez. O casamento dos que possuem entre dezesseis e dezoito anos de idade, mas que se casaram sem a autorizao dos genitores ou o suprimento judicial, art. 1.550, II, ser um casamento anulvel que ter por legitimados o incapaz, ao deixar de s-lo, seus representantes legais e seus herdeiros necessrios (art. 1555). O prazo decadencial tambm ser de cento e oitenta dias. Esse casamento tambm se convalida se resultar gravidez (art. 1551). Parte da doutrina critica a incluso dos herdeiros necessrios como legitimados para demandar essa ao de anulao de casamento. E parece que eles tm razo mesmo, pois a tendncia do direito moderno evitar a patrimonializao do casamento e incluir herdeiro necessrio uma materializao do casamento, pois o herdeiro necessrio est lutando por dinheiro. Logo, dar legitimidade a algum que s tem interesse econmico para anular um casamento que j pode estar tendo afetividade no bom, mas a lei est a e atribuiu legitimidade ao herdeiro necessrio. O prazo decadencial para os legitimados do inciso II to curto quanto o do caso anterior, 180 dias. A tendncia da lei salvar o casamento anulvel, o que no o caso do nulo, que so casos graves. Da a razo de prazo to curto, pois assim ele se convalida mais rpido sempre que possvel. E o termo a quo de contagem desse prazo tambm vai variar. Para o incapaz, o prazo de 6 meses se d a partir de quando ele fez 18 anos; para os representantes legais, a partir do casamento; e para os herdeiros, a partir da morte. Tudo isso est no 1 do art. 1.555 Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal, s poder ser anulado se a ao for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessrios.

43

 1o O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. O sujeito tinha 17 anos e casou sem autorizao e ficou casado durante 25 anos. Depois que ele morreu, um dos herdeiros entra com ao de anulao desse casamento. Voc, sendo membro do MP, como opinaria, pela procedncia ou improcedncia do pedido? O texto legal deixa claro porque j escoou o prazo decadencial. A resposta est no pargrafo 1 do art. 1.555 no terceiro, da morte do incapaz. Quando ele morreu aps estar casado h 25 anos, j no era mais incapaz, por isso o prazo decadencial j tinha passado. Os seis meses somente contam para os herdeiros necessrios se ele morreu na condio de incapaz. Esse casamento tambm se convalida se resultar gravidez, ou seja, a hiptese do art. 1551 aplica-se tanto ao inciso I quanto ao inciso II do art. 1.555. Combinar os incisos I e II do art. 1.555 com o art. 1.551. 2 Vcio do consentimento (art. 1.550 III): Quais so os vcios da vontade que estudamos na parte geral? Erro, dolo, coao, leso e estado de perigo. Quais so os vcios de consentimento que determinam a anulao de casamento? No casamento, os nicos vcios do consentimento que determinam a anulabilidade so o erro e a coao. O dolo no causa de anulao de casamento por um motivo bvio: o dolo o engano, a fraude. E quando as pessoas se conhecem, mostram o seu melhor lado e escondem os defeitos. Os legitimados para demandar a ao de anulao nos casos de erro e coao so aquele que incidiu em erro e o que sofreu a coao. Convalidao desse casamento: no caso do casamento celebrado em erro, ele se convalida em trs anos; o casamento celebrado sob coao convalida em quatro anos. O casamento em erro tambm se convalidar pela coabitao, ou seja, se eles vierem a manter relaes sexuais aps a cincia do vcio, salvo algumas excees que veremos mais frente. Entretanto, no que pertine coao, deve-se tomar cuidado, porque a pessoa, para se sentir coagida, tem que conhecer a ameaa, logo, na coao, a coabitao s vai convalidar quando cessar o estado de coao. Assim, se ele a mantm em crcere privado com um revolver na cabea dela e a obriga a ter relaes sexuais com ele, o casamento s convalida depois de ter cessado o estado de coao.

44

3 Doena mental (art. 1550 IV): analisada no art. 1.548 (aula passada). Esta hiptese se refere aos relativamente incapazes, isto , s pessoas elencadas no art. 4, II e III CC. Esse casamento tambm convalida no prazo de cento e oitenta dias. 4 Revogao de procurao (art. 1550 IV): se houve revogao da procurao antes da celebrao do casamento e o mandatrio e o nubente desconhecem essa revogao e o casamento vem a se realizar, temos, tecnicamente, um casamento inexistente, pois temos ausncia de manifestao de vontade, mas, apesar disso ser verdade, a lei considera como fato meramente anulvel, para oportunizar sua convalidao. Este casamento tambm se convalida no prazo de 180 dias - o pargrafo 2 do art. 1.560. E ele tambm convalida pela coabitao. Essa mais uma prova de que o legislador procura, por todos os meios, fazer a convalidao do casamento anulvel. O pargrafo nico do art. 1.550 equipara a revogao invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.560, 2o Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao. 5 Incompetncia da autoridade celebrante (art. 1.550 VI): trata da incompetncia em razo do lugar. O casamento convalesce no prazo decadencial de 2 anos. O Cdigo no elenca quem tem legitimidade neste caso, mas devem ser os cnjuges e seus representantes legais. Se fosse incompetncia em razo da matria, teramos um casamento inexistente - o caso de casamento celebrado por delegado, por exemplo. Temos uma hiptese interessante, que novidade no CC. o art. 1.554. Este artigo foi uma cpia do CC portugus (art. 1629). Por ser novidade e ainda no ter cado em prova, esse artigo pule de 10 para cair em concurso. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Celebrante putativo Suponhamos que o padre de Cambuci morreu e v pra l um padre jovem, cujos sermes so to interessantes que fazem com que todos queiram se casar na Igreja em que ele titular, inclusive os moradores de cidades vizinhas. Contudo, anos depois se descobre que ele no padre. E as centenas de casamentos celebrados por ele, como ficam? A rigor tcnico, seriam casamentos inexistentes, causando um caos social enorme. Entretanto, o legislador determinou que Subsiste o casamento celebrado, ou seja, ele existe e vlido. Hiptese semelhante o caso do juiz que foi aposentado, no se deu conta que j estava aposentado e continuou celebrando casamentos na Comarca, um

45

casamento, ento, que, em tese, seria inexistente, mas a lei reconhece como existente e vlido. Caso assim no fosse, seria um caos social. Essa hiptese chamada de celebrante putativo ou celebrante aparente, que aquele que tem cara de celebrante, todos pensam que ele celebrante e os nubentes tinham razo suficiente para, naquele caso concreto, acreditar que ele era o celebrante. Vcios da vontade, artigos 1.556 e 1.557. Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. c/c art. 1.557 Quando estudamos parte geral, vimos que o erro, no CC/02, tem uma nova roupagem, isto , se exige que o outro contratante tenha percebido que o declarante estava em erro, princpio da confiana. Art. 138 CC. E no casamento, tambm se exige o princpio da confiana, ou seja, se exige que o outro tenha percebido que o outro nubente estava em erro? Os autores no se pronunciaram quanto a isso. Contudo, pensando sobre o assunto, o professor entende que a resposta deve ser negativa, portanto, no se deve exigir o princpio da confiana. A justificativa simples: como no se admite o dolo ... e, quando estudamos parte geral, vimos que, quando se exige o princpio da confiana, se aproxima a figura do erro da figura do dolo... se neste caso no se admite o dolo, no se deve exigir o princpio da confiana. Isso significa que no h necessidade de, no casamento, um contraente perceber que o outro contraente estivesse em erro. As hipteses de erro essencial esto previstas no art. 1.557. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Fatores que determinam anulao por erro essencial so: identidade, honra e boa fama, prtica de crime, defeito fsico irremedivel, molstia grave e transmissvel, doena mental grave.

46

Os requisitos gerais do erro, que fazem com que seja erro essencial: que o fato determinante seja anterior ao casamento; que o cnjuge enganado ignorasse esse defeito; e que esse defeito torne insuportvel a vida em comum. Quanto identidade, temos a identidade fsica e a identidade social ou civil. Ocorrendo erro quanto identidade fsica, um tanto quanto raro, uma hiptese, por exemplo, de irmos gmeos, em que se casa com um acreditando estar casando com o outro. Outra hiptese em que podemos vislumbrar o erro de identidade fsica seria no casamento por procurao. Fora esses casos, teremos erro quanto identidade social, civil, que mais factvel de ocorrer; h alguns casos tradicionais. A identidade social diz respeito ao nome, a famlia, ao estado social do cnjuge. A Professora Maria Helena Diniz afirma que se uma mulher casa com um homem, acreditando ser ele solteiro, e depois descobre que ele era divorciado ou vivo, isso torna insuportvel a vida em comum, podendo determinar a anulao do casamento. Nos casos de pessoa extremamente catlica, que tinha a esperana de vir a celebrar esse casamento posteriormente na Igreja, pode ser que seja insuportvel a vida em comum para ela. Entretanto, para a maioria, esse no parece ser o caso de se poder determinar a anulao do casamento, pois no seria motivo suficiente para tornar insuportvel a vida em comum. E se uma mulher casa com um homem pensando que ele no tem filhos e depois descobre que ele pai de 2 meninas adolescentes e 1 menino, isso motivo para determinar a anulao do casamento? Sim, pois razovel que uma mulher no queira conviver com os filhos dele e at mesmo com a ex mulher dele, pois os filhos acabam trazendo a me nos casos de festas. Alm do mais, h uma interveno patrimonial destes filhos na vida do casal. Por fim, considervel a questo da mentira, pois isso pode tornar insuportvel a vida em comum. E se ele judeu e depois ela descobre isso? Se for uma pessoa que freqente a sinagoga, faz parte da vida dele a religio, pode ser que isso seja motivo suficiente para pedir a anulao. Se ela judia e descobre que ele um neofascista, e ela teve antepassados que morreram sob o regime de Hitler, parece que razovel ela achar insuportvel a vida em comum com ele. E isso uma escolha poltica e social dele, no algo que nasceu com ele. O fato de algum casar e se converter ao judasmo, por exemplo, no exime essa hiptese de anulao. Aquele judeu que no admite a converso deve entender que isso insuportvel. Deve-se ver o caso concreto.

47

Mesmo fazendo essas anlises, temos que tomar cuidado para no cairmos numa posio inconstitucional. Hoje, vedado constitucionalmente o preconceito de raa e de religio. Assim, quando for tratar do tema, essas hipteses cinzentas devem ser muito bem explicadas ao examinador e deixar claro tambm saber desta vedao constitucional. E o caso de anulao, nestas hipteses, deve estar claro ser caso de insuportabilidade de convivncia e no de preconceito religioso, ou seja, a pessoa pode no ter nada contra as outras religies, mas, para a vida dele, isso pode tornar insuportvel a vida em comum. Honra e boa fama. Uma mulher casa com um homem e descobre que ele era garoto de programa - ser causa de anulabilidade do casamento? Um homem casa com uma mulher e descobre, depois, que ela era prostituta - ser causa de anulabilidade do casamento? No o caso de quem ainda exerce a prostituio, a atividade cessou, existe apenas a carga da atividade sobre a pessoa. razovel que se aceite essa anulao, apesar de o professor no ver nisso um problema que provoque a anulao. Todo cuidado pouco nestas questes de honra e boa fama Na hiptese de prtica de crime, dever haver um crime anterior ao casamento, esse crime deve ser desconhecido pelo cnjuge em erro, e deve ser um crime que torne insuportvel a vida em comum. o caso de crime doloso e no do crime culposo. Se ele atropelou e matou algum sem querer, parece no ser motivo suficiente. Mas se ela descobrir que ele foi condenado pelo crime de estupro, poder tornar insuportvel a convivncia.

Aula 06 Data: 29/07/2008 Erro essencial continuao. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: Vimos na aula passada que as hipteses que determinam erro essencial so: identidade, honra e boa fama, prtica de crime, defeito fsico irremedivel, molstia grave e transmissvel, doena mental grave. Os requisitos gerais do erro que seja essencial, que o fato determinante seja anterior ao casamento, que o cnjuge enganado ignorasse esse defeito, e que esse defeito torne insuportvel a vida em comum. No art. 1557, III temos 2 hipteses de erro essencial: Defeito fsico irremedivel e molstia grave e transmissvel.

48

III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; Defeito fsico irremedivel Requisitos: que seja defeito fsico; que ele seja reconhecido como irremedivel (no possa ser suprido pelo conhecimento vigente da cincia); que seja desconhecido pelo outro cnjuge (se conhecia e casou, no pode aleglo); e que esse defeito fsico torne insuportvel a vida em comum. Suponhamos o defeito fsico do Presidente Lula, por exemplo. Se a pessoa no o conhecia (casou por procurao), no obstante seja um defeito fsico irremedivel, ele no passar pelo crivo da insuportabilidade. O exemplo clssico que a doutrina traz, e o que provavelmente cair em prova, caso esse seja o tema sorteado, a impotncia absoluta, sendo ela determinante para a anulabilidade do casamento. Essa a impotncia coendi, ou seja, aquela que impossibilita a manuteno das relaes sexuais. Logo, a impotncia generandi, aquela que causa de esterilidade, no causa reconhecida de anulabilidade de casamento, isso pacfico na doutrina. O fato de um dos cnjuges ser estril no causa de anulao do casamento. Entretanto, uma corrente doutrinria progressiva, surpreendentemente trazida pela Maria Helena Diniz, diz que, se for impotncia generandi voluntria, ou seja, ele submeteu-se a uma vasectomia e no comunica a ela, tem-se entendido que isto caso de erro. Assim, se ela casa com ele imaginando que ele frtil, pois j tem filhos de relacionamento anterior, e depois descobre que ele vasectomizado, isso causa de anulao de casamento dentro do prazo decadencial de 3 anos contados da data do casamento para anulao por erro. Nesse caso de erro por defeito fsico irremedivel, a coabitao no convalida o casamento, art. 1.559, 2 parte. Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em erro, ou sofreu coao, pode demandar a anulao do casamento; mas a coabitao, havendo cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557.

Molstia grave e transmissvel teremos tambm alguns requisitos: que a molstia seja grave; que seja transmissvel,; que ela possa causar transmisso gentica para seus descendentes; e a ignorncia do cnjuge que incidiu em erro. Nesse caso, temos, como exemplo, o HIV. A decadncia de trs anos, e o legitimado quem incidiu em erro. A coabitao no convalida, art. 1.559, 2 parte.

49

Doena mental grave - A doena mental grave foi tratada quando a

confrontamos com o art. 1.548 I e 1.550 IV, em confronto com o nico do art. 1572. J vimos que doena mental grave no determina a incapacidade absoluta e nem relativa. Se determinar incapacidade absoluta, iremos ao art. 1548 I; se determinar incapacidade relativa, vamos ao art. 1550 IV. IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. A doutrina apresenta um elenco de doenas que se encaixam aqui neste inciso, art. 1557, IV: esquizofrenia, oligofrenia, epilepsia, parania, psicose manaco-depressiva, distrbio bi-polar - isso se no determinar incapacidade absoluta e nem relativa, pois, se determinar, muda de tipicidade. Washington M. de Barros inclui nesta lista o coitofobia (pavor ao sexo) e o sadismo. A legitimidade do cnjuge que casou incidindo em erro e o prazo decadencial de 3 anos, contados a partir da data do casamento, art. 1560, III. E a coabitao tambm no convalida, art. 1.559, 2 parte. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de: III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; Coao Outra figura de casamento anulvel a de coao, que possui sede no art. 1.558. Art. 1.550. anulvel o casamento: III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; combinar com o art. 1.553, III Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. combinar com o art. 1.558 Requisitos da coao: . ser causa do casamento, isto , o sujeito casou porque estava coagido; . ser grave a ameaa; . tem que ser injusta, atual e iminente; . recair sobre a pessoa de um dos cnjuges ou de ambos, isso porque pode haver a coao de um dos cnjuges sobre o outro ou de terceiro sobre ambos os cnjuge;

50

. intensidade da ameaa, ou seja, ela deve ser suficiente para vergar a vontade do nubente.

Na coao, entra o tema temor reverencial tratado na Parte Geral. O Professor Silvio Rodrigues conta um caso de uma moa cujo pai queria que ela casasse com um senhor e ela no queria, e disse que, caso ela no casasse, ela a internaria no convento das Carmelitas Descalas, que uma congregao que prega o silncio. O processo de anulao somente foi julgado procedente dezesseis anos aps o casamento - a mulher j tinha quatro filhos. Se for simples temor reverencial, no coao, portanto no leva anulao. Quem possui legitimidade para demandar a anulabilidade por coao foi quem sofreu a coao, art. 1.559 CC. E o prazo decadencial mudou: agora, o prazo de quatro anos. A doutrina diz que este prazo muito longo, crtica esta apoiada pelo professor. O termo a quo a data da celebrao. Casamento putativo - Art. 1561 Putativo significa acreditar, imaginar. Aqui se protege o cnjuge (ou ambos) que acreditava - que estava de boa-f - que celebrava um casamento vlido, mas, na verdade, celebrava um casamento que era nulo ou anulvel. A putatividade pode se dar por desconhecimento de causas que determinam a anulabilidade como pela nulidade. Desta forma, entraro todas as causas do art. 1.521 e todas as causas do 1.548, somadas as do 1.550 c/c1.557. Casamento putativo, por exemplo, pode ser aquele em que os nubentes no sabiam que eram parentes. Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. Os efeitos produzidos at o dia da sentena de invalidade podem se dar em relao a ambos os cnjuges, ou somente a um dos cnjuges. Em relao a ambos, se so todos os efeitos de um casamento vlido, so efeitos de ordem pessoal e patrimonial. De natureza pessoal, destaca-se a emancipao, pois se so menores de 18 anos, ambos os cnjuges estaro emancipados com o casamento. De natureza patrimonial temos o regime de bens, logo nessa sentena de invalidade vamos fazer a partilha como se fosse um casamento vlido. Logo, se o regime era o da comunho parcial de bens, a partilha ser feita da

51

seguinte forma: o que eles adquiriram na constncia do casamento ser dividido entre eles. Ainda no plano patrimonial, se ambos os cnjuges esto de boa-f, e um deles falece durante o processo (antes da sentena de invalidade), o outro ser herdeiro, porque o caput do art. 1.551 diz que at o dia da sentena o casamento produz todos os efeitos de um casamento vlido. Segunda hiptese: somente um estava de boa-f, o outro no. Aqui no plano do efeito pessoal, somente o que estava de boa-f se emancipa, o outro no. Art. 1.551, 1. Regime de bens: somente o que estava de boa f tem o direito de adquirir os bens, como se fosse uma separao judicial comum. Nesse ponto, abre-se um parntese. O professor e o Luiz Paulo tm dvida no caso de um imvel que adquirido na constncia do casamento com dois cheques, sendo um cheque dele e o outro dela, se poderia priv-lo desse bem, sob pena de haver o enriquecimento sem causa. No plano do direito sucessrio, se o que morre antes da sentena de invalidade quem estava de boa-f, o sobrevivente no herda. Mas se quem morre quem estava de m-f, o que estava de boa-f ser herdeiro, porque somente ao que estava de boa-f que se produziro os efeitos do casamento vlido. A hiptese do 2 uma norma absolutamente desnecessria, ainda que no existisse, assim seria, por fora da igualdade dos filhos do art. 227, 6 CF. Se os filhos, quer sejam oriundos do casamento, quer fora do casamento, possuem iguais direitos, quanto mais no casamento simplesmente anulvel. O art. 1564 vai tratar do contraente de m-f. Ele o outro lado da moeda da putatividade, a punio daquele que estava de m-f. Se ele fez uma doao ante nupcial, essa doao vlida porque em relao ao que estava de boa-f ela produz todos os efeitos do casamento vlido. Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer: I - na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; II - na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

Eficcia do casamento Agora a matria fica mais interessante, pois passamos a tratar da fofoca, da separao, da injria, da sevcia, etc. O art. 1565, 1 trata dos apelidos de famlia. At 1977 a mulher obrigatoriamente adquiria os apelidos do marido. A partir de 19977, quando veio a Lei do Divrcio, passou a ser uma faculdade da mulher adquirir ou no o apelido do marido. Entretanto, com o NCC, levando em conta a isonomia, ambos podem acrescentar aos seus, o apelido do outro.
52

Logo, tanto a mulher pode adquirir os apelidos do homem quanto o homem pode adquirir os apelidos da mulher. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. Neste tema temos uma divergncia no plano ministerial. No MP h divergncia entre os promotores de como se interpreta esta norma. Uns entendem que devem se manter todos os seus nomes (apelidos) e acrescer todos os apelidos de famlia do marido. Ex.: Ela M Joaquina Pereira da Silva e ele Joo Gonalves Pereira, ao se casar ela ter que ficar M Joaquina Pereira da Silva Gonalves Pereira. Outros entendem que ela pode acrescentar apenas os apelidos paternos do marido, o que uma viso extremamente machista, pois s se acrescenta o apelido paterno. Ex.: Ela, M Joaquina Pereira da Silva, ao se casar poderia escolher entre ficar com Gonalves ou Pereira, ficando, por exemplo, M Joaquina Pereira da Silva Gonalves. Outros mais liberais entendem que, para no ficar com o nome gigantesco de princesa, ela retire os apelidos maternos dela e adquira o apelido paterno dele, reiterando a viso machista da 2 posio. No art. 1565, 2 est o planejamento familiar, o qual direito fundamental porque o direito da realizao do projeto parental.

Deveres dos cnjuges, art. 1566: Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; O dever de fidelidade recproca decorre do sistema de monogamia dos ordenamentos ocidentais. A violao ao dever de fidelidade pode desaguar na prtica do adultrio ou no que a doutrina chama de atos de infidelidade. O adultrio foi descriminalizado, ou seja, deixou de ser crime no Brasil por fora da Lei 11.106/2005. E pelo fato de no ser mais crime, ele continua servindo como causa petendi de separao judicial? claro que continua sendo hiptese de causa de separao judicial com atribuio de culpa, at porque temos vrias hipteses que so causas de separao judicial e nunca foram tidas nem elevadas a categorias de crime. O que mais temos na prtica so os chamados atos de infidelidade, j que a prova do adultrio prova difcil e complexa de ser feita. E os atos de infidelidade so qualquer intimidade com terceiro, que no conste no plano sexual.

53

E aqui vem a tona o denominado adultrio virtual, expresso repudiada por todos. Todos sabem a diferena entre adultrio (que com relao sexual) e teclar na Internet. Uns preferem falar em infidelidade virtual. Com isso temos posies absolutamente diversas na doutrina. Segundo posio extremamente tradicional e machista de da Maria Helena Diniz sobre o adultrio preciso salientar que sobre o prisma psicolgico e social, o adultrio da mulher mais grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar em suas relaes extra matrimoniais, introduzindo prole alheia na famlia ante a presuno da concepo do filho na constncia do casamento, transmitindo ao marido o encargo de alimentar o fruto de seus amores. J no adultrio do marido, os filhos que ele tiver com sua amante ficaro aos cuidados desta e no de sua esposa. Alm disso, pode ocorrer que a fidelidade do homem seja um desejo momentneo, um mero capricho sem afetar o amor que sente pela mulher. Do outro lado, M Berenice Dias entende que adultrio virtual no existe em hiptese alguma, qualquer contato pela Internet sequer configura injria grave. Ela diz a respeito do adultrio virtual: nem adultrio ou infidelidade virtual se poderia falar quando se est a frente da aurola absoluta da privacidade de algum, que em nada atinge a dignidade do par, seno em pouco tempo se estar a reconhecer como crime um mero devaneio a simples fantasia, que empresta tanto sentido a vida. No h como nominar de infidelidade e muito menos de adultrio simples encontros virtuais, sob pena de ter como reprovvel o simples desejo a realizao do contato com o protagonista de um filme que se est assistindo. A imposio do dever de fidelidade simplesmente visa impedir a concepo de prole ilegtima. Assim, somente havendo o risco desse relacionamento gerar contato sexual que haveria a possibilidade de se cogitar a infidelidade ou o adultrio. Ainda que um dos mandamentos seja no cobiar a mulher do prximo, no h como reconhecer a cobia (um mero desejo por outro) como adultrio ou afronta ao dever de finalidade. Afinal, ningum pode ser impedido de sonhar.. Com esses textos, vemos que temos posies dspares na doutrina. Obviamente, ainda que concordemos com a Maria Helena Diniz, sustentar em prova de concurso que o adultrio do homem menos grave que o da mulher seria loucura. Entretanto, no se deve adotar a posio da M Berenice Dias, para quem assistir Brad Pitt pelado em Tria a mesma coisa que interagir na Internet com algum. Isso porque o Brad Pitt no sai da tela e interage com ela. Mas numa sala de bate papo h interao. Inclusive na Internet nem tudo igual. Vejam que h diferena brutal entre uma comunicao por e-mail (que est mais para carta) e a comunicao por MSN com webcam. Temos hoje, relacionado a esse assunto, uma grande preocupao, que a questo da violao da privacidade das pessoas, e nisso tem toda razo M Berenice Dias. E essa violao est em todos os cantos. Um exemplo clssico aquele plstico escrito sorria,
54

voc est sendo filmado. Outro meio de violao so as compras por meio de carto de crdito. Leoni mesmo j passou por isso, pois ele foi comprar sapatos e na 4 compra o carto dele foi bloqueado. Ao ligar pra administradora, ele descobriu que havia sado do perfil de compras dele, j que ele comprador compulsivo de livros e CDs e desta vez havia comprado vrios sapatos. Depois ele descobriu que essas administradoras enviam a listagem dos potenciais compradores para as empresas que vendem livros e CDs, da ele receber tantos prospectos, cartas dessas empresas que comercializam esses itens. Isso violao de privacidade. Violao de e-mail violao de correspondncia, logo um cnjuge no pode violar o e-mail do outro, salvo se ele tiver dado a senha ao outro. Adultrio no se configura de forma alguma pela internet, mas uma sala de aula de bate papo, poderia ser aplicado o inciso V respeito e considerao mtuos, assim como os scraps do Orkut. Todavia, uma mensagem por depoimento no Orkut, que s o prprio acessa, seria violao privacidade. Essa questo de fidelidade varia de casal para casal. Em um casal tradicional, com formao religiosa e moral rgida um ato tem diferente repercusso do que h em um casal de artistas, por exemplo. Se o Caetano Veloso em uma festa beijar os amigos e amigas na boca, a Paula Lavigne no pode alegar que so atos de infidelidade, j que eles tm esse hbito. Todavia, esse mesmo ato seria encarado diferente por um casal tradicional, portanto os atos de infidelidade so mais amplos do que o ato sexual, eles no exigem a relao sexual. Se na prova aparecer a expresso beijos e abraos deve-se consider-los como atos de infidelidade. Por exemplo, a mulher que pega no restaurante com outro aos beijos, isso ato de infidelidade. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: II - vida em comum, no domiclio conjugal; A violao ao inciso II pode se dar atravs do abandono do lar ou negativa do dbito conjugal. O abandono do lar, art. 1.573, IV, tem como requisito o prazo de 1 ano contnuo. Leoni entende que houve um retrocesso ao se colocar o prazo de 1 ano para caracterizar o abandono, era melhor como estava antes, onde se verificava a voluntariedade da pessoa para configurar o abandono do lar, independente de ser menos de 1 ano. Logo, se um cnjuge sai voluntariamente de casa, com menos de 1 ano o outro no pode fazer nada, tem que esperar completar 1 ano para configurar o abandono. O abandono com menos de 1 ano encontra divergncia em qual seria a causa petendi para essa hiptese. Uns entendem que seria conduta densorosa, outros entendem que seria injria grave, h tambm que seria violao ao respeito e considerao mtuos do art. 1566, IV.

55

Com relao negativa do dbito conjugal, no usem esta expresso, ou se a usarem, que o faam para criticar, porque dbito conjugal estaria se materializando a relao sexual, seria uma mercantilizao do sexo no casamento e dbito conjugal o dever que um cnjuge tem de manter relaes sexuais com o outro cnjuge. Um cnjuge pode se recusar a manter relao conjugal com outro, exemplos clssicos: no caso de doena, no caso da menstruao. Mas alm dessas hipteses h outras situaes que se pode aceitar essa negativa. Ex.: Um casal vai ao churrasco, ele bebe o dia todo, se excede no tratamento gentil dispensado a prima dela. Chegando a casa, eles quebram o pau e ele ainda quer ter relao sexual com ela, que evidentemente nega com toda razo. Isso no violao, pois ela tem um motivo justo. Caso concreto narrado por uma juza ao Leoni para que ele desse a opinio dele. Um homem ingressa com ao de separao litigiosa contra ela alegando negativa do dbito conjugal, com os seguintes fundamentos: eles se conheceram mantendo relaes sexuais bastante frteis e imaginativas, delirantes e casaram mantendo esses hbitos. Ela se fantasiava pra ele de enfermeira, feiticeira, etc. um belo dia ela se converte ao Edir Macedo. O pastor a convence que aquilo coisa do demo. Da pra frente ela no mais mantm relaes sexuais com ele naqueles moldes, somente mediante o tradicional papai e mame. Em contestao ela confirma o que ele diz e completa dizendo que ela no se nega a manter relaes sexuais com ele nos moldes tradicionais, mas apenas no quer manter naqueles moldes. O pedido dele deve ser julgado procedente ou improcedente? Resposta: bvio que houve uma mudana de conduta abrupta unilateral, tornando insuportvel a vida em comum. Todavia, o que na verdade o marido estava pedindo que a juza dissesse o que ou no prazeroso entre um casal. E ela no deveria fazer isso, pois se fosse o inverso? Imagine um casal tradicional e de repente ela chega a casa com um vestido vermelho, chicote na mo dizendo: agora diferente. O que, segundo Leoni, ela deveria fazer deferir o pedido, mas no com base no que ele pediu, atribuindo culpa a ela, mas sim com base no art. 1.573, pargrafo nico. Essa norma do art. 1.573, pargrafo nico est presa ao art. 1573, que trata de conduta culposa. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudncia tem entendido que essa norma pode a ser aplicada de forma autnoma, permitindo que o juiz aplique para decretar a separao sem atribuir culpa a qualquer que seja. Art. 1.573, pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. O STJ, atravs do Ministro Ruy Rosado, decidiu aplicar essa norma do art. 1.573, pargrafo nico de outra maneira. O sujeito entrou com separao judicial contra ela alegando que ela adulterava as segundas, quartas e sextas. E ela vem com a reconveno alegando que ele adultera as teras, quintas e sbados. Quais so as possibilidades de

56

julgamento nessa hiptese? A primeira possibilidade o juiz julgar procedente a principal e improcedente a reconvencional, ele provou o adultrio, mas ela no. A segunda opo julgar improcedente a principal e procedente a reconvencional, ele no provou o adultrio, mas ela provou. A terceira opo julgar procedente a principal e a reconvencional, ambos provaram o adultrio, culpa recproca. A quarta opo o julgamento improcedente da principal e da reconvencional, assim eles ficam trados, porm casados, porque ambos no conseguiram, provar o adultrio do outro. O Ministro Ruy Rosado, com base no pargrafo nico do art. 1573, entendeu que, nessa ltima hiptese, apesar da traio de ambos no ter sido demonstrada, est claro que ambos no querem continuar casados, logo, dever ser decretada a separao por insuportabilidade da vida em comum sem atribuir culpa a qualquer que seja. Isso porque, em caso de culpa dela, ela perderia o direito aos alimentos. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: III - mtua assistncia; A mtua assistncia abrange tanto a assistncia material quanto a chamada assistncia moral. Assistncia moral carinho, afeto, solidariedade no casamento, e assistncia material, so os alimentos, a penso alimentcia, o dinheiro. Nada impede que a falta de assistncia moral ou material venha a dar margem ao pedido de separao judicial. O mesmo se d com o inciso V. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: IV - sustento, guarda e educao dos filhos; Se o sujeito mantinha uma geladeira farta e de repente, sem que haja mudana na situao financeira dele, ele muda completamente, parando de sustentar a famlia como fazia, isso d ensejo a uma ao de alimentos e tambm ao pedido de separao litigiosa. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: V - respeito e considerao mtuos. Todos esses incisos do art. 1.566 permitem e do margem a uma ao de responsabilidade por dano moral, porm o ltimo inciso, V, o que mais privilegia essa hiptese porque respeito e considerao mtuos esto ligados aos direitos da personalidade, so direitos personalssimos como o direito a honra, ao nome a privacidade, ao recato. E neste caso, alm de servir de causa para separao, do margem ao pedido de dano moral. Imagine se em uma festa da magistratura, ele e mais todos os convidados a flagram tendo relaes sexuais com um desembargador amigo dele? bvio que isso vexaminoso. Portanto, o adultrio pode dar margem ao pedido de dano moral. O caso da Nilca Pitta que declarou em rede nacional que o marido era ladro, lgico que gera um dano moral, assim como o caso da mulher de um socialite que declarou que ele era gay.

57

Ento, cabe pedido de dano moral de um cnjuge contra o outro, at porque se no coubesse isso, seria uma carta de alforria para que um cnjuge violasse direito da personalidade do outro. O que se discute perante qual juzo seria proposta esta ao de dano moral? Vara de Famlia cumulada com a ao de separao ou Vara Cvel? Alguns entendem que poderia ser demandada uma ao de separao judicial juntamente com a de dano moral perante Vara de Famlia. O professor Leoni entende que se trata de competncia em relao da matria e, de acordo com o CPC, esse tipo de competncia vem determinada no Cdigo de Organizao Judiciria de cada Estado, o qual determina a competncia das varas daquele Estado. Alguns Cdigos de Organizao Judiciria que o professor conhece trazem a competncia da Vara Cvel como residual. Isso significa que tudo que no for expressamente atribudo nesses cdigos a uma Vara especializada (Penal, Famlia, rfos e Sucesses, Empresarial, etc) ir para a Vara Cvel. Portanto, para que o dano moral pudesse correr em uma Vara de Famlia, seria necessrio que o Codjerj dissesse, e ele no diz. A ao de petio de herana deve ser demandada na Vara de rfos e Sucesses, porm se cumulada com investigao de paternidade, o Codjerj determina que seja na Vara de Famlia. Desta forma, o entendimento do professor de que de competncia da Vara Cvel, j que o Cdigo de organizao judiciria do RJ, SP, MG, ES, RS, por exemplo, no dizem que poderia ser na Vara de Famlia.

Aula 07 Data: 06/08/2008 Da Dissoluo da Sociedade e do vnculo Conjugal Art. 1.571 a 1.582 Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio. 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial.

58

At 1977 o casamento era indissolvel, assim quem casava estava fadado a ficar casado at o fim da vida. O mximo que se permitia era a dissoluo da sociedade conjugal atravs da ao de desquite. Em 1977 a EC 09 introduziu o divrcio no Brasil. Veio em dezembro a Lei 6.515/77, Lei do Divrcio, que o regulamentou. De 1977 at a vigncia do NCC praticamente o sistema o mesmo, formalmente o mesmo. Tnhamos uma separao judicial que podia ser consensual ou litigiosa. A separao litigiosa, por sua vez, poderia ser com ou sem atribuio de culpa. E para romper o vnculo do casamento tnhamos o divrcio, que podia ser consensual ou litigioso. E ambos, o consensual ou o litigioso, poderiam ser direto ou por converso. E essa estrutura se mantm a mesma, s mudaram os nmeros dos artigos. Separao judicial Consensual art. 1.574 Litigiosa: . Com culpa art. 1.572, caput . Sem culpa art. 1.572, 1, 2 e 3 Divrcio Consensual: . Direto art. 1.580, 2 . Converso art. 1.580, caput Litigioso: . Direto art. 1.580, 2 . Converso art. 1.580, caput Para a infinita maioria dos doutrinadores (M Helena Dinis e companhia) a estrutura e esta, entretanto, temos duas teses que alteram substancialmente essa diviso. 1 tese: Entende-se que hoje, apesar de termos todos esses artigos, inclusive o art. 1.572, que determina a separao judicial com atribuio culpa, no cabe mais separao judicial litigiosa com atribuio de culpa. Para essa corrente, continua a haver separao judicial, mas sem discusso de culpa. O argumento primeiro que no atual sistema jurdico a culpa tornou-se desnecessria, isto , no h efeitos jurdicos substanciais que decorram da culpa.

59

Comecemos com a diviso do patrimnio do casal. A diviso do patrimnio do casal se dar sempre independe da culpa. Assim, ainda que ela adulterasse diariamente, a diviso do patrimnio do casal se dar conforme o regime de bens. Segundo, para a guarda dos filhos, tambm pouco importa a culpa de qualquer um dos cnjuges. ainda que ela adulterasse diariamente, se for uma me extremada, a guarda dos filhos ser dela. At porque ela traiu o marido e no os filhos. Em relao ao nome da pessoa casada, do apelido do marido que estava incorporado ao nome, fazendo com que esta pessoa seja conhecida, ela, ainda que fosse uma adltera reconhecida, poder permanecer com o nome, a culpa no influenciar. Na questo dos alimentos o que importa o binmio possibilidade e necessidade e pouco importar a culpa. Ex.: Ela uma desembargadora que ganha 25.000 e ele um gari adltero empedernido, que ganha 1.200. Provado o adultrio, voc, juiz, dir ele tem que pagar penso a ela? Claro que no, pois os alimentos esto vinculados a possibilidade de quem paga e a necessidade de quem pede. Seria mais fcil at que ela pagasse penso a ele. Logo, qual a vantagem de se discutir culpa em uma separao litigiosa? Qual o efeito jurdico prtico da culpa? Nenhum. Portanto, discutir a culpa intil, j que o efeito jurdico prtico da culpa nenhum. O segundo argumento desta corrente de que a discusso da culpa viola o princpio constitucional do respeito dignidade da pessoa humana, pois os prprios nomes da culpa dizem: provar conduta desonrosa. E isso viola o respeito dignidade da pessoa humana. O terceiro argumento de ordem social e no de ordem jurdica, que se chegou a concluso que em uma separao judicial muito difcil descobrir realmente quem foi o culpado da separao, pois muitas vezes aquele que adulterou no foi o verdadeiro culpado daquela separao. Isso porque muitas vezes aquele que adulterou no foi o verdadeiro culpado pela separao. H casos em que a mulher traiu, mas se observarmos bem, veremos que aquele jardineiro no regava o jardim da casa, pois estava regando jardim alheio. Com isso ele esqueceu que h sempre um jardineiro querendo regar nosso jardim. E na hora que ela o trai, ele ainda alega culpa? Assim, perquirir o culpado em uma separao algo bastante exotrico. Outro argumento: o sistema contraditrio. Isso porque o sistema diz que se permite uma separao litigiosa com atribuio de culpa, mas para o divrcio, que um pedido mais amplo, com conseqncias jurdicas mais graves porque rompe o vnculo do casamento, desde 1989 no se admite discusso de culpa no divrcio. Logo, se no tem discusso de culpa para o instituto maior porque teramos para o menor? 2 tese: O Professor Fachin entende que no Brasil no existe mais separao judicial, existe apenas o divrcio. Ver o art. 226, 6:

60

 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Para ele, lemos a expresso separao judicial do art. 226, 6 com olhos para o passado e no para o futuro. Ele entende que a lemos acreditando que ela est de acordo com o art. 2, III da Lei 6.515/77. Ento, ns lemos a expresso separao judicial de forma errnea, pois uma leitura voltada para o passado. Na verdade, a separao judicial a mera separao de corpos deferida pelo juiz. Ento, por esse entendimento a expresso separao judicial do art. 226, 6 da CF e do art. 1.580 do CC deve ser substituda por separao de corpos. O Professor Fachin entende que se deve tambm ler o art. 1.580 trocando separao judicial por separao de corpos. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao de corpos por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao de corpos, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. Na verdade, para ele, teria um nico meio de trmino do casamento, que o divrcio, que pode ser antecedido por uma separao de corpos concedida pelo juiz aps um ano ou mera separao de fato aps dois anos. Em todos os ordenamentos jurdicos que h divrcio no h separao judicial. Os que no tinham o divrcio e passaram a admiti-lo jogaram fora a separao judicial. Se h o divrcio, qual seria a ratio legis da separao judicial? No tem sentido isso. Existe um projeto de lei em andamento que se enquadra na 1 tese, visa a excluso de culpa na separao judicial. E desse mesmo deputado existe uma PEC que defende a tese do Professor Fachin, que prope eliminar a separao judicial no Brasil. E a PEC est andando muito mais rpido que o projeto de lei. Em que pese o prestgio do Professor Fachin, enquanto a PEC no passa, vamos tratar da matria normalmente. A traio, o espancamento, o alcoolismo, o homossexualismo so causas de separao judicial? Sim, mas simplesmente no vai se discutir culpa. Esses fatos todos indicam que no existe mais a finalidade do casamento prevista no art. 1.511, que inaugura a disposio do Direito de Famlia e diz que o casamento estabelece comunho plena de vida. E se um (ou ambos) dos cnjuges agem desta forma, no h mais comunho plena de vida. No precisa se discutir de quem a culpa.

61

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Se um dos cnjuges no quer mais ficar casado com o outro, no pode o outro constranger aquele a permanecer casado, ainda que no haja culpa de ningum. Talvez esse seja o maior fundamento da tese. Assim, o maior fundamento para se terminar um casamento no mais se querer ficar casado. No tem que trazer fundamentos, no tem que provar conduta desonrosa, simplesmente a manifestao de vontade em no se querer mais ficar casada o suficiente para que um casamento acabe. Simone de Boivoir dizia que o fato de em um momento da vida uma pessoa querer casar com a outra, no pode constrang-la a ter o mesmo desejo. O fundamento para se manter o casamento o amor, dessa forma no pode o ordenamento jurdico interferir impingindo a eles que fiquem casados. Pergunta da aluna: (?) que na mera separao de fato no h sentena judicial e na separao de corpos h uma sentena dada pelo juiz. Ex.: Se um deles sai de casa, o outro pode pedir que o juiz de uma sentena de separao de corpos.

Hipteses do trmino da sociedade conjugal, art. 1571. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio. 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,/ aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial. O 1 fala dos casos de rompimento do vnculo do casamento. A primeira parte do 1 igual ao CC/16, ela trata da dissoluo do casamento pela morte e pelo divrcio. A novidade no NCC a segunda parte do 1. Vimos que o art. 6, segunda parte e o art. 7 I e II tratam da morte presumida. Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:

62

I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; ULISSES GUIMARES II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. O art. 37 autoriza a abertura da sucesso definitiva dez anos depois da abertura provisria. Aplica-se rompimento do vnculo do casamento do art. 1.571 1 exclusivamente hiptese de morte presumida do art. 6 ou tambm se aplica aos incisos I e II do art. 7? O Professor Zeno Veloso entende que apesar do art. 1571, 1 se referir expressamente somente ausncia, deve se aplicar por analogia tambm s hipteses dos incisos I e II do art. 7. Isso porque esto aqui presentes os requisitos da analogia: contedo normativo para a hiptese ftica A, ausncia de contedo normativo para a hiptese ftica B, semelhana entre as hipteses fticas, mesma razo de decidir. Traduzindo para a nossa hiptese: contedo normativo para a hiptese de ausncia, ausncia de contedo normativo para as hipteses do art. 7, semelhana entre a hiptese do art. 6 e do art. 7 (todas duas tratam de morte presumida), a mesma razo de decidir. Ento, a doutrina majoritria vem entendendo que apesar do art. 1571, 1 se referir expressamente somente ao caso de ausncia, tambm haver rompimento de vnculo do casamento as hipteses dos incisos I e II do art. 7. O problema da volta do ausente, que foi suprimido na reviso do projeto, no tratado no NCC. Imaginemos que um dia ele saia de casa e no volta, sem dar notcia e sem deixar procurador. Ela, ento, requere a declarao de ausncia dele, o juiz decreta, abre-se a provisria, dez anos aps a provisria, ela requere a abertura da sucesso definitiva, quando transita em julgado esta deciso, por fora do 1 do art. 1.571, rompese o vnculo do casamento. Ela, munida da sentena de declarao de ausncia e da deciso de sucesso definitiva, casa novamente e tem 3 filhos. Se o marido desaparecido aparecer anos depois, qual ser o casamento que prevalecer, o primeiro ou o segundo? Temos o sistema italiano e o sistema alemo. Segundo o sistema italiano, prevalece o primeiro casamento, eles entendem que o segundo foi celebrado em erro. Pelo sistema alemo, prevalece o segundo casamento. No Brasil, no temos norma tratando disto, pois o artigo que tinha foi suprimido, mas os autores majoritariamente entendem que deve prevalecer o sistema alemo, ou seja, o segundo casamento. Isso porque se privilegia a boa-f do cnjuge do ausente, o que parece razovel, j que se um cnjuge desaparece por 15, 20 anos, ele cria no outro a presuno que morreu. Por isso que a lei prev como hiptese de morte presumida. Separao consensual - art. 1.574 c/c art. 1.120 a 1.124 do CPC

63

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Esta separao ser regulada pelos artigos 1.120 a 1.124 do CPC. O artigo 1.574 aborda a separao judicial consensual, aquela onde no h litgio, h acordo entre eles para fazer a separao. A faz uma petio, jurisdio voluntria, e a leva para o juiz. Nessa petio se determina a guarda, a visitao, alimentos, diviso patrimonial. Se tudo estiver de acordo, mas eles no tem acordo sobre a diviso de bens, pelo 1 do art. 1.121, a partilha pode ser feita posteriormente, porm todos os bens devem vir todos descritos no pedido de separao consensual sob pena de sonegados. E j ali podem estabelecer como ser feita a partilha ou deixar para faz-la posteriormente. Art. 1.121, 1o CPC. Se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, farse- esta, depois de homologada a separao consensual, na forma estabelecida neste Livro, Ttulo I, Captulo IX. (Renumerado do pargrafo nico, pela Lei n 11.112, de 2005) H a exigncia de se estar casado no mnimo um ano para intentar a separao consensual. Esse prazo de um ano reconhecido como prazo de reflexo. O Cristiano Chaves e o Nelson Rosenvaldi sustentam que exigir que duas pessoas maiores esperem esse prazo inconstitucional ele violaria a dignidade da pessoa humana na medida em que enquanto pessoas maiores e capazes que resolveram se casar no podero ser constrangidas pela norma infra-constitucional a permanecerem casados por um ano. Esse prazo de um ano para a separao consensual est para cair se for aprovado o projeto do Deputado Fiza que prope acabar com essa exigncia. E na prtica os juzes e promotores prope que o feito seja suspenso por 6 meses, mas enquanto isso j estabelece a guarda, visitao, alimentos, para que esse prazo de um ano seja satisfeito. Separao litigiosa Com atribuio de culpa: Art. 1.572 violao dos deveres do casamento. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento c/c 1.566 e torne insuportvel a vida em comum. Qualquer violao dos deveres do casamento (art. 1.566) pode servir como causa petendi para a realizao de separao litigiosa com atribuio de culpa. Essa violao

64

grave depende do caso concreto, ele ter que verificar caso a caso de acordo com o modo de viver do casal se aquilo constitui violao aos deveres do casamento. Isso porque determinada conduta para um casal religioso, tradicional pode significar violao aos deveres do casamento, enquanto que para um casal modernoso (artistas, por exemplo) no signifique. O critrio de moralidade utilizado pelo juiz no ser o dele, mas, sim, o do casal. Entretanto, no basta que seja uma violao de natureza grave, necessrio ainda que essa violao torne insuportvel a vida em comum daquele casal. no vocbulo insuportvel que est embutido o perdo tcito, que uma tima opo para cair em concurso pblico. O Leoni, se tivesse que fazer uma questo sobre separao judicial com culpa, faria sobre isso. Exemplo concreto vivenciado pelo Leoni quando promotor de Volta Redonda. o caso de uma famlia que vai a uma festa de aniversrio, exceto o marido, o qual no vai, pois alega cansao e indisposio fsica. A festa que o restante dos familiares vai, por algum motivo acaba mais cedo. E todos os familiares ao chegar a casa presenciam o marido no quarto com a empregada. A esposa prope a separao judicial alegando descumprimento do dever do casamento artigo 1.576, I CC artigo 1.573, I CC. Na audincia, a autora indagada pela juza se ainda mantm relaes com o ru. Ao afirmar que sim, que ainda mantm relaes sexuais com o ru, significa que foi dado o perdo tcito, ou seja, aquela violao no tornou insuportvel a vida em comum. Logo, quando h o perdo tcito, o pedido de separao judicial litigiosa com culpa deve ser julgado improcedente. Mas cuidado, pois isso s se aplica se a pessoa souber da violao, pois se no souber e mantm relaes sexuais com o outro, no h que se falar em perdo tcito. Cuidado, com o perdo tcito. Em uma prova, o examinador cria uma discusso sobre se existe ou no culpa, induz a existncia de culpa, voc julga o pedido procedente, mas no observou que l no incio da questo ele deixa a entender que houve o perdo tcito. Assim, voc toma zero na questo. O art. 1572 uma norma aberta, ela permite que o juiz caso a caso verifique se h ou no a questo da conduta que torna a vida em comum insuportvel. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

65

 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. Nesse ponto da insuportabilidade da vida em comum, se olharmos para o art. 1.573 e seus incisos, pode-se pensar que se trata de numerus clausus, logo se desacredita que isso uma norma aberta. Todavia, vm se entendendo na doutrina que esses motivos aqui dispostos so meramente exemplificativos, pois o pargrafo nico determina que o juiz pode considerar outros fatos que tornem insuportvel a vida em comum. Essa norma do pargrafo nico muitos entendem que uma norma autnoma, portanto o juiz pode decretar a separao sem que o juiz impute culpa a qualquer deles. Assim, o que vimos na aula passada, como o adultrio virtual, negativa do dbito conjugal, dos atos de infidelidade, tudo isso causa petendi para a separao judicial com atribuio de culpa. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Temos duas espcies de separao judicial litigiosa sem culpa: por mero decurso do tempo (por mera separao de fato, 1 art. 1.572) e por doena mental grave ( 2 do art. 1.572, com os efeitos no 3 do mesmo artigo) 1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio. O 1 deste artigo tratar da separao judicial litigiosa sem atribuio de culpa. Para este pargrafo, basta o casal estar separado de fato h mais de um ano, pouco importa quem causa esta separao de fato, e isto j constitui causa petendi para um pedido de separao judicial litigiosa sem atribuio de culpa. Logo, at aquele que
66

abandonou o lar por mais de um ano pode demandar este pedido, pois aqui no h atribuio de culpa. Por isso que a hiptese de abandono do lar prevista no artigo 1.573, 4 perde um pouco de eficcia. Com isso, v-se que muito fcil hoje dissolver a sociedade conjugal. 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. O 2 foi uma norma que no pegou, pois uma norma muito antiptica, pois o cnjuge teria que alegar que o outro louco. Comentamos essa norma quando a comparamos com o art. 1.548, avaliando a nulidade do casamento. Os 2 e 3 tratam das hipteses de separao por doena metal. So casos rarssimos na nossa justia. Requisitos para o pedido de separao: a doena se manifestar posteriormente ao casamento, doena de natureza grave, doena com durao mnima de dois anos e que exista um laudo informando ser a doena de cura improvvel que torne a vida comum impossvel de continuao. Logo, muito mais simples fazer uma separao por mero decurso do tempo. Efeitos de uma separao judicial, art. 1.575 e 1.576 Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha de bens. Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo. Esses efeitos agora servem para a separao extrajudicial tambm. As pessoas que se separam judicialmente, o fazem, pois objetivam no ter mais relaes sexuais, para no ter que morar sob o mesmo teto que o outro, para extinguir a fidelidade recproca, para fazer a diviso de bens. A jurisprudncia pacfica do STJ entende
67

que a mera separao de fato produz os mesmos efeitos, ela pe fim ao regime patrimonial de bens e ao dever de fidelidade recproca. Essa evoluo patrimonial foi muito saudvel, pois deu fim ao enriquecimento injustificado. Teve o caso de uma mulher que se separou de fato do cnjuge h vrios anos (9 anos) e ele voltou para o nordeste. Ela fazia salgadinhos e lavava roupa para fora para sobreviver. Com isso conseguiu comprar um conjugado na Barata Ribeiro. Quando ela quis se divorciar, ele disse que aceitava apenas se ela dividisse o valor do conjugado com ele. E a juza deferiu o pedido dele, dando-lhe direito a metade do apartamento. Isso porque naquela poca s havia rompimento do regime patrimonial de bens com a separao judicial. Hoje a jurisprudncia vem entendendo que numa hiptese desta no h mais comunicao dos bens. E quem est separado de fato h muitos anos pode constituir unio estvel, logo o dever de fidelidade recproco, assim ningum vai mais alegar ato de infidelidade (violao do dever de fidelidade) depois de longa separao de fato. No Direito Penal, quando ainda havia o crime de adultrio, se o casal estivesse separado de fato h muitos anos e um deles se relacionasse com outra pessoa, os autores alegavam inexigibilidade de conduta diversa. Se verdade, como se v pela jurisprudncia do STJ, que a separao de fato

termina com o dever de fidelidade recproca, com o dever de coabitao, com o regime de bens, com o direito sucessrio do cnjuge, podemos afirmar que o ordenamento jurdico ptrio privilegia muito mais a convivncia real entre eles, ou seja, a comunho plena de vida do art. 1.511 do que o papel documentado registrado em cartrio chamado casamento. Um dos indcios que o ordenamento jurdico ptrio d mais importncia a convivncia real entre os casal que o casamento o posicionamento do STJ que determina que a separao de fato extingue o dever de fidelidade recproca (at porque o art. 1.723 admite que casado de fato, se separado pode constituir unio estvel com terceiro), o de coabitao, o regime de bens, o direito sucessrio do cnjuge (art. 1.830, salvo se houver prova de culpa, o que bastante psicoptico). Como nem a lei e nem a jurisprudncia dizem qual o perodo desses longos anos, no h prazo. Todavia, pode-se usar como parmetro o prazo de 2 anos, j que depois de separado de 2 anos pode demandar ao de divrcio, que rompe o vnculo do casamento, podendo atender o mandamento constitucional do 3 de converter aquela unio estvel em casamento. Mas no quer dizer que o prazo de 2 anos, nada impede que se separados h 1 ano e 8 meses, por exemplo, se reconhea isso. bvio que se o casal est separado h 15 dias, e h a aquisio de bens por um deles, esse imvel se comunica. Portanto, deve haver um prazo razovel, provar-se que no houve a contribuio do outro para a aquisio daquele patrimnio. O fundamento dessa jurisprudncia do STJ de que com separao de fato h longos anos no se comunica mais o patrimnio de um em relao ao outro evitar o enriquecimento injustificado. No usar
68

mais a expresso enriquecimento ilcito, pois uma expresso cafona. enriquecimento injustificado uma expresso muito mais ampla, isso porque nem sempre ilcito, mas muitas vezes no se justifica.

Aula 08 Data: 12/08/2008 Divrcio - art. 1.580 e seguintes O divrcio, tal qual a separao, pode ser consensual ou litigioso. E pode ser divrcio converso ou divrcio direto. O divrcio converso aquele que passa pela separao judicial, isto , o casal se separa judicialmente, e depois de um ano da sentena fazem a converso em divrcio. Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 1o A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. 2o O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos. O 2 trata do divrcio direto, que aquele em que o casal est casado mas esto separados de fato h mais de dois anos. Quanto a separao de fato, a doutrina vem entendendo que os cnjuges devem morar em residncias diversas, cada um mora em uma casa. A chamada separao de corpos, em que eles moram na mesma casa e alegam que no mantm mais relaes sexuais, como regra a jurisprudncia no vem admitindo como prova da separao de fato. A doutrina vem entendendo que este prazo de 2 anos no deve ser interrompido, essa separao deve ser contnua. E se ocorreu interrupo, o caso de recontagem de prazo de 2 anos. Ex.: Eles estavam separados h 3 anos e ocorreu a interrupo. Depois da interrupo recomea a contagem do prazo de 2 anos, pois o caso no de suspenso. O que a doutrina e a jurisprudncia vm entendendo como caso de interrupo? A manuteno de relaes sexuais. Essa hiptese de interrupo na prtica s vai surgir no caso de divrcio litigioso. Isso porque no divrcio consensual basta que juntem 2 testemunhas que afirmem que eles esto separados de fato continuamente h mais de 2 anos, ainda que na ida para o Frum eles tenham passado em um motel para se despedir. Entretanto, quando divrcio litigioso, em que apenas um quer se divorciar, o outro pode contestar um pedido de divrcio alegando e provando que houve uma causa de
69

interrupo. Na 8 Cmara Cvel teve um caso de um casal j estava separado h muito mais de 2 anos, cada um deles, inclusive, j tinha outro companheiro (a). Ele pediu o divrcio direto. Ela contestou, alegou e provou que no ltimo carnaval eles ficaram sozinhos hospedados em Bzios. O desembargador relator disse no voto dele que no acreditava que eles tivessem ficado apenas vendo a Mangueira pela TV. Ele entendeu que era caso de interrupo. No entendimento do Leoni essa norma teria que ser oxigenada, pois uma relao sexual espordica no deveria servir para impedir o divrcio. Com isso, observa-se que a jurisprudncia um pouco rigorosa no que toca a interrupo. Em geral os alunos perguntam: eles podem almoar na casa do outro? Podem. O que no pode deixar os filhos na casa da sogra e ir para o motel. O divrcio direto entrou no Brasil atravs da EC n 9. E no incio tinha o prazo de separao de fato de 5 anos. Depois que esse prazo caiu para 2 anos. No divrcio no se admite a discusso de culpa, e j assim desde 1989. Logo, basta provar que eles esto separados de fato h mais de 2 anos ou , se for o divrcio converso, que j tem uma sentena h mais de um ano. Inclusive, aquele que abandonou o lar pode entrar com divrcio direto, basta que ele prove que a separao tem mais de 2 anos. Qual a matria de contestao possvel em um divrcio? Provar que no esto separados de fato h dois anos ou provar que houve interrupo. Isso provado o pedido deve ser julgado procedente. Na hiptese do casal que se separa e constri outra casa no mesmo quintal para o outro cnjuge morar, isso pode ser considerado separao de fato? Se ele ou ela no forem um para casa do outro a fim de matar as saudades, isso caracteriza separao de fato. Afinal, deve-se ter mais flexibilidade quando se trata de pessoas carentes. Uma questo que deixava muita dvida quanto diviso de bens. Isto , preciso que na deciso do divrcio seja feita a partilha ou ela pode ser feita depois? Evidentemente, a descrio dos bens deve ser feita na inicial do divrcio, seja ele consensual ou litigioso. No sistema da lei anterior s se exigia a partilha no divrcio consensual, no divrcio converso e no divrcio direto consensual. E no divrcio litigioso boa parte da doutrina entendia que poderia se decidir a partilha posteriormente, at porque se eles estavam separados de fato h mais de 2 anos era possvel que um no soubesse dos bens que o outro tinha adquirido, pois nessa poca, ainda que separados, havia a comunicao dos bens. Depois veio a smula 197 do STJ, que dizia: O DIVORCIO DIRETO PODE SER CONCEDIDO SEM QUE HAJA PREVIA PARTILHA DOS BENS. Depois se chegou a concluso que sempre poderia se fazer a partilha depois. A veio o NCC que diz:

70

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. O art. 1.581 diz se divrcio direto ou no? Ento, onde a lei no discrimina no cabe ao intrprete fazer a distino. Portanto, em qualquer tipo de divrcio: converso, direto, litigioso no h necessidade que haja prvia partilha de bens, ela pode e deve ser jogada para depois. Partilhar dizer o que cabe a cada um. Muitos juzes em suas sentenas, antes da smula 197 STJ diziam: quanto aos bens, ficam partilhados 50% para cada cnjuge. E essa frase e nada a mesma coisa, pois o que determina isso o regime de casamento e no a sentena. O que se quer saber, na verdade, se a casa de Bzios dele ou dela, o apartamento e o carro so dele ou dela. Partilhar dizer: essa casa dele, esse apartamento dela, esse carro dela. Segundo o entendimento do professor Fachin explicado na aula passado, o divrcio vai ser concedido aps mera separao de corpus. O art. 1.579 diz: Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo. A separao e divrcio extrajudiciais foi trazida pela Lei 11.441/2007. Essa lei alterou os dispositivos do CPC que tratam de inventrio e separao judicial. A separao e o divrcio so tratados pelo art. 1.124-A CPC. Esse artigo foi regulamentado pela Resoluo n 35 de 24/04/2007 do Conselho Nacional e Justia (CNJ). A primeira questo que cabe analisar sobre a constitucionalidade ou no da Resoluo 35. Isso porque essa Resoluo no se limitou a regulamentar o art. 1.124-A, ela criou normas que tratam de Direito Civil e normas que tratam de processo civil e no de procedimento. Normas de Direito Civil e de Processo Civil devem ser feitas apenas pela Unio de acordo com a CRFB, logo poderia se questionar a respeito da constitucionalidade ou no dessa Resoluo visto que ela criou verdadeiras normas de processo e de direito material. Se olharmos a CRFB, veremos que ela diz a competncia do CNJ, que basicamente de natureza administrativa e de otimizao do Judicirio e do controle tico dos magistrados. Todavia, normas de processo e de direito civil esto fora da competncia do CNJ. Apesar disso, essa resoluo adotou os melhores posicionamentos doutrinrios surgidos logo aps o art. 1.124-A. Houve participao intensa dos membros do Judicirio, que tinha um interesse imenso em desafogar o Judicirio das aes de famlia e de inventrio. Teve tambm um grande lobby dos donos de cartrio e da OAB. Apesar de no ter interveno do MP nessas escrituras pblicas, vamos dar uma analisada nessas

71

normas, j que elas no foram consideradas inconstitucionais e efetivamente elas pegaram. Resoluo 35, anlise dos artigos: A seo I, que vai do art. 1 ao art. 10 trata das disposies de carter geral, ou seja, normas relativas a inventrio causa mortis, a separao extrajudicial, divrcio extrajudicial. Art. 1 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n 11.441/07, livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil. Para todos os atos da 11.441, leia-se inventrio, separao e divrcio livre a escolha do tabelio de notas. Sublinhar no se aplicando as regras de competncia do CPC. O que significa isso? Por exemplo: O cara morreu no Piau, nada impede que o herdeiro faa a escritura do inventrio em Cambuci. Com isso vislumbra-se a grande possibilidade de fraude. O lado positivo dessa norma em situaes em que em uma Comarca onde s haja um oficial de notas e o advogado no se d bem com ele, ele ficar preso a ela, poder fazer suas escrituras no tabelio da Comarca vizinha. Art. 2 facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da via extrajudicial. O art. 2 resolveu um problema doutrinrio anterior que era muito srio. facultada aos interessados a opo do divrcio ou separao judicial consensual de forma judicial ou extrajudicial, entretanto o casal no pode ter filhos menores ou incapazes comuns. A dvida que surgiu se o casal que no tenha filhos menores ou incapazes comuns ainda poderia recorrer a uma separao judicial ou o juiz poderia argumentar a falta de interesse e indeferir o pedido, ao argumento que seria como se as partes fossem ao Judicirio seria mais ou menos como se eles lavrassem uma escritura de compra e venda? Alexandre Cmara defendia essa tese, a qual foi vencida pela prpria resoluo. Logo, o que prevalece hoje que o casal mesmo preenchendo os requisitos do art. 1124-A pode ir a Justia. A segunda parte do artigo determina que ainda que exista a separao judicial ou divrcio em andamento, eles podem pedir por 30 dias a suspenso ou a at a desistncia para fazer o consensual por escritura pblica. Art. 3 As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de bens e direitos, bem como para
72

promoo de todos os atos necessrios materializao das transferncias de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas, etc.) Estas escrituras no dependem de homologao judicial, isto , no haver nenhuma interveno sequer homologatria do juiz, porque como todos os outros negcios jurdicos, independem de homologao judicial, e tambm conferiu ao tabelio de notas um poder mandamental para transferncias de bens e valores. Assim, o tabelio de notas poder mandar ofcio ao DETRAN para transferir o carro para a mulher, poder mandar ofcio para o Banco do Brasil para a mulher levantar o dinheiro que l est, ele poder mandar levantar o dinheiro que est l depositado. O fim do artigo, inclusive, exemplifica algumas instituies. Art. 4 O valor dos emolumentos dever corresponder ao efetivo custo e adequada e suficiente remunerao dos servios prestados, conforme estabelecido no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixao, as regras previstas no art. 2 da citada lei. Art. 5 vedada a fixao de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negcio jurdico objeto dos servios notariais e de registro (Lei n 10.169, de 2000, art. 3, inciso II). Os artigos 4 e 5 vo falar de emolumentos, isto , o valor cobrado pelo oficial de notas no pode levar em conta o objeto do negcio jurdico celebrado, que no nosso caso o patrimnio do casal. O emolumento vai ter por base o valor da prestao do servio. Portanto, em tese, a cobrana de uma escritura de separao judicial cujo patrimnio do casal um conjugado do Iraj ou de 2 edifcios de l tambm ser que ser bastante semelhante. Art. 7 Para a obteno da gratuidade de que trata a Lei n 11.441/07, basta a simples declarao dos interessados de que no possuem condies de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constitudo. O art. 6 e o 7 vo tratar da gratuidade e vai permitir que a parte pleiteie no pagar emolumentos cartorrios. Se a parte requer gratuidade, o oficial pode indeferir esse pedido de gratuidade? Sim, sob pena de se privilegiar o enriquecimento injustificado, pois casais milionrios poderiam pleitear a gratuidade e o oficial compulsivamente teria que conced-la. E desse indeferimento desafia recurso? bvio que desafia. E para quem? Decises dos oficiais de notas devem ser levadas para o Corregedor Geral de Justia. Qual a soluo para o indeferimento, em caso de o advogado no querer esperar a

73

tramitao do recurso? O cartrio do vizinho, assim se a pessoa no est satisfeita com a deciso do tabelio e no quer recorrer ao Corregedor, ela poder procurar outro cartrio. Art. 8 necessria a presena do advogado, dispensada a procurao, ou do defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB. necessria a presena do advogado, com sua OAB, ou do defensor pblico com sua qualificao (n da carteira funcional da Defensoria). A incluso desse artigo para evitar que os oficiais dem o cano nos advogados, pois todas as outras escrituras (compra e venda, por exemplo) so feitas sem a presena do advogado. Art. 9 vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes, que devero comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiana. Se as partes no dispuserem de condies econmicas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. O art. 9 evita a captao de clientela do tabelio para um advogado escolhido e at empregado por ele. Ele se refere vedao da indicao do advogado pelo tabelio. Essa uma ordem de carter tico. Se as partes aparecerem sem advogado, o tabelio deve indicar o rgo da Defensoria Pblica ao a seccional da OAB que indica um advogado para acompanhar aquela escritura pblica. A seo II ser vista pelo professor de sucesses. A seo III trata das disposies comuns separao e ao divrcio extrajudiciais. Art. 33. Para a lavratura da escritura pblica de separao e de divrcio consensuais, devero ser apresentados: a) certido de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos, se houver. O art. 33 trata dos documentos que devero constar na escritura. Art. 34. As partes devem declarar ao tabelio, no ato da lavratura da escritura, que no tm filhos comuns ou, havendo, que so absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.

74

O art. 34 determina que as partes precisam declarar que no possuem filhos menores ou incapazes em comum. Cuidado com a pegadinha na prova, pois nada impede que eles tenham filhos menores, desde que estes filhos sejam de relacionamento anterior. O que no pode terem filhos comuns nessa situao. Art. 40. O traslado da escritura pblica de separao e divrcio consensuais ser apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbao necessria, independente de autorizao judicial e de audincia do Ministrio Pblico. Sequer aquele oficial do registro civil de pessoas naturais, assim como no vai atuar o MP e nem do juiz. Ou seja, a escritura da separao e do divrcio so feitas no Cartrio de Notas. Depois preciso registr-la no Registro Civil de Pessoas Naturais de onde foi celebrado o casamento. Se houve mudana de nome do cnjuge dever ser essa escritura ser registrada tambm no Cartrio de Registro Civil onde foi assentado o nascimento. Com essa no interveno do juiz e do MP est se deixando claro que se trata de mero negcio jurdico. Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divrcio consensuais. O art. 42 diz que no h sigilo nessas escrituras de separao e divrcio, e isso bvio, at para garantir direito de terceiro que deseja saber quais so as clusulas daquilo. E como se trata de consensual, no h lavao de roupa suja. Art. 44. admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de retificao das clusulas de obrigaes alimentares ajustadas na separao e no divrcio consensuais. Se a pessoa fez separao ou divrcio judicial, nada impede que eles faam um acordo e por escritura pblica definam outras clusulas. Ex.: Judicialmente ficou estabelecido que ele pagaria a ela 20%, eles podem fazer um acordo extrajudicial em que ele passe a pagar 25%. Art. 45. A escritura pblica de separao ou divrcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declarao unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pblica, com assistncia de advogado. Estava estabelecido em uma separao judicial que ela continuaria usando o nome de casada. Mas depois ela decide voltar a usar o nome de solteira. Ela pode fazer nova escritura pblica dizendo que quer voltar a usar o nome de solteira sem a participao do outro cnjuge, ou seja, unilateralmente. E j era assim na separao judicial. Bastava que ela fizesse uma petio de meia pgina dizendo ao juiz que queria voltar a usar o nome de

75

solteira. E o juiz deferia inaudita altera pars, porque mudana do nome no direito subjetivo, direito potestativo. E no direito potestativo se interfere na vontade jurdica alheia independente da vontade do outro. Disposies especficas para separao consensual: Art. 47. So requisitos para lavratura da escritura pblica de separao consensual: a) um ano de casamento; b) manifestao da vontade espontnea e isenta de vcios em no mais manter a sociedade conjugal e desejar a separao conforme as clusulas ajustadas; c) ausncia de filhos menores no emancipados ou incapazes do casal; e d) assistncia das partes por advogado, que poder ser comum. Aqui se destaca que mesmo na separao extrajudicial os cnjuges devem estar casados h mais de 1 ano, sem filhos menores ou incapazes. O art. 1.534 determina que eles devem tambm estar casados h mais de 1 ano. Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pblica, ainda que a separao tenha sido judicial. Neste caso, necessria e suficiente a apresentao de certido da sentena de separao ou da averbao da separao no assento de casamento. O casal fez uma ao de separao judicial na 10 Vara de Famlia. Eles se arrependeram e querem voltar. Podem faz-lo? Podem. E como se faz isso? Podem faz-lo na prpria 10 Vara de Famlia atravs de petio de meia pgina. Mas tambm agora podem fazer extrajudicialmente, nem precisam ir a 10 Vara. Eles podem procurar um Cartrio de Notas e pedir que ele faa o restabelecimento do casamento por escritura pblica. O oficial manda ofcio para o Registro Civil onde estava averbada a separao para agora averbar a reconciliao. Art. 49. Em escritura pblica de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelio deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentao de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbao devida; b) anotar o restabelecimento margem da escritura pblica de separao consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotao necessria na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juzo da separao judicial, se for o caso. O art. 49 traz alguns requisitos para o restabelecimento da sociedade conjugal. Se a separao foi feita por escritura pblica no Cartrio de Copacabana, o oficial do Cartrio onde foi feita a reconciliao manda ofcio para Copacabana para que seja averbada a reconciliao. E se a reconciliao foi feita no mesmo cartrio onde foi feita a separao,

76

basta averbar no prprio livro que houve a reconciliao. E se a separao foi feita em vara judicial, o oficial do Cartrio manda averbar a reconciliao Art. 50. A sociedade conjugal no pode ser restabelecida com modificaes. Qual o recado do art. 50? que na reconciliao extrajudicial no se pode mudar o regime de bens, o qual s possvel por sentena judicial com o crivo do MP. Art. 51. A averbao do restabelecimento da sociedade conjugal somente poder ser efetivada depois da averbao da separao no registro civil, podendo ser simultneas. O que prev esse artigo? Os caras fizeram uma escritura pblica de separao consensual. O que eles deviam fazer com essa escritura? Levar para averbar no Registro civil de pessoas naturais onde foi celebrado o casamento. S que eles no levaram. E a faz uma escritura pblica de reconciliao. A norma diz que eles primeiro tem que registrar a separao e depois registrar a de reconciliao. Ou podem fazer tudo simultaneamente, s que na ordem cronolgica , o oficial do Registro civil de pessoas naturais prmeiro registra a separao e ato contnuo registra a separao.

Normas especficas somente sobre o divrcio. Art. 52. A Lei n 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divrcio direto como a converso da separao em divrcio. Neste caso, dispensvel a apresentao de certido atualizada do processo judicial, bastando a certido da averbao da separao no assento de casamento. Este artigo admite que se faa por escritura pblica tanto o divrcio direto como o divrcio converso. Como que se faz o divrcio converso? No divrcio converso temos a separao feita judicialmente ou por escritura pblica. No divrcio converso em que a separao foi feita judicialmente no necessrio que pegue a certido atualizada na Vara, basta que pegue no Registro Civil de Pessoas Naturais a certido da separao que foi averbada e o oficial vai constatar que eles esto separados h mais de um ano. Ento, lavra a escritura do divrcio converso. Se a separao foi feita por escritura pblica, o que se vai requerer? A certido da averbao do Registro Civil de Pessoas Naturais daquela escritura pblica. Lendo a certido o oficial vai constatar que eles esto separados h mais de um ano. Ento, lavra a escritura de converso em divrcio converso. Art. 53. A declarao dos cnjuges no basta para a comprovao do implemento do lapso de dois anos de separao no divrcio direto. Deve o tabelio observar se o
77

casamento foi realizado h mais de dois anos e a prova documental da separao, se houver, podendo colher declarao de testemunha, que consignar na prpria escritura pblica. Caso o notrio se recuse a lavrar a escritura, dever formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido. O artigo 53 trata da hiptese do divrcio direto feito por escritura pblica. Aqui a norma foi irnica com os oficiais de notas. Ela quis dizer: cuidado com a ganncia em ganhar dinheiro, pois se divrcio direto s depois de 2 anos de separado de fato, s podem se divorciar depois de 2 anos do casamento realizado. Eles vo levar testemunhas que possam testemunhar sobre a separao de fato com mais de 2 anos. Prxima aula: Proteo da pessoa dos filhos, onde se tratar da Lei 11.698/2008, que disciplinou a guarda Compartilhada, alterando os artigos 1.583 e 1.584

Aula 09 Data: 19/08/2008 CAPTULO XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos (art. 1.583 a 1.590 CC) A Lei n 11.698/2008 altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de

janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. O art. 2 o desta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao. Art. 1.583. A guarda ser unilateral (c/c 1.589) ou compartilhada. 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. c/c art. 1.589 Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
78

I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (NR) Lendo o caput do art. 1.583 observamos que h 2 espcies de guarda: a tradicional, a que sempre existiu, que a guarda unilateral e a guarda compartilhada. A primeira parte do 1 vai conceituar a guarda unilateral. Este pargrafo 1 remete ao 5 do art. 1.584. E o 5 est se referindo a quem substitua os genitores descritos no 1. A guarda unilateral aquela deferida a um dos genitores. Se nenhum dos genitores tiver condio de ter o filho em guarda, vamos para o 5 do art. 1.584. A lei agora traz critrios que o juiz deve aplicar para decidir com quem a criana vai ficar num sistema de guarda unilateral. Qual o critrio do juiz para escolher ao pai ou a me para deferir a guarda unilateral? Aquele que oferecer as melhores condies e mais a aptido. Essas melhores condies e a aptido tm que atender as finalidades descritas nos incisos do 2. O afeto no exclusivamente com o genitor que vai deter a guarda. com o genitor e tambm com o grupo familiar daquele que vai deter a guarda unilateral. Ex.: Se ela mora com os pais, dever ser avaliado o afeto que a criana tem com a me e com os avs maternos. Sade e segurana significam que deve se proporcionar a criana um lar com ambiente seguro. Cuidado! No est se falando de padro econmico, caso contrrio se estaria estabelecendo um preconceito em face do dinheiro. Educao significa

79

os pais terem condies de mandar a criana para escola, observando-se, claro, o padro financeiro dos pais. Cuidado com o 3, porque recentemente o STJ decidiu que o pai no tinha direito de pedir prestao de contas de alimentos pagos a um filho, cujo dinheiro era administrado pela me. Para Leoni essa deciso viola o art. 1.589, que no foi alterado. E esse artigo determina que aquele que no tem a guarda poder supervisionar fiscalizar os interesses do filho. E isso passa inexoravelmente pelo pedido de prestao de contas, o qual o STJ negou. O que adianta fiscalizar se no se pode tomar nenhuma medida? Se ele paga ao filho 3.500 de alimentos e a criana no estuda em um bom colgio, sem a prestao de contas, como ele demonstrar ao juiz que a me est gastando o dinheiro com futilidades ou em benefcio dela e no com a criana? Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. c/c art. 1.583, 3 E esses interesses do 3 esto diametralmente ligados aos incisos I, II e III do 2, todos do art. 1.583. Se a guarda unilateral, a administrao do dinheiro est sob o comando do guardio. Suponhamos que seja a me a guardi e o pai o visitante. Ele no pode infernizar a vida dela dizendo, por exemplo, onde ela ter que comprar roupa para a criana, isso cabe a ela decidir. Ela quem decidir se a criana vai fazer ingls ou francs. Ele no pode se imiscuir de questes do dia-a-dia, ele tem que ter uma viso global. Se ele paga 4.000 de alimentos e ela coloca em um colgio de quinta categoria, isso no est atendendo a educao. Portanto, ele tem que se pautar nos incisos do 2 (sade, afeto, educao). O art. 1.589 menciona visit-los, a vem o sistema de visitao na guarda unilateral, que ser tratado agora. Sistema de visitao na guarda unilateral Uns pregam o sistema de visitao livre, outros pregam uma visitao extremamente regulamentada, e a maioria prega um regulamentao mnima de visitao. Uma coisa certa: a regulamentao da visitao visa proteger muito mais a privacidade dos cnjuges do que os interesses do filho. Hoje todos concordam que o ideal para o filho que o filho pudesse continuar vivendo com os genitores da mesma forma que convivia quando o casal morava sob o mesmo teto. Obviamente, isso no ser possvel, assim tem que se preservar a intimidade de cada um. E se a guarda unilateral porque o casal no est de amores, caso contrrio, estariam com a guarda compartilhada. O que uma visitao mnima tradicionalmente colocada pelo Judicirio brasileiro?
80

1 - Finais de semanas alternados. A se chega a situao trgica do pai de 15 em 15 dias. Se chega a essa deciso para que os pais possam fazer viagens curtas, mais contato direto, etc. 2 - H datas que devem ser regulamentadas como regra nessa visitao mnima. Alm dessa regulamentao de final de semana, deve-se regulamentar as frias, sendo metade delas com o guardio e metade com o visitante. Nunca se deve fixar dias, pois o perodo de frias varia de colgio para colgio e no mesmo colgio pode variar de ano para ano. E metade, quer nas frias de incio de ano, quer nas frias de fim de ano, so sempre metade das frias, e a criana dever ficar metade do perodo na casa de cada um. O perodo de frias que ficar com cada um (incio ou fim das frias) indiferente, mas Leoni prefere que o visitante fique com o segundo perodo, que quando j se sabe se a criana foi aprovada ou no. 3 - As festas de fim de ano, Natal e Ano Novo, devem ser regulamentadas, pois em geram ambos querem ficar com as crianas no Natal. Assim em geral se determina, por exemplo, anos pares a criana fica o Natal com o pai e o Rveillon com a me e nos anos mpares o contrrio. 4 - O carnaval tambm deve ser regulamentado, ou seja, nos anos pares a criana fica com o papai e nos mpares com a mame. 5 - Obviamente no Dia dos pais e no aniversrio do pai eles ficam com o papai. E no Dia das mes e aniversrio da mame ficam com a mame. 6 - A data fatdica o aniversrio da criana. Pode-se aplicar o critrio de anos pares com um e mpares com o outro, mas isso traz o grave inconveniente de privar a criana do contato outro genitor. Tambm pode se aplicar o critrio de dividir a dia, um fica de manh at de tarde e outro de tarde e de noite. Contudo, isso leva a criana a exausto, pois cada um quer fazer uma festa mais bonita para o filho. Se o conflito no for grande, eles podem fazer uma festa comum, em que todos participam. 7 - Horrio de visitao nos finais de semana alternados. Em geral se apanha a criana na sexta-feira e a devolve no domingo. Se o guardio tem condies de receber o filho em pernoite, a regra o outro cnjuge ter o direito ao pernoite. Exemplo de caso em que no se concede o pernoite: criana amamentada. Doena no motivo para se impedir o pernoite, pois o visitante pode perfeitamente cuidar do filho. H grandes conflitos judiciais relacionados ao horrio para se pegar e devolver a criana. Se ele marcou de pegar a criana as 8 hrs e no chega at as 9 hrs, razovel que a mulher espere. Mas se s 12 hrs ele ainda no chegou, ela no s pode como deve sair para levar a criana para se divertir, pois ela no estar violentando o direito de visita dele. Quanto ao horrio de entrega, o ideal esticar o horrio de domingo, para evitar que guardies neurticos, em geral a me, atormentem o advogado e juiz.
81

A questo da proibio da visitao. Ele vai visitar o filho e cada semana ela alega uma coisa para impedir que ele veja o filho. s vezes mesmo intimada, a me no deixa o pai visitar o filho. O juiz, depois de ser comunicado da atitude da me, em geral d o seguinte despacho: faa-se a visitao, se necessrio for, acompanhado de autoridade policial. Por isso que os advogados devem aconselhar as partes que evitem conflitos, pois quem sofre sempre a criana. Em geral quando a criana pequena, fase em que d muito trabalho, os pais no querem peg-la. E quando ela cresce, depois de ficar uns 6 anos sem ver a criana, l pelos 8, 9 anos, ele quer pegar a criana baseado naquela sentena que determina a visitao. Contudo, no pode ser assim, pois muitas vezes o pai um ilustre desconhecido da criana. Assim, deve-se promover um convvio gradual, primeiro almoos de domingo. Depois, passar a tarde. A chama a assistente social para ver como est essa convivncia. E vai aumentando a convivncia gradualmente at que se possa restabelecer a visitao com o pernoite. Portanto, observa-se que a guarda muito fluida, ela se altera com muita rapidez. A questo insolvel quando ela quer viajar para trabalhar em outra cidade ou pas. Ex.: Suponha que uma me arrume emprego no Japo e ambos no tenham dinheiro para promover o deslocamento dos filhos para que seja feita a visitao, nem mesmo nos perodos de frias. O membro do MP deve opinar a favor dessa transferncia da me? Na verdade esse exemplo faz a seguinte pergunta: um genitor unilateralmente pode privar o filho a ter contato com o outro genitor? No. E so dois os motivos. Primeiro porque temos uma sentena judicial que determina essa visitao. Indo para o Japo ela inviabiliza esse convvio. O segundo motivo o mais importante, ele est relacionado com o inciso I, que diz: afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar. Indo para o Japo ela priva a criana do convvio com a famlia natural. E famlia natural, segundo a Constituio, me, pai, av, av, tios, primos, etc. Logo, essa viagem impediria o contato da criana no s com o outro cnjuge como tambm com o grupo familiar. Quando a distncia pouca e o dinheiro muito as coisas se resolvem facilmente. Na 6 Vara teve o caso de uma mdica que morava em Ipanema e ia abrir uma clnica em So Paulo. Ela props pagar a ponte area para que a visitao no sofresse alterao. Com isso no houve impedimento a mudana dela para l. Quando a distncia pouca e o dinheiro pouco tambm, em geral se determina que todos os feriados enforcados (ex. feriado na tera ou na quinta) so daquele que faz a visita. As frias tambm sofrem um aumento de dias para aquele que no tem a guarda, por exemplo, passa de metade de 2/3. Pergunta do aluno: O pai que mesmo tendo direito a visitao, no vai ver a criana. O que se faz em um caso desses? Tem alguma medida a ser tomada? Na verdade no h
82

como compelir o genitor ou a genitora a visitar o filho. Em determinada poca Leoni, em um delrio doutrinrio, observando que essa obrigao se assemelha a obrigao de fazer, pensou em escrever um artigo que sugerisse astreintes dirias para o caso de omisso em visitar do pai. Mas depois, conversando com psiclogos, ele mudou de idia. Contudo, alguns tribunais dos estados tem acolhido a tese da responsabilidade civil por abandono de afeto. Todavia, o STJ negou. Teve um caso muito famoso h pouco tempo de um pai que visitava o filho at os 6 anos, mas depois que teve outra filha, embora pagasse religiosamente a penso, nunca mais visitou o filho. Esse filho mais tarde ingressou com uma ao de responsabilidade civil por falta de afeto. Ele ganhou no TJ-MG, mas perdeu no STJ. Prxima aula veremos a guarda compartilhada.

Aula 10 Data: 26/08/2008 Guarda compartilhada Na guarda unilateral a criana est sob a guarda de um dos genitores e o outro tem o direito de visita e de superviso da educao do filho. Essa guarda unilateral pode ser deferida a terceiro que no sejam os pais, isso se o juiz entender que ambos no tm condio de ter a guarda da criana. O conceito de guarda compartilhada est no fim do 1 do art. 1.583. Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (...) Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
83

 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (NR) Em primeiro lugar temos uma divergncia a respeito da nomenclatura, so expresses para hipteses semelhantes: guarda compartilhada, guarda conjunta e guarda alternada. Uns entendem que guarda compartilhada aquela em que a criana reside com um dos genitores e o outro no mero visitante, ele atua decisivamente em todas as decises do dia-a-dia da criana. Se a criana vai fazer jud ou carat, ingls ou francs, mesmo o que no mora com a criana comparece a reunio dos pais, ou seja, ele no mero provedor. Uma corrente diz que guarda compartilhada isso. Outra corrente chama esse exemplo acima de guarda compartilhada ou conjunta, mas diz que tambm guarda compartilhada ou conjunta aquela em que h possibilidade de a criana hora estar na casa do pai, hora estar na casa da me. E chama de guarda alternada aquela em que se divide matematicamente o perodo que a criana fica na casa da me, ou seja, um ms na casa do pai e um ms na casa da me. Logo, observa-se que h muita divergncia nas classificaes e a lei nova no pacificou isso. Diante do texto legal da segunda parte do 1 do art. 1.583 e do 3 do art. 1.584, qual a noo de guarda compartilhada trazida pela Lei 11.698? Dentro dessa conceituao do 1 do art. 1.583 e do texto do 3 do art. 1.584, parece haver contradio, no ? J foi dito que h uma diferena conceitual entre guarda compartilhada e guarda alternada. Na guarda compartilhada a criana mora com um e tem o outro participando ativamente da educao e opinando nas decises na vida da criana. Na guarda alternada h uma diviso de tempo, onde a criana passa um perodo com um e um perodo com

84

outro. Contudo, lendo o 3 do art. 1.584, ele deixa claro que a criana ficar um perodo com um e um perodo com outro. A sensao que se tem que na conceituao que fizemos (e que o 1 do art. 1.583 trs) em que a guarda compartilhada seria a criana morando com um e o outro exercendo poderes do poder familiar, participando ativamente da vida da criana, isso desmentido pelo 3 do art. 1.584 quando ele fala em perodos de convivncia. Ora, se perodos de convivncia com um e com outro, a criana no estaria morando com um e o outro participando ativamente. Em razo disso, qual a noo de guarda compartilhada no Direito brasileiro, diante do texto trazido pela Lei 11.698? Guarda compartilhada aquela em que a criana reside com um e o outro tem participao ativa na vida da criana? Ou guarda compartilhada aquela em que se passa um perodo com um e um perodo com outro? Esse o primeiro questionamento. E se assim entendermos, esse perodo a ser fixado pelo juiz matematicamente fechado? Por exemplo, 15 dias com um e 15 dias com outro? O artigo no claro. Questionamentos: Qual a noo de guarda compartilhada trazida pelos artigos 1.583 e 1.584? Pelo 1 do art. 1.583 parece que seria aquela em que a criana reside com um dos genitores e o e o outro compartilha da responsabilizao sobre o filho, exerce direitos e deveres em p de igualdade com aquele que tem a guarda. Por outro lado, segundo o 3 do art. 1.584, parece que na guarda compartilhada o filho passaria um perodo com um genitor e outro perodo com outro genitor. Na viso do Leoni, parece que o 1 do art. 1.584 d a sensao que quer dar um reforo na viso do art. 1.583, 1. O que parece a expresso contida no 1 do art. 1.584 similitude de deveres e direitos? Para Leoni, pelo menos provisoriamente, a noo de guarda compartilhada no Direito Brasileiro a princpio seria tanto aquela em que a criana fica na casa de um e o outro com atribuies semelhantes, como aquelas em que eles passam perodos distintos na casa de cada um deles. Podemos reconhecer guarda compartilhada nas duas hipteses. A M Berenice Dias traz no livro uma diviso entre guarda compartilhada ou conjunta e guarda alternada. A guarda compartilhada seria aquela onde as crianas circulam livremente entre a casa de um ou de outro, mas admite-se que o juiz possa fixar que a residncia na casa de um, com o cuidado de no ficar a idia de que essa seja uma guarda unilateral. E a guarda alternada seria aquela em que haja um perodo na casa de um e outro na casa de outro. Segundo ela, essa no seria saudvel. Para ela o ideal que a criana possa circular livremente entre a casa de um ou de outro. Afinal, o que guarda compartilhada? a que a criana mora na casa de um e o outro interfere nas questes do dia-a-dia? aquela em que a criana circula livremente
85

entre a casa de um e de outro? aquela em que a pessoa fica um perodo na casa de um e um perodo na casa de outro? A guarda compartilhada prevista no inciso I pode ser por acordo ou por sentena judicial, quando no h acordo, o que reiterado pelo 2. Qualquer que seja a noo guarda compartilhada, qual o requisito para o seu deferimento? Isso porque se diz que ela pode ser deferida, se no houver consenso. Todos concordam que o ideal para o filho que se mantenha a mesma convivncia da criana com o pai e com a me. E pode-se at discutir qual tipo de guarda compartilhada que ser deferida, ou seja, morar com um e o outro participar da educao; circular livremente entre a casa de um e a casa de outro; ficar um perodo estanque na casa de um e outro na casa do outro. Se o ideal que a criana possa circular livremente entre a casa de um e a casa de outro, como isso ser possvel, se o casal est em p de guerra? Se o casal morava no Flamengo e ao se separar ele vai morar no Recreio dos Bandeirantes, como se pode materializar essa guarda compartilhada? O Leoni conheceu um exemplo de guarda compartilhada que funcionava muito bem. O casal morava no Leblon e ao se separar ambos continuaram a morar l, com apenas um quarteiro de diferena. As crianas iam livremente da casa de um para a casa do outro. At as roupas das crianas eram distribudas de forma uniforme entre as casas. Realmente esse o tipo de guarda ideal. Mas com eles morando distantes ou estando em p de guerra, como ser possvel a guarda compartilhada? Logo, no obstante a regra seja a guarda compartilhada, isso no pode ser encarado de forma to simples. A guarda compartilhada em que a criana mora com um, com o outro participando ativamente da vida do outro realmente a hiptese mais fcil. Entretanto, corre-se o risco de acontecer o que a M Berenice diz: o fato de morar com um dos cnjuges, pode ser interpretado para aquele com quem a criana mora como guarda unilateral. Para o Leoni, a guarda compartilhada admite trs formas: mora com um e o outro participa da educao ativamente (a guarda compartilhada tradicional); a criana circula livremente entre a casa de um e a do outro; a criana passa um perodo com um e outro com outro. Outro fator que hoje questionado que a criana deve ter um habitat e um referencial. Os que sustentam essa tese tm certa razo, pois quando as pessoas se separam, passam a ter modos de vida bastante diversos e isso pode confundir o critrio de referencial para a criana. Assim, eles dizem que o ideal que se more com um. Mas quem que pode dizer que aquele com quem a criana vai morar que tem o melhor referencial?

86

Somando-se a tudo isso, temos um grande complicador hoje que a alienao parental. A alienao parental quando um cnjuge procura minar, alienar a convivncia do outro com os filhos. A maneira mais radical e agressiva de se fazer isso imputar a prtica do abuso sexual. E na hora que se tem essa alegao, na dvida o juiz defere a proibio da visitao. E aquele que est fazendo a alienao sempre leva vantagem. E s a alegao do abuso por si s j cria a pulga atrs da orelha. Na pera Barbeiro de Sevilha h uma frase que retrata isso: caluniai, caluniai, porque alguma coisa fica. Alm dessa forma mais agressiva, h formas mais sutis, mas no menos danosas. Por exemplo, todo dia a me fala: seu pai um vagabundo, um cachaceiro. A idia que fica para essa criana de um pai cachaceiro e vagabundo. Isso se chama de implantao de falsas memrias. De que forma pode ser estabelecida a guarda compartilhada? Art. 1.584 CC. O inciso I do artigo 1.584 diz que ela pode ser feita em separao consensual, em separao litigiosa ou em medida cautelar. O inciso II reitera a idia de ficar na casa de um e de outro, quando fala em convvio, pois no se refere visitao. O 1 determina os deveres dos pais. O 3 d a idia que o juiz deve forar a barra para uma guarda compartilhada, mas isso questionvel se o casal estiver em p de guerra. Isso visa uma convivncia maior a fim de evitar a alienao parental. Se o casal est em p de guerra, cabe o juiz forar a convivncia com o que no est com a criana morando na sua casa, a fim de evitar a sndrome da alienao parental, mas no necessariamente essa convivncia seria a guarda compartilhada, poderia se ampliar a visitao, dar mais autonomia a esse cnjuge em relao a criana. Pergunta da aluna: Poderia se dizer que o 2 se aplicaria quando houvesse divergncia entre a guarda compartilhada e a alternada? Ou seja, na hiptese do 2 o juiz fixaria a guarda nos termos do 1 do art. 1.583 e no nos termos do 3 do art. 1.584? Resposta: No bem isso que est na lei, mas essa interpretao razovel. O juiz determinaria que a criana deva morar na casa de um, mas o outro ter participao ativa. O conceito de compartilhada est no 1, mas a guarda compartilhada admite as trs situaes fticas: mora com um e o outro participa da educao ativamente; a criana circula livremente entre a casa de um e a do outro; a criana passa um perodo com um e outro com outro. Para deferir a guarda compartilhada o juiz deve observar um laudo tcnico interdisciplinar. Esse laudo pode ser feito at em caso de acordo em razo do melhor

87

interesse do menor. Ex.: Se o pai e a me so viciados e concordam com a guarda compartilhada o juiz pode pedir o laudo. Seria possvel uma guarda compartilhada entre os avs em caso de nem a me e nem o pai terem condies de ter a guarda da criana? O 5 estabelece que se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Leoni no v incompatibilidade, at porque se for negado isso, pode-se estabelecer a alienao parental, pois ele deixaria de conviver com os primos, tios, avs de ambos os lados. Evidentemente, deve-se levar em conta situaes fticas, como o caso de moradias distantes.

Aula 11 Data: 02/09/2008 SUBTTULO II DAS RELAES DE PARENTESCO CAPTULO I Disposies Gerais Art. 1.591 a 1.595 CC A primeira noo bsica que se deve ter no confundir parentesco com famlia. Famlia uma noo mais ampla que parentesco. Parentesco quando se descende do tronco comum. Logo, marido e mulher e companheiro e companheira, apesar de no serem parentes, continuam constituindo uma famlia. Como uma pessoa pode estar includa em uma famlia? Atravs do vnculo do parentesco, do casamento ou da unio estvel, da afinidade ou scio-afetiva. Uma das grandes questes ligadas a parentesco e a filiao saber o que deve prevalecer atualmente, a filiao sangunea ou a filiao scio-afetiva, o parentesco sanguneo ou o parentesco scio-afetivo? Conforme a resposta, temos solues diversas para a questo da reproduo assistida. Ex.: Um homem vive durante muitos anos com uma mulher que tem um filho. Esse filho visitado normalmente pelo pai. Dessa convivncia devem decorrer direitos de esse homem visitar o menino? Essa resposta vai depender se deve prevalecer o parentesco sanguneo ou o parentesco scio-afetivo.
88

1 - Parentesco sanguneo O parentesco se divide em linha reta e em linha colateral. O parentesco em linha reta pode ser ascendente ou descendente. o que diz o art. 1.591. Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. c/c artigos 197, 496, 536, II, 544; 1.521, I, 1696; 1.829; 1.833 do CC/02 e 229 CR/88 A linha reta uma linha infinita, no tem limites. Isso importante e veremos o quanto quando estudarmos os alimentos. Na questo alimentar o dever de alimentar infinito. No direito sucessrio a linha reta infinita. O parentesco em linha reta aquele que vincula pessoas que descendem uma das outras (av, av, pai, filho, neto, bisneto). Essa linha reta pode ser ascendente e descendente. Linha reta ascendente toda pessoa que se origina de outra, imediata ou mediatamente. Linha reta descendente so todos os parentes de sucessivas geraes. A linha colateral no infinita. Na linha colateral o parentesco vai at o quarto grau. Isso reflete no direito sucessrio, que se d at parentes de quarto grau, que so os primos. Art. 1.592. A linha colateral tem alguns nomes, ela pode ser chamada tambm de linha transversal ou oblqua. Parentes colaterais so os que descendem de um tronco comum sem descenderem uns dos outros.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, // at o quarto grau, // as pessoas provenientes de um s tronco, // sem descenderem uma da outra.

Para fazer a contagem na linha colateral se sobe at o tronco comum. se conta como na linha reta, de gerao em gerao, entretanto, temos que subir contando at o tronco comum e descer at aquele que queremos determinar sem parar de contar. Para no esquecer mais usamos uma expresso chula: temos que subir contando at encontrar aquele que transou primeiro. Quando o localizar, desce sem parar a contagem at encontrar o outro. Irmos so parentes de segundo grau, pois o pai o parente comum que gerou os dois. Tios e sobrinhos so parentes de terceiro grau, porque do sobrinho ao pai, do pai ao av, do av ao tio. Primos so parentes de quarto grau, do filho ao pai, do pai ao av, do av ao tio, do tio ao primo. Para saber o parentesco de F1 e F2 com o primo vamos subindo at o av, que foi aquele do qual ambos descenderam. Assim, descobrimos que o F parente de F1 e F2 em quarto grau. 2 grau 1 grau F1 PAI F2 PAI IRMO F 3 grau 4 grau

89

Efeitos do parentesco na linha reta Artigos que significam a influncia do parentesco em linha reta: 197; 496; 533, II; 544; 1.696; 1.829; 1.833. Art. 229, CRFB Efeitos do parentesco na linha colateral Artigos 134, 252, 405 todos do CPC. Art. 83 do ECA. Artigo 4 da Lei 10.211 (que trata de autorizao do parentesco de 2 grau). Art. 12, 1.521, IV (no podem casar parentes, mas tem que ver o Decreto 3.200/41); 1.697; 1.839; 1.768, todos do Cdigo Civil. No parentesco na linha colateral ainda fala-se em parentesco dplice, que quando dois irmos casam com duas irms, eles so duplamente primos.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.

A expresso outra origem do artigo 1.593 vem causando controvrsias. Temos trs espcies de parentesco: natura, civil e outra origem. E os autores divergem para dizerem o que um e o que outro. M Berenice dias Natural: sanguneo. Civil: adoo. Outra origem para ela o no sanguneo: reproduo assistida, scio-afetiva e adoo. Ela repete a adoo. E tem at certa razo porque o parentesco por adoo no decorre do sangue, no decorre de reproduo assistida (porque seria sanguneo tambm), na verdade ele decorre do afeto de se querer adotar uma criana. Eduardo Oliveira Leite Natural: sanguneo. Civil: adoo. Outra origem: scio afetiva, inseminao artificial, filhos de criao. Carlos Roberto Gonalves Natural: sanguneo. Civil: adoo. Outra origem: no sanguneo: reproduo assistida heterloga. Paulo Luis Neto Lobo Natural: sanguneo. Outra origem: afinidade e adoo. J. M. Leoni Natural: sanguneo, inclusive reproduo assistida homloga. Civil: adoo. Outra origem: reproduo assistida heterloga e scio-afetiva. Para Leoni se sanguneo o parentesco que decorre do sangue, pouco importa se esse parentesco veio de uma relao sexual ou da reproduo assistida. Se um homem e sua mulher cedem material gentico para que seja feita reproduo assistida, esse filho sanguneo, pois ele resultado da soma gentica de um e de outro. Na outra origem seria o caso da reproduo assistida heterloga, porque h um material gentico diferente de um dos genitores, por exemplo, a mulher foi a um centro de reproduo assistida, utilizou o smen de um doador. Essa criana em relao a ela tem parentesco sanguneo (gameta feminino da me) e em relao ao marido parentesco scio afetivo, outra origem, pois
90

ela no teve o esperma do marido dela. verdade que na adoo o fundamento o afeto, isso ningum discute. A contagem de graus est no art. 1.594, conforme se observa no esquema demonstrado na pagina anterior.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, // e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.

2 - Parentesco por afinidade A grande novidade que pelo caput do art. 1.595 o parentesco por afinidade se d tanto em virtude do casamento como da unio estvel, portanto o companheiro tambm considerado parente por afinidade. O parentesco por afinidade aquele que liga um cnjuge ou um companheiro aos parentes do outro cnjuge ou companheiro. Esse parentesco por afinidade tambm se d na linha reta e na linha colateral, o que diz o 1 do mesmo artigo. Na linha colateral o parentesco vai at o cunhado. Os parentes na linha reta so: sogro/sogra, genro/nora, padrasto/madrasta, enteado/enteado. Esse parentesco por afinidade no se extingue mesmo com o fim do casamento. por isso que ainda que a me morra, a filha no pode casar ou constituir unio estvel com o marido e nem com o companheiro da me, pois no se extingue o parentesco
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.

CAPTULO II Da Filiao Histrico Nas Ordenaes Filipinas o sistema era mais liberal que no CC/16. Nas Ordenaes Filipinas, se o pai no era nobre, ele podia reconhecer os filhos havidos fora do casamento. E nela tnhamos uma classificao de filhos que perdurou no CC/16, s que eles tinham mais uma classificao: os filhos sacrlicos. Estes eram os filhos de religiosos (padres e freiras). Essa classificao desapareceu no CC. A classificao no CC/16 era de filhos legtimos e ilegtimos. Os legtimos eram oriundos do casamento e os ilegtimos fora do casamento. Os ilegtimos, por sua vez, se
91

subdividiam em naturais e esprios. Naturais: no existia impedimento entre pai e me, ambos eram solteiros e quando tinham filhos, estes eram considerados filhos ilegtimos naturais. E os esprios quando havia impedimento matrimonial entre pai e me. Os esprios se subdividiam em adulterinos, incestuoso. Nos Incestuosos o impedimentos se vinculava ao parentesco. Nos adulterinos o impedimento ao casamento se vinculava a um deles ter casado com terceira pessoa. Essa proibio do filho adulterino ser reconhecido caiu totalmente com a Constituio de 1988, art. 227, 6, que trouxe a isonomia plena entre os filhos. Essa norma foi repetida no artigo 1.596 CC. Antes da Constituio, a Lei 883 foi amenizando a norma que dzia que o adulterino no podia ser reconhecido. Depois mexeu-se nesta lei para permitir que se os pais estivessem desquitados, o filho poderia ser reconhecido. Mais tarde, se o casal estivesse separado de fato, o filho poderia ser reconhecido. At que em 1988 a CRFB trouxe o princpio da isonomia plena entre os filhos.
Art. 1.596. Os filhos, // havidos ou no da relao de casamento, // ou por adoo, // tero os mesmos direitos e qualificaes, // proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Art. 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, // ou por adoo, // tero os mesmos direitos e qualificaes, // proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

A quais direitos a que se referem os dispositivos acima? Direito a alimentos, sucessrios, direito de estar sob o poder familiar, direito de usar o sobrenome do pai. Se so todos os direitos, so os direitos subjetivos. Logo, o vocbulo direitos se refere aos direitos subjetivos. E essa palavra qualificao, a que se refere o artigo tem que ser algo diferente do que falamos, pois a lei no traz palavras inteis. San Thiago Dantas e Arnoldo Wald falaram bem sobre isso. Qualificao em Direito Civil a mesma coisa que estado ou status, que a posio que o indivduo exerce na sociedade. E h vrias classificaes de estado. Por exemplo, quanto ao estado poltico, a pessoa pode ser nacional ou estrangeira; quanto ao estado famlia, temos o estado de filho, de pai, de cnjuge; quanto a sade mental, temos o estado de sano e insano. E qual a diferena desse status para o direito subjetivo? que pelo simples fato de a pessoa ser detentora de um determinado status, ela estar inserida, independente de manifestao de vontade, que o direito subjetivo exige, em um nmero indeterminado de relaes jurdicas, pelo simples fato de ser detentor daquele estado. Pelo simples fato de ser italiana, a professora Ada no pode concorrer a uma cadeira no STF. Pelo simples fato de ser estrangeira, uma pessoa no pode ser acionista controladora de uma empresa de comunicaes em geral. Pelo simples fato de ser filho, independentemente de pleitear direitos a alimentos, voc est inserido automaticamente inserido em todas essas
92

relaes que mencionamos aqui. ou seja, pelo simples fato de ser filho, temos direito ao nome, ao direito sucessrio, direito alimentar, isso independentemente de manifestao de vontade. Quando o legislador inseriu qualificao, a que se refere o artigo tem que ser algo diferente. Ele quis que essa isonomia fosse mais ampla geral e irrestrita. E essa isonomia mais ampla que a isonomia existente entre os sexos. Se olharmos o art. 1 CRFB, veremos que a CF/88 estabelece que homens e mulheres so iguais, mas a prpria Constituio menciona nos termos dessa Constituio. E isso significa que a prpria Constituio pode estabelecer diferena entre os sexos. E ela o faz, por exemplo, quando estabelece prazos diversos para a aposentadoria entre homens e mulheres. Em relao aos filhos, no pode nem a Constituio estabelecer discriminao entre os filhos. por isso que se diz que no existe filho adotado, existe a adoo, mas ele somente filho. Obs.: H uma forte corrente que diz que a isonomia entre os filhos naturais e os adotados desincentiva muito a adoo. s vezes, uma pessoa quer dar carinho, educao, mas no quer dividir o patrimnio dos filhos com ela. Anlise do art. 1.597, que trata de presunes de paternidade:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Essas presunes do art. 1.597 so relativas, salvo a do inciso V. Os incisos I e II vo tratar de prazos mnimo (180 dias) e mximo (300 dias) de uma gravidez. Esse prazo foi estabelecido por Hipcrates (o pai da Medicina), ou seja, antes de Cristo. Esse prazo do inciso I no se conta do casamento, e sim da convivncia. Ento, a partir do momento em que eles comeam a coabitar, se nascer dentro dos 180 dias, presumido que seja do marido. O inciso II trata do inverso, ou seja, da dissoluo da sociedade conjugal ou do casamento. Se o cara morreu, houve invalidade ou houve dissoluo da sociedade at 300 dias depois, presume-se que do marido. Se a criana nasceu depois dos 300 dias da dissoluo no tem mais a presuno de paternidade. Tanto na hiptese do inciso I (nascer antes dos 180 dias) como na do II (nascer depois dos 300 dias) relativa a presuno por que? Porque nada impede que um exame de DNA ateste que aquele homem o pai daquela criana. Logo, essas presunes cedem diante de uma prova tcnica-cientfica, que o exame de DNA. Reproduo assistida
93

O incisos IV e V tratam da reproduo assistida. Vamos nos limitar a questo da reproduo assistida. H 2 tcnicas e 2 espcies de reproduo assistida. A 1 tcnica a fecundao in tero e a 2 tcnica a FIV (fertilizao in vitro). Na fecundao in tero induz-se a mulher com hormnios a produzir de vulos, retira o smen do homem e o introduz a fresco na mulher. Ou se utiliza de smen congelado, descongela-o e introduz na mulher. A fertilizao acontece no tero. Esperando que fertilize aquele smen em uma produo ovular bastante produtiva. Na fertilizao in vitro (FIV) retiram-se os vulos (tambm atravs de uma produo hormonal estimulada) mediante sistema de laparoscopia. Retira-se o smen (por masturbao ou por puno no saco escrotal), cultiva em tubo de ensaio, verificam-se os melhores, fertiliza in vitro e se obtm vrios embries. Ao se retirar vrios vulos, obtm vrios embries, por exemplo, 10 embries, e eles no podem ser todos introduzidos na mulher, porque isso pode ate ocasionar a morte dela. Pela Resoluo do CRFM 1.358 pode-se introduzir apenas 4 dos melhores embries. por isso que muito freqentemente na reproduo assistida h o nascimento de gmeos. Os centros de reproduo assistida fazem a propaganda que podem ser trabalhados vulos congelados. Espcies de reproduo: reproduo homloga e reproduo heterloga. Na Reproduo homloga o material gentico do casal. Na reproduo heterloga um dos materiais genticos no do casal, ou seja, ou o smen ou o vulo no do casal, de doadores. Alguns chamam de reproduo heterloga aquela em que apesar de o material gentico ser do casal, eles se utilizam de um tero substituto, o que o Direito portugus denomina de me hospedeira e que aqui no Brasil, por fora da novela, chamamos vulgarmente de barriga de aluguel. No se deve usar essa expresso barriga de aluguel em concurso, pois pode despertar a antipatia do examinador, usar me substituta ou tero substituto. Conseqncias que temos disso. Vamos para a hiptese mais complicada de uma vez. Vamos ver se isso seria possvel no Direito brasileiro e se teria restries ou no. O casal A e B contrata C para ceder vulo, contrata D que vai ceder smen e contrata E que ser a me substituta. E E casada com F. Nesses contratos todo mundo est recebendo, paga-se a C, paga-se a D e paga-se a E. F se compromete a no manter relao sexual com E para que no haja confuso de sangue. E se compromete a se entregar o beb. Normalmente nesses casos se faz um seguro para E, em caso de ter algum problema na sala de parto, e ela escolhe um beneficiado para o caso do seu falecimento. E fica combinado que quando B nascer, ele ser entregue ao casal AB. Esse contrato vlido? Criana pode ser objeto de negcio jurdico? Pode-se vender smen? No Brasil proibida a venda de material gentico (vulo, smen). Pela Resoluo
94

a me substituta tem que ser no mnimo irm. Esse contrato proibido, ilegal, pois no se pode vender vulo e smen. Ela tem que ser no mnimo parente de segundo grau da dona do smen. Mas isso foi feito, e a? Quais so os efeitos jurdicos disso no Direito de Famlia? Em princpio presume-se que a me da criana E, que foi quem gestou a criana. O casal AB pode reivindicar o B? C, dona do vulo poderia reivindicar o filho? E D, que forneceu o smen, poderia reivindic-lo tambm? Se fosse entregue a AB o B, poderia depois o doador de smen D entrar com reconhecimento de paternidade de B? B poderia entrar com ao de investigao de paternidade contra C e D? Suponha que B estivesse com um casal riqussimo, estava com 10 anos de idade e D quer reconhecer a paternidade, isso seria julgado como? O que deve prevalecer, a paternidade biolgica ou a scio-efetiva? E o caso do casal americano em que o homem foi ao banco de smen e doou o smen dele mediante anonimato, ou seja, ele queria que soubessem que o smen era dele. Depois eles se divorciaram. Ela, sem autorizao dele, foi ao banco de smen e fez a fertilizao com o smen dele, sem que ele autorizasse. Essa criana est vinculada a ele? Imagina que Roberto Marinho tenha ido ao banco de smen e doado o smen dele mediante anonimato. Imaginem que a enfermeira, imaginando um futuro prspero faa uma inseminao com o smen dele. Esse beb pode pedir a investigao de paternidade? Respostas na prxima aula.

Aula 12 Data: 09/09/2008 Reproduo assistida - continuao Na aula passada trouxemos uma questo e vrios questionamentos. O que deve prevalecer, o sangue ou a afetividade? Hoje os juristas fazem uma diferena entre pai e genitor. Isso j era tratado pela psicanlise, Freud j dizia isso. Genitor biolgico, enquanto que pai um conceito cultural. Genitor aquele que contribui com o gameta, sendo masculino o smen e sendo feminino o vulo. Pai o que cria, o que cuida, aquele que participa da educao do filho. Essa diferena entre pai e genitor sempre existiu, uma vez que aquele que procriou pode no ter criado o filho. E essa diferena passou a ser percebida pelo pessoal do Direito pelas tcnicas de reproduo assistida, onde tnhamos doadores, como
95

o caso de C e D (questo trazida na aula anterior), que voluntariamente cedem seu material gentico sem nenhuma pretenso de ser pai ou me. Foi o biodireito que acentuou essa diferena entre pai e genitor. Se privamos a criana de saber quem so os doadores do material gentico que o geraram, estamos privando a ele de um direito da personalidade. At porque estaria fazendo uma diferena, j que aquele que veio atravs de reproduo sexual tem o direito de saber quem so os seus genitores, enquanto que o que nasceu em razo de reproduo assistida no teria esse direito. Por isso se defende a possibilidade de a criana nascida em razo de reproduo assistida saber quem so seus genitores. Isso exclusivamente em garantia a um direito da personalidade. No para criar paternidade, ou seja, ele tem direito de conhecer sua origem gentica, mas no de promover uma investigao de paternidade. O outro aspecto est ligado s figuras de C e D, que so os doadores do exemplo da aula anterior. Quando eles so os doadores, na realidade se garante o anonimato. Num centro de reproduo assistida, quando se recebe o casal que deseja realizar a reproduo, eles informam que h o smen de um homem mais ou menos com as mesmas caractersticas dele. Ex.: Um centro de reproduo assistida jamais vai fornecer o smen de um branco de olhos azuis a um casal de negros ou vice-versa. Nos EUA, alm de venderem e manter o anonimato, eles vendem muito caro smen conforme o doador do smen (ex.: o smen de um homem com QI elevado).

Grande parte da doutrina entende que C e D no podem ser acionados para estabelecimento de paternidade, pois eles praticaram um ato de altrusmo. E no Direito Brasileiro e na Frana no possvel a venda de material gentico. Dizem que o melhor sistema de reproduo assistida do ocidente o francs, isso porque a maior eficcia da tcnica de reproduo est na proporo do maior nmero de doadores. Por qu? Numa cidade como Friburgo, por exemplo, no se pode usar o mesmo smen para fazer mais de uma inseminao em sexos diversos, sob pena de ter uma probabilidade grande de incesto (casarem irmos). Na Frana para ser doador o sujeito tem que ser casado, a mulher dele deve dar autorizao, eles j devem ter procriado sexualmente, ele e a mulher passam por uma bateria de exames. obvio que esse sujeito est praticando um ato de generosidade. Em compensao, eles tm o anonimato a todo preo. Apesar disso, algumas vozes entendem que mesmo em relao ao doador ser investigado, caberia uma investigao de paternidade. E dentro do biodireito, isso parece no ser uma boa opo. Portanto, a blindagem de C e D uma opinio majoritria. Na questo de E, em princpio se presume a me natural de criana, pois dela que vai nascer o ser. E em relao a ela podemos complicar mais se o vulo, ao invs de ser de C, utiliza-se vulo da prpria E, fazendo a fertilizao in vitro com o smen de
96

A e introduzindo o vulo fecundado nela (E). Assim, nessa segunda hiptese, ela alm de ser doadora de vulo, seria me substituta. Aqui no Brasil, a questo do relacionamento de E muito reduzida, porque a Resoluo 1.358 exige que seja parente de primeiro ou at segundo grau (me ou irm), o que minimiza muito os conflitos. Mas se apesar de no poder, se isso for feito, isso tem que ser resolvido. E na hiptese de B estar com um casal de caixas do Banco do Brasil e o doador ser o Antnio Hermnio? No se deixem levar por isso. Se em um problema dado existe uma paternidade afetiva, em princpio isso deve prevalecer, quer o doador seja milionrio, quer no seja, pois estamos diante de doador. O doador estabelece no centro de reproduo assistida um anonimato Se estivermos diante de depositante, a coisa muda um pouco. Supondo que o Antnio Hermnio comparea ao banco de smen e doe o smen dele mediante anonimato, ele ser depositante. Imaginem que a enfermeira, imaginando um futuro prspero para ela e o filho faa uma inseminao com o smen dele. Esse beb pode pedir a investigao de paternidade? No h resposta certa para essa pergunta. Para Leoni, seria possvel a investigao de paternidade, pois ao ser depositante, ele corre o risco semelhante aqueles que tm uma relao sexual sem inteno de procriar. Alm do mais, a CRFB estabelece igualdade de direitos entre os filhos, ela no estabelece diferena entre filho por reproduo assistida e por relao sexual. Para os que defendem a tese contrria, o contra-argumento seria que se fosse assim, caberia investigao de paternidade para o doador tambm, e no cabe. Portanto, para essa questo no tem resposta certa, cabe ver na poca da prova como pensa aquele examinador que estar na banca. Uma tendncia majoritria ver se a criana est bem adaptada ao casal, como A e B, do problema. Caso esteja, e os pais biolgicos querem fazer o reconhecimento da paternidade, a maioria opina negativamente, prevalecendo a filiao scio-afetiva. Mas entre esses, alguns entendem que a criana poderia investigar a paternidade, sabendo-se que isso uma via de mo nica, pois se analisa sempre o benefcio da criana. No caso do laboratrio em que a enfermeira furtou o smen, v-se dois blocos de relaes jurdicas, um bloco no campo obrigacional e outro no campo do direito de famlia. no campo obrigacional, no h dvida que Antnio Ermnio poderia entrar com uma ao de responsabilidade civil contra a enfermeira, o mdico e o laboratrio por dano moral material e moral. E a enfermeira, sem dvida alguma, na esfera do Direito Penal responderia pelo tipo do art. 155, pois houve furto do smen, j que smen fora do corpo humano tem natureza de coisa mvel. Esse um bloco de relao jurdica. O outro bloco, que o do Direito de Famlia, poderia promover uma investigao de paternidade

97

Pergunta da aluna: (?) Resposta: Na Vara de Famlia, pois o que ele quer uma investigao da personalidade, ele no quer relao familiar, ele quer garantir a obedincia a um direito da personalidade (saber sua origem gentica). E o caso do casal americano em que o homem foi ao banco de smen e doou o smen dele mediante anonimato, ou seja, ele queria que soubessem que o smen era dele. Depois eles se divorciaram. Ela, sem autorizao dele, foi ao banco de smen e fez a fertilizao com o smen dele, sem que ele autorizasse. Segundo Leoni, caberia uma ao de responsabilidade civil dele contra ela, mas tambm se estabeleceria a filiao. O exemplo dado na aula anterior (em que se paga a todo mundo) de um contrato invlido, mas ainda que invlido, se a situao ftica subsistir, tem que se dar solues jurdicas. E elas so dadas no campo do Direito de Famlia, no no campo do Direito Obrigacional (descumprimento de contrato, porque esse contrato no vlido). E a me substituta poderia reter o filho e no devolver? Sim, at porque se a criana nasceu e no foi entregue a o casal, no se estabeleceu uma paternidade e maternidade scio-afetiva Na hiptese de a me substituta cumular a funo de doadora de vulos, num caso americano semelhante, deram a criana pro casal e o direito de visita para ela. Talvez tivesse influenciado o fato de o marido ser um dos maiores joalheiros da Amrica. Uma forte corrente doutrinria reconhece que a criana sempre tem direito de conhecer sua origem gentica. o que predomina, mas no absoluto. Cambuci: Teve um caso no Esprito Santo, do dono da Viao Itapemirim. O homem no podia ter filhos e adotou duas crianas. Passados mais de 30 anos, os pais biolgicos quiseram registr-los e pedir penso. Professor: Se houve adoo, a adoo desvincula completamente os filhos da famlia natural e irrevogvel. Portanto, os alimentos no seriam devidos. A nica exceo para o rompimento do vnculo da famlia natural o caso de impedimento matrimonial.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

Nesse inciso est se permitindo uma fecundao ps morten. O art. 1.798 trata da legitimidade para suceder. Ele deve ser oxigenado pelo art. 1.587, III, pois o art. 1.798 diz que a legitimidade para a sucesso dos filhos que estiverem concebidos no momento da abertura da sucesso. Entretanto, hoje se discute a legitimidade do concebido ps morten, uma vez que o art. 1.587, III admite como presumido na constncia do casamento o filho obtido por fecundao artificial homloga. Ex.: O sujeito casado e com dois filhos vai a um banco de smen e o deixa depositado l. Ele morre. A viva faz uma inseminao e depois de nascido quer se habilitar na herana, os dois filhos dele no permitem, alegando que o

98

art. 1.798 determina que ele j teria que estar concebido. Por isso que os dois artigos devem ser lidos em conjunto.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;

No caso deste inciso j h embries obtidas pela FIV, so os embries excedentrios (os que sobram da fertilizao in vitro). Ele determina que nesse caso a qualquer tempo eles podem ser introduzido e feita a inseminao.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido (ou do companheiro). Presuno de paternidade absoluta.

A inseminao artificial heterloga aquela em que o material gentico (smen ou vulo) de um deles no do casal. necessria a autorizao do cnjuge ou do companheiro. Assim, se a mulher comparece a um centro de reproduo assistida, preciso a autorizao do cnjuge ou do companheiro. Dando a autorizao, o cnjuge ou o companheiro podem depois negar a paternidade? No, de todos esses incisos, essa a nica hiptese em que essa presuno de paternidade absoluta. A professora Renata Braga entende que a inseminao artificial heterloga no pode ser feita ps morten. Outra hiptese de presuno de paternidade absoluta em que no se admite negativa de paternidade, mas no por dispositivo legal e sim por jurisprudncia pacfica do STJ o caso de adoo a brasileira. Ex.: O cara est apaixonado por uma mulher que tem um filho. Embora saiba que o filho no dele, ele adota o filho dela como se fosse dele. Mas o faz a brasileira, ou seja, vai ao registro civil e registra o filho como se fosse filho dele. Essa a chamada adoo a brasileira. s vezes acontecia de eles terminarem e ele se arrepender disso. Antes dessa jurisprudncia pacfica do STJ, se discutia se quando terminava com ela ele podia anular esse registro alegando erro. O STJ pacificou isso negando essa possibilidade. Em primeiro lugar porque no existe erro, pois erro vcio do consentimento. E ele no estava em erro, pois sabia que o filho no era dele. Isso seria muito mal comparado a uma adoo, o que irreversvel. Todavia se ele registra sem saber que o filho no dele, ele pode fazer o cancelamento de registro, porque existe a hiptese de erro. Portanto, na adoo a brasileira e no inciso V do art. 1.597 o sujeito no pode negar a paternidade, a presuno de paternidade absoluta.

99

Matria a ser tratada a seguir que diz respeito ao MP: Lei 8.560/92. Essa lei criou o procedimento de averiguao inoficiosa e atribui legitimidade extraordinria ao MP para ingressar com ao de investigao de paternidade.

Lei 8.560/92 O reconhecimento voluntrio tratado no art. 1. Vamos pul-lo e depois lembrar ao Leoni que esse artigo precisa ser abordado.
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

O art. 2 fala da averiguao oficiosa.

Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. 1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda. 2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada em segredo de justia. 3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao. 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. 5 A iniciativa conferida ao Ministrio no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

O que esse artigo 2? Toda vez que uma mulher vai registrar seu filho, o oficial lhe perguntar se ela casada. Se ela disser que casada e no afirmar que o filho no do marido, ele consignar na certido de nascimento como pai da criana, o marido dela. Se, entretanto, ela disser que no casada, o oficial lhe perguntar se ela sabe quem o suposto pai, suposto pai porque somente ser pai depois de reconhecido. A mulher poder dar quatro respostas: 1) ela poder dizer que sabe e dizer quem ; 2) ela poder dizer que sabe e no diz quem ;
100

3) poder dizer que no sabe (ela teve relaes com todo o 5 batalho de polcia); 4) e poder dizer que tem dvidas (no sabe se do Cambuci ou do Valena). Em cima dessas hipteses fticas, vir a questo de direito, em qual ou em quais estar o oficial obrigado a remeter peas para o juiz para ser instaurado o procedimento de averiguao oficiosa? Na primeira hiptese bvio que dever mandar. O direito de estabelecer a paternidade do filho ou da me? do filho. E esse um direito indisponvel. Logo, no segundo caso, ela no poder decidir em no dizer. Na terceira hiptese, como ela no sabe quem o pai, se o promotor ou o juiz souberem porque o filho deles. Na quarta hiptese parece que ela poder, em tese, demandar contra os dois em litisconsrcio facultativo. Um simples exame de sangue j pode servir para eliminar um dos dois. Se der divergncia entre o tipo sanguneo da criana e de um deles, esse j estar eliminado da presuno de paternidade. Se der semelhana, pode no ser necessariamente filho dele. Essa lei foi criada principalmente para proteger no o filho da mulher que tem instruo (a mdica, a engenheira, a advogada aluna da Amperj), mas sim o filho daquela ruralista de Cambuci, que muitas vezes no sabe de seus direitos de cidadania, daquela que no sabe que o homem com quem ela se relacionou e pai de seu filho, apesar de ser casado, no impede que ela, a favor de seus filhos, promova uma investigao de paternidade. E no Frum muitos advogados tambm no sabem isso. E o fato do promotor poder tomar essa atitude d condies de se resolver um problema social (criana sem pai) a custo zero, pois s vezes s em chamar o suposto pai, ele reconhece a paternidade. E mesmo quando ela diz que no sabe, no custa nada mandar isso pro juiz. E essa legitimidade extraordinria do MP para ingressar com ao de investigao de paternidade se deve em razo do caos social que existe em razo do nmero enorme de crianas sem paternidade estabelecida. A primeira coisa que decorre disso o dever de alimentar. Apesar disso, h uma resoluo da Corregedoria do RJ que determinava que os oficiais somente fossem obrigados a remeter na primeira hiptese, quando h uma indicao do suposto pai. O 1 determina que a me deve ser ouvida sempre que possvel. Por que sempre que possvel? Porque pode ser que tenha sido instaurado o procedimento e depois no se saiba onde ela est. A o juiz no poder ouvi-la. O suposto pai ter que inexoravelmente ser ouvido. O pargrafo fala em notificao, por que ser que essa lei revigorou a notificao como meio de comunicao de ato processual se isso j foi expurgado desde o CPC de 1973? Foi para deixar evidente que no se trata de processo. O procedimento de averiguao oficiosa um procedimento meramente administrativo. Nele no h partes, no tem autor, no tem ru, no tem contraditrio pleno, no tem sentena.

101

Duas nicas opes surgem para o magistrado no procedimento de averiguao oficiosa: o pai comparece e reconhece, um reconhecimento voluntrio, ou o pai no reconhece ou cala-se, a o juiz envia ao MP para que ele tome as providncias possveis. Portanto, se se falasse em citao os processualistas iriam argumentar que deveria haver contraditrio pleno. O pai pode assumir as seguintes posies quando notificado: comparece ou no comparecer, quando comparece, ele reconhece ou nega. Se comparece e reconhece, temos a hiptese de reconhecimento voluntrio. Se comparece e nega ou no comparece, remetem-se os autos ao MP. O 2 se refere a diligncia seja realizada em segredo de justia. E que diligncia essa? A notificao do suposto pai. Por qu? Porque ele pode ser casado, e no se quer promover uma desavena na famlia dele. Acontece que no RJ essas notificaes so feitas pelo Correio. Mas no somente essa diligncia que tem que ser em segredo de justia, todo procedimento de averiguao oficiosa deve ser coberto pelo manto do segredo de justia. Isso bvio, pois se a ao de investigao de paternidade corre em segredo de justia, imagine um mero procedimento administrativo que pode dar em nada, pode ser at uma acusao leviana da mulher. O 3 est a primeira posio que o pai pode tomar ao ser notificado: ele comparece e reconhece a criana. Pergunta-se se em caso de ele comparecer poderia o juiz pedir o DNA. Leoni pensa que se todos estiverem de acordo, no h problema. Mas esse processo tem que ser o mais singelo possvel, porque se transform-lo em uma ao de investigao de paternidade, se ele contesta, no vai dar em nada, pois vai mandar pro MP e comea tudo de novo. E se ele reconhece uma hiptese de reconhecimento voluntrio, prevista no art. 1 IV. Combinar o art. 2, 3 com o art. 1, IV. O 4 s deixa uma soluo para o magistrado: remeter os autos para o MP. Sublinhar a expresso se houver elementos suficientes, pois a que est o tratamento implcito do arquivamento do procedimento de averiguao oficiosa. Por qu? Se o MP s vai demandar a ao de investigao de paternidade, se houver elementos suficientes, a contrario senso, no havendo elementos suficientes, o que vai fazer o MP? Arquivamento. E a vem a discusso de como se far p controle desse arquivamento do MP. A lei no trouxe um procedimento. Dois sistemas em tese podem ser aplicados por analogia: o art. 28 do CPP ou o art. 9 da ao civil pblica. No art. 28 do CPP o promotor pede o arquivamento, o juiz homologa ou no, se ele no homologa, envia ao PGJ que designa outro se for o caso de promover a investigao de paternidade ou ento considera que no tem nada mesmo e o procedimento est arquivado. No segundo sistema, que o do art. 9 da ao civil pblica, o promotor promove o arquivamento3 (usar essa expresso) e
3

Usar a expresso PROMOVE o arquivamento, porque se usar em ao civil pblica que ele requer o arquivamento, zero na questo.
102

de ofcio ele manda os autos ao Conselho Superior do MP, a se designa um relator, se ele concordar, est arquivado, se no concordar, manda outro promotor promover a ao de investigao de paternidade. Na redao originria da Lei do MP do RJ, no captulo que trata do Conselho Superior do MP Leoni, quando estava sendo feita essa lei orgnica do MP, Leoni fazia parte do rgo especial do MP. E por lobby dele, incluiu-se na lei como uma das competncias do Conselho Superior do MP, estava em conhecer pedido de arquivamento de procedimento de averiguao oficiosa. Como conseqncia, o sistema a ser adotado era o art. 9 da Lei da Ao Civil Pblica. Depois que ele saiu do rgo especial, outro lobby foi feito e no mais da competncia do Conselho Superior do MP. Procurem ver na Lei orgnica do MP que o inciso que trata disso foi revogado. Hoje, no RJ, o Conselho no mais competente para conhecer promoo de arquivamento de procedimento de averiguao oficiosa, como conseqncia, sobrou o controle do art. 28 CPP. Mas ningum sabe se isso est sendo utilizado ou no. Nem o professor Jatha e nem o PGJ souberam responder isso ao Leoni. Para Leoni, piorou no que pertine a proteo dos menores, pois muito melhor que essa fiscalizao seja feita por um rgo imparcial, que o Conselho Superior do MP. Isso porque as decises l so obtidas por unanimidade, no h acordo de cavalheiros. O 5 traz a atribuio de legitimidade extraordinria do MP. O MP em nome prprio defende direito alheio (direito do filho). Todos os autores que escreveram sobre o novo Cdigo Civil afirmam que a Lei 8.560 est em vigor. Ateno com essa lei, pois h muito tempo no cai pergunta relacionada a essa lei. A associao do MP fez uma enquete com os promotores, para saber quando eles deveriam agir. Da veio o Enunciado I que diz: Ressalvada a existncia de qualquer hiptese de interveno obrigatria do MP, nos termos do art. 127 e 129 da CRFB, no se vislumbra interesse do MP nos seguintes casos: habilitao de casamento em geral, separao e divrcio consensual sem filhos, declarao de unio estvel sem interesse de filhos incapazes, inventrio e partilha decorrente de sentena proferida em separao e divrcio ou declarao de unio estvel, alimentos revisionais e revisional, execuo de alimentos de capazes, qualquer que seja o rito, ao indenizatria, etc. Dica: procurar no site da Associao do MP esses enunciados, pois embora no seja do MP (da procuradoria geral de justia) expressa um pensamento de parte da classe. Aula 13 Data: 16/09/2008 Relembrando: O reconhecimento de paternidade pode ser voluntrio ou litigioso. O litigioso ou coativo pode ser precedido do procedimento de averiguao oficiosa,
103

disciplinado pela Lei 8.560/92. Se no procedimento de averiguao oficiosa o pai comparece e reconhece o filho, teremos um reconhecimento voluntrio. Ao de investigao de paternidade Vimos que na verdade o procedimento de averiguao oficiosa visava evitar a ao de investigao de paternidade. Isso porque na medida em que no procedimento de averiguao oficiosa o pai comparecesse no registro civil de pessoas naturais e reconhecesse o filho, teramos uma hiptese de reconhecimento voluntrio. A primeira pergunta que se faz onde est prevista a possibilidade de se demandar a uma ao de investigao de paternidade. No CC/16 tnhamos um artigo que tratava disso quando dizia: se provado adultrio, concubinato, relaes sexuais. Como o CC/02 no trata mais disso, vrios autores ficam inseguros em relao a essa ao de investigao de paternidade. O art. 1.606 o ltimo artigo que trata da filiao. O captulo seguinte o do reconhecimento dos filhos. Esse artigo no CC/16 tratava da filiao legtima, porque esse captulo que fala da em filiao, no CC/16 falava em filiao legtima. Agora no fala mais em filiao legtima e nem ilegtima, por fora do princpio da isonomia, art. 227, 6 CRFB, que diz que os filhos tm os mesmos direitos, quer sejam oriundos do casamento ou no. E esse artigo ficou em uma localizao topogrfica estranha, pois est na parte da filiao e no na parte do reconhecimento dos filhos. Mas ele realmente, assim como o art. 27 do ECA, fundamenta o ao de investigao de paternidade.
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo. Art. 27 ECA. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

Portanto, essa ao da prova da filiao hoje para qualquer filho (para o legtimo e para o no reconhecido pelo casamento), e teremos como embasamento normativo a legitimar a ao de investigao de paternidade tanto o art. 27 do ECA como o art. 1.606 do CC. Participando desse entendimento temos Silvio Rodrigues, Washington Monteiro, M Helena Diniz, Fachin. Em relao aos dois ltimos autores, observa-se esse posicionamento deles, pois quando comentam o art. 1.606 que vo tratar da ao de investigao de paternidade. O CC/16 trazia em numerus clausus as hipteses de investigao de paternidade. O novo cdigo no traz mais a causa petendi para ao de investigao de paternidade, logo qualquer conduta procriativa permite ao de investigao de paternidade. Rui Barbosa achava que no deveria ter uma causa petendi de ao de investigao de paternidade,

104

mas o Clvis Bevilacqua entendia que deveria ter (como estupro, concubinato, etc.). Ele, de forma muito inteligente, convenceu os senadores que a palavra estupro era muito agressiva para as famlias brasileiras. Em razo disso, ele sugeriu que fosse trocado estupro por relao sexual. E em 1916 a nica forma de se procriar era atravs de relao sexual, portanto os outros incisos desse artigo se tornaram inteis. Logo, no preciso mais de uma causa petendi para a ao de investigao de paternidade. a) Legitimidade ativa e passiva Temos a legitimidade ativa e passiva. O legitimado ativo para a ao de investigao de paternidade o filho. A me no legitimada para demandar ao de investigao de paternidade, ela mera representante legal ou assistente, conforme se trate de filho relativamente ou absolutamente incapaz. Em uma questo para ingresso no MP se perguntava: O nascituro tambm tem legitimidade para demandar a ao de investigao de paternidade? Sim, at porque o art. 1609, pargrafo nico diz que o reconhecimento voluntrio pode preceder o nascimento, assim a investigao de paternidade tambm pode preceder o nascimento. A resposta para essa questo em forma de pea processual de um nascituro para demandar a ao de investigao de paternidade viria mais ou menos assim: o nascituro de fulana de tal vem, por esta representado, demandar a ao de investigao de paternidade em face de beltrano de tal. A se narra os fatos. Alm do filho e do nascituro, temos mais algumas pessoas legitimadas para ingressar com a ao de investigao de paternidade, uma por previso legal e outra por previso jurisprudencial. Uma delas o MP, por fora do 4 do art. 2 da Lei 8.560.
Art. 2 da Lei 8.560/92: Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade.

Agora, tambm, por previso jurisprudencial, segundo a jurisprudncia pacificada do STJ, os netos contra os avs tambm tm legitimidade para ingressar com ao de investigao de paternidade para determinar uma relao avoenga. Isto , o pai desses netos morreu, no se entrou com a ao de investigao de paternidade e esses netos querem provar que so netos desses avs.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
105

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

E a legitimidade passiva de quem? O sujeito passivo da ao de investigao de paternidade o suposto pai. Se o suposto pai falecer e h um inventrio em andamento, contra quem deve ser proposta a ao de investigao de paternidade? Contra o esplio, contra o inventariante, contra os herdeiros? Contra os herdeiros. E dentre os herdeiros, quais seriam eles? Se deve propor contra a mulher dele? Deve-se propor a ao contra todos os herdeiros. O cnjuge sobrevivente do suposto pai herdeiro? Sim, leiam o art. 1.845, que diz que o cnjuge agora herdeiro. E o cnjuge no vai atestar a paternidade, a ao investigao de paternidade e no de reconhecimento de paternidade. Assim, ela deve ser proposta contra a mulher tambm, pois como herdeira, ela dever contestar a paternidade. Se os legitimados so todos os herdeiros, so legitimados para serem demandados em uma ao de investigao de paternidade os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, conforme art. 1.845. Hiptese bvia de interesse do cnjuge: O suposto pai faleceu casado sem descendentes e ascendentes. A aparece um garoto dizendo que filho dele. O cnjuge tem interesse econmico gigantesco em contestar essa ao de investigao de paternidade, porque se ficar provado que a criana no filha do marido dela, ela herda a herana na totalidade. E se ficar provado que a criana filha do marido dela, ela ter que dividir a herana com a criana.
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.

Suponhamos que todos (at aquele primo do Piau) os herdeiros tenham renunciado a herana, a ao de investigao de paternidade dever ser proposta contra quem? Contra o Estado, que no nosso caso o Municpio. O Direito brasileiro no possui uma norma resolvendo isso, o CC francs possui norma prevendo essa hiptese, dizendo que a ao dever ser proposta contra o Estado. E isso est correto, pois se ficar provado que a criana no filha do sujeito teremos uma herana jacente, que se tornando vacante, quem recolher os bens o Municpio. Portanto, parece que ningum discute que o Municpio possui legitimidade para ser sujeito passivo, uma vez que ele possui interesse patrimonial, pois se a ao de investigao de paternidade for julgada procedente, o Estado nada adquirir, mas como todos renunciaram e o pedido for julgado improcedente, tudo ir para o Estado. Mas como o Cdigo Civil no traz a limitao do CC francs, parece que continuam com legitimidade todos os herdeiros renunciantes, porque eles tm

106

interesse econmico e moral. Assim, tambm devero ser citados todos os herdeiros, porque eles no possuem somente interesse patrimonial, eles podem no querer a herana, mas possuem o interesse moral. Alm disso, eles possuem interesse econmico, apesar de terem renunciado a herana, pois se essa paternidade for reconhecida, essa criana ser irmo dele e irmo pode pedir alimentos em face do outro irmo. Ademais, tanto o cnjuge quanto os filhos tem interesse moral em contestar aquela ao, pois eles podem no querer que esse filho use os apelidos de famlia e a esposa tambm pode ter interesse de demonstrar a sociedade que seu falecido marido no manteve relaes sexuais com a me daquela criana. E ao de investigao de paternidade no uma ao patrimonial, uma ao de estado, os efeitos patrimoniais so efeitos secundrios, que podem ou no existir. Isto , ainda que o patrimnio do pai sejam a sunga e as sandlias havaianas e ele esteja internado em estado terminal, portanto sem condies de trabalhar, nada impede que o filho entre com uma ao de investigao de paternidade contra ele, pois ele uma ao de estado. Assim, os legitimados passivos so: o suposto pai e em caso de falecimento dele todos os herdeiros, ainda quando hajam renunciado a herana. E os legitimados ativos: filho, nascituro, MP, netos numa relao avoenga. Legitimidade do MP chamada legitimidade extraordinria, ele defende em nome prprio direito alheio (do filho). Sabemos que em toda investigao de paternidade o MP funciona como custos legis. E quando o MP demanda a ao de investigao de paternidade como autor (como parte) h ou no necessidade de outro rgo do MP funcionar nesse mesmo processo como fiscal da lei? Parece que essa questo tem um pr-questionamento. E conforme o respondamos, vai se determinar a resposta dessa pergunta. O pr-questionamento : o MP autor est sempre obrigado aps a instruo probatria a pleitear a procedncia do pedido ou pode em algumas hipteses no pleitear a procedncia do pedido e pleitear a improcedncia do pedido. Diz-se que isso um pr-questionamento, porque se entendermos que ele deve sempre pleitear a procedncia, preciso de outro rgo atuando como fiscal da lei. Mas se ele em algumas hipteses no est obrigado a pleitear a procedncia do pedido, estou afirmando que apesar de ser parte, ele no se despe da funo de fiscal, e como conseqncia, no se precisar de outro rgo funcionando como fiscal. Para aqueles que entendem que preciso outro rgo: Suponha que aps a instruo probatria, chegou aos autos um exame de DNA atestando que o ru (o suposto pai) no o pai da criana. Ser que mesmo com um teste de DNA negativo, o MP vai pedir a procedncia do pedido? Outra hiptese: Suponha que aps a instruo probatria, o MP
107

tenha percebido que aquela linha probatria que leva a procedncia seja fruto de um conluio processual, o MP vai se basear nessa linha probatria para pedir a procedncia do pedido? Indo mais longe, vamos hiptese de o MP recorrer contra a sentena que julgou procedente o pedido. Imaginem que na fase recursal para o MP, chegue ao MP um DVD que mostre uma conversa entre o advogado e o juiz, entregando ao juiz alta quantia para que o juiz julgue o pedido procedente. O MP vai deixar transitar em julgado essa sentena? Diante desses argumentos, a infinita maioria entende que quando o MP funciona como autor, no h necessidade de outro rgo atuar como fiscal, uma vez que quando atua como autor, ele nunca se despe da funo de fiscal da lei. Em alguns casos, ele no s pode, como deve, pedir a improcedncia do pedido. Afinal, o MP no est ali para defender e arrumar um pai para a criana, ele est sempre em busca da vontade real. esse o posicionamento do MP carioca, mineiro, capixaba, paulista, gaucho. Essa a posio que deve ser adotada em concurso. b) Foro competente A ao de investigao de paternidade deve ser proposta no domiclio do ru. Entretanto, se vier cumulada com pedido de alimentos, ela pode ser demandada no domiclio do autor, Smula n. 1 do STJ. c) Cumulao de pedidos Na investigao de paternidade podemos ter vrias hipteses de cumulao de pedidos. Esse assunto ser tratado em 4 tpicos: noo geral, cumulao de ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos, cumulao com petio de herana, cumulao com cancelamento de registro. Comecemos com as noes gerais. Toda vez que temos uma questo de cumulao de pedidos, devemos inexoravelmente consultar o art. 292, 1 CPC. No 1 esto os requisitos necessrios para a cumulao de pedidos. Nunca comecem o exame pelo inciso I, comecem pelo inciso II e pelo III, que tm carter objetivo, pois se no passarmos pelo crivo dos incisos II e III, no preciso seguir adiante para outro inciso.
1o So requisitos de admissibilidade da cumulao: I - que os pedidos sejam compatveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Comecemos com o exemplo de cumulao de pedido de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Leiamos o 1, II. competente no RJ, por exemplo, para conhecer da ao de investigao de paternidade em razo da matria o juiz da Vara de Famlia. competente na comarca do RJ para conhecer do pedido em
108

razo da matria de alimentos o juiz da Vara de Famlia. Observando isso, passamos do primeiro requisito (inciso II). Passemos para o inciso III. A ao de investigao de paternidade segue o procedimento ordinrio, os alimentos correm pelo procedimento especial. Assim, como foram divergentes os procedimentos, basta que empregue o procedimento ordinrio ao de alimentos que possvel cumul-la com a investigao de paternidade. Qual o problema, a desvantagem se demandar pelo procedimento ordinrio? a perda dos alimentos provisrios. E no incio da lide da investigao de paternidade caberia se pleitear antecipao de tutela ou no seria possvel? Uma parte da doutrina continua dizendo que no cabe antecipao de tutela em matria alimentar, eles se baseiam no art. 273, 2 CPC, em razo da irreversibilidade, pois os alimentos pagos so irrepetveis, uma vez pagos no se tem como devolver. Apesar disso, outra parte da doutrina entende que possvel a concesso dos alimentos no incio da ao de investigao a ttulo de antecipao de tutela. E argumenta-se que esse fato de a medida ser irreversvel no deve ser interpretado como a doutrina entende, isso porque estamos cansados de conceder antecipao de tutela quando a medida concedida irreversvel. Exemplo: diariamente os juzes concedem antecipao de tutela para garantir a transfuso de sangue para os testemunhas de Jeov; concesso de antecipao de tutela para o pai viajar com o filho. Segundo eles (Marinone por todos), essa irreversibilidade deve ser vista sob a possibilidade de o juiz revogar o consentimento. Diante disso, parte da doutrina entende que possvel concesso de antecipao de tutela em ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos. Cumulao de pedido de investigao de paternidade com pedido de petio de herana. A petio de herana isoladamente deve correr perante vara de rfos e sucesses, conforme CODJERJ. O CPC no contm normas de competncia em razo da matria, isso feito pelo CODJERJ de cada Estado. Ex.: Em SP, ao de inventrio causa mortis corre em Vara de Famlia e no RJ corre na Vara de rfos. Cada Estado estipula a sua organizao judiciria. O CODJERJ tambm diz que se a ao de petio de herana vier cumulada com investigao de paternidade competente a Vara de Famlia. Por isso temos o requisito do 1, II satisfeito, pois competente o mesmo juzo para ambas as aes, e ambas seguem o procedimento ordinrio. E atende tambm o requisito do 1, I, uma vez que decorrer do prprio estabelecimento da filiao o direito sucessrio. Cumulao de pedido de investigao de paternidade com pedido de cancelamento de registro. Aqui temos algumas alteraes na viso jurisprudencial. A hiptese a seguinte: Suponha que o bacurizinho (B) esteja registrado no registro civil em nome de A e C e ele descobre que o verdadeiro pai dele D. Ele pode entrar direto contra D para investigar a paternidade? Ou ele primeiro deve desconstituir a paternidade registral para depois promover uma investigao de paternidade? Ou ele pode cumular as duas aes? A possibilidade de cumular os dois pedidos foi um case no
109

Brasil, na 3 Cmara Cvel do TJ-RS. O ex-presidente Joo Goulart, quando tinha 13 anos, teve um filho com a filha da empregada da casa dele. Essa criana foi registrada no nome de uma mulher que no era a me dele e do marido dela. Depois de Joo Goulart ter falecido, esse rapaz ingressou com uma ao contra os herdeiros cumulando o pedido de cancelamento de registro com o de investigao de paternidade. A 3 Cmara Cvel do TJRS e depois o Supremo (na poca no tinha STJ) aceitou essa possibilidade de cumulao de pedidos. bvio que na hora de dar a sentena, o juiz deve primeiro conhecer do pedido de cancelamento de registro para depois conhecer do pedido de investigao de paternidade. Isso porque se ele conhece do pedido de cancelamento de registro e o julga improcedente, o que ele est dizendo na sentena? Que C o pai. E se C o pai, ele no vai conhecer do pedido de investigao e vai julg-lo extinto por perda de objeto. H uma diferena entre conhecer e julgar, como diz Barbosa Moreira, no se pode perguntar se uma pessoa gostou do livro sem antes saber se ela o leu. Assim com o juiz, quando o juiz gosta, ele julga procedente o pedido, quando ele no gosta, ele julga improcedente o pedido. Mas para gostar ou no gostar, ele primeiro precisa conhecer. E se ele julga procedente o cancelamento, ele est dizendo que C no pai de bacurizinho, logo bacurizinho est sem pai. Assim, ele poder conhecer do pedido de investigao, que poder ser julgado procedente ou improcedente. Passou-se a julgar desse modo. Acontece que mais recentemente o STJ, apesar de admitir a cumulao vem tambm admitindo que possvel que se entre direto com a ao de investigao de paternidade sem ser cumulada com o cancelamento de registro. E eles entendem que se for julgada procedente, ela tem um efeito mandamental para mandar averbar e colocar D ao invs de C como pai da criana. Para Leoni, tecnicamente isso est errado, porque um registro prevalece at o seu cancelamento pelos princpios da lei registral. Por outro lado, h a vantagem de ele no ficar sem um pai com assistncia, porque se o pedido for julgado improcedente, continua tudo como antes (B sendo filho de A e C), s vai ter o efeito de mandar alterar o registro se o pedido for julgado procedente. Logo, essa jurisprudncia do STJ tem uma vantagem social, que deve at prevalecer tcnica do Direito. d) Matria de contestao na investigao de paternidade A matria de contestao da investigao de paternidade sempre teve

tradicionalmente duas linhas de contestao. A primeira linha o que seria uma negativa de autoria, ou seja, o ru diz que no manteve relaes sexuais com a genitora do autor ou ele faria a contestao dizendo que manteve relaes sexuais com a me do autor, mas no manteve no perodo da concepo (por exemplo, 3 anos antes da concepo). A segunda linha de matria de contestao quando o ru alega a exceptio plurium concubentium, ou seja, ele diz que manteve relaes com ela no perodo frtil, mas outros tambm mantiveram. Essa segunda linha perdeu a fora diante do exame de DNA. Isso porque ainda que ela tenha mantido relaes sexuais com o 15 batalho inteiro, se o

110

DNA confirmar a paternidade, o pedido vai ser julgado procedente, at porque no se est discutindo a moralidade sexual da mulher, a ao de filiao (de estado). Antes do exame de DNA, se o ru provasse a exceptio plurium concubentium, o juiz julgava improcedente o pedido. Essas so as linhas de contestao hoje. As provas em uma ao de investigao de paternidade so todas as provas admitidas em juzo, ou seja, testemunhal, pericial, documental. Na verdade, a prova em investigao de paternidade a prova fartssima, h fotos, bilhetes, testemunhas. Alm disso, temos o DNA. Apenas na relao sexual eventual que a prova difcil. Ex.: Relao sexual no carnaval, quando em geral ambos esto fantasiados, sem sequer saber o nome da pessoa ao certo. E possvel julgar sem DNA? Sim, inclusive tem uma smula que determina que a negativa em realizar o exame de DNA traz uma presuno iuris tantun da paternidade. e) Sentena e coisa julgada H um entendimento hoje em que se aplica a teoria da relativizao da coisa julgada. Temos algumas leis, todas elas em relao a aes coletivas, que dizem que se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, no esto privados os demais legitimados de propor a ao competente. Dizem isso o ECA, o CDC, a Lei da Ao Popular, da Ao Civil Pblica. Na ao popular, por exemplo, se o administrador comete um ato de desvio e em conluio com uma amiga pede que ela ingresse com uma ao e nessa ao ela no produza provas, o juiz julgaria essa ao por insuficincia de provas, o que impediria que outros ingressassem com ao. Pegou-se esse raciocnio e levou-se para a investigao da paternidade com base na relativizao da coisa julgada. Toda vez que o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, no impede uma nova demanda contra o mesmo ru. Se, por exemplo, no foi feito o DNA, seja porque na poca esse exame no existia ou porque no foi feito por qualquer motivo, pode-se propor a demanda outra vez. Hoje a jurisprudncia do STJ admite a relativizao da coisa julgada nessas hipteses. o pensamento majoritrio. Os processualistas aplaudem a questo relativizao da coisa julgada. Mas o professor Barbosa Moreira faz srias crticas relativizao da coisa julgada, at porque ele entende que no est se relativizando a coisa julgada propriamente. Prxima aula: investigao de paternidade na jurisprudncia do STJ. Lembrar ao professor de abordar o reconhecimento voluntrio, que tem sede no art. 1 do CC e art. 1 da Lei 8.560.

111

Aula 14 Data: 23/09/2008 A ao de Investigao de paternidade na jurisprudncia do STJ. A ao de investigao de paternidade no est sujeita ao prazo decadencial de 4 anos aps a maioridade civil ou emancipao prevista no art. 1.614 do CC. Resp 681.837/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini. A demanda da ao de investigao de paternidade, se julgada procedente, ter como conseqncia do pedido investigatrio a anulao do registro. Resp 256.171, Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Na hiptese de investigao de paternidade cumulada com herana o valor da causa a soma dos pedidos. Resp 21.102/ SP. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros A mudana de domiclio do investigante menor e seu representante legal no decorrer da lide no altera a competncia. CC 45.794/RO (CC=conflito de competncia). Relator Ministro Fernando Gonalves. O Brasil competente para julgar investigao de paternidade cumulada com anulao de registro de estrangeiro registrado em Portugal, se as partes so domiciliadas no Brasil. Resp 512.401/SP - Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Posies do STJ sobre exames de DNA em aes de investigao de paternidade: a) DNA produzido depois de interposio de recurso especial vlido. Resp 348.007/GO Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. b) No necessrio anular processo para a prolao de outra sentena aps novo exame de DNA, encontrando-se o feito no 2 grau. Resp 730.566, Relator Ministro Jorge Scartezzini. c) A recusa do ru em submeter-se a exame de DNA estabelece uma presuno iuris tantum da paternidade. Smula 301 STJ. d) O DNA realizado aps deciso de 1 grau que julgou procedente o pedido de investigao de paternidade constitui documento novo a permitir a propositura de ao rescisria. Resp 300.084/GO, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. e) possvel no 2 grau a realizao de DNA, ainda que no requerida pelo MP ou pelo investigante. Resp. 218.302/PR, Relator Ministro Barros Monteiro.

112

f) No possvel a desistncia aps realizao com resultado positivo de DNA. Resp 472.608/AL, Relator Ministro Aldir Passarinho Jr. possvel pedido de netos contra os avs pretendendo exame de relao avoenga. Resp. 604.154/RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros O STJ entende que pode ser proposta a ao de investigao de paternidade independentemente da propositura de ao de anulao de registro. Resp. 401.965/MG, Relator Ministro Jorge Scartezzine. O STJ entende que possvel formular pedido cumulado de investigao de paternidade, alimentos, petio de herana e cancelamento de registro contra rus diversos. Resp. 291.311/RO, Relator Ministro Barros Monteiro. O MP na ao de investigao de paternidade no deve sempre defender o interesse do menor investigante, mas ao contrrio deve defender o interesse pblico em busca da verdade real. Resp. 172.968/MG Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior. Fixou o STJ que o termo a quo dos alimentos quando cumulado com a investigao de paternidade a partir da citao. Smula 277 do STJ. O STJ vem entendendo que possvel o pedido de reserva de quinho enquanto tramita a ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. Resp 628.724, Relatora Ministra Nancy Andrighi. No que se refere sentena de investigao de paternidade o STJ entende que no faz coisa julgada a sentena que julga com base no no comparecimento do autor a audincia de instruo. Resp 427.117/MS, Relator Ministro Castro Filho. Dessas anlises podemos tecer algumas observaes. A primeira referente a cumulao de pedidos de investigao com cancelamento de registro. De acordo com a posio do STJ, apesar de bastar a investigatria, sem a necessidade de cumul-la com ao de cancelamento, o STJ tambm admite a cumulao de pedidos de investigao com cancelamento de registro. Acima esto todas as posies do STJ nos ltimos 5 anos a respeito da ao de investigao de paternidade. Na aula passada o aluno Hleri levantou um questionamento a respeito da legitimidade para a ao de investigao de paternidade. Ler o art. 1.606.
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.

113

Vimos que para demandar a ao de investigao de paternidade o legitimado o filho. Tanto que o art. 27 do ECA, segundo a maioria dos autores, aquele dispositivo que fundamenta o pedido para a ao de investigao de paternidade. Isso porque o CC/02 no mais traz causa petendi para a ao de investigao de paternidade, qualquer relao procriante serve de fundamentao para o pedido. Com base no texto do art. 27 do ECA, a doutrina sustenta que a ao personalssima e pertence ao filho.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

Por outro lado, todos os autores, quando tocam nessa parte, ressaltam que a genitora no parte nessa ao, ela mera representante do filho. Isso porque o direito de filiao do filho. Ela s poderia investigar a paternidade do pai dela, ou seja, no caso de ela ser filha. O direito de investigao de determinar um pai. Ela no pode ser autora. O mximo que poderia, se assim estivesse expressamente previsto em lei (e no est), seria determinar a ela uma legitimidade extraordinria, ou seja, ela vir em nome prprio defender direito alheio. Como paralelamente dada a legitimidade extraordinria ao MP pela art. 2, 5 da Lei 8.560. Isso pacfico. Essa doutrina majoritria afirma que o nico dispositivo legal que trata da possibilidade de uma ao de investigao de paternidade o art. 27 do ECA, o CC no teria norma tratando da ao de investigao de paternidade, nesse sentido por todos Paulo Luis lobo Neto. Todos eles entendem que o art. 1.606 no pode fundamentar da investigao de paternidade por 2 motivos. Primeiro porque ele est no Captulo II que trata da filiao dos filhos oriundos do casamento, enquanto que o reconhecimento est no Captulo III que trata do reconhecimento. Assim, para essa parte da doutrina o art. 1.606 se refere a posse do estado de filho, que est previsto no artigo 1.605.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos.

A ao de posse de estado de filho vai se dar quando houver perda ou defeito do termo de registro. No da certido, porque se perdeu a certido vai ao cartrio e tira outra. Ex.: Deu inundao ou incndio no cartrio, a se d a perda do termo de registro. Ento, com esses fundamentos vai se tentar fazer a prova do estado de filho. E que filho esse? O filho que nasceu na constncia do casamento e que houve perda do registro, portanto no se estaria querendo investigar a paternidade. E que a ao essa? A ao

114

vem prevista no art. 1.606. E o art. 1.606 menciona prova de filiao, que provar que ele filho do sujeito uma vez que houve perda ou defeito no registro.
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.

Essa ao que, segundo essa corrente majoritria se refere ao art. 1.605, visa suprir uma perda do registro, quem tem legitimidade para ela o filho e se ele morrer, a genitora ou outros herdeiros. Se ele morreu menor e no demandou a ao, os herdeiros podem prop-la. Se ele morreu maior e no demandou a ao, se ele no quis, ento ningum mais pode. Se a ao j est em andamento e ele morre, os outros podem se habilitar. Leoni, minoritariamente, entende que o art. 1.606 trata da ao de posse de filho, mas tambm trata da ao de investigao de paternidade. Isso porque no CC/16 o captulo do artigo correspondente a esse art. 1606 era denominado da filiao legtima. E agora se retirou tanto do captulo como do texto do art. 1.606 o vocbulo legtima. Ento, no art. 1.606 no existe mais filiao legtima, pois face a isonomia entre os filhos no existe mais filho legtimo e ilegtimo. Assim, o art. 1.606 fundamenta tanto a ao de posse de filho como tambm trata da ao de investigao de paternidade. Nesse sentido temos Silvio Rodrigues, Washington Monteiro, M Helena Diniz, Fachin. Fachin no comenta isso diretamente, mas quando comenta ao de investigao de paternidade o art. 1.606 que ele usa. Se voc olhar o captulo seguinte (o do reconhecimento) no h nenhum artigo que trate da propositura da ao de investigao de paternidade. Nesse captulo se trata do reconhecimento voluntrio e dos efeitos da investigao de paternidade (art. 1.616).
Art. 1.616. A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Sustentando isso, deve-se acompanhar o Hleri, partindo do pressuposto que se entenda que o art. 1.606 fundamenta pedido de investigao de paternidade. Se voce entender como a maioria que ele no fundamenta, no cabe essa tese. Se entender que o art. 1606, alm do pedido de posse do estado de filho, fundamenta tambm uma ao de investigao de paternidade, por coerncia tem que se entender que se o filho no reconhecido no entrou com ao de paternidade e morreu menor, os herdeiros dele poderiam entrar com ao de investigao de paternidade. Em relao a herdeiros desse filho menor, provavelmente ser a me dele.

115

Ela poderia demandar ao de investigao de paternidade com base no art. 1.606 se o filho tivesse morrido maior e no tivesse proposto ao de investigao de paternidade? Em princpio no poderia. Mas olhando a jurisprudncia do STJ v-se que se permite que os netos demandem contra o avo para o estabelecimento de relao avoenga. Isso tem conseqncia no direito sucessrio, pois uma vez reconhecido esse parentesco, os netos tem direitos sucessrios. Oxigenando o art. 1.606, embora esse artigo diga que no possvel que a me demande ao, por que poderiam os filhos demandar contra os avs? Parece que poderamos oxigenar o art. 1.606 para dizer que a me poderia demandar a ao investigatria em razo de poder adquirir direito sucessrio. Essa viso, essa interpretao extensiva ao art. 1.606 temerria de ser dada em prova de concurso. Se ele morre antes do pai, ela no tem interesse econmico, porque no existe direito de representao na linha ascendente, ela nada vai herdar, ainda que ele seja reconhecido como filho. Se ele morre depois do pai, ela herdaria, a ela teria interesse em demandar a ao. Reconhecimento voluntrio
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

O reconhecimento voluntrio entra na categoria de ato jurdico strictu sensu, isto , no negcio jurdico, ato jurdico. Vimos que a diferena entre ato e negcio jurdico, embora todos os dois (ato e negcio jurdico) sejam decorrentes de manifestao de vontade do declarante, no negcio jurdico h domnio sobre os efeitos do negcio, enquanto que no ato jurdico, depois que ele manifesta a vontade, ele no h mais controle sobre os efeitos do ato praticado. Assim, no reconhecimento voluntrio, que ato jurdico, o filho vai ter direito a alimentos, a direitos sucessrios, etc. Ento, o reconhecimento voluntrio entra na categoria de ato jurdico strictu sensu e irrevogvel. O fato de ser irrevogvel no impede que ele seja desconstitudo por uma ao de invalidade caso tenha ocorrido vcio do consentimento. Ex: Reconhecimento de filho quando o pai estava em erro, ou com uma arma apontada na sua cabea. Nesse aspecto da ao de invalidade do registro por vcio do consentimento a jurisprudncia pacfica do STJ entende que se ele reconheceu o filho sabendo que no era dele, ele no pode desconstituir esse registro alegando erro, isso irrevogvel. Porque ele
116

no estava em erro e voluntariamente o quis reconhecer, a chamada adoo a brasileira. Isso tem fundamento bsico em um princpio geral do Direito: ningum pode ter conduta contrria conduta anterior sua (venire contra actum proprium). Hipteses de reconhecimento voluntrio art. 1.609 Inciso I essa a primeira forma de reconhecimento voluntrio. Sempre se pode fazer o reconhecimento no registro de nascimento. A nica diferena que depois de 1988 o homem casado pode fazer esse reconhecimento. Logo, o sujeito que casado pode ir ao registro de nascimento para reconhecer o filho. E no necessrio que a mulher dele saiba, pois a lei quer que ele reconhea o filho e no quer causar problemas ao casamento dele. Inciso II tambm sempre se pde reconhecer a paternidade atravs de escritura pblica. E depois de 1988 tambm o pode fazer o homem casado em relao ao filho oriundo de relacionamento extraconjugal. Tambm por escritura particular desde 1992 se pode fazer o reconhecimento voluntrio. No reconhecimento por escrito particular, a pessoa pode ir ao advogado, fazer essa declarao e a leve ao Cartrio de Registro Civil e o reconhece. A Inciso III Por que o inciso menciona ainda que incidentalmente manifestado? O testamento no possui como objetivo primeiro reconhecer filho, mas, sim, instituir herdeiro e legatrio. Mas a lei permite que o testamento contenha clausulas extrapatrimoniais, dentre elas est o reconhecimento de filho. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido por testamento. Essa forma perdeu um pouco do seu sabor, porque antigamente como o filho havido antes do casamento no podia ser reconhecido, assim se fazia muito essa forma de reconhecimento. E h um artigo que diz que mesmo que o testamento seja revogado, permanece o reconhecimento (art. 1.610). Art. 1.610. O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. Esse reconhecimento do filho por testamento tem eficcia de imediato ou s depois da morte? A primeira viso seria dizer que s depois que ele morrer, j que o testamento s produz efeitos depois da morte. Entretanto, Leoni entende que de imediato ele produz efeitos. Isso porque ainda que o testamento seja declarado nulo ou revogado, prevalece o reconhecimento nele feito. Portanto, para que esperar a morte do testador para pleitear os direitos da filiao? Inciso IV esse inciso trata do reconhecimento perante o juiz. E a lei no diz qual o juiz (civil ou criminal), portanto pode ser qualquer juiz. Em tese, at em uma ao de despejo esse filho pode ser reconhecido. E esse reconhecimento ser no procedimento de averiguao inoficiosa.

117

O pargrafo nico contempla a hiptese de reconhecimento de paternidade voluntrio e se estende para o coativo, assim o nascituro pode demandar ao de reconhecimento de paternidade. ADOO A adoo surgiu para atender interesses dos adotantes e no dos adotados. A origem primeira da adoo foi por motivos religiosos, o romano possua o hbito de cultuar em casa os chamados deuses lares, que eram seus antepassados. Os deuses lares, na verdade, eram uma macumba italiana, porque eles cultuavam em casa os seus antepassados. Os romanos eram extremamente pragmticos, e eles chegaram concluso de que se fossem estreis e no tivessem filhos, quando morressem no teria quem os cultuassem, o que o faria com que eles parassem no inferno. Assim, criou-se o instituto da adoo. Depois, perdeu esse carter de religiosidade, mas ainda assim a adoo continuava a visar interesses dos adotantes, ou seja, em dar filhos queles que no podiam t-los naturalmente. No Brasil, podemos dizer que a partir de 1990, houve uma mudana substancial nessa filosofia por fora da entrada em vigor do ECA, cuja adoo comea no art. 39. Pelo art. 28 do ECA a adoo uma das formas de colocar o menor em famlia substituta, dar a ele um lar.
Art. 28 do ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.

Os autores todos dizem que o CC trata da adoo dos maiores de 18 anos e o ECA trata da adoo dos menores de 18 anos, porque o ECA uma legislao especial em relao ao CC, e isso afirmado pelo prprio ECA, nos art. 1 e 2. Apesar de ser assim, se olharmos o CC, no captulo que trata da adoo, veremos que 99% dessas normas no se referem adoo de maior, se referem adoo de menor. E quais normas do CC em que se vislumbra expressamente ou indiretamente esto a se referir a adoo de menor?
Art. 1.620. Enquanto no der contas de sua administrao e no saldar o dbito, no poder o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Tutor se refere a menor, portanto adoo de menor

Art. 1.621. A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de doze anos. 1o O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.

118

 2o O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo.

Se depende do consentimento dos pais, est se referindo a adoo de menor.

Art. 1.622, pargrafo nico. Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.

Guarda somente de menor.

Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo. Pargrafo nico. A adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.

Se o pargrafo nico se refere a adoo de maior, a contrario senso, o caput trata da adoo de menor
Art. 1.624. No h necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

Somente possui representante legal quem menor. E consentimento tambm se refere a menor.
Art. 1.627. A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.

A norma que trata especificamente da adoo de maior o pargrafo nico do art. 1.623. Com isso observamos que 99% das normas do CC se refere adoo de menor. E a nossa sorte que as normas do ECA e do CC/02 so rigorosamente iguais, as normas do CC so cpia das normas do ECA. Se assim no o fosse, poderia ser questionado se o CC/02 teria regulamentado toda a matria de adoo e por isso teria revogado as normas do ECA. E o CC no repetiu todas as normas do ECA em relao a adoo de menor, como por exemplo, aquela que impede que ascendente adote descendente. Concluso: O CC/02 trata da adoo de maiores e o ECA trata da adoo de menores. Apesar disso o CC/02 tem normas que regulamentam a adoo de menores e essas normas no brigam com as normas do ECA.

119

Prxima aula: Natureza jurdica da adoo.

Aula 15 Data: 30/09/2008 ADOO continuao. Natureza jurdica da adoo No sistema anterior, CC/16, a adoo do maior de 18 anos era feita por escritura pblica e a adoo do menor de 18 anos somente atravs de sentena. Hoje, vejamos o que dizem os artigos 47 do ECA e o 1.623 do CC:
Art. 47 ECA. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido.

No art. 47 do ECA sublinhar constitui-se e sentena, porque est a indicar-se duas coisas. Primeiro, a adoo de menor somente com o devido processo legal. E esta sentena tem natureza constitutiva, porque ela constitui-se pela sentena. O art. 47 do ECA corresponde ao 1623 do CC.
Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo. Pargrafo nico. A adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.

Sublinhar processo judicial porque indica que a adoo do menor de 18 anos somente com o devido processo legal. Alm disso, o pargrafo nico deixa claro que a sentena tem natureza constitutiva. Portanto, hoje, tanto a adoo do maior, como a adoo do menor s atravs do devido processo legal. Apesar disso, no se pode dizer que a natureza jurdica da adoo seja meramente judicial. Se entende que a adoo tem uma natureza jurdica de ato complexo. Por que? Apesar de ele depender de sentena judicial, de depender de um devido processo legal, ela necessita da manifestao de vontade tanto por parte do adotante como por parte do adotado. O adotante j manifesta a vontade quando entra na fila dos que querem adotar, concretiza essa manifestao de vontade quando faz a petio inicial requerendo a adoo. E vimos que ser necessria a manifestao de vontade do adotado ou do seu representante legal. Assim, temos na adota duas fases. A primeira fase a da manifestao de vontade e a segunda que a fase judicial publicista, da se dizer que a adoo tem a natureza jurdica de um ato complexo.
120

Reparem que a sentena da adoo no ser exclusivamente homologatria, pois o juiz obrigatoriamente ter que verificar critrios de convenincia para deferir ou no a adoo. Observem o texto do art. 43 ECA, que demonstra critrios de convenincia que o juiz deve observar para deferir a adoo, sempre levando em conta o melhor interesse da criana e os fins legtimos do adotante.
Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legtimos.

Finalidade da adoo - colocar o menor em famlia substituta. Isto , arrumar uma famlia, pois a famlia natural no vem desempenhando seu papel em relao a essa criana ou adolescente. Anlise dos artigos do CC/02:
Art. 1.618. S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Pargrafo nico. A adoo por ambos os cnjuges ou companheiros poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.

Ou seja, exige-se a plena capacidade atravs da maioridade civil. Devemos oxigenar uma norma do ECA, o art. 42.
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos c/c art. 1.618 CC, independentemente de estado civil.

Se olharmos no ECA, o art. 42, dever ter uma releitura, pois hoje, a adoo do menor poder ser feita por pessoa que tenha mais de dezoito anos completos, porque antes a maior idade civil era de 21 anos, e com base no princpio do no retrocesso, se entende que o art. 42 deve ser lido como tambm possibilitando a adoo por pessoa com mais de 18 anos. A lei menciona estado civil para adotar? No, logo, tanto pelo sistema do ECA, como pelo do CC/02, qualquer pessoa com mais de 18 anos, independente do estado civil pode adotar. A lei exige apenas o critrio da idade: maioridade civil. O pargrafo nico do art. 1.618 trata da adoo conjunta, que aquela formulada por pessoas casadas ou pelas que vivem em unio estvel. Aqui existe uma hiptese de litisconsrcio unitrio entre os cnjuges e companheiros. Por qu? Porque no possvel que a deciso de mrito seja diversa para os litisconsortes ativos. Isso porque o litisconsrcio unitrio aquele em que a deciso de mrito a mesma para os litisconsortes. Cuidado com o CPC, porque ele diz que o juiz deve julgar a lide igual para todas as partes. Barbosa Moreira ironiza essa redao, dizendo que se assim fosse, o juiz deveria julgar a lide empatada e condenar o escrivo as custas. Na verdade uniforme
121

para todos os litisconsortes ativos ou para todos os litisconsortes passivos. Assim, no possvel que o juiz defira a adoo para a mulher e indefira para o marido. Da redao do pargrafo nico do art. 1.618 conclui-se que pelo menos um dos membros do casal dever ter completado 18 anos. Diz ainda o pargrafo nico do art. 1.618: comprovada a estabilidade da famlia. Andou bem a lei em no fixar um prazo de convivncia, pois a adoo um processo longo no Brasil, em mdia se demora uns 3 anos. O que mais dificulta a adoo a criana estar sob o poder familiar. Nesse caso os pais tm que ser citados. E muitas delas no recebem visitas de pais durante anos ou recebem visitas espordicas. Nesse caso, para se colocar a criana em adoo, deve-se fazer primeiro a destituio do poder familiar e para isso tem que se citar o pai. E muitas vezes no se encontra o pai ou se encontra um homnimo que mora te em outro estado. Com isso se leva muito tempo. Alm do mais, nas filas de adoo, observa-se que os adotantes fazem, em geral (mais de 90%) duas exigncias: crianas brancas e menores de 3 anos. E se a criana estiver sob o poder familiar, isso dificulta imensamente esse processo. Isso porque depois que sai a sentena julgada procedente, a me pode desistir da adoo e pedir a criana de volta, e s vezes a criana j est h um ano com os pais adotivos, esse casal j se afeioou a criana. E para piorar isso, a assistente social de Friburgo relatou ao Leoni que quando perguntada a criana, ela em geral diz que queria na verdade ficar com a famlia natural, mesmo com todo abandono que ela sofre. Cabe acrescentar que parte da doutrina entende que um grande bice a adoo a distribuio da herana de forma uniforme entre os filhos naturais e os adotados. Essa isonomia, segundo eles, acaba por impedir que as crianas que nada herdariam de suas famlias naturais tenham uma vida digna, sejam bem alimentados, boa instruo, o que certamente viria com a adoo e no atravs de lares onde ficam as crianas depois de abandonadas pelos pais;
Art. 1.619. O adotante h de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.

Essa hiptese da diferena de 16 anos deve se dar a um dos cnjuges ou a ambos os cnjuges? A lei no diz se deve se dar somente em relao a um dos cnjuges ou a ambos os cnjuges. A adoo visa imitar a famlia sangunea. Exemplo: Ele tem 50 anos e ela tem 18 anos e adotam um rapaz de 17. Nesse caso poder haver algum instinto materno por parte dessa moa? A finalidade da adoo colocar a criana em famlia substituta, estabelecer carinho de filiao. Ento, essa diferena de 16 anos deve ser vista caso a caso, dentro da finalidade da adoo a fim de trazer o melhor o interesse ao menor.
Art. 1.620. Enquanto no der contas de sua administrao e no saldar o dbito, no poder o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
122

Aqui est se evitando 2 coisas: o golpe do ba e que o tutor ou curador se exima da prestao de contas. Por isso que a lei exige que nesse caso haja a prestao de contas e o saldo do dbito.
Art. 1.621. A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de doze anos.

H a necessidade do consentimento dos genitores ou dos representantes legais e do adotado, se tiver mais de doze anos de idade. Apesar da lei somente falar do consentimento do maior de doze anos, o menor de doze anos, se puder manifestar sua vontade, ele dever ser ouvido, pois ele quem entrar na famlia substituta. A experincia mostra que certas coisas que se passam entre quatro paredes somente ele poder relatar
1 O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.

Essa questo importante, somente ser possvel se adotar se houver destituio de ptrio poder. Ento, todo pedido de adoo se existe poder de familiar muito mais demorado. Os processos demoram de dois a trs anos porque devem ser citados os pais. O ideal que essas crianas que esto abandonadas, que foram deixadas no orfanato desde que nasceram (crianas de roda) ou as que no so visitadas por ningum h muito tempo, seja destitudo do ptrio poder, no tendo mais necessidade do consentimento, estando pronta para a adoo, e o processo no demoraria tanto. Isso o que o MP vem tentando incentivar.
2 O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo.

A criana j est no estgio probatrio experimental, o casal j se afeioou a criana, e vem uma revogao do consentimento por parte dos pais. O pai que deu o consentimento pode revogar at a publicao da sentena constitutiva. Parece que o sistema de primeiro destituir o ptrio poder uma medida salutar, pois acelera o processo de adoo e incentiva as pessoas a quererem adotar.
Art. 1.622. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel.

possvel ou no a adoo por uma parceria homoafetiva? Pelo texto frio desse artigo, a adoo conjunta em tese s pode ser feita por pessoas casadas ou pessoas que vivam em unio estvel. H uma corrente doutrinria majoritria que, baseada no art. 226, 3 CRFB e no art. 1.723 CC , defende que a unio estvel apenas para pessoas de sexos diferentes. Recentemente, o STJ decidiu que se trata de Direito de Famlia e que pode ser visto como unio estvel a relao de mais de 20 anos de um arquiteto e seu
123

parceiro alemo para dar o direito de permanncia no Brasil a este alemo. Trata-se de um grande passo no sentido de reconhecer como unio estvel uma parceria homoafetiva. Argumentos contrrios a adoo por parceria homoafetiva: . Abuso sexual das crianas adotadas por casal homoafetivo - Quem que no sabe que com valor irrisrio uma pessoa possa ter relao sexual com crianas aqui pertinho mesmo (Av. Atlntica, por exemplo), sem que precise passar por um longo processo de adoo? Logo, esse argumento no faz sentido. . Criado por um casal de homossexuais ter tendncia de ser homossexual Quantos casais heterossexuais tm filhos homossexuais? . A criana necessita de uma figura paterna e materna essa figura no est vinculada ao homem ou a mulher, pois em vrios casais temos os papis de figura controladora, repressora sendo desempenhadas pela mulher e o permissivo sendo o pai. . Se for proibida a adoo, isso poder incentivar uma fraude Isso porque uma das partes pode adotar sozinha, fingindo ser heterossexual. O professor Leoni entende que dependendo da banca no abriria com a possibilidade desta adoo por parceria homoafetiva.
Art. 1.622, pargrafo nico. Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.

Esse pargrafo trata da hiptese em que o casal resolve adotar e no perodo de adaptao entre a criana e eles ocorre o afeto mtuo em relao criana, mas eles durante esse perodo que leva a adoo, resolvem se separar. Nestes casos, desde que no haja litgio entre eles, se permite que o casal venha a adotar, desde que acordem quem ter a guarda e o regime de visitao.
Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo. Pargrafo nico. A adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.

Processo judicial significa que agora a lei tambm exige o devido processo legal, hiptese em que o MP participa. Leoni, particularmente, radicalmente contra a adoo de maiores de 18 anos. A adoo visa imitar a famlia natural suprir o carinho materno e paterno. E isso possvel com a adoo de uma pessoa de 25 anos, por exemplo? Temos diversos institutos que podem ser usados para amparar e proteger essa pessoa, como alimentos, doao, etc. E a

124

aplicao desses institutos evita a fraude a lei, que possvel com a adoo de maiores. Ex.: Um homem com mais de 60 anos tem uma nica filha. Ele resolve se casar com uma moa de 19. Como ele tem que se casar pelo regime da separao obrigatria de bens, a adoo faz com que o bice que esse regime estabelece para que ela possa herdar no mais exista, pois sendo a moa adotada, ela vai disputar a herana em igualdade de condies com a filha. Isso se chama fraude lei, pois ele atende os requisitos de uma lei, quer os efeitos dessa lei (que a adoo), mas na verdade ele tem inteno de violar outra norma do ordenamento, que a garantia da intangibilidade da legtima. Se for comprovada a fraude, segundo o art. 166, o negcio nulo, a o MP pode conhecer nos feitos que intervm.
Art. 1.624. No h necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

Nessas hipteses todas no mais preciso o consentimento dos pais. Esse infante exposto era o que antigamente era denominado de crianas de roda, que eram as crianas deixadas nas rodas do orfanato, so crianas que no possuem registro algum.
Art. 1.625. Somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando.

Nesse caso est o princpio mximo da adoo, que o melhor interesse do adotando. O art. 43 do ECA corresponde a este artigo, mostra no somente o interesse do adotando, mas a legitimidade dos motivos do adotante. Est submetido a um princpio maior do direito civil que o melhor interesse da criana.
Art. 1.626. A adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

A adoo rompe os vnculos com a famlia natural e vincula o adotado a nova famlia. A nica exceo para a desvinculao para os casos de impedimento matrimonial. Hoje, o vnculo entre ela e os parentes do adotante.
Art. 1.626, pargrafo nico. Se um dos cnjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

Esse artigo resolve a questo de quando um companheiro quer adotar o filho do outro companheiro. Se ele adota o filho da esposa ou companheira, destitui o parentesco em relao ao pai, mas continua o vnculo com a me.
Art. 1.627. A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.

125

Permite a mudana do prenome, caso seja menor. Parece que deve ser verificado caso a caso. Por exemplo, se for adoo internacional, no h dvidas que ser melhor mudar o nome. Imaginem uma criana chamada Severino sendo adotada por um casal de alemes? Como esse casal e a comunidade onde ele viver vai pronunciar esse nome? O que se pode ponderar se o adotado j tiver uma idade avanada, ele deve ser ouvido, pois pode ser que o nome j tenha sido incorporado a sua personalidade. Obs.: Ascendente no pode adotar descendente. Essa vedao visa evitar a fraude. Houve muitos casos de militares, fiscais de renda, desembargadores adotando netos para que eles recebessem a penso deles depois que eles morressem.
Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.

A segunda parte do artigo trata dos efeitos da sentena de adoo, pois como ela plena geral e irrestrita, ela vincula no somente adotante e adotado, ou seja, o pai do adotante av do adotado. Obs.: No existe filho adotado, s existe adoo. Depois da adoo feita, s existe FILHO.
Art. 1.629. A adoo por estrangeiro obedecer aos casos e condies que forem estabelecidos em lei. c/c art. 51 e 52 do ECA

Remete a lei especial, que o Estatuto da Criana e adolescente, art. 51. E o art. 52 do ECA trata da adoo por estrangeiro. Na prxima aula veremos regime de bens. Aula 16 Data: 07/10/2008 REGIME DE BENS Viso histrica O sistema do CC/16 era de um casamento indissolvel. O

mximo que se permitia para a dissoluo da sociedade conjugal era a ao de desquite. Alm disso, no CC/16 o regime legal era o da comunho universal, todos os bens se comunicavam, tanto os adquiridos anteriormente ao casamento, como os adquiridos posteriormente a constncia do casamento. Ainda havia o regime dotal, que era aquele em que a mulher para casar tinha que entrar com o dote. Em 1977 entrou o divrcio no Brasil. E com a Lei do divrcio, Lei 6.615, tivemos uma alterao substancial, que foi a do regime legal de bens. Com o divrcio, o regime deixou de ser o da comunho universal e
126

passou a ser o da comunho parcial. No tendo pacto ou sendo o pacto nulo, o regime o da comunho parcial de bens. Assim, a partir de 1977 houve a mudana de regime legal de bens para o da comunho parcial e o casamento deixou de ser indissolvel, mas manteve-se pelo menos formalmente no CC/16 o regime dotal de bens. Sistema atual do CC/02 Mantivemos o regime da comunho parcial como regime legal; eliminou-se o regime dotal; incluiu-se um novo regime, que o da participao final nos aquestos; no sistema atual o princpio que vigora o da mutabilidade do regime de bens, isto , a possibilidade da mutao do regime de bens, pois no sistema anterior o princpio que vigorava era o da imutabilidade do regime de bens. Esse regime de bens vai ser resultado do princpio do art. 1.511, que diz que o casamento estabelece uma comunho plena de vida. Se o casamento estabelece uma comunho plena de vida, pressupe-se que isso se aplica tanto no que pertine a vida afetiva como a vida material. Alm disso, para que serve esse regime de bens? Ele serve para tratar da responsabilidade perante os filhos; da responsabilidade econmica entre eles (os cnjuges) e nas relaes jurdicas econmicas em relao a terceiros, uma vez que terceiros sofrero efeitos diversos no plano econmico relacionando-se com determinado casal, conforme seja o regime de bens adotado no casamento. O ordenamento faculta aos nubentes escolher um dos regimes existentes no ordenamento como modelos standart (regime da comunho, da separao, da participao final nos aquestos, regime da comunho parcial) ou podem tambm mesclar os regimes, e com isso criar um modelo exclusivo de regime de bens. Entretanto, o limite para isso respeitar princpios de ordem pblica. No havendo escolha de um regime, e nem escolha de regime misto, o regime ser o legal, que um regime residual, salvo a exceo do artigo 1.641, que o regime da separao obrigatria de bens. Princpios gerais do regime de bens Princpio da liberdade de escolha, pois eles podem escolher qualquer regime, mistur-los ou o regime ser o legal. A partir de que momento passa a vigorar o regime de bens? A partir do casamento, art. 1.639, 1.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento.

Quando o regime de bens termina? Uma primeira viso seria pela separao judicial, mas quando estudamos a Lei 11.441, que criou o artigo 1.124-A CPC, vimos que h a possibilidade de separao e divrcio extrajudicial. Portanto, com o regime de bens termina tambm termina com a separao e divrcio extrajudicial.
127

Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens.

Entretanto, h uma forte jurisprudncia que sustenta que no somente com a separao judicial e com separao extrajudicial o casamento termina. Eles defendem que com a mera separao de fato por alguns anos (que se analisa no caso concreto) tambm termina o regime de bens. Por todos Resp. 330.953 ES, Relator Min. Jorge Scartezzini. Essa viso muito justa. Temos uma norma no regime da participao final nos aquestos,que determina que os bens no se comunicam aps a separao de fato, art. 1.683. Neste artigo est claro que da data em que cessou a convivncia que se faz o montante dos aquestos, isto , aquilo que se comunica.
Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao judicial ou por divrcio, verificarse- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia.

Efeitos de uma separao de fato no Direito brasileiro: O simples fato de estar separado de fato h mais de 1 ano j faz com que os cnjuges possam propor ao de separao judicial, art. 1.572, 1. O simples fato de estar separado de fato h mais de 2 anos j faz com que os cnjuges possam propor divrcio direto, art. 1.572, 2.
Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remunerao proporcional importncia dos bens administrados. 1o Ao protutor ser arbitrada uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada. 2o So solidariamente responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

O simples fato de estar separado de fato h mais de 2 anos em tese o cnjuge no tem direito sucessrio sobre os bens do falecido, 1.830.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

E agora com a jurisprudncia do STJ, com a separao de fato tambm termina o regime de bens. Diante de tantos efeitos da separao de fato conclui-se que o ordenamento brasileiro privilegia muito mais uma convivncia efetiva do que um simples documento cartorrio.
128

Diferena bsica entre os regimes de bens A diferena bsica entre cada um dos regimes se d pelo nmero ou conjunto de massas (ou conjunto de patrimnios). Comunho parcial - nesse regime h trs conjuntos de massas (ou trs

patrimnios): os do marido antes do casamento, os da mulher antes do casamento e os bens comuns, que foram os adquiridos na constncia do casamento. No caso de separao, cada cnjuge fica com os bens particulares mais a metade dos bens comuns. Participao final dos aquestos nesse regime h cinco conjuntos de massas

de bens. 1 conjunto: os bens do marido antes de casar; 2 conjunto: os bens da mulher antes de casar, 3 conjunto: o patrimnio prprio do marido (no nome dele) adquirido depois do casamento, 4 conjunto: patrimnio prprio da mulher (no nome dela) adquirido depois do casamento, 5 conjunto: os bens comuns adquiridos pelo casal aps o casamento. Em caso de dissoluo, cada cnjuge ficar com seus bens particulares mais metade dos bens comuns, em relao aos bens prprios adquiridos durante o casamento sero compensados os respectivos valores. Comunho universal - um s conjunto de bens. Separao total nesse regime h duas massas: os bens do marido e os bens

da mulher. Veremos depois a aplicao da smula 377 STF. Mudana no regime de bens, prevista no 2 do art. 1.639
Art. 1639, 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Qual a extenso dessa mudana? Eles podem mudar para outro regime de bens previsto na lei ou para outro regime misto em que so misturadas as normas de um regime e de outro. No casamento temos o 2 do art. 1.639, mas na unio estvel no temos uma norma para a mudana no regime de bens, o que faz com que nada impea que um casal comparea a um cartrio ou at por escrito particular faam um contrato de convivncia estabelecendo um regime, pois, caso contrrio, prevalece na unio estvel o regime da comunho parcial de bens. Quem pode requerer a alterao do regime de bens? Aqueles que se casaram pelo regime da separao obrigatria de bens podem requerer a mudana no regime de bens? Em tese se diria que no, mas a comunidade jurdica vem se insurgindo contra o art. 1.641. Principalmente em caso de casamento em que houve o suprimento judicial, 1.519. E o juiz s vai suprir o consentimento no caso do art. 1.519, que se d quando a
129

denegao foi injusta. E se o juiz supriu o consentimento por entender que a denegao foi injusta, por que impor a eles o regime de separao obrigatria? Por isso 90% da doutrina critica isso. Quanto aos que so maiores de 60 anos, quase que a unanimidade da doutrina afirma ser inconstitucional essa norma. Por que aqueles que tm mais de 60 tm que se casar pelo regime da separao obrigatria, se os maiores de 60 anos que vivem em unio estvel podem fazer um contrato de convivncia com comunho universal?
Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Defende-se que cessada a causa que determinou o regime da separao obrigatria, seria possvel a mudana no regime de bens. Ex.: Um dos casos em que h o regime da separao obrigatria quando ocorre a incidncia das causas suspensivas, art. 1.641, I. Se ela, viva ou divorciada, no fez a partilha dos bens, ela teve que casar sob o regime da separao obrigatria. Esses autores questionam o porqu de depois de feita a partilha eles no poderem mudar o regime de bens. O suprimento de consentimento dado aos menores de 18 anos, qual a razo de depois de completada a maioridade no ser dada a autorizao para a mudana do regime de bens? Portanto, vem crescendo a corrente doutrinria que sustenta que uma cessada a causa determinante do regime da separao obrigatria de bens, possvel que esses cnjuges se utilizem do 2 do art. 1.639. No caso dos casados com mais de sessenta anos de idade, a lei obriga o regime da separao obrigatria, mas h nessa hiptese h um bice, pois no cessa a causa que determinou o regime da separao obrigatria, uma vez que a idade no regride, s avana. Todavia, grande parte entende pela inconstitucionalidade desse dispositivo do II do art. 1641, por coerncia, portanto, deve-se entender como possvel a mudana de regime. Entretanto, em questo objetiva deve-se responder pela impossibilidade pela mudana do regime de bens. H o questionamento se somente poder requerer a mudana do regime de bens aqueles que se casaram na vigncia do atual CC ou essa possibilidade tambm se estende queles que se casaram antes da vigncia do CC. Quem casou no regime do CC de 1916 tambm poder fazer a mudana do regime de bens ou no? Um bice aparente seria o art. 2.039.

130

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido.

Com base neste artigo, logo no perodo da vacatio surgiu esse questionamento. Salvo engano, a primeira pessoa a lanar por escrito a idia de que possvel fazer a mudana do regime de bens foi o Professor de Direito Empresarial Srgio Campinho. H um dispositivo que diz que quem casado pelo regime da comunho universal no pode constituir sociedade (art. 977) entre si.
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.

Portanto, pela leitura do artigo, quem casado pelo regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, por no poder mudar o regime de bens, no poderia constituir sociedade. Por isso ele entende que um absurdo no poder mudar o regime de bens, uma vez que isso inviabilizaria a constituio de sociedade, afrontando, portanto, o princpio da isonomia e da igualdade. Assim, se entendermos que quem casou pelo regime anterior no pode mudar o regime, hoje teramos dois grupos de pessoas casadas, aqueles que se casaram depois o CC e podiam mudar para constituir sociedade e aqueles casados no regime anterior, que no poderiam mudar para constituir sociedade. Essa discusso levou a uma resoluo da Junta Comercial permitindo para a constituio da sociedade a possibilidade de alterao do regime de bens. Se isso possvel para constituio de sociedade, tambm possvel para qualquer outro motivo justificado e fundamentado. Por isso hoje prevalece que mesmo com a redao do art. 2.039, os que casaram sob o regime do CC/16 podem mudar o regime de casamento. Nessa resposta inexoravelmente dever se fazer referncia ao art. 2.039 para mostrar para o interlocutor que apesar da redao do art. 2.039, baseado no princpio da igualdade possvel a mudana do regime de bens, mesmo para aqueles que se casaram sob o regime anterior (antes do CC/02). Para a mudana do regime de bens a lei exige a ao judicial (art. 1.639 2), ou seja, somente com o devido processo legal se pode fazer a mudana do regime de bens.
Art 1.639, 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Trata-se de procedimento de ao voluntria com base no art. 1.103 CPC. O rgo judicirio competente o juiz da Vara de Famlia. Esse pedido, inexoravelmente, dever ser formulado por ambos os cnjuges, logo no possvel pedido unilateral de mudana do regime de bens, somente pelo casal. Alm disso, no basta que eles dois apenas peam, eles devem fazer um pedido fundamentado, isto , eles devem justificar e levar os motivos e a prova da existncia desses motivos, pelos quais pretendem a mudana do

131

regime de bens. O juiz nesse caso no exerce apenas uma funo homologatria da vontade deles, ele vai perquirir se efetivamente a motivao e os fundamentos de eles pedirem a mudana do regime justificam isso. Se entender que o fundamento irrisrio ou injustificado, o juiz indefere o pedido de mudana do regime de bens, no uma funo de somente acolher o pedido deles. Como conseqncia o juiz pode determinar a produo de provas a fim de comprovar os motivos alegados. Essa sentena que defere a mudana do regime de bens dever ser registrada e averbada no RGI, art. 167, II 1 da LRP. Isso tem duas finalidades. A primeira evitar que o cnjuge venha a constranger o outro a mudar o regime de bens. E tambm para garantir direitos de terceiros, porque todos aqueles que forem negociar com eles devero saber que houve mudana de regime de bens, ou seja, qual era o regime anterior, e qual o regime eles passaram a usar.
Art. 167 da LRP - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). II - a averbao: (Redao dada pela Lei n 6.216, de 1975). 1) das convenes antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cnjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento;

O casal conjunto compareceu a Vara de Famlia e pediu a mudana do regime de bens, fundamentaram, motivaram e provaram. Diante disso, o juiz julgou o pedido procedente, o regime foi modificado. Mas a partir de qu momento se produz o efeito da mudana do regime, a partir da publicao da sentena, do trnsito em julgado da sentena ou do registro? Parece que esse efeito um efeito ex-tunc, que retroage a data do casamento, porque em algumas hipteses esse alterao somente produzir algum efeito se ela retroagir a data do casamento. Por exemplo, se eles so casados pelo regime da comunho parcial de bens e mudam para o regime da comunho universal, s vai ter sentido se retroagir a data do casamento, porque para ser da comunho universal tm que se comunicar os bens adquiridos antes e depois do casamento. E se eles so casados pelo regime da comunho universal de bens e mudam para o regime da comunho parcial de bens, somente vai ter sentido se esse efeito retroagir a data do casamento. Mas a lei d uma dica que esses efeitos so ex tunc, porque diz que se preserva o terceiro de boaf. E s tem sentido preservar o terceiro de boa f, se os efeitos so ex tunc, porque dali pra frente os terceiros que vo negociar com eles se basearo no regime novo. A lei quando diz que se preserva o terceiro de boa-f porque est pressupondo que foi celebrado antes da mudana. Quem sustentou isso pela primeira vez foi o professor Sergio Gishkow Pereira. Pacto antenupcial
Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.
132

O requisito de validade do pacto antenupcial que seja feito por escritura pblica. Sublinhar nulo no art. 1.652 Natureza jurdica do pacto: natureza contratual ou negocial. Se por um lado requisito de validade do pacto antenupcial a escritura pblica, por outro lado requisito de eficcia a celebrao do casamento. Sublinhar ineficaz no art. 1.652 Obs.: Leoni disse que refletiu sobre a norma do art. 1.614 c/c 1.606 caput e no est to certo quanto opinio dada em sala na aula passada. Ele fez uma considerao a respeito da legitimidade da me a entrar com ao de reconhecimento de paternidade, em caso de ele ter morrido maior e no ter ingressado com a ao em vida, equiparando-a aos netos em uma relao avoenga. Essa jurisprudncia da relao avoenga no limita que o pai tenha morrido menor para que os netos demandem contra os avs para demandar a investigao de paternidade. Baseado nisso, o Leoni na aula passada disse que a me poderia entrar com a ao de investigao de paternidade se o filho morreu maior. Entretanto, hoje ele tem dvidas a respeito disso. No caso dos netos, quando entram com relao avoenga, eles esto defendendo interesse prprio de direito da personalidade, eles tm direito personalssimo de estabelecer o parentesco. Ao passo que a me jamais no teria esse direito uma vez que ele jamais ser parente do pai do filho dela. Se pensarmos que ela tenha esse interesse em razo da honra de no deixar o filho (mesmo morto) sem o nome do pai, poderia se vislumbrar um interesse moral dela no ligado a apenas ao interesse patrimonial. Se ele morre maior, mas depois do av (pai do pai dele), ela vai ter direito sucessrio se o pedido for julgado procedente. Ela s no herdar se o filho morrer antes do av, pois no existe direito de representao na linha ascendente.

Prxima aula: Doaes antenupciais.

Aula 17 Data: 14/10/2008 Vedaes a doaes Leiam o art. 550.

Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

133

A legitimidade para ao de anulao feita por cnjuge adltero do outro cnjuge e dos seus herdeiros. E o prazo decadencial de 2 anos. H uma aparente contradio entre o art. 550 e o artigo 1.642, V.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

Como conciliar os artigos 550 e 1.642, V? Aplica-se o art. 1.642, V, ou seja, aplica-se o regime jurdico do 1.642, V nos casos em que os bens se referem a bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos ao concubino: a) podem ser reivindicados a qualquer tempo; b) mesmo que esteja separado de fato, dispensada qualquer prova, bastando a prova da transferncia; c) se estiverem separados de fato h mais de 5 anos, necessrio fazer a prova de que o bem no foi adquirido por esforo comum do doador e de seu concubino; d) o concubino a que se refere o 1.642, V o do art. 1.727 e no o do 1.723. Aplica-se o art. 550 do CC na hiptese de doao ao seu cnjuge cmplice: a) pode ser anulada; b) legitimados: cnjuges ou seus herdeiros; c) prazo decadencial; d) o termo a quo da contagem do prazo de 2 anos a partir da dissoluo da sociedade conjugal. Qual a diferena entre uma hiptese e outra? que no caso do o art. 1.642, V podem ser reivindicados a qualquer tempo e o prazo de dois anos. Mas no caso do art. 550 o termo a quo da contagem do prazo de 2 anos a partir da dissoluo da sociedade conjugal. Isso cai em prova. Pergunta do aluno: No art. 550 est compreendida na expresso dissolvida a sociedade a separao de fato? Resposta: No, s a dissoluo da sociedade conjugal. Para enriquecer uma resposta, deve-se fazer uma crtica em relao ao prazo do art. 1.642. Portanto, para ter que provar que no foi adquirido por esforo comum do que traiu e do outro concubino, esse prazo de 5 anos est em dissonncia dos outros prazos do CC,

134

uma vez que no CC o divrcio permite o vnculo do rompimento do casamento e basta o prazo de 2 anos, por outro lado o art. 1.830 menciona a separao de 2 anos. Pacto antenupcial. Esse pacto tem fundamento na liberdade de os nubentes escolherem o regime de bens, art. 1.639. Essa liberdade encontra um limite: regime da separao obrigatria de bens, art. 1.641. Lembrar de questionar a duvidosa inconstitucionalidade do art. 1.641 dos que tem mais de 60 anos, do suprimento do consentimento (aula passada).
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

Formas de estabelecimento do regime de bens: 1) por termo, se adotado o regime legal de bens (comunho parcial). O termo no processo de habilitao de casamento; 2) por pacto, na hiptese de se adotar outro regime de bens, art. 1640 p.u.;
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

Forma do pacto escritura pblica como requisito de sua validade (art. 1.643, 1 parte). Natureza jurdica do pacto uns falam que contrato e outros falam que negcio jurdico. O melhor se adotar a expresso negcio jurdico porque nela se inclui contrato. Esse pacto pode ser firmado por procurador. Vimos que possvel o casamento por procurao. E na procurao se o procurador tem poderes especiais para escolher o regime, esse pacto pode ser firmado por ele. Se na procurao no especificado o regime de bens, o regime a ser adotado dever ser o regime legal. conveniente que na procurao se fixe qual o regime. E necessrio que para que se adote regime diverso do regime legal que isso conste nos poderes especficos da procurao. Requisito de eficcia do pacto ele est sujeito a condio suspensiva, isto , a realizao do casamento, art. 1.653, 2 parte. Isso significa que ele s vai surtir efeitos depois do casamento. importante ressaltar que o pacto no est sujeito ao prazo de validade do certificado da habilitao do art. 1.532.assim, ultrapassado o prazo de 90 dias, no necessrio fazer outro pacto, mas apenas outra habilitao.
135

Doaes antenupciais Essas doaes podem ser feitas: a) entre os nubentes. A pergunta que poderia surgir se seria vivel uma doao de um bem de um nubente para o outro, se no pacto eles esto adotando o regime da comunho universal. Isso porque se eles adotam o regime da comunho universal (ou regime da mancomunho ou de mos juntas) tudo que cada um tinha antes do casamento se comunica, tal qual o que foi adquirido depois do casamento. Parece que no teria utilidade em fazer doao, j que tudo vai se comunicar. Mas tem uma exceo, que o do art. 1.668, IV, caso em que a doao feita ao outro com a clusula de incomunicabilidade, pois nesse caso esse bem passa a ser para o donatrio um bem reservado. Isso a tpica pergunta de prova.
Art. 1.668. So excludos da comunho: IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade;

b) terceiros em favor do casal. H duas formas: por escritura pblica autnoma ou no prprio pacto antenupcial (que tambm escritura). Essa doao tambm tem requisito de eficcia, que a realizao do casamento (art. 546) e aprovao dos representantes legais, se menor (1654, 1 parte).
Art. 546. A doao feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, no pode ser impugnada por falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no se realizar. Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de regime obrigatrio de separao de bens.

Eficcia perante terceiros registrada no RGI, 1.657 CC e art. 167, I, 12 da LRP. Averbado no RGI dos bens particulares de cada cnjuge, averbado no RGI dos bens adquiridos durante o casamento.
Art. 1.657. As convenes antenupciais no tero efeito perante terceiros seno depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.

Contedo do pacto art. 1.655. No pode conter o pacto clusula que viole disposio absoluta de lei (norma imperativa). Ex.: No pode no pacto constar que o Cambuci no ser fiel a esposa, uma vez que isso viola o dever de fidelidade recproca.

136

Art. 1.655. nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei.

O Francisco Cludio de Almeida Santos diz que o contedo do pacto s pode ser sobre bens. M Berenice entende que pode conter questes no patrimoniais, por exemplo, quem ir fazer as compras de supermercado, a proibio de fumar no quarto, etc. Pergunta do aluno: A doao pode ser revogada? Art. 564, IV.
Art. 564. No se revogam por ingratido: IV - as feitas para determinado casamento

para determinado casamento significa o casamento que vai se realizar. A eficcia do pacto pressupe a realizao do casamento. Ento, essa doao no pode ser revogada desde que o casamento tenha se realizado. Tradicionalmente a doutrina se refere a clausulas que no podem ser inseridas no pacto antenupcial. Entre elas as seguintes: renncia ao direito real de habitao, renncia ao usufruto de bens de filhos menores e renncia a alimentos. Isso porque todas essas so normas imperativas. Seria possvel no pacto antenupcial a fixao de indenizao no casamento por prtica de adultrio, tal como o feito entre a Catherine Zeta Jones e o Michael Douglas? Para entender que possvel o estabelecimento dessa clusula no Brasil, poderia se usar os fundamentos a seguir. O casamento tem natureza contratual, natureza essa que se estende ao pacto antenupcial, como o dever de fidelidade um dos deveres dos nubentes no contrato de casamento, essa clusula funcionaria por analogia como uma clusula penal, onde se fixa uma indenizao prvia para violao de clusulas contratuais. Como a clusula penal no pode ultrapassar o valor da obrigao, embora a isso no se possa dar um valor determinado, deve-se fixar um valor dentro do princpio da razoabilidade Para quem entende que no possvel, argumenta-se que j existe sano no Direito brasileiro para a sano de fidelidade recproca, que a ao de separao judicial. Nem toda a violao de dever de casamento determina dever de indenizao. Como j vimos, o adultrio vexaminoso atinge a honra e o decoro, mas o adultrio em si no. Assim, j estaria se fixando que qualquer adultrio daria margem a indenizao. Alem do mais, existe a possibilidade de conluio entre a beneficiria (a mulher, por exemplo) e uma amiga dela. Ex.: A mulher j est enjoada do marido e v nesse pacto uma forma de se separar ganhando uma boa quantia. A combina com uma linda amiga de seduzi-lo para que elas dividam o valor da indenizao.

137

Pergunta da aluna: Depois de feito o pacto, pode se mudar as clusulas do pacto? Sim, pode se mudar o regime de bens e as clusulas do pacto. possvel mudar as clusulas do pacto o que pode levar a uma mudana do regime de bens. Pergunta da aluna: Se o pacto vedar a doao, possvel que o cnjuge faa uma doao ao outro cnjuge? Resposta: A primeira pergunta que se faz se essa clusula vlida. A segunda pergunta se apesar dessa clusula ele pode fazer essa doao. Quanto a essa segunda pergunta, Leoni entende que a doao pode ser feita sim. Pela ao de modificao do regime de bens, ele pode mudar o regime, retirar essa clusula. REGIMES DE BENS 1 Regime da comunho parcial de bens (artigos 1.658 a 1.666) Incidncia do regime legal de bens quando no houver pacto antenupcial ou quando o pacto for nulo, anulvel ou ineficaz. um regime justo, o mais adotado. O fundamento do regime legal de bens evitar o enriquecimento injustificado, pois tudo o que foi construdo antes do casamento no se comunica, e tudo o que for construdo aps o casamento ser dividido entre os dois. Se discute aqui a possibilidade do pacto antenupcial no regime da comunho parcial de bens, pois se ele um regime legal, pode ser por termo no processo da habilitao. Todos reconhecem a possibilidade do pacto antenupcial nesse regime, por exemplo, para o cnjuge fazer doao ao outro cnjuge, para a administrao do acervo particular (art. 1665, 2 parte), para compra e venda de um para o outro (art. 499). Nesse regime legal, os bens que se comunicam esto elencados no art. 1.660 e os bens que no se comunicam esto elencados no art. 1.659.
Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.

Inciso I Esse regime muito justo porque tudo que foi adquirido depois do casamento vai se comunicar, ainda que apenas um dos cnjuges tenha sido aquele que trabalhava fora, e que o bem saia apenas no imvel dele. Inciso II - Durante o casamento ele ganha na loteria esportiva, ela ter direito a participao nesse dinheiro.
138

Inciso III O que se comunica aquilo que se adquire por herana, legado ou doao feita a AMBOS os cnjuges. Se o pai dele morreu, ela no herda. Inciso IV - Ela antes de casar tinha um terreno que valia 50 mil. Depois de casados, eles constroem nesse terreno uma casa monumental e o terreno de 50 mil passa a valer 1 milho. Sobre as benfeitorias ele ter direito a participao. Inciso IV Os alugueres daquele bem o outro vai ter direito.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Inciso I O importante desse inciso a parte final: e os sub-rogados em seu lugar. Ex.: Ela casada pelo regime legal e ele tinha imveis anteriores. Ele compra um novo apartamento. Se ele comprou com o dinheiro do apartamento que ele tinha antes de casar, ela no ter direito, pois o novo apartamento ficou sub-rogado. Mas se foi com dinheiro deles, ela ter direito. Inciso II mais ou menos a hiptese do inciso anterior. Inciso III O inciso IV uma exceo ao inciso III. Inciso IV se essa obrigao de ato ilcito, como regra no se comunica, pois a ilicitude ato pessoal, assim s vai responder aquele que o cometeu, salvo hiptese de solidariedade legal, ou seja, ela praticou o ato tambm ou mesmo que no tenha participado dele, se o ilcito reverteu em proveito do casal. Inciso V Todos os livros de um advogado pertencem exclusivamente a ele. Incisos VI e VII a doutrina faz uma crtica ao que esses dois incisos excluem da comunho. Leoni e Maria Berenice Dias entendem que as normas dos incisos VI e VII, pois em geral 99% dos rendimentos que entram em uma famlia so oriundos de trabalho, de penso. E excluir isso da comunho existe uma quebra da afetividade, incentiva o egosmo, uma vez que um deles ao invs de adquirir patrimnio pode ficar amealhando o seu dinheiro para excluir da comunho.

139

Questo interessante: Resp. 895.344 RS 3 turma STJ, relator Ministra Nanci Andrigh, onde se entendeu que o outro cnjuge tinha direitos a honorrios advocatcios. Informativo 343. Vale ler essa deciso pois honorrios so rendimentos do trabalho, e em tese estariam livres da comunho pelo inciso VI e apesar disso o STJ deu a diviso. Informativo 343 ESPLIO. MEAO. VIVA.
A matria controvertida no inventrio consiste em definir se os bens oriundos do recebimento de honorrios advocatcios na constncia de casamento celebrado sob o regime da comunho universal de bens devem ou no integrar a meao da viva. Para a Min. Relatora, no destoa de outros julgados deste Superior Tribunal que o recebimento sob forma de dao em pagamento de uma fazenda e de TDAs pelos servios profissionais prestados pelo marido como advogado e na constncia do matrimnio incorporam-se ao patrimnio do casal, o que impe comunicabilidade desses bens viva meeira que se dedicou criao dos filhos e administrao do lar. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a deciso interlocutria na qual se determinou que os bens do litgio integrassem a meao da viva, devendo o inventrio prosseguir nos moldes do devido processo legal. Precedente citado: EREsp 421.801-RS, DJ 17/12/2004. REsp 895.344-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/12/2007.

Prxima aula: FGTS.

Aula 18 Data: 21/10/2008 REGIMES DE BENS - continuao 1 Regime da comunho parcial de bens FGTS e indenizaes trabalhistas no se comunicam, pois se entende ser verba indenizatria. Ressalta-se o acrdo do STJ que haveria comunicao de honorrios advocatcios, que em tese rendimento de trabalho. Passivo no regime da comunho parcial de bens para se verificar como se d a distribuio do passivo, deve-se verificar a poca em que as dvidas foram assumidas. a) cada cnjuge responde pelos dbitos anteriores ao casamento, art. 1.659, III.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho: III - as obrigaes anteriores ao casamento;

b) bens comuns respondem, desde que seja em benefcio da famlia, art. 1.664.

140

Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal.

Na ao de cobrana por dvidas particulares pelos quais no respondem os bens comuns cabem embargos de terceiro na defesa de sua meao. Acolhidos os embargos, somente metade dos bens garante a execuo. A outra metade no se comunica com o outro cnjuge, tornando-se bem reservado. Se for imvel, ser vendido e a metade dele responde, a outra metade fica incomunicvel. STJ, 4 Turma, Resp. 511.663 SP Ministro Barros Monteiro. Essa questo caia muito em concurso e no cai h muito tempo, prestar ateno nela, pois vale a pena ser lida as vsperas de um concurso. A administrao dos bens particulares pertence ao titular desses bens. Art. 1.665.
Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial.

2 Regime da comunho universal (art. 1.667 a 1.671) Esse regime depende de pacto antenupcial, art. 1639. Nele ocorre uma fuso patrimonial, pois se comunicam todos os bens presentes e futuros, bem como de todas as dvidas por qualquer dos cnjuges durante o casamento. Eles so meeiros. Instaura-se uma mancomunho, que significa propriedade em mo comum.
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees (1.668) do artigo seguinte.

Como regra tudo se comunica, mas h excees a esse princpio. So excludos dessa comunho, ainda que o regime seja o da comunho universal, aquilo que est elencado no art. 1.668.
Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Inciso I Na comunho parcial, para que o herdado se comunique, a doao deve ser feita no nome dos dois. Na comunho universal, para se excluir deve ter a clusula de
141

incomunicabilidade para no abranger o outro cnjuge. Se esta clusula no existe, o bem se comunica, independente de ter sido apenas o outro o beneficiado. a diferena entre a comunho parcial e a comunho total. Aqui se comunica sempre, para no se comunicar preciso que venha via testamentria com clusula de incomunicabilidade, caso contrrio, se comunica. Pergunta do aluno: No regime da comunho parcial um cara compra um imvel financiado em 20 anos. Ele paga o primeiro ano e depois se casa com a Vivi. Ficam casados por 10 anos e depois se separam. O imvel pertence a ela? Resposta: No, porque ele foi adquirido antes do casamento. Entretanto, ela tem direito a indenizao pelos 10 anos de contribuio dela no pagamento dessas parcelas pagas. Presume-se a participao dela nessas parcelas pagas. Seria a metade do valor desses 10 anos pagos na constncia do casamento. Pergunta do aluno: E quando tem menores? Resposta: Quando h menores o que eles podem fazer promessa de doao para os filhos. Inciso II - Na incidncia do fideicomisso, condio ou termo, o bem tem que ser transferido para o fideicomissrio. Inciso III Se, por exemplo, o cara se endividou todo para fazer a festa de casamento, essa dvida se comunica. Inciso IV Esse inciso mostra a utilidade de se fazer pacto antenupcial no regime da comunho total de bens para os casos em que um cnjuge doa um bem ao outro com a clusula de incomunicabilidade. Inciso V Os frutos desses bens do art. 1.668 se comunicam, de acordo com o art. 1.669. Dissoluo do vnculo do casamento e responsabilidade pelos credores do outro Dentro desse regime da comunho universal, cessa a responsabilidade de um para com os credores do outro quando se d a extino da comunho. Art. 1.671. Existe discusso de quando extinta a comunho. Numa viso legalista seria com a separao ou o divrcio, art. 1.576. Existe uma jurisprudncia que diz que cessa com a mera separao de fato, sob pena de enriquecimento ilcito. Nesse sentido, STJ Resp. 140.694 DF Relator Min. Rui Rosado de Aguiar.
Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.

Nesse regime, a alienao de bem comum depende da manifestao de ambos os cnjuges e no pode ser afastada por pacto antenupcial.

142

3 - Regime da participao final dos aquestos (art. 1.672 a 1.686) Aqui se tem um regime hbrido que tambm depende de pacto antenupcial. Nesse regime teremos cinco massas nesse regime: a do marido antes do casamento; a da mulher antes do casamento; o patrimnio prprio do marido adquirido aps o casamento; o patrimnio prprio da mulher adquirido aps o casamento; os bens comuns adquiridos pelo casal adquiridos aps o casamento. Nesse regime se vai distinguir o que patrimnio prprio e o que patrimnio comum. Patrimnio prprio: so os bens particulares anteriores ao casamento + os bens adquiridos em nome de um dos cnjuges na constncia do casamento. Art. 1.673.
Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento.

Aquestos: tudo aquilo adquirido aps o casamento. Assim, os aquestos so os bens prprios adquiridos na constncia do casamento e os bens comuns adquiridos na constncia do casamento. Quais bens sero partilhados na dissoluo do casamento? Os bens comuns adquiridos na constncia do casamento. Quais bens sero compensados? Os bens prprios adquiridos na constncia do casamento. Os bens comuns adquiridos na constncia do casamento so partilhados metade para cada um. Os bens prprios adquiridos na constncia do casamento sero compensados, porque cada cnjuge tem direito a metade do valor do bem do outro. Ex.: Um cnjuge tem um imvel que vale 100 e o outro cnjuge tem um imvel que vale 200. O cnjuge que tem um imvel que vale 200 tem direito a metade do bem do outro. E quanto isso? 50. Sobrou 50 para o outro. O cnjuge que tem um imvel que vale 100 tem direito a metade do bem do outro. E quanto isso? 100. Portanto, cada um ficou com 150. Isso compensado. Logo, temos um regime hbrido, o regime que vigora durante o casamento e o que vigora aps a dissoluo do casamento. Regime jurdico durante o casamento titularidade e administrao livre do patrimnio prprio. Titularidade dos bens imveis daquele em cujo nome estiver registrado.4 Nesse regime, eles podem alienar imveis sem autorizao do outro? Em regra no, pois precisa da autorizao do outro, salvo
No que se refere a esse assunto, cuidado com o livro do Cristiano chaves e o Nelson Rosenvald, porque eles dizem que o cnjuge pode alienar o bem sem a autorizao do outro.
143
4

a) se houver pacto antenupcial prevendo essa possibilidade; b) essa possibilidade somente se dar em relao aos bens particulares e no sobre os bens comuns. Esses dois requisitos so cumulativos. Portanto, preciso que os dois estejam presentes para que se possa vender sem a autorizao do outro. Os bens particulares so os adquiridos antes do casamento e os adquiridos em nome prprio na constncia do casamento. Regime jurdico na dissoluo do casamento cada cnjuge ficar: a) com a totalidade dos bens adquiridos na constncia do casamento; b) com a metade dos bens comuns adquiridos por ambos durante o casamento; c) com os bens prprios adquiridos durante o casamento; d) com a metade da diferena do valor dos bens do outro que adquiriu em nome prprio na constncia do casamento. A doutrina quase unnime faz vrias crticas a esse regime s tem interesse para aqueles que tenham atividade negocial de alienao e venda de imveis. Fora disso, no tem utilidade esse regime. Por qu? Porque o que se quer possibilitar que durante o casamento os cnjuges possam negociar os imveis prprios sem autorizao do cnjuge, ou seja, dar mais agilidade para se negociar. Caso contrrio, imaginem um casal que se manteve casado por 25 anos adquiriu e vendeu uns 30 imveis, a compensao seria de um trabalho absurdo. 4 - Regime da separao de bens (arts 1.687 a 1.688) regime de separao de bens convencional. Ele necessita de pacto antenupcial. Esse regime regido por trs princpios: liberdade de alienao dos bens, liberdade de gravar os bens, liberdade de administrao dos bens. Art. 1.687. Para as aes imobilirias desnecessria a citao do outro cnjuge, por fora do art. 1.647, I, II e II. Apesar disto, ambos os cnjuges devem contribuir para as despesas de manuteno da famlia.
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.

5 - Regime da separao obrigatria de bens (art. 1641)

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

144

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

H duvidosa constitucionalidade do inciso II. Ainda se argui a incoerncia do inciso III. Se houve suprimento judicial porque os pais no autorizaram que os filhos casassem, e o juiz, analisando as provas, defere o casamento. Se o juiz autorizou, porque exigir o regime da separao obrigatria de bens? H uma crtica em relao a isso. Questo quente de concurso relacionada a regime de bens relacionada smula 377 STF.
SMULA N 377 - NO REGIME DE SEPARAO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO.

Dica: Ir at o captulo que abre o regime da separao convencional e escreve entre o nome do captulo e o primeiro artigo (art. 1.687) smula 377. Depois vai at o captulo da separao obrigatria. Esse tipo de remisso para chamar a ateno da smula em relao a todo o captulo. CAPTULO VI Do Regime de Separao de Bens Smula 377 STF
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.

CAPTULO VI Do Regime de Separao de Bens Smula 377 STF

Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.

(...) A smula 377 STF est em vigor? A smula est em vigor, pelo entendimento da maioria dos autores. Nenhum autor gosta do art. 1.641. Eles entendem que na separao obrigatria, uma vez superada a causa que a determinou, pode ser feita a mudana do regime. Uma reao muito antiga contra o art. 1.641 foi a smula 377. Essa smula desmoralizou o art. 1.641, uma vez que ela coloca que tudo se comunica, portanto o regime da separao de bens com a aplicao da smula 377 passa a ser o da comunho parcial. E a smula exige a prova do esforo comum ou no? No. E a doutrina tambm no exige. Assim, todos os bens adquiridos na constncia do regime de separao obrigatria presumem-se de esforo comum e se comunicam.
145

Qual o fundamento para se comunicar? 1) evitar o enriquecimento ilcito; 2) essa presuno decorre de este regime no ser em razo de manifestao de vontade deles, foi a lei que imps. Pergunta-se: Pode se aplicar essa smula tambm no regime da separao convencional? Ex.: Eles se casam pelo regime da separao convencional. Depois de 10 anos de casados eles compram um apartamento de 2 milhes. A escritura sai exclusivamente no nome dele, mas nela consta que foi pago com dois cheques de 1 milho, um dele e outro dela. Na dissoluo da sociedade conjugal o que se deve fazer? Se aplica a smula? Se no comunicarmos esse bem, mesmo diante dessa prova de esforo em comum, estaremos esbarrando no enriquecimento injustificado. Parece razovel que esses bens no se comuniquem, salvo a prova do esforo em comum. A smula se aplica, a nica diferena que na separao obrigatria (que no foi fruto da manifestao de vontade) no necessria a prova do esforo comum, enquanto que na separao convencional preciso que se prove o esforo comum para que os bens se comuniquem. Na prtica no se vai ter grande diferena, porque a aplicao da smula s tem diferena em relao ao regime na exigncia da prova do esforo comum para evitar o enriquecimento injustificado. Fundamenta-se essa aplicao da smula no princpio da solidariedade, da boa-f, portanto razovel que aquela mulher que o ajudou a constituir aquele patrimnio tenha direito parte dele. Obs.: importante lembrar que essa prova do esforo comum no precisa inexoravelmente do trabalho fora de casa. Isso se aplica principalmente nas classes mais baixas. Quanto mais baixa a classe social, mais importncia tem o servio domstico. Por exemplo, o homem trabalha fora e ganha R$ 600,00. O valor do trabalho domstico da mulher, a tarefa que ela desempenha dentro de casa se for somado ao valor de uma diria de faxineira, ultrapassa em muito o valor do salrio dele. Mas se o cara um grande industrial, a questo da prova se complica. Aula 19 Data: 28/10/2008 ALIMENTOS Veremos como era o sistema anterior e como o atual, porque essa mudana de normatividade traz graves problemas hoje em matria alimentar. No sistema anterior tnhamos 3 normatividades para tratar de alimentos: - o art. 396 CC/16, que tratava dos alimentos entre parentes; - os alimentos entre cnjuges eram tratados pelo art. 19 da Lei do Divrcio;

146

- os alimentos entre companheiros eram tratados na Lei 8.971/94 (art. 1) e na Lei 9.278/98 (art. 2).
Art. 396 CC/16. De acordo com o prescrito neste Captulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir. Art. 19 da Lei 6.515/77 - O cnjuge responsvel pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar. Art. 1 da Lei 8.971/94 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, (Lei de Alimentos) enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Art. 2 da Lei 9.278/98 - So direitos e deveres iguais dos conviventes: II - assistncia moral e material recproca;

O sistema agora adotado no CC/02 o unitrio, ou seja, temos agora uma nica unidade que trata de alimentos entre cnjuges, entre parentes e entre companheiros. Esse sistema traz algumas complicaes.
Art. 1.694. Podem os parentes,/ os cnjuges /ou companheiros /pedir uns aos outros (princpio da reciprocidade) / os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, /inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Esse sistema trouxe graves problemas, porque algumas hipteses em que sempre aplicamos exclusivamente a alimentos entre parentes, agora, por fora dessa norma, passamos aplicar tambm para alimentos entre cnjuges e companheiros. Por exemplo, a transmissibilidade das obrigaes alimentares, pois sempre se entendeu que a obrigao alimentar que se transmitia para os herdeiros do devedor era a oriunda do parentesco. Assim, pai no podia renunciar a alimentos de filho e nem filho podia renunciar a alimentos de pai, mas entre cnjuge sempre se admitiu, tanto que virou jurisprudncia pacfica do STJ desde 1988. Agora no mais assim, pois este captulo trata de todas as obrigaes alimentares. Princpios comuns ao sistema anterior e o atual: 1) Quanto a extenso da obrigao alimentar Na linha reta essa extenso do dever alimentar infinita. Isto , existe dever alimentar entre pai e filho, av e neto, bisav e bisneto, etc. Os alimentos na linha colateral s so devidos at parentes de segundo grau, logo atingem to somente os irmos, pouco importa se so irmos uterinos ou se so irmos somente por parte de pai. Logo, no h dever alimentar entre sobrinho e tio, entre primos, uma vez que eles so parentes de grau superior ao segundo grau.

147

2) Princpio da reciprocidade art. 1.694: pedir uns aos outros, logo marido pode pedir alimentos para mulher, mulher para marido, ascendente para descendente e descendente para ascendente, etc. 3) Fixao do valor da penso aqui um dos casos em que o juiz julgar por equidade, porque no existe nenhum artigo no CC/02 ou em nenhuma lei que diga qual o valor ou percentual que determine o valor ou percentual a ser usado em uma ou outra hiptese. A lei, no 1 do art. 1.694 traz o binmio que ir balizar o juiz para fixar os alimentos.
1o Os alimentos devem ser fixados / na proporo das necessidades do reclamante / e dos recursos da pessoa obrigada.

com base nesse critrio, possibilidade de quem paga e necessidade de quem pede, que o juiz segundo o critrio de equidade dele diante do caso concreto ir fixar a penso. Algumas nuances devem ser fixadas aqui. Como se faz essa fixao? Em caso de vnculo empregatcio Como regra, se o sujeito tem vnculo empregatcio, essa fixao deve ser feita em percentual sobre os vencimentos lquidos dele, determinando que seja feita atravs de desconto em folha de pagamento. Essa a melhor forma tanto para quem paga como para quem recebe. Isso porque evita atrito de ele ir pagar pessoalmente ou ele ter que ir ao banco. Portanto, o ideal o desconto em folha de pagamento. Dissemos que no h um percentual fixo. Mas a jurisprudncia, de tanto aplicar hipteses semelhantes, na cidade do RJ os alimentos para um filho ficam em mdia de 15% a 20%. Ele pode fazer acordo e dar 25% ou mais, no h problema. Mas suponhamos que um sujeito se separou e foi fixada uma penso para o filho de 20%. A ele casa de novo, tem mais um filho e se separa. Para este, pelo princpio da isonomia, seria dado 20% tambm. Ele casa de novo, mais um filho, outra separao, mais 20% para o terceiro filho. Enfim, ele tem 5 filhos dando 20% para cada um. Isso possvel, ou seja, se pode comprometer 100% do salrio dele? No. Antunes Varela dizia que no se pode sacrificar o provedor, para no se matar a galinha dos ovos de ouro, que o provedor. Logo, quanto maior a prole, menor o padro de vida. E ser assim dentro e fora do casamento. Se, por exemplo, dois advogados moram no mesmo prdio e ganham o mesmo salrio, mas um tem 1 filho e outro tem 6 filhos, certamente o padro desse filho nico ser maior do que o dos seis filhos do outro advogado. Com isso se quer dizer que h um limite de desconto no salrio do provedor. Assim, se observa que chega a certo ponto em que dever haver reduo da penso fixada para os filhos anteriores. Logo, apesar de haver um percentual mdio sedimentado pela

148

jurisprudncia (1 filho, 15 a 20%; 2 filhos, 30 a 35%; 3 filhos, 35 a 40%; 4 filhos, vai a 40%). Entretanto, em hipteses especiais, como o caso de filho doente, nada impede que o juiz conceda um valor diferente. Esse desconto incide sobre todas as verbas que no so indenizatrias (13, frias, bnus). Sobre FTGS, como verba indenizatria, os alimentos no incidem. E sobre licena a prmio, incide? H uma discusso sobre isso. Para Leoni, como a licena a prmio o descanso dele remunerado, no deve incidir. Os que no tm vnculo empregatcio Como se faz essa fixao dos profissionais liberais (mdicos, dentistas, advogados, comerciante, etc.)? Aqui surge a Teoria do padro de vida ou aparncia de fortuna. com base no padro de vida que o provedor leva que fixado o valor de alimentos. Como no se pode fixar por percentual, fixa-se por salrios mnimos. Como se faz essa conta? Exemplo da 6 Vara de Famlia. O sujeito era casado e tinha 3 filhos. A mulher pedia alimentos para ela e para os 3 filhos. O advogado na inicial faz a prova de aparncia de fortuna. Primeiro ela demonstrou que cada membro tinha um carro com motorista a disposio, ou seja, 5 carros e 5 motoristas. Ela fotografou a casa toda para mostrar o luxo em que eles viviam. No lavabo tinha um tapete persa autntico. Na sala tinha 2 quadros do Picasso autnticos. Ela comprovou que no bar Mitzva do filho, ele fretou um avio e levou todos os familiares para Nova York. Ela tirou extrato de todos os cartes de crdito dele. Pelos dados dos autos, ele era um dos maiores aplicadores como pessoa fsica da bolsa de valores do RJ. Ele ainda tinha 2 matrculas do Estado. Diante das provas, Leoni opinou em 125 salrios mnimos e mais 80% das duas matrculas do Estado e o juiz deferiu esse valor. Ambos recorreram da sentena, mas o Tribunal a manteve. Dica: no cumular salrios mnimos com percentual, que foi esse caso. Como se calcular isso? Fazse uma estimativa de quanto a pessoa deve ganhar para manter esse padro. A se acha X. Para no se impressionar com o valor, recorre-se ao percentual que est mais ou menos assentado em cima desse valor. Sendo 3 filhos e a mulher, atribui-se 40% do montante de ganho dele estimado. Depois do resultado (os 40% sobre os rendimentos dele), converte-se em salrios mnimos. Assim, cabe ao autor fazer a prova de aparncia de fortuna. E quando o cara no tem tudo isso, como se faz para saber se ele est duro ou no? Segundo uma desembargadora amiga do Leoni, deve-se prestar ateno no corte do cabelo, no cinto, no sapato. Se o sujeito est inadimplente em at 3 meses, pode prender o sujeito. Mas depois de 3 meses no se prende. Mas cuidado, porque no se prende porque ele no pagou, se prende para que ele pague. A priso no meio de cobrana, medida coercitiva.

149

Pergunta do aluno: Um desses pais riqussimos tem um filho fora do casamento e s o reconhece aos 10 anos de idade. Esse menino viveu os seus 10 anos em condies muito simples, enquanto que os outros filhos j recebiam penso que os proporcionava um excelente padro de vida. Qual o critrio para fixar os alimentos desse filho? Resposta: Deve prevalecer a isonomia entre os filhos, ou seja, esse deve passar a receber mais ou menos o mesmo que os outros recebem. 4) Princpio da possibilidade de reviso de alimentos fixados, art. 1.699
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos,/ sobrevier mudana na situao financeira /de quem os supre, /ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, / conforme as circunstncias,/exonerao, /reduo / ou majorao do encargo.

Outra hiptese muito freqente no frum, o caso de reduo dos alimentos porque ele vai ter novos encargos. Essa expresso novos encargos, principalmente nas classes mais baixas, pode ser nova prole, o sustento de pai ou me idosa, o gasto com remdios, com tratamento mdico. A lei fala sempre que o casamento no influencia. E realmente no serve para desonerar a obrigao de dar alimentos, mas certamente serve para reduzir o valor, porque casando e tendo novos filhos ele, em razo da isonomia entre os filhos, pode pedir reduo para permitir dar a esses filhos que nasceram condies iguais aos filhos. Cuidado que quando a pessoa se aposenta no se reduz o valor, o percentual, o que acontece que como a aposentadoria fez carem os rendimentos dele, os dos filhos certamente cairo tambm. Ex.: Ele ganhava 8.000 e ao se aposentar passo a ganhar 3.000. Assim, se ele dava 25% do salrio, ele continuar dando os 25%, mas sobre os novos rendimentos. 5) Princpio da possibilidade dos alimentos serem pagos in natura, art. 1.701
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quando menor. Pargrafo nico. Compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestao.

Essa hiptese bem mais rara de incidncia no Judicirio. Os tribunais no so muito afetos a dar alimentos in natura. Mas bem corriqueiro dar parte in natura e parte em dinheiro, por exemplo, ele paga colgio e plano de sade e d um determinado valor em dinheiro. E isso no muito bom para o provedor, principalmente em poca de inflao alta, pois o reajuste muito freqente. Leoni s teve um caso em que quase 99% dos alimentos eram in natura. Foi o caso de um global que teve uma filha com uma mulher e ela depois teve outra filha. A fim de no dar dinheiro para que ela no gastasse com a
150

outra filha, ele se disps a pagar tudo que a menina gastasse. Ele pagaria diretamente o colgio de livre escolha da me, o plano de sade, carro com motorista, apartamento, compras de ms, curso de idiomas, roupas, carto de crdito sem limite para a menina, mas daria apenas o equivalente a hoje uns R$ 500,00 em dinheiro. Novidades no novo Cdigo: Agora h uma classificao dos alimentos que at bem pouco tempo era muito pouco usada, mas hoje para ter interesse muito grande. Alimentos naturais ou necessrios so aqueles indispensveis a subsistncia (alimentao, vesturio, sade, habitao). Alimentos civis ou cngruos - so os destinados a manter a qualidade de vida do credor. Eles visam manter o mesmo padro de vida, o mesmo status social que se levava antes da separao. E por que essa diferena hoje importante? Porque o CC vai dar regime civil diverso conforme se trate de alimentos naturais ou de alimentos civis. Os alimentos naturais ou necessrios so fixados na hiptese de uma conduta culposa daquele que recebe alimentos e tem sede em 2 artigos, art. 1.694, 2 e pargrafo nico do art. 1.704.
Art. 1.694, 2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Dois irmos recebem o mesmo acervo hereditrio. Um deles economiza, investe, enquanto que o outro gasta tudo em bebida, cocana e festas. Aquele que economizou ter que pagar alimentos ao outro. E como ele entrou em estado de miserabilidade por culpa dele, sero pagos a ele apenas alimentos suficientes a sua subsistncia.
Art. 1.704, pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.

Ele bate nela as 2, 4 e 6. Se embebeda as 3 e 5. Adultera aos sbados. E ainda abandona o lar. Ela entra com ao de separao. O juiz julga o seu pedido de separao procedente. Se ele no tiver parentes e nem aptido para o trabalho, ela ter que prestar alimentos a ele. Essa norma bombstica, mas tem conotao de solidariedade. Esse pargrafo nico pelo conectivo nem mostra que os requisitos so cumulativos. Assim, ele deve no ter parentes e ao mesmo tempo tambm no poder trabalhar. A inaptido para o trabalho no se refere a apenas uma crise de trabalho, mas, por exemplo, uma deficincia, idade avanada, etc.
151

O Leoni teve um caso em que um casal de mais de 80 anos de idade se separou porque ele descobriu que ela e a amiga que freqentava a casa deles por mais de 50 anos tinham um caso durante esse tempo todo. Como isso foi sob a gide do CC/16, a senhora no recebeu penso alguma, mesmo estando em idade avanada. Alimentos ideais - Os alimentos ideais esto no art. 1.694, caput. Costuma-se chamar isso de alimentos em patamar ideal, pois eles pretendem proporcionar na medida do possvel o mesmo padro de vida para os filhos, e no para o cnjuge. Mas no se pode se iludir, pois toda vez que h uma separao, o padro de vida despenca, pois nova conta de luz, de gs, telefone, condomnio, etc. Para o filho se procura mant-los no mesmo colgio, plano de sade, etc. Em relao mulher, a jurisprudncia no to condescendente, inclusive um acrdo antigo de um caso em que a mulher pede penso a um general, o desembargador disse que ela no tinha que ter penso de general, mas sim penso de ex mulher de general.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Ainda nessa diferena de alimentos cngruos e necessrios, Jos Francisco Cahali entende que mesmo nos alimentos necessrios esto includos o mnimo de lazer. E realmente no se discute que o mnimo de lazer est vinculado dignidade da pessoa humana. Entretanto, isso no funciona na classe pobre, um bom discurso, mas no funciona na prtica. E tambm a grande diferena entre o necessrio e o civil exatamente manter o padro de vida que o outro no mantm. Prxima aula: alimentos provisrios e definitivos. Aula 20 Data: 03/11/2008 ALIMENTOS - continuao Alimentos provisrios e definitivos. Tanto os provisrios quanto os provisionais so aqueles que iro vigorar durante o curso da lide, e os definitivos so aqueles dados na sentena. H uma diferena de localizao topogrfica entre provisrios e provisionais. Os alimentos provisrios esto previstos no art. 4 da Lei de Alimentos (Lei 5.478), enquanto que os provisionais esto previstos no CC, no CPC e na Lei 8.560/92, no art. 7. Alm da diferena de localizao na legislao, temos tambm uma diferena de ordem dogmtica entre os alimentos provisrios e provisionais. Os provisrios no podem ser revogados no curso do processo, pois eles tm natureza jurdica de antecipao de tutela, ao passo que os provisionais so
152

medidas cautelares, sendo fixados com base no fumus boni iuris e periculum in mora, logo, se no curso da lide o juiz entender que no existe mais um desses binmios, poder revogar os provisionais fixados. O artigo 13, 3 da Lei de Alimentos determina a impossibilidade de revogao dos alimentos provisrios:
3. Os alimentos provisrios sero devidos at a deciso final, inclusive o julgamento do recurso extraordinrio (leia-se recurso especial).

H uma discusso se no caso de uma sentena de mrito julgando improcedente o pedido de alimentos prevaleceriam os alimentos provisrios na fase recursal. Se eu disser que prevalece, estarei criando um sistema que quebra todo o sistema processual, pois estaria se dizendo que uma medida liminar concedida inaudita altera pars prevalece sobre uma sentena de mrito depois de uma instruo probatria. E qual a maior conseqncia disso? Suponha que entendamos que vo prevalecer os provisrios e venha uma sentena julgando improcedente o pedido. Ele no paga esses alimentos. Ele vai poder vir a ser preso pelo inadimplemento dos alimentos? O Judicirio no 1 grau entende que no deve. E nos provisionais no tem isso, pois eles podem ser revogados a qualquer tempo. Outra questo se refere ao termo a quo da fixao dos alimentos. Pelo 2 do art. 13 da Lei de Alimentos, eles retroagem data da citao.
2. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem data da citao. c/c Smula 277 STJ

Acontece que para demandar alimentos pela Lei de Alimentos necessrio prova pr-constituda, pois o art. 2 exige prova documental (provando, apenas).
Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe.

A mulher casada tem prova pr-constituda, que a certido de casamento, por isso ele pode pleitear os alimentos. O filho reconhecido tambm a tem, pois existe a certido de nascimento. E o filho no reconhecido? Vamos ao art. 7 da Lei 8.560/92.
Art. 7 Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

Nessa sentena que concedeu alimentos, esses alimentos retroagem at quando? Maria Berenice Dias sustentava que retroagiria a data da concepo, desde que ficasse demonstrado que aquele pai sabia que o filho era dele. Outra corrente entendia que deveria ser desde o nascimento. A corrente majoritria, do qual Leoni era adepto, defendia que deveria retroagir a data da citao. E por qu? Porque havia uma deciso do
153

STJ que fundamentava isso com o art. 13, 2 da lei de alimentos, que diz que os alimentos fixados retroagem a data da citao. E pelo princpio da isonomia deve o filho no reconhecido ser tratado como o filho no reconhecido. Hoje, a matria est sumulada na smula 277 STJ, que diz que os alimentos fixados retroagem a data da citao. Assim, hoje tanto os alimentos relativos a filhos reconhecidos (Lei 5478, art. 13, 2), como o de no reconhecidos (Lei 8.560), eles retroagem a data da citao. Combinar o art. 13, 2 da Lei de Alimentos com a smula 277 do STJ. E tambm seria conveniente colocar uma remisso dessa smula com o artigo que abre a parte referente a alimentos no CC (art. 1.694). Combinar, ainda, o art. 7 8560 com a smula 277 STJ. Aqui no RJ, a 5 Cmara, com entendimento do desembargador Marcus Faver, prevalecia que os alimentos seriam da sentena pra frente, ex nunc e no ex tunc. Mas depois dessa smula isso ficou pacificado, pois ex tunc. Temos obrigao divisvel, indivisvel e solidria. A obrigao divisvel aquela dividida em tantas partes iguais e distintas quanto ao nmero de credores e quanto ao nmero de devedores, art. 257 CC. Se temos um credor e trs devedores e temos um dbito de R$ 3.000,00, e a obrigao divisvel, quanto o credor pode cobrar do devedor 1? Pode cobrar 2.000? Pode. Em uma obrigao divisvel temos um devedor e trs credores e temos um dbito de R$ 3.000,00O, quanto o credor 1 pode cobrar do devedor? O credor 1 somente poder cobrar do devedor R$ 1.000,00. Se o credor cobra 2.000 e o devedor paga, sabemos que quem paga mal, paga 2 vezes. As excees a regra art. 257, ou seja, obrigao divisvel ser dividida em tantas partes iguais e distintas quanto ao nmero de credores e quanto ao nmero de devedores, esto no caso de obrigao indivisvel e de obrigao solidria. As fontes da indivisibilidade so algumas. Uma em relao natureza do objeto, ex. cavalo. A outra a manifestao de vontade. Por exemplo, no h nada mais divisvel que o dinheiro, mas as partes acordam que aquele dbito de R$ 3.000 ser cumprido de maneira indivisa, o que o leigo chama de pagamento a vista. A terceira fonte da indivisibilidade a lei. Ex. ao de sociedade annima, porque a Lei de S.A. assim o diz. O art. 1.791, p. . Tambm determina que a herana coisa indivisvel. A quarta fonte da indivisibilidade a sentena judicial. Quando a sentena determinou que o jornal deveria para R$ 2.000.000,00 a Malu Mader por dano moral, esse valor teve que ser pago de uma vez s, ou seja, de maneira indivisvel. O outro caso de exceo ao 257 o caso de obrigao solidria. O art. 265 traz as nicas fontes de solidariedade: lei ou manifestao de vontade das partes.

154

Essas so as excees a regra geral de que em uma obrigao divisvel, ela deve ser dividida em tantas partes iguais e distintas quanto ao nmero de credores e quanto ao nmero de devedores. Uma segunda regra geral na obrigao subjetivamente simples, ou seja, aquela que tem um s credor e um s devedor. Na obrigao simples existe outra regra geral: ainda que o objeto seja divisvel, ele deve ser cumprido de maneira indivisa, porque o credor no obrigado a receber por partes, salvo se houver acordo. Isso significa que se na vitrine da Animalle estiver um vestido de 680,00 e no estiver escrito que esse pagamento pode ser em parcelas, ele dever ser pago de uma vez s. Voltando ao nosso estudo, sabemos que a obrigao de alimentos sempre foi tida como obrigao divisvel. Portanto, ela dividida em tantas partes iguais e distintas quanto ao nmero de devedores. Ler o art. 1.698.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, / no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, / sero chamados a concorrer os de grau imediato; //sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, / todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos,/ e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Estamos a falar da obrigao dos avs. uma obrigao divisvel. Temos 4 avs, todos devem alimentos segundo o critrio da lei de alimentos: o binmio possibilidade de quem paga e necessidade de quem recebe. Suponha uma criana necessite de alimentos e que ela tenha um av desembargador (salrio de 30 mil) e outro que trabalha na Comlurb (salrio de 800 reais). Ambos os avs so devedores de alimentos. O desembargador ir pagar na proporo do salrio dele e o av da Comlurb na possibilidade dele. Mas temos uma exceo a esse princpio da divisibilidade da obrigao alimentar, o caso do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, art. 12.
Art. 12. A obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores.

A obrigao alimentar do idoso, ou seja, aquele que tem mais de 60 anos, o crdito deles para com os filhos uma obrigao solidria. Se ela solidria, quando o credor pode cobrar do devedor? Ele pode perdoar 3.000? Ele pode fazer uma transao, ou seja, aceitar um relgio ao invs da dvida? Se h uma obrigao indivisvel por manifestao de vontade, um dos credores pode cobrar tudo de cada um dos devedores. Macete da indivisibilidade para a prova: toda vez que se mencionar uma obrigao indivisvel, deve se lembrar de um cavalo que indivisvel, pois o cavalo no pode ser pago em partes. E os outros credores ficaro no prejuzo? No, o art. 261 estabelece que ele devero receber a parte deles em dinheiro.

155

Macete da solidariedade para a prova: cada devedor atua como se fosse um nico devedor, cada credor atua como se fosse um nico credor. O credor de uma dvida de 3.000 pode perdoar a dvida toda, parte dela (2.000, por exemplo), transacionar, etc, isso porque cada credor atua como se fosse um nico credor.
Art. 261 CC. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

Vimos que h uma exceo se for idoso, ou seja, uma obrigao solidria, assim o idoso que tenha 3 filhos pode cobrar a dvida toda de cada um dos 3 filhos. para isso que serve a indivisibilidade. Suponha que esse idoso tenha 3 filhos: um desembargador, um procurador de justia e um gari. Qual a vantagem da solidariedade? Poder cobrar a dvida toda de quem quiser. Os dois primeiros filhos ganham 30.000 mil e o terceiro ganha 800 reais. Se foi estabelecida uma penso de 3.000 para ele, ele pode cobrar do gari esse valor? Ele poderia pagar essa penso? Claro que no. Ser que ele seria condenado a pagar os 3.00 para depois entrar em regresso contra os 2 irmos? Acredito que no. No caso de ser idoso, a lei estabeleceu um caso de solidariedade legal em matria alimentar, prevista no art. 12, no Estatuto do Idoso, que diz que os alimentos para o idoso, a quem os devem, respondero solidariamente. Na nsia de proteger o idoso se criou essa norma que briga com a prpria natureza da obrigao alimentar. Para amenizar isso, devemos aplicar a norma processual da segunda parte do art. 1.698: intentada ao contra uma delas, podero (devero) as demais ser chamadas a integrar a lide. Qual a natureza jurdica dessa interveno de terceiros do art. 1.698? No

denunciao a lide, porque no cabe ao de regresso. E no chamamento ao processo, pois ele no se aplica a obrigao solidria. O STJ entende que esse podero na verdade devero, ou seja, um litisconsrcio necessrio, assim para regularidade da relao processual devero estar presentes todos os litisconsortes. Na hiptese de solidariedade, o que pode fazer o demandado? Aquele que for demandado chama os outros para que seja julgado tudo junto e distribuda cota relativa a cada um deles. O que normalmente acontece que quando eles se separam a me volta para a casa da me. Esses avs maternos podero ser chamados? Sim, mas a luz, o gs, em geral a comida tambm so dadas pelos avs com quem mora a criana. A o juiz faz a avaliao da necessidade da criana e desconta o valor in natura dado pelos avs antes de estabelecer o valor que esses avs iro contribuir. Parece, portanto, que essa soluo do STJ bastante saudvel, embora seja contra legen. A obrigao alimentar dos avos sempre subsidiria e complementar. O que significa isso? que s se deve se socorrer dos avs se os genitores no tiverem condies de suprir as necessidades, ou se tiverem condies de satisfazer as necessidades dos filhos, mas no seja suficiente. Logo, os filhos devem viver no padro de vida dos pais. Ex.: o pai

156

 promotor e o av o Olavo Setubal. A penso da criana deve ser de acordo com o salrio do pai e no de acordo com as condies do av. Princpio da Irrepetibilidade dos alimentos Alimentos pagos no so devolvidos, a regra geral do Direito Brasileiro. H uma corrente minoritria e vencida (Carlos Roberto Gonalves, M Berenice Dias, Leoni) que entende que se os alimentos foram pedidos com dolo, ou seja, era claro que no havia natureza alimentar, entende que nessa hiptese poderia ser de devoluo do valor pago. No caso de maioridade, cessa a incapacidade, cessa o poder familiar e o poder de representar e assistir o filho, portanto o valor no pode mais ser depositado na conta corrente da me. A os alimentos passam a ter o carter de parentesco. Se o alimentando estiver cursando faculdade, a jurisprudncia entende que at os 24, 25 anos deve o pai continuar a pagar alimentos. E os juzes de 1 grau esto dando alimentos tambm em caso de filhos maiores de 18 anos independente de estar fazendo curso superior, bastando estar estudando at mesmo um curso supletivo. O carter irrenuncivel dos alimentos tem sede no art. 1.707 CC.
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.

Esse artigo traz a tona a smula 379 STF dizia que na ao de desquite poderia se dispensar, mas no seria possvel renunciar aos alimentos. Essa smula vigorou durante muito tempo, at que em 88 surgiu o Superior Tribunal de Justia e ningum mais aplicava essa norma at a vigncia do NCC. Se entendia nesse perodo de 88 at 2002 que era possvel o cnjuge renunciar aos alimentos, pois a irrenunciabilidade era entre parentes e cnjuge no parente. Vem agora o art. 1707 e em um retrocesso determina que o cnjuge no pode renunciar aos alimentos. Outra norma que vem merecendo crtica a que se refere transmissibilidade dos alimentos, art. 1700.
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Portanto, se o seu pai se separa de sua madrasta, fica sem condies de pagar alimentos e depois morre, voc, que filho, pode vir a ter que pagar alimentos a sua madrasta. A doutrina vem minimizando essa norma. O artigo diz que o que se transmite a obrigao e no o dever jurdico. E h uma diferena entre dever jurdico e obrigao. O dever jurdico decorre diretamente da lei e a obrigao decorre diretamente do contrato, de manifestao de vontade ou de sentena. Assim, se o seu pai no se separou dela e

157

morreu, no existia obrigao alimentar, portanto voc nada tem que pagar a ela. Mas se ele j pagava alimentos a ela, essa obrigao se transmite a voc.

Aula 21 Data: 10/11/2008 ALIMENTOS continuao Saiu no jornal a notcia de um padre que casava as pessoas, mas era casado e tinha 5 filhos e por isso esses casamentos seriam nulos. So realmente nulos os casamentos celebrados por ele? No so nulos, so vlidos, consoante o artigo 1.554.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

Anlise da Lei 11.804 de 5 de novembro de 2008. Essa lei disciplina o direito a alimentos das mulheres grvidas, conforme determina o art. 1.
Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante c/c art. 226, 7 CRFB e a forma como ser exercido.

Pela redao deste artigo a titular deste direito aos alimentos a mulher. O que parece uma contradio diante do pargrafo nico do art. 6 que determina a converso destes alimentos em favor do menor nascido com vida, pois se ele nasce morto cessa o direito aos alimentos pela perda de objeto, uma vez que eles foram fixados apenas para a gravidez.
Art. 226, 7 CRFB - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. c/c a expresso alimentos gravdicos da ementa da Lei 11.804. Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir / as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, / da concepo ao parto, inclusive as referentes / alimentao especial, /assistncia mdica e psicolgica, /exames complementares, /internaes, /parto, /medicamentos /e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, /a juzo do mdico, /alm de outras que o juiz considere pertinentes. Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo art. 1.694, 1 CC dos recursos de ambos.
158

O p. deixa claro que a responsabilidade pela gravidez de ambos os genitores, o futuro pai e a mulher grvida. A contribuio para custear a gravidez na proporo dos recursos de ambos. Logo, se ele funcionrio da Comlurb e ganha R$ 600,00 e engravida uma procuradora de justia, a proporo da contribuio dele menor que a dela, que logicamente contribuir com mais. A palavra juzo no caput do art. 2 deixa claro o critrio de equidade. Pesquisar em casa as razes do veto. Art. 3 (VETADO) Art. 4 (VETADO) Art. 5 (VETADO)
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, /o juiz fixar alimentos gravdicos /que perduraro at o nascimento da criana, /sopesando as necessidades da parte autora /e as possibilidades da parte r. c/c art. 1.694, 1 CC. c/c art. 4 da Lei 5.708

Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, /os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor /at que uma das partes solicite a sua reviso.

Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias. Art. 8 (VETADO) Art. 9 (VETADO) Art. 10 (VETADO) Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao (06/11/08). Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Tarso Genro Jos Antonio Dias Toffoli Dilma Rousseff Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Talvez devamos perquirir o confronto do art. 1 com o p. . do art. 2, porque o art. 1 diz que o titular do direito de alimentos da mulher gestante e o p. . do art. 2 diz que
159

tanto o pai quanto ela tem que contribuir. Temos uma hiptese sui generes no Direito brasileiro em que a contribuio da parte autora, pois ela que tem que contribuir com a despesa dos seus alimentos. Vamos ao exemplo do funcionrio da Comlurb que engravida uma procuradora de justia. Se fossem alimentos fora dos alimentos gravdicos, ela no receberia alimentos nenhum. Mas sendo alimentos gravdicos, ainda que ela seja procuradora, ele tem que contribuir, pagando alimentos para a gravidez. Isso j indica que apesar de a lei dizer que ela a titular desse direito a alimentos, no se pode excluir o direito daquele que vai nascer, pois se fosse a mulher a titular exclusiva, ela no receberia alimentos, j que ela no tem necessidade, mas esses alimentos so em razo de ela dar luz a outro ser, da se justificam os alimentos. Portanto, ainda que ela no tenha necessidade dos alimentos, ele ter que pagar. Com isso, observa-se a tese da personalidade do nascituro. Agora se tem um terceiro direito do nascituro. Antes tnhamos apenas o direito em relao ao aborto e na responsabilidade civil. Apesar de a lei dizer que esses alimentos so direito da gestante, para Leoni o filho (o nascituro) tem certa titularidade. No caso de alimentos, que para a doutrina ptria se entendia como titular o filho representado por sua genitora, poder agora por ela ser demandado. Ser que aqui se criou uma hiptese de substituto processual? Ou seja, ela, em nome prprio, defende direito alheio? Ela defende exclusivamente os direitos do nascituro? Ela tem o direito de gestar e o filho tem o direito de nascer. Mas para ele nascer necessrio que essas condies sejam satisfeitas. Para Leoni h duas vises a respeito disso. A primeira corrente que o titular exclusivamente a mulher, sob o fundamento do art. 1 c/c p.u do art. 6. Tanto o direito dela que aps ele nascer, a penso tem que ser convertida em favor do filho. O direito de ambos, tanto que ela apesar de ser autora, tem o dever de contribuir para essas despesas a fim de garantir o nascimento do filho. Essa segunda corrente parece melhor, pois tem amparo no art. 226, 7. A terceira interpretao possvel que o direito do filho, e ela estaria atuando como substituto processual (em nome prprio defendendo direito alheio). Para Leoni essa ltima posio no boa, pois no h como excluir a responsabilidade da me. Verbas a serem custeadas pelos alimentos gravdicos, art. 2 despesas decorrentes da gravidez at o nascimento, pois so despesas adicionais desse perodo. So despesas da concepo ao parto. Qual o termo a quo desses alimentos? So desde a concepo, tanto para os filhos legtimos (art. 13 da Lei de Alimentos) como para os filhos decorrentes de investigao de paternidade (de acordo com Smula STF os alimentos retroagem a data da citao). A partir de que momento se pode pleitear esses

160

alimentos? Da concepo. Outra coisa saber uma vez fixados, os alimentos retroagem at quando? Da data da citao, de acordo com a jurisprudncia. Pressuposto para o deferimento do pedido existncia de indcios da paternidade. Existe diferena entre indcios e verossimilhana? Sim. Indcios so menos que verossimilhana, portanto no precisa dos requisitos da antecipao de tutela. Logo, no precisa de DNA embrionrio. Pergunta do aluno: E se depois de nascida a criana o pai prova que no o pai? Resposta: O mais vivel seria uma indenizao por danos morais e materiais, ao invs da repetio, uma vez que esses alimentos j foram consumidos. Esses alimentos fixados no so alimentos provisrios, uma vez que so convertidos para outro titular, que a criana. Ser que o valor que o juiz vai fixar para satisfazer os interesses do art. 2 ser o mesmo para atender os interesses da criana depois de ela nascer? Na converso dos alimentos pagos a gestante para a criana, dificilmente o valor ser igual, pode ser inferior ou superior. Depois de nascer, o filho passar a receber os alimentos do pai atravs da me. A grande discusso aqui em relao existncia dos indcios da paternidade. Isso conflita com o art. 11. O ideal que essa lei corresse como na Lei de Alimentos, na qual ele tivesse um prazo de 5 dias para apresentar a contestao. Na Lei de Alimentos voc pode apresentar a contestao at a data da audincia, nada impede que ele conteste antes. A maioria para no dar a arma ao inimigo leva a contestao pronta e entrega na hora. O ideal que essa lei corresse como na Lei de Alimentos na qual ele tivesse um prazo de 5 dias para apresentar a contestao, mas no se sabe se isso compatvel com a prova dos indcios. No h dvida que se ela vier com a prova do DNA embrionrio, isso ser possvel. A lei no define qual o rito a ser seguido. Mas se for adotado o rito ordinrio, at que acontea a sentena, a criana j nasceu. Por isso se faz o procedimento sumrio do CPC ou o sumrio da Lei de Alimentos. Antes da audincia pode ser que o ru pea um DNA embrionrio, mas ela no obrigada a se submeter, pois coloca em risco a criana. Pergunta-se: O cara foi obrigado a pagar, essa criana precisa entrar com ao de investigao de paternidade? Ela foi reconhecida incidenter tantum. Ou seja, no teve exame embrionrio, o cara contesta alegando que no pai, o juiz defere o pedido da me, fixando os alimentos, depois esses alimentos so convertidos para a criana, ele vai ter os alimentos convertidos em favor dele antes de demandada uma ao de investigao de paternidade. Ele vai ter que demandar uma investigatria de paternidade, mas enquanto ela corre, os alimentos fixados continuam a ser pagos. Se quando ele

161

nascer vier o DNA negativo ele pede uma reviso de penso no sentido de extino para extinguir o pagamento. A lei diz que pode fixar provisrios no incio? No, h apenas a remisso a Lei de Alimentos, mas tambm h remisso ao CPC. Est parecendo que a natureza de alimentos provisionais. Puxar uma seta do art. 6 para o art. 4 da Lei 5.708. A partir dessa lei teremos muitas aes de investigaes de paternidade que vo correr j com alimentos fixados. Suponhamos que a mulher saiba que o filho no daquele homem, vocs acham que ela vai entrar com ao de investigao de paternidade? Claro que no. Ele vai ter que entrar com uma ao declaratria da inexistncia de paternidade. Se voc entendesse como cautelar, aplicaria o art. 806 do CPC, mas no d para aplicar o art. 806. A soluo ele provar que no o pai e entrar no juzo civil pedindo danos morais e danos materiais. Essa ao de reviso pode vir cumulada ou no com: 1 hiptese ao investigatria de paternidade; 2 hiptese ao negatria de paternidade. Ele representado por sua me entra com a reviso pedindo majorao cumulada com ao investigatria de paternidade. Ou o pai entra com a reviso pedindo para extinguir cumulada com ao negatria de paternidade. Ou o MP, Lei 8.560/92, demanda uma ao de investigao de paternidade, porque no Registro Civil consta apenas a maternidade. Procedimentos possveis sumrio do CPC, ou o da Lei de Alimentos, e nesse caso com a peculiaridade da apresentao de contestao no prazo de 5 dias. Em que pese a Lei de Alimentos no ser dada a percia, parece que possvel a determinao de percia. Documento indispensvel propositura da ao comprovao da gravidez, quando entra com a petio inicial, ela tem que ter um documento atestando que est grvida. Est parecendo que no h necessidade que ela tenha prova pr-constituda. Prova prconstituda prova documental que tem que vir grampeada na inicial. Se tiver necessidade de prova pr-constituda, teramos que entender que ela antes tenha feito uma justificao com trs testemunhas dizendo que ele o pai, colocando-a na inicial. O simples fato de estar grvida no o suficiente, ento no prova pr-constituda. Como vamos fazer prova que ele o pai? Ou ela fez exame embrionrio, e difcil, porque ela teria que confrontar com o DNA do pai; ou ela fez uma justificao com trs testemunhas dizendo que ele o pai, porque eles tinham relaes sexuais, alm do atestado mdico, que no comprova paternidade de forma alguma. S o exame mdico no prova nada. Por isso parece que ela s precisa do exame de gravidez. bom deixar bem claro que o direito da gestante, mas ser que seria razovel entender que haveria aqui uma legitimao concorrente? Pelo texto da lei difcil, porque manda converter em alimentos para o filho, mas ao mesmo tempo diz que ela tem que contribuir tambm. Vamos ver essas questes na prxima aula.
162

Aula 22 Data: 17/11/2008 ALIMENTOS continuao

Art. 1.703. Para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo (c/c 1 1.694) de seus recursos.

Cuidado com a expresso cnjuges separados, pois a lei disse menos do que deveria. No so somente os cnjuges separados, mas tambm os cnjuges casados, os divorciados, ou seja, qualquer sujeito que for pai ou me pagar para os filhos sempre na proporo de seus recursos (c/c 1 1.694) O art. 1.705 tambm merece crticas.
Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ao se processe em segredo de justia.

Essa norma se fosse suprimida no faria nenhuma falta. Ela s est a porque o projeto do CC/02 anterior (de 1973) a CRFB/88, a qual trouxe a isonomia entre os filhos.
Art. 1.704, pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.

Este pargrafo traz a questo dos alimentos e culpa. Esses requisitos (sublinhados) so cumulativos por fora do nem. Mas cuidado, porque isso no se aplica aos divorciados que no recebiam alimentos. Ou seja, se o cnjuge estiver separado judicialmente e vier a precisar de alimentos, ele poder receber alimentos necessrios (aqueles indispensveis a sobrevivncia). Mas quais so as fontes de uma obrigao alimentar? Casamento, UE, ato ilcito (responsabilidade civil, via indenizao) e parentesco. Mas quando rompe o vnculo do casamento no h mais entre eles vnculo de casamento, UE, ato ilcito e parentesco. Portanto, se o cnjuge foi para a situao de divorciado sem receber alimentos, ele no poder depois pleitear alimentos de qualquer espcie, ainda que esteja na sarjeta. Mas se ele foi para a condio de divorciado recebendo alimentos, continuar recebendo alimentos. Essa uma questo quente para cair em prova, j que ainda no caiu. Ateno, porque como esses requisitos so cumulativos, uma simples dificuldade de arrumar emprego no justifica a concesso de penso no requisito nem aptido para o trabalho. Para Leoni, isso seria de tetraplegia pra baixo. Essa norma do pargrafo nico traz o princpio da solidariedade, que est muito em moda atualmente (M Celina Bodin e cia). Assim, deve se levar esses requisitos (a falta de parentes e a falta de aptido) para
163

que ela fique no limite da solidariedade. E se ela est nos estritos limites da solidariedade, um elemento de culpa. Ou seja, tendo ou no culpa, vai se pagar alimentos por conta da solidariedade. A discusso se esses alimentos sero naturais ou civis. Se h conduta causadora de culpa, so alimentos naturais (essenciais a sobrevivncia). Pergunta do aluno: E no caso da UE? Ou seja, se o cnjuge foi para a situao de divorciado sem receber alimentos, ele no poder depois pleitear alimentos, mas no caso da UE como estabelecer o fim da UE para saber se o companheiro tem o direito ou no? At que ponto o companheiro poderia pedir os alimentos? Resposta: At a dissoluo da UE, pois depois dela no h mais direito ao recebimento aos alimentos.. Causas de extino do dever alimentar:
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Pargrafo nico. Com relao ao credor cessa, tambm, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor.

A primeira o casamento, art. 1.708 c/c 1.723. A segunda a UE, art. 1.708 c/c 1.727. A terceira o concubinato. Assim, o credor perde os alimentos com um novo casamento, unio estvel ou concubinato. O pargrafo nico uma norma extremamente machista. O que se entende como procedimento indigno? Se aps a separao ela passa a se relacionar sexualmente com vrios homens de forma pblica (um a cada semana), isso seria procedimento indigno? Quem entende que sim deve ler o art. 1.576 caput, que d a ela a liberdade sexual. Entretanto, se ele paga alimentos a ela, e ela o ofende publicamente atravs da imprensa, por exemplo, isso poderia ser considerado procedimento indigno. Portanto, vincular o comportamento sexual a procedimento indigno temerrio. Se ela pratica adultrio, tem direito a alimentos necessrios, como que se estando casada e tivesse comportamento ilibado e apenas depois de separada, por exercer a sexualidade dela, ela seja penalizada pela perda dos alimentos.
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens.

Prescrio do dbito alimentar, art. 206, 2 CC.

Art. 206. Prescreve: 2 Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Os alimentos (parcelas vencidas) prescrevem em 2 anos.

164

UNIO ESTVEL Pode se aplicar o regime jurdico da UE a relao homoafetiva? Diante do Resp do Min. Luis Felipe Salomo em tese possvel o reconhecimento do regime jurdico da UE a parceria homoafetiva. Esse Resp foi o caso de um canadense que queria o visto permanente para o Brasil. O juiz julgou extinto o processo por ilegitimidade da parte. O STJ mandou baixar o processo para que o juiz de So Gonalo julgasse, pois entendeu estarem presentes os elementos caracterizadores de uma UE. Mas para se afirmar isso em prova, o aluno deve frisar apesar do texto dos art. 226, 3 da CRFB e do 1.723 CC, os quais se referem exclusivamente ao homem E mulher. A base para se defender essa possibilidade de aplicao analgica da UE a parceria homoafetiva so os princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1 III CF), da solidariedade e da igualdade, somados a esse julgado do STJ. Evoluo histrica da UE A UE j foi at considerada ato ilcito. Depois foi reconhecida a unio fora do casamento como unio de fato, era um simples concubinato. At que a UE foi regulamentada em patamares constitucionais pelas leis 8.971/94 e 9.278/96. E todas as duas leis continuam em vigor naquilo que no contradigam o CC, trocando em midos: direito sucessrio.
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva.

Esse conceito do art. 1 da Lei 8.971 est superado. Primeiro pela m redao do texto, pois a m colocao da vrgula criou a figura da mulher e do homem solteiro separado, solteiro vivo, solteiro separado, solteira divorciada. Em segundo, porque exige uma qualificao deles (separado, solteiro, vivo ou divorciado). Assim, um homem casado separado de fato no poderia constituir uma UE. Outra coisa se refere ao prazo de 5 anos, necessrio para aqueles casais que no tinham filhos. Fixar prazo total psicopatia. A veio a Lei 9.278/96, que no fixa mais prazo mnimo, no exige mais determinada qualificao (separado, solteiro, vivo ou divorciado). Quando essa lei entrou em vigor criou-se uma parania no Direito brasileiro, uma vez que a lei no dando mais prazo mnimo, fazendo alguns entenderem que com apenas uma relao sexual j dava margem a relao sexual. Entretanto, bvio que no assim. Muito pelo contrrio, a Lei 9.278, at dificulta j que em seu art. 1 criou um elemento subjetivo do tipo quando
165

determina que o objetivo da UE constituio de famlia. E se convivncia duradoura, lgico que no se trata de um relacionamento de meses.
Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

A veio o CC/02, trazendo o art. 1.723, que traz algumas caractersticas da UE (pblica, contnua e duradoura).
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, / contnua / e duradoura / e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

Direito pessoal na Unio Estvel: a) Diversidade de sexo (ou no ?) essa interrogao a respeito dessa exigncia de diversidade de sexo agora toma mais importncia diante dessa deciso do STJ. Ver acrdo do STJ, cujo relator o Ministro Luis Felipe Salomo, que reconheceu a possibilidade em tese da parceria homoafetiva. h um projeto de lei que trata da unio civil que nada mais nada menos a parceria homoafetiva. O art. 1 desse projeto determina que para constituir-se uma parceria civil deve ser pessoa capaz solteira, divorciada e o vivo, ou seja, aqueles habilitados para o casamento. E outro artigo determina que a unio civil constitui-se pelo contrato de unio civil registrado no registro civil de pessoas naturais. Logo, o registro tem carter constitutivo, o que bastante perigoso. E perigoso porque por um lado d mais a parceria homoafetiva do que hoje se tem na parceria heteroafetiva. Isso porque se o projeto vira lei, quem vive em parceria homoafetiva ter mais, pois ter ttulo legal (que a certido do registro civil), enquanto que aqueles que vivem em UE no tero nada, j que a UE situao ftica. E por outro lado d menos, porque vai obrigar a que aquela parceria que traga a pblico a relao homoafetiva deles. E muitos no querem essa publicidade. Imaginem em um pas preconceituoso como o nosso, um general, um desembargador declarando ao mundo que so gays? Se dois caras vivem em parceria homoafetiva e um deles mais tarde descobre que na verdade hetero, conhece uma mulher e quer se casar com ela, pelo projeto da Marta Suplicy ele tem que primeiro desconstituir a unio civil. E a dissoluo de unio civil por esse projeto no to simples assim, pois s admitida por morte de um deles ou por sentena judicial, tal como o casamento. E a dissoluo judicial s se d em duas hipteses: consensual ou litigiosa, na qual se tem que provar o descumprimento de uma
166

das obrigaes do contrato (leia-se culpa). No litigioso pode se alegar desinteresse. Mas no to simples assim, pois a dissoluo de unio civil s depois de 2 anos de unio civil constituda que possvel. E se ele resolve casar na marra, ou seja, sem que tenha havido a dissoluo da unio civil crime mediante representao do MP. Logo, nem o movimento gay a favor desse projeto. O melhor, o mais justo mesmo seria incluir um pargrafo ao art. 1.723, cujo texto poderia ser aplica-se a parceria homoafetiva o regime jurdico da UE, no que couber. b) Qualificao dos parceiros Aa Lei 8.971 exigia que para constituir a unio estvel a pessoa fosse solteira, viva ou divorciada. A Lei 9.278 derrubou essa exigncia, de l para c, todos passaram a entender que o homem casado, mesmo estando casado, se estiver separado de fato de seu cnjuge h alguns anos poder constituir unio estvel com terceiro, 1 do art. 1.723.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. c/c art. 1.521.

Por este texto, todos os impedimentos ao casamento do art. 1.521 aplicam-se a unio estvel, com exceo de ele ser casado, desde que esteja separado de fato h alguns anos. Combinar o caput do art. 1.521 com o 1 do art. 1.723.
Art. 1.521. No podem casar: c/c 1 do art. 1.723 I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

E se duas pessoas passam a viver em unio estvel e mais tarde descobrem que so irmos, existe UE? No, existe a incidncia do art. 1.727, concubinato. Portanto, existindo a incidncia do art. 1.521, haver concubinato.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

A lei no diz qual o prazo mnimo que se deve estar separado, se a lei no diz, no h prazo determinado. Apesar de no haver prazo, parece que podemos tomar como parmetro, como referencial, um tempo em torno de dois anos, pois quem separado de fato h mais de dois anos poder pleitear o divrcio direto. No significa que o casal que

167

estiver separado h 1 ano e 8 meses, por exemplo, no poder constituir UE. Deve-se analisar o caso concreto. Na UE no se aplicam as causas suspensivas do art. 1.523, art. 1.723, 2.
Art. 1.723, 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

Logo, o fato de no ter feito a partilha quando vivo ou quando se divorciou no impede a constituio da UE. E o mais grave que como no impede, eles podem escolher o regime de bens que vai reger essa UE. Assim, se o cara tem mais de 60 anos, ele pode fazer um pacto de convivncia com ela e estabelecer o regime que quiser, como a comunho universal, por exemplo. Isso desmoraliza o art. 1.641, que exige o regime de separao obrigatria. c) Publicidade a unio estvel plena, geral e irrestrita, ou seja, todos sabem dessa unio estvel. Logo, encontros furtivos em happy hour no Centro do RJ no representam UE. d) Coabitao como regra, os que vivem em unio estvel residem sobre o mesmo teto, assim como no casamento. Mas possvel a caracterizao da UE entre casais que no mora sob o mesmo teto. A publicidade e a coabitao so caractersticas fundamentais e marcantes que servem para diferenciar a unio estvel de um concubinato. At porque o fato de o casal morar sob o mesmo teto d o carter de publicidade aquela UE. Se o casal, uma promotora e um procurador, por exemplo, mora em casas separadas, se encontrando apenas aos fins de semana por motivos profissionais (porque so lotados em comarcas diferentes), isso no impede a caracterizao da UE. e) Estabilidade da convivncia significa que no h prazo mnimo para o reconhecimento de uma unio estvel. Parece que, apesar de no termos prazo, tambm poderemos ter um referencial, que seria um prazo de dois anos, o que no impede que se configure uma unio estvel com um ano e meio. Cuidado, porque o filho no caracteriza a UE. Isso porque pode acontecer de em apenas uma relao sexual essa criana ter sido gerada. f) Continuidade essa relao h de ser contnua, logo, no poder haver interrupo, e se houver, recomear a contagem do prazo para a caracterizao da unio estvel. Parece que a questo do rompimento em relao continuidade, devemos levar em conta o tempo que eles viveram em unio estvel e confrontar com o tempo de separao. Se o casal viveu durante 20 anos e ficaram separados de fato durante um final de semana, isso no rompimento, mas se um casal viveu durante 3 anos e ficou separado durante 2 anos, ser rompimento.
168

g) Finalidade necessrio para a constituio da UE que a moradia sob o mesmo teto esteja constituda do elemento subjetivo do tipo: constituir famlia. Logo, no basta somente a vontade de constituir famlia, deve haver mesmo constitudo famlia. O cara que vivo e a empregada mora na casa dele no significa que eles vivem em unio estvel. O pessoal que vive em repblica (apartamento de estudantes que divide despesas) tambm no caracteriza UE. Prxima aula UE putativa. Aula 23 Data: 24/11/2008 UNIO ESTVEL - continuao Unio Estvel Putativa H muitos anos passou na Rede Globo a histria do Seu Quequ. Ele era um caixeiro viajante que tinha 4 mulheres, sendo que cada mulher morava em uma comarca diferente. Mas apenas com uma delas ele era casado, com as outras ele vivia em unio estvel. Em cada comarca havia publicidade dessa relao, ou seja, todos viam que ele mantinha uma unio estvel com aquela mulher. E com cada mulher ele tinha 2 filhas. Cada mulher dele no sabia da existncia das outras. Ele passava religiosamente 7 dias em cada cidade. O 1 do art. 1.723 faz referncia ao art. 1.521, ou seja, todas as causas que determinam impedimento matrimonial tambm determinam impedimento constituio de unio estvel. A nica exceo o fato de ser casado, mas para que seja exceo a causa impeditiva necessrio que esteja separado de fato.
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Se o Seu Quequ vive uma semana de cada ms com cada mulher, ele no est separado de fato da esposa. Assim, em uma questo de prova como essa, uma fundamentao legalista o 1 do art. 1.723, que exige que o sujeito esteja separado de fato da esposa. Entretanto, ser que esse impedimento matrimonial deve prevalecer a putatividade? Todos os que reconhecem a unio estvel putativa, com exceo da M Berenice, exigem a putatividade, que a boa-f objetiva daquela mulher que vive com ele sem saber que ele casado. A se reconhece uma unio estvel putativa. O problema que essa putatividade esbarra no 1 do art. 1.723. Portanto, a primeira tese a ser construda que no se reconhece a unio estvel, mas como houve aquisio de patrimnio, se reconhece o art. 1.727, que o concubinato, porque essas relaes no

169

so eventuais. Essa primeira tese visa evitar o enriquecimento injustificado, pois elas vo receber o patrimnio na proporo daquilo que contriburam. Quanto aos filhos, eles tero os mesmos direitos, independentes de serem oriundos do casamento, do concubinato ou da unio estvel. Cuidado, porque essa relao horizontal, que de casamento ou de unio estvel, jamais poder influenciar na relao vertical de parentesco entre pai e filho (Seu Quequ e seus filhos), pois todos os filhos tm os mesmos direitos. Logo, parece que a melhor soluo reconhecer um casamento e trs concubinatos (art. 1.727), uma vez que este caso no exceo ao inciso VI do art. 1.521. Isso visa evitar o enriquecimento injustificado.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Mas se o sujeito possui mais de uma famlia com o mesmo padro, com o mesmo nmero de freqncia, com o mesmo nmero de filhos, com aquisio patrimonial semelhante e com nenhuma delas ele casado, a questo fica mais difcil. Para Leoni, no se deve arriscar o reconhecimento de vrias unies estveis, como entende a M Berenice Dias, dispensando a putatividade (a unio estvel putativa / relacionamento paralelo). Evidentemente, nenhuma delas dever ter conhecimento das outras, pois deve estar presente a boa-f objetiva de cada uma delas. Mas como que se d regime jurdico a cada relacionamento desse homem? Todo o patrimnio adquirido por ele depois da unio estvel dever ser dividido entre elas, no se separa o que foi adquirido em cada comarca que ele vivia com cada uma delas. E como que se faz essa diviso? No caso de falecimento dele, quem ser nomeada como inventariante? Suponhamos que na Comarca de Cambuci ele vivia com a Vivi, que desembargadora, e em Campos ele vivia com a Cyntia, que trabalha na Comlurb. Se ele comprou um imvel em Campos, como que se comprova que a Vivi no contribuiu para a aquisio desse imvel? Logo, em uma prova, deve se deixar claro que embora se reconhea a unio estvel putativa, h questes de ordem prtica a serem solucionadas, como a questo patrimonial, por exemplo. Deveres de ambos os companheiros A lei exige dever de lealdade, respeito, assistncia, guarda, sustento e educao dos filhos. Mutatis mutantis, so os mesmos deveres do casamento. Patronmico do companheiro Art. 57, 2 e 3 da Lei de Registros Pblicos, Lei 6.015.
2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos
170

apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Includo pela Lei n 6.216, de 30/06/75) 3 O Juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio. (Includo pela Lei n 6.216, de 30/06/75)

Parece que hoje temos que oxigenar esses dois pargrafos. Primeiro porque no se exige mais que seja separado, solteiro ou vivo. Segundo porque no se exige mais esses 5 anos, uma vez que o regime jurdico no exige mais isso. Assim, nada impede que um casal que vive em unio estvel, um dos dois ou ambos (no apenas a mulher) adquiram os apelidos de solteiro do outro. Fazer um risco sobre solteira, desquitada ou viva e fazer remisso ao caput do art. 1.723. Tambm fazer remisso 1 do art. 1.565.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Direito patrimonial na unio estvel

Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

Significa que o regime jurdico legal da unio estvel o regime da comunho parcial de bens, isto , tudo o que se adquiriu antes da unio estvel no se comunica, tudo o que se adquiriu depois da unio estvel se comunica nos mesmos moldes em que se comunica o casamento de comunho parcial de bens. Mas nada impede que os companheiros faam um contrato de convivncia (que similar ao pacto antenupcial, art. 1.653) que estabelea outro regime previsto no ordenamento, como tambm podem misturar os regimes, criando um regime novo. O cdigo no exige uma forma para esse contrato, todos recomendam que ele seja feito por escritura pblica, mas ele pode ser por escrito particular. Essa possibilidade de contrato j era prevista pelo art. 5 da Lei 9.278/96. Alimentos na unio estvel O art. 1694 diz que h dever alimentar entre os companheiros. Se aplica todo o subttulo III, ou seja, do art. 1.694 ao 1.710. Mas se aplica principalmente o art. 1.700, que trata da transmisso alimentar, o art. 1.707, da irrenunciabilidade dos alimentos, 1.704, p., que trata dos alimentos necessrios; O art. 1.727 trata do concubinato, ou seja, aquele relacionamento no eventual (duradouro), mas que h impedimento matrimonial. O caso de dois irmos que no sabem que so irmos e vivem juntos no unio estvel, concubinato. TUTELA

171

Tutela o encargo conferido a uma pessoa capaz para cuidar de algum menor e administrar os seus bens. Tem como finalidade suprir a falta do poder familiar. Tem carter assistencial (art. 1.728).
Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decarem do poder familiar.

Formas ordinrias de tutela a) b) c) Testamentria (art. 1729, 1.730 e 1.733) Legtima (art. 1.731) Dativa (art. 1.732, I, II e III e 1.734)

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. Art. 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no tinha o poder familiar. Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, por esta ordem: I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor: I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo; II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela; III - quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio. Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tutor. 1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposio testamentria sem indicao de precedncia, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Formas especiais de tutela a) Tutela do menor abandonado (art. 1.734)

172

b) c) d)

Tutela de fato ou irregular exercida sem nomeao Tutela ad hoc ou provisria para a prtica de determinado ato Tutela dos ndios (Lei 6.001/73)

Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao.

Incapazes de exercer a tutela Os incapazes de exercer a tutela esto elencados no art. 1.735. Esse rol taxativo.
Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: I - aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela; IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela.

Casos de escusa de tutela So os casos de pessoas que no querem exercer a tutela, no so casos de incapacidade de exerc-la.
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela; VII - militares em servio.

Meios que o ordenamento usa para garantir a tutela a) b) c) Atravs de cauo real ou fidejussria, art. 1.745; Responsabilidade subsidiria do juiz, art. 1744, II; Responsabilidade pessoal e direta do juiz, art.1.744, I.
173

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser: I - direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; II - subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Regime jurdico da tutela a) b) Atos praticados pelo tutor sem vigilncia judicial, art. 1.747; Atos que requerem controle judicial preventivo, isto , autorizao judicial

para a sua prtica, art. 1.748, 1.750 e 580; c) d) e) f) g) CPC.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte; II - receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas; III - fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens; IV - alienar os bens do menor destinados a venda; V - promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz. Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz: I - pagar as dvidas do menor; II - aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com encargos; III - transigir; IV - vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em que for permitido; V - propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos.

Atos proibidos ao tutor, art. 1.749. Administrao dos bens do menor, art. 1.745, 1.751, 1.753, 1.754 Responsabilidade do tutor, art. 1.752, 932, II, 933 Gratificao do tutor, art. 1.752, 2 Atos de controle posterior atividade do tutor, isto , aprovao de sua

prestao de contas, artigos 1.755, 1.756, 1.758 a 1.762 e art. 20 e 914 e seguintes do

174

Pargrafo nico. No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da aprovao ulterior do juiz. Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor; II - dispor dos bens do menor a ttulo gratuito; III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor. Art. 1.750. Os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz. Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito quando a assumiu. Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remunerao proporcional importncia dos bens administrados. 1o Ao protutor ser arbitrada uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada. 2o So solidariamente responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

Cessao da tutela Ela pode se dar em relao ao tutelado e em relao ao tutor. Em relao ao tutelado, ela pode cessar por: a) b) c) d) Morte; Maioridade, 1.763, I. Emancipao do menor, art. 1.763, I Supervenincia do poder familiar, art. 1.763, II. o caso daquele que estava

sob tutela e teve a paternidade reconhecida por algum que o adotou. e) Servio militar, Decreto 20.330/51, Lei 4.375/64 (art. 103), Decreto

57.654/66, art. 239), Lei 8.239/91

Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado: I - com a maioridade ou a emancipao do menor; II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo.

Em relao ao tutor, ela pode cessar nos casos descritos no art. 1.764:
Art. 1.764. Cessam as funes do tutor:
175

I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II - ao sobrevir escusa legtima; III - ao ser removido.

CURATELA Curatela o encargo deferido por lei a algum capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, no pode faz-lo por si mesmo. Diz-se em regra maior por fora do art. 1.779, que trata da tutela do nascituro, e na hiptese do relativamente incapaz que seja doente mental e no pode ser representado, tem que ser assistido. A curatela assemelhe-se a tutela, por isso a ela so aplicveis as disposies legais relativas tutela, com algumas modificaes, art. 1.774. Diferenas entre tutela e curatela A tutela destinada a menores de 18 anos, enquanto a curatela deferida em regra a maiores. A tutela pode ser testamentria, enquanto que a curatela sempre deferida pelo juiz. A tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administrao dos bens do incapaz, como no caso dos prdigos. Os poderes do curador so mais restritos que os do tutor. Caractersticas da curatela a) b) c) d) e) Os seus fins so assistenciais; Tem carter eminentemente publicista; Tem carter supletivo da capacidade; temporria, perdurando somente enquanto a incapacidade se mantiver; Sua decretao requer procedimento especial de interdio, art. 1.177 e

seguintes do CPC.

Espcies de curatela:

a) b)

Formas ordinrias, art. 1.767; Formas especiais, art. 1.779 e 1.780;

Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.
176

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens.

Pessoas legitimadas a promover a interdio dos incapazes Artigos 1.768 e 1.769.

Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministrio Pblico. Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio: I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Uma questo interessante para prova seria quais so os legitimados para a interdio do prdigo? Qualquer parente. O professor Capanema sustentava na poca do projeto do Cdigo que o irmo deveria ter essa legitimidade, por ter interesse econmico, uma vez que o prdigo gastando tudo, o irmo teria o dever de sustent-lo. Mas a lei excedeu ao determinar que qualquer parente pode pedir essa interdio. Assim, at um tio e sobrinho podem pedir a interdio. Quem pode ser nomeado curador? Art. 1.775, curatela legtima e curatela dativa.
Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de direito, curador do outro, quando interdito. 1o Na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. 2o Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos. 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Curatela legtima: - o cnjuge ou o companheiro no separado; - na falta destes, qualquer dos pais; - na falta destes, o descendente que se mostrar mais apto. Curatela dativa, art. 1775. 3. a escolhida pelo juiz quando faltam as pessoas acima mencionadas.

177

Exerccio da curatela. Aplicam-se basicamente as mesmas normas sobre o exerccio da tutela. Inclusive as referentes escusas, a nomeao do curador e a cessao da tutela.

178