Dao responsabilidad y reparacion ambiental

Mario Pea Chacn

PROLOGO

Ante la contumaz falla de la aplicacin adecuada y oportuna de los principios de Prevencin y Precaucin, que son el fundamento de la sustentabilidad y de la recuperacin ambiental, el trasunto del dao ambiental deviene en el ms importante y til concepto jurdico del siglo XXI. De all la trascendencia que el joven maestro centroamericano Mario Pea Chacn nos pertreche con esta obra que enriquece y vertebra el moderno derecho ambiental de nuestra regin y que contina la corriente de los grandes tratadistas como Ramn Martn Mateo, Eckard Rehbinder, Michel Prieur, Eduardo A. Pigretti, Paulo Affonso Leme Machado, Sygmynd Plater, Andrs Mauricio Briceo Chaves, Carla Aceves, Demetrio Loperena y, sobre todo, Alexandre Kiss. Este libro, que es parte de una triloga de ensayos que ha escrito l mismo sobre este tema desde diversas perspectivas hermenuticas y axiolgicas, se ha de convertir en obligada obra de consulta de jueces, magistrados o ministros para la imparticin de una justicia ambiental que lucha por convertirse en una realidad en latinoamrica combatiendo contra todo tipo de intereses econmicos y contra todo tipo de inercias de corrupcin y componenda, ignorancia e insensibilidad. La reparacin del dao ambiental, o la responsabilidad civil por esta conculcacin, donde en algunas ocasiones es un particular el afectado y en otras un gobierno o una empresa o una colectividad humana, pero que siempre son la naturaleza, la biodiversidad o el ambiente las vctimas principales, es el gozne vital sobre el que giran las asignaturas pendientes de la cultura jurdica y ecolgica de nuestro tiempo. Es tan cotidiano, tan evidente y tan costoso el dao ambiental por las actividades industriales y urbanas, que los poderes pblicos y las sociedades mismas han adoptado una actitud conformista y cmplice contra la que el maestro Pea Chacn se rebela con inteligencia y ofrece la herramienta deontolgica para encontrar soluciones y desfacimiento de entuertos contra la biodiversidad y la salud humana, vegetal, animal, hdrica, mineral, marina, atmosfrica, edafolgica y el equilibrio ecolgico. Las obras de Pea Chacn, ampliamente conocidas y citadas en Mxico, Argentina, Espaa, Colombia, Venezuela y toda el continuum centroamericano se han convertido en rico venero de la enseanza universitaria y en cita obligada de los textos que abordan esta columna epistemolgica ambiental, pero ha de hacerse un esfuerzo para lograr su traduccin al ingls, portugus y francs a fin de que vierta su esencia sobre esos grandes cursos del conocimiento con los que todos los que aspiramos a comprender el qu y el cmo jurdicos nos nutrimos.

El maestro Pea Chacn es un tratadista audaz, que con sencillez y valor, cuestiona algunas posiciones Kelnesianas y se sita sin pomposidad en las huestes intelectuales de Jrgen Habermas y del filsofo Jacques Derrid. Es verdad que el derecho ambiental es un convenio entre generaciones en donde los juridificadores lloran lo perdido en el pretrito, pretenden defender lo presente e inmunizar al ambiente frente a los previsibles zarpazos del porvenir, pero en materia de doctrina jurdica, como lo hace el autor Pea Chacn se tiene que ver la ley existente como una realidad insoslayable y realizar planteamientos en torno a ella1. De cualquier forma que se categorice el bien tutelado por el corpus juris ambiental, el dao ambiental se presenta cuando una accin natural o un hecho humano afectan de manera considerable los componentes del patrimonio ecolgico de la humanidad o de una regin determinadas. Si el efecto es causado por la naturaleza misma como es el caso de los tsunamis o de los huracanes y sismos, estamos, ciertamente ante damnificados, pero obviamente no nos encontramos ante la responsabilidad civil por dao ambiental, pero en todos los dems casos s, aunque el derecho, lento, limnolgico o gruyeresco, no lo reconozca o tipifique en muchos casos.2 Esta obra de Pea Chacn puede padecer muchos huecos, o, para el gusto de algn severo estudioso, adolecer de insuficiencia en el abordaje de algunas aristas de este asunto e incluso, se le podra reclamar algn pensamiento o reflexin inconclusos, pero es un texto que nos ayuda a todos al repaso de sus aspectos fundamentales y a darnos cuenta de que el iter criminis antiambiental va ms rpido que la respuesta de la cultura jurdica convertida en ley aplicada, en derecho positivo y, qu mejor, vigente. En lo que se ha dado en llamar la escuela mexicana de derecho ambiental a Mario Pea Chacn se le considera un maestro cuyas obras son disputadas por las revistas especializadas en derecho ambiental y esta pieza de su autora confirma que estamos ante un escritor ubrrimo de alta catadura intelectual y slido conocimiento del derecho al que le ha tomado sabor y sentido, por lo que, aunque los desconozcamos, vale felicitar a quienes directa o indirectamente, hayan sido sus profesores, guas o preceptores. Para el suscrito, es un honor genuino el que se le haya permitido publicar estas palabras de animacin introductoria, pero ser el lector quien dicte su juicio honesto que habr de alentar al Maestro Pea Chacn a superarse y a que la cultura jurdica latinoamericana recupere los sitiales que requiere, para que la pobreza que deteriora al ambiente y al hombre y la opulencia que afrenta y destruye la naturaleza, no sigan siendo un motivo de congoja en nuestra poca.

1 Vanse las obras de Angls Marisol, Gonzlez Jos Juan y Blasco Esteve Avelino sobre estos temas o de Mercedes Campos Das Barriga. 2 En Mxico tenemos la vergenza de contar con una Ley de Responsabilidad Civil por Dao Ambiental, aprobada por unanimidad en una de las Cmaras del Congreso de la Unin y que se halla congelada o hibernando en la otra, desde hace dos aos. En muchos pases de la regin ni siquiera se han planteado el asunto.

Veracruz, Mxico, agosto de 2005 Dr. Ramn Ojeda Mestre3

3 Premio Elizabeth Haub de Derecho Ambiental 2005. Universidad de Bruselas. ramon_ojeda-mestre@lycos.com

Introduccin. El acelerado avance de la ciencia y de la tcnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raz de la utilizacin de tecnologas que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsin, y por tanto, a la imputacin culposa de sus consecuencias. Cada da es ms comn enterarse en las noticias de sucesos en donde, no solo se nos informa acerca del menoscabo del entorno, sino adems sobre graves daos a la salud de los pobladores y a sus bienes. Recientemente, el caso de hundimiento del barco petrolero Prestige, nos hizo recordar lo vulnerable que somos ante los grandes desastres ambientales. Ante tales hechos, saltan las siguientes preguntas: Quin o quines deben hacerse cargo del coste del saneamiento de los lugares contaminados y de la reparacin e indemnizacin de los daos ocasionados?. Ser acaso necesario la socializacin de los daos ambientales, en donde el obligado a reparar el dao lo es la colectividad como un todo?, o bien, Ser el contaminador o degradador ambiental quien deba pagar la factura de los daos causados, siempre y cuando se logre determinar e identificar claramente al autor del hecho?, y cuando no es as, A quin le correspondera costear la restauracin?. El principio 16 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, as mismo, el principio 13 de esta misma Declaracin instituye la obligacin de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por dao ambiental e indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y degradacin ambiental. Si bien, estos principios son los ideales en materia de dao y responsabilidad ambiental, lo cierto es que en determinadas circunstancias es imposible la determinacin, individualizacin y valoracin del dao acontecido, por lo que surgen nuevas alternativas de restauracin e indemnizacin del dao ambiental, tales como los fondos colectivos y los seguros ambientales, que si bien, se separan de los principios antes enunciados, constituyen supletoriamente excelentes opciones en esta materia. La presenta obra tiene por objetivo desarrollar y caracterizar al dao ambiental, proponer un sistema de responsabilidad ambiental en base a las legislaciones ms modernas, y por ltimo, exponer y analizar las diferentes formas de restauracin de los daos producidos por actividades humanas que afectan al medio ambiente.

CAPITULO I. DAO AMBIENTAL I. CONCEPTUALIZACION I.1. Dao y ambiente. Dao, en sentido jurdico, constituye todo menoscabo, prdida o detrimento de la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privacin de un bien jurdico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho daoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil si no media dao, as como no existe dao si no hay damnificado4 Actualmente el dao se clasifica en patrimonial y extrapatrimonial. El primero es aquel que recae sobre bienes susceptibles de valoracin econmica, sean corporales o incorporales, o bien aquellos que no poseen una naturaleza patrimonial como la vida, la salud; caso contrario, el dao de tipo extrapatrimonial o moral es aquel que no conduce a una disminucin del patrimonio por recaer en bienes fundamentales que no pueden ser valorados de una perspectiva pecuniaria, pero cuya nica forma de reparacin consiste en el resarcimiento econmico, donde se incluyen las lesiones los derechos de la personalidad, a derechos fundamentales individuales o colectivos, as como el sufrimiento y molestias derivadas de tales afectaciones. Por su parte, por ambiente debe entenderse todos los elementos que rodean al ser humano, elementos geolgicos (rocas y minerales); sistema atmosfrico (aire); hdrico (agua superficial y subterrnea); edafolgico (suelos); biticos (organismos vivos); recursos naturales, paisaje y recursos culturales, as como los elementos socioeconmicos que afectan los seres humanos mismos y sus interrelaciones.5 Hoy en da, el criterio cientfico imperante establece que el ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales biticos o abiticos, como por el medio cultural siendo este ltimo el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo son el paisaje 6, las creaciones cientficas, artsticas o tecnolgicas, y el patrimonio cultural y arqueolgico.
Al respecto puede consultarse la sentencia nmero 66 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de las 14 horas 15 minutos del 12 de febrero de 1999. 5 Definicin extrada del artculo 3 inciso 5 del Reglamento General de Procedimientos de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) de Costa Rica, decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC. A pesar de lo anterior, la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica en su artculo primero, deja por fuera de la definicin de ambiente los elementos culturales. Por ello debe recurrirse a otras normas como el citado decreto, a la doctrina y jurisprudencia, con el fin de poder integrar el componente cultural a su definicin. 6 El paisaje se encuentra compuesto de dos elementos fundamentales, uno natural y otro cultural, mismos que se pueden encontrar separados, o bien yuxtapuestos en un mismo espacio fsico. Por paisaje natural se entiende un conjunto estable de componentes naturales socialmente percibido como relevante y jurdicamente tutelado, puede estar integrado por formaciones fsicas, biolgicas, geolgicas y fisiogrficas, as como las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hbitat de especies animales y vegetales, o bien zonas naturales, todas con algn tipo de valor esttico o cientfico. Mientras tanto, el paisaje cultural sera aquel conjunto igualmente estable, pero conformado por elementos creados por la interaccin humano, percibidos como significativos y por tanto, resguardados por el ordenamiento
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Por ltimo es relevante recordar la existencia de dos clases de bienes ambientales, por una parte los denominados macrobienes constituidos por el medio ambiente global, y por otro, los microbienes los cuales representan partes o extractos de ese medio ambiente global, como lo son la atmsfera, aguas, fauna y la flora. Los microbienes pueden ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada. En este caso, la contaminacin tambin representa una lesin a un derecho subjetivo. 7 I.2. Dao ambiental Una vez definidos los trminos dao y ambiente corresponde analizar el concepto jurdico de dao ambiental. La Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de los daos ambientales entiende por dao el cambio adverso mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente.8 La ley General del Ambiente de Argentina define dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos9. La ley de Bases Ambiental chilena establece en su artculo segundo que legalmente se debe entender por dao ambiental ...toda prdida, disminucin, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a uno o ms de sus componentes.

jurdico, pudiendo estar conformado por obras arquitectnicas, de escultura, pintura, elementos de carcter arqueolgicos, inscripciones, cavernas, grupos de construcciones, obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza que posean algn valor desde la perspectiva histrica, esttica, etnolgico o antropolgico. Tanto el Convenio de Lugano sobre Responsabilidad Civil por daos derivados de actividades peligrosas en el medio ambiente suscrita en marzo de 1993, como la Directiva Comunitaria sobre Evaluacin de Impacto Ambiental de junio de 1985, incluyen al paisaje como un elemento integrante del concepto medio ambiente. Sobre el tema se puede consultar el artculo de este mismo autor denominado La tutela jurdica del paisaje publicado en la Revista Lex Difusin y Anlisis, Edicin Especial Dcimo Aniversario, ao X, junio 2005, nmero 120, Mxico, y en Revista Electrnica de Derecho Ambiental Medio Ambiente & Derecho, Universidad de Sevilla, nmero 12-13, diciembre 2005, Espaa, www.cica.es/aliens/gimadus/ 7 Lorenzetti, R., 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental 10 anos da Eco-92: o direito e o desenvolvimento sustentvel Teoria geral do dano ambiental moral en Revista de Direito Ambiental nmero 28 edicin octubre - diciembre 2002, Brasil. // En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio areo, la plataforma continental, el zcalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genticos y bioqumicos, as como la biodiversidad, el patrimonio histrico y artstico de la Nacin, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio pblico, los yacimientos de carbn, las fuentes o yacimientos de petrleo, sustancias hidrocarburadas, depsitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagntico, son bienes de dominio pblico. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de inters pblico. 8 Artculo 2 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales. 9 Artculo 27 Ley General del Ambiente de Argentina.

En el derecho colombiana, el concepto dao ecolgico comprende aquellos eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes.10 La recientemente aprobada Ley General del Ambiente de Per define como dao ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurdicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.11 Por su parte la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica si bien, no precisa el trmino, establece como un principio general, que el mismo constituye un delito de carcter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; econmico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la vida de las comunidades, y tico, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.12 Se podra afirmar entonces, que dao ambiental es toda accin, omisin, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algn elemento constitutivo del concepto ambiente13, o bien, cualquier menoscabo o vulneracin de los bienes ambientales (dentro de los que se comprenden tanto los recursos biticos como abiticos), del paisaje como expresin figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos que se producen como consecuencia de toda contaminacin que supere los lmites de asimilacin y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos.14 Es importante sealar el hecho que las definiciones de dao ambiental anteriormente expuestas no hacen distincin alguna entre las posiciones antropocntricas y biocntricas en las que se ha visto enfrascada parte de la doctrina, por medio de la cual para los primeros es daoso todo aquello que cause perjuicio al hombre, a su salud, a sus bienes, a sus actividades productivas, mientras que para los segundos, daos ambientales son aquellos causados a la naturaleza sin importar las repercusiones generadas sobre las actividades del hombre. Existe dao ambiental cuando una accin o actividad produce una alteracin desfavorable en el medio ambiente o en algunos de sus componentes. Los daos ambientales quedan definidos por cuatro elementos: (1) manifestacin, (2) efectos, (3) causas, (4) agentes implicados. Esto cuatro elementos sirven de referencia en el desarrollo de la estructura para el anlisis

Artculo 42.C de la Ley 99 de 1993. Artculo 142 de la Ley General del Ambiente de Per promulgada el 13 de octubre de 2005. 12 Artculo 2, inciso e) de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica. 13 Gonzlez, R., Recomendaciones para la caracterizacin del dao ambiental en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurdicas, 2001. // 14 Briceo, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin, artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
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de las implicaciones ecolgicas y econmicas relacionadas con los daos ambientales 15 El dao ambiental es producto de conductas humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradacin ambiental es la disminucin o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo son: la deforestacin, la extraccin de recursos naturales de una forma no sostenible, modificacin del paisaje, modificacin del rgimen hdrico, quemas e incendios, drenados y rellenos de ecosistemas acuticos, introduccin de organismos exticos, uso inadecuado del suelo, etc. Por contaminacin se entiende la presencia en el medio ambiente de uno o ms contaminantes, o combinacin de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente caractersticas negativas para la vida humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el hbitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un deterioro importante.16 Contaminar es entonces introducir sustancias o elemento extraos al ambiente en niveles y con una duracin tal que produzcan contaminacin en el sentido expuesto. Acciones de vertimiento de sustancias, gases, materiales, carga del sistema, vertimiento de basura sobre un ro, lluvia cida sobre un bosque, ruido y vibraciones excesivas, uso de agroqumicos prohibidos o de efectos nocivos para la salud humana y los ecosistemas, vertidos en el mar, descargas de pozos de petrleo, emisin de gases, generan contaminacin ambiental. Para cierto sector de la doctrina la contaminacin ambiental, en toda su extensin comprende la degradacin de los elementos naturales o culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva o en conjunto, de esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminacin engloba tambin al trmino degradacin ambiental.17

Gmez-Orea, D., Evaluacin de Impacto Ambiental. Editorial Agrcola Espaola S.A., 1994, Espaa. Al respecto puede consultarse el voto 1304-93 de las doce horas del siete de setiembre de 1993 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. // El artculo 4.2.a de la ley 3/1998 del 27 de febrero de 1998, de la intervencin integral de la Administracin Ambiental de Catalua define contaminacin como la introduccin directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmsfera, en el agua o en el suelo que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o para el medio ambiente, o que pueden causar daos a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legtimos del medio ambiente// Por su parte, el Consejo de Europa en su Declaracin de 8 de marzo de 1968 estableci que existe contaminacin cuando la presencia de substancias extraas o una variacin importante en la proporcin de sus constituyentes es susceptible de provocar un efecto perjudicial, teniendo en cuenta los conocimientos del momento, o de crear una incomodidad. 17 Cuando se identifica a la contaminacin con todas las formas de deterioro ambiental, debe comprenderse que se sujeta a aquellas que en tiempo vayan siendo reconocidas cientfica y tcnicamente como productoras de perjuicios tanto a las personas como al entorno ambiental en conjunto Briceo, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin, artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
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Existen dos tipos de contaminacin, por una parte la contaminacin que afecta de los elementos naturales del ambiente, y por otra, la contaminacin que menoscaba sus elementos culturales. Dentro de la primera clasificacin se encuentra la contaminacin de las aguas, aire, suelo y subsuelo, paisaje, sonrica o acstica, trmica, radioactiva y electromagntica. Dentro de la contaminacin que afecta los elementos culturales se haya: contaminacin paisajstica (belleza escnica), la que degrada o destruye creaciones cientficas, artsticas o tecnolgicas, o aquella que afecta patrimonio cultural y arqueolgico.18 II. EL HECHO O CONDUCTA DAOSA Si bien el dao ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza,19 el dao que interesa caracterizar, es aquel que es generado por una accin u omisin humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa el medio ambiente20. Es as como nos encontramos ante un obrar, conducta o comportamiento que deteriora, menoscaba o lesiona los elementos constitutivos del ambiente. Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona fsica o jurdica.21 El hecho daoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las consecuencias del mismo. De esta manera, el dao ambiental puede ser generado por un nico sujeto, (fsico o jurdico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general de difcil determinacin el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. A la vez, el dao ambiental adems de afectar los ecosistemas, la biodiversidad, y la salud, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fcil o difcil individualizacin, dependiendo del tipo y gravedad del dao acontecido, siendo en la mayora de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistindole a todos y cada uno de los sujetos que la conforman, legitimacin

Manavella, C., Responsabilidad Civil Ambiental, recopilacin contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperacin Internacional, Costa Rica, 2000. 19 Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundacin que afecta a una plantacin. 20 No ser realista postular que toda alteracin de un recurso natural para el hombre constituye ya un dao ecolgico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El dao ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecolgico del recurso natural en cuestin, por ejemplo la prdida para un ecosistema de servicios ecolgicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la prdida de capacidad de regeneracin Briceo, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin, artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica establece El dao o contaminacin al ambiente puede producirse por conductas de accin u omisin y le son imputables a todas las personas fsicas o jurdicas que la realicen.
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activa para actuar en su defensa, al verse vulnerarse un inters de naturaleza difusa.22 La conducta daosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administracin centralizada como la descentralizada23. La conducta daosa del Estado puede ser activa u omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lcita o ilcitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa dao al equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.24 El dao ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pblica o privada. En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio areo, la plataforma continental, el zcalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genticos y bioqumicos, as como la biodiversidad, el patrimonio histrico y artstico de la Nacin, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio pblico, los yacimientos de carbn, las fuentes o yacimientos de petrleo, sustancias hidrocarburadas, depsitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagntico, son bienes de dominio pblico25. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de inters pblico26. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos como los son la vida o salud de los habitantes y sus derechos patrimoniales.
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Los intereses difusos no entran en la categora de los intereses legtimos o en los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categora de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente pblicos, ni enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie la existencia de un vnculo jurdico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos ltimos son tpicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una generalidad heterognea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artculo de este mismo autor denominado La Legitimacin Procesal en el Derecho Ambiental publicado en Revista Jurdica Lex difusin y anlisis, ao VII, marzo 2003, nmero 93, Editora Laguna, Mxico y en Revista de Direito Ambiental, ao 8, enero-marzo 2003, nmero 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil. 23 De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica la Administracin Pblica se encuentra constituida por el Estado y los dems entes pblicos, cada uno con personalidad jurdica y capacidad de derecho pblico y privado. 24 El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar l mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales Sentencia nmero 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 25 Al respecto puede consultarse el voto 10466-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 26 As lo establece el Artculo 1 de la Ley Forestal de Costa Rica y el numeral 3 de la Ley de Conservacin de la vida silvestre.

La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lcita como ilcita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurdico. Se considera lcita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daos, an cuando no se sobrepasan los lmites establecido por la normativa administrativa o por la autorizacin. Por otro lado, se considera ilcita aquella actuacin que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estndares mnimos de tolerabilidad. 27 Al derecho ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daa al ambiente, sino nicamente el dao injusto acaecido sobre el entorno sin participacin de las vctimas. De esta forma, en ambos supuestos, lo justo es que respondan por el dao causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como la Administracin por no haber prevenido suficientemente la causacin del dao mediante la regulacin adecuada. La responsabilidad ambiental por hecho lcito encuentra asidero jurdico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, deber necesariamente ser sancionado.28 De ah, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el lmite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal.29
De ah que se vincule cada vez ms la definicin del dao ecolgico a la determinacin de umbrales de tolerancia. En cuanto a estos ltimos, el autor Rehbinder ha dicho: umbral puede determinarse a lo mnimo por referencia a los estndares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la proteccin de un espacio o de una especie. Estas reglas de derecho administrativo sealan la sustancia incontestable del dao ecolgico y pueden considerarse como suficientes en los pequeos casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de prevencin, ellas no deberan impedir ms lejos Briceo, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin, artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 28 La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de ste. Todo acto u omisin en un contrato, que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero o para la contraparte, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso Artculo 22 del Cdigo Civil de Costa Rica. 29 La jurisprudencia argentina refirindose al tema ha manifestado Tales actos emanados de la autoridad pblica competente (autorizacin), se otorgan condicionalmente, en la medida que en la actividad que se desempea no sea daosa, recurriendo a su sustento la clara regla contenida en el artculo 2618 del Cdigo Civil. Por lo dems, an las conductas lcitas daosas son posibles de generar responsabilidad. Texto extrado del caso Subterrneos de Buenos Aires S.E. versus Propietario de la Estacin de Servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Cmara Nacional Civil, Sala H, del primero de octubre de 1999, J.A. 1999-IV-309; Corresponde hacer lugar a la demanda por daos y perjuicios promovida toda vez que el carcter ininterrumpido y no natural que revisten los ruidos y el polvillo expedido por la emplazada en el caso del establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al reclamante superan las incomodidades normales de la vecindad, pudiendo reputarse que su inmisin excede la normal tolerancia, aun teniendo en cuenta la autorizacin con que cuenta la emplazada y la impronta de la civilizacin moderna texto extrado del caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A. Cmara Primera C y C Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, en Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI Nstor A. Cafferatta.; // De igual forma se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional colombiana ... considera que el dao al ecosistema, as ello se haga en
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Por ltimo, el dao ambiental puede ser producto de una nica conducta, o bien, de un conjunto de comportamientos efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma, podemos calificar al dao como de continuado cuando es obra de un conjunto o sucesin de actos, de un mismo o varios autores, en pocas diversas. Si los efectos del dao ambiental continan en el tiempo, estaramos en presencia de un dao permanente. Sera progresivo aquel que es fruto de una serie de actos sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un dao mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente ocasionados; es lo que los cientficos denominan procesos de saturacin. III. CARACTERSTICAS Y TIPOS DE DAO AMBIENTAL III.1. Incertidumbre La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. Al respecto, la Declaracin de Alcal sobre Contaminacin Electromagntica y la Salud30 estableci: la controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan consecuencias econmicas importantes y posibles efectos para la salud. Es aqu donde encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en mltiples instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del ambiente.31
desarrollo de una explotacin lcita desde el punto de vista constitucional, tiene carcter de conducta antijurdica Sentencia C-535/95 de octubre 16 de 1996, de la Corte Constitucional de Colombia. // Por ltimo, el tpico ha sido tratado tambin por la jurisprudencia costarricense que al respecto manifest En la responsabilidad objetiva la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente daino de haber sido el causante del dao, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad, siendo las nicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero. Sentencia de las 16:00 horas del 06 de junio de 2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Suscrita en la ciudad de Alcal en el mes de mayo de 2002. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminacin Atmosfrica de la Repblica Federal Alemana del ao 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Proteccin del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaracin Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climtico, Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unin Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologa del Convenio sobre Biodiversidad, la Convencin de Estocolmo para la eliminacin de contaminantes orgnicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicacin de las Disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservacin y Ordenacin de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias.
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De esta forma, se rompe con una de los elementos caractersticos del derecho de daos, por el cual, ste debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipottico32, pues, tratndose del dao ambiental, es necesario nicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.33 As lo ha entendido la jurisprudencia Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consider suficiente la certeza y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estn probadas lesiones actuales a su integridad psicofsica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la produccin de lesiones, tratndose de esta forma de evitar, que el dao temido se transforme en dao cierto, efectivo o irreparable. De igual forma se ha manifestado la Sala Constitucional de Costa Rica, la cual mediante la sentencia 1250-99 del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve resolvi lo siguiente De esta forma, en caso de que exista un riesgo de dao grave o irreversible - o una duda al respecto se debe adoptar una medida de precaucin e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coaccin a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biolgicas y socialmente nocivas, la represin podr tener una trascendencia moral, pero difcilmente compensar los daos ocasionados al ambiente. En otra resolucin ms reciente y sobre el mismo tema estableci: Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopcin de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirn efectos nocivos en el ambiente34 III.2. Relevancia y alcances El dao ambiental jurdicamente relevante es aquel que entra en categora de intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa derecho ambiental, sino nicamente aquel cuya magnitud, importancia relevancia es tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea vida, la salud y el equilibrio ecolgico.35
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la al o la

Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica exige que el dao debe ser efectivo, evaluable e individualizable 33 Manavella C., Responsabilidad Civil Ambiental, recopilacin contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperacin Internacional, Costa Rica, 2000. 34 Voto 3480-03 de las catorce horas dos minutos del dos de mayo de dos mil tres de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 35 La ley General del Ambiente de Argentina establece que dao ambiental es toda alteracin relevante que modifique negativamente el medio ambiente, criterio que puede ayudar a diferenciar entre un dao tolerable y un dao que no le es. De igual forma la ley de Bases Ambiental de Chile establece que se entiende por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes. // No ser realista postular que toda alteracin de un recurso natural para el hombre constituye ya un dao ecolgico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El dao ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecolgico del recurso

En cuanto a la magnitud este puede ser catalogado desde un punto de vista temporal o espacial. Segn la escala espacial puede ser de tres tipos; Macroescala: escalas amplias de kilmetros o ms; Mesoescala: escala de algunas hectreas; o bien, Microescala: escalas de unos pocos metros cuadrados.36 Desde un punto de vista temporal se podra catalogar como de continuado, permanente o bien progresivo. Otros aspectos a tomar en cuenta respecto a la relevancia o significancia del dao lo son: la fragilidad ecolgica37, capacidad de renovacin del ecosistema, la unicidad y representatividad de los recursos deteriorados38, su complejidad39, y el estado de conservacin anterior.40

III.3. Carcter difuso y expansivo El dao ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraa identificar a los agentes que lo causan, sino tambin, por la determinacin de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los rganos competentes, as como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnizacin41.
natural en cuestin, por ejemplo la prdida para un ecosistema de servicios ecolgicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la prdida de capacidad de regeneracin Briceo, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin, artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. // El tema de normal tolerancia ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia argentina Si ambas partes efectuaron verificaciones respecto de los niveles de presin sonora y coincidieron que el sonido producido por los aparatos de aire acondicionado exceda el nivel de decibeles permitido por las ordenanzas municipales, corresponde hacer lugar a la demanda intimando el reemplazo de los aparatos o la reduccin de su sonido ya que las molestias ocasionadas exceden la normal tolerancia que la actora est obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad texto extrado del caso Piaggi, Ana Isabel contra Embajada de la Repblica Islmica del Irn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 10/02/1998, en Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI del autor Nstor A. Cafferatta; Determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, segn las previsiones del artculo 2618 del Cdigo Civil en su redaccin actual, es una cuestin de hecho librada a la apreciacin judicial, y la autorizacin municipal para el funcionamiento de aqul no significa un impedimento para el progreso del a accin prevista en el mencionado artculo., texto extrado del caso Luqui contra Los inmortales, Cmara Nacional Civil, Sala Primera, del 25 de abril de 1996, en Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI del autor Nstor A. Cafferatta. De Angelis, D.L. y White, P.S., Ecosystems as products of spatially and temporally varying driving forces, ecological processes and landscapes: a theoretical perspective 1994 37 Capacidad intrnseca limitada de los ecosistemas de asimilar, soportar y adaptare a las distintas perturbaciones a que se ve sometido. 38 Caractersticas nicas, propias, singulares e individuales de los recursos afectados. 39 Cantidad de interacciones en las que participa cada uno de los elementos afectados y a las que afecta. 40 Estadio anterior a la afectacin ambiental. El trmino dao ambiental representa la diferencia entre la situacin con intervencin y sin ella, lo que obliga a conocer la condicin del factor antes y despus de que ocurre la afectacin. 41 Sobre este aspecto, el artculo 50 del Constitucin Poltica de Costa Rica establece un criterio de legitimacin sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos
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Por otro parte, el dao ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas causas generadoras de otro tipo de daos, ocasionndose por tanto, una cadena que a la postre, podra llegar a ser interminable, afectando de esta forma una multiplicidad de recursos.42 III.4. Dao concentrado y dao diseminado El dao concentrado es aquel cuya fuente es fcilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sera la contaminacin de una superficie definida de terreno. Por su parte el dao diseminado o difuso, es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del dao, esparcidas territorialmente, siendo su identificacin e individualizacin de gran dificultad. Como ejemplo se podra citar la contaminacin ambiental que produce el efecto invernadero o bien, la lluvia cida. III.5. Dao continuado o progresivo El dao continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una nica accin localizable en el tiempo. Dao progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugacin provoca un dao mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente generados por cada acto lesivo.

III.6. Dao biofsico y dao social. El dao biofsico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan un deterioro de las caractersticas propias del recurso natural. El dao social est relacionado con las afectaciones a la sociedad y se manifiesta en la prdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el dao social se refiere a la prdida del disfrute de esos bienes y servicios una vez que el dao destruy el recurso que los origina.43
que infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como para reclamar la reparacin del dao causado.
42 Gonzlez, R., Recomendaciones para la caracterizacin del dao ambiental en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., 2001, Costa Rica. 43 Vega, E., Evaluacin Econmica del dao ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica, documento extrado de la red mundial de la informacin, www.fire.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamerica/Oct%2004%20Network%20Meeting/PAWFCNet-04-Vega-Barrantes-Paper-Paper-22-Oct-2004.pdf

III.7. El dao moral ambiental de tipo colectivo Siguiendo la definicin que da Galds44, el dao moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categora de personas, cuya ligazn puede ser, esencialmente subjetiva u objetiva. En el primer caso el dao se propaga entre varios sujetos incluso sin vnculo jurdico entre ellos y recae en un inters comn, compartido y relevante, con aptitud para aglutinar a quienes se encuentren en idntica situacin fctica. En el segundo caso el factor atrapante es objetivo y de incidencia colectiva, porque media lesin a bienes colectivos o pblicos, insusceptibles de apropiacin o uso individual y exclusivo. En este supuesto la naturaleza del bien categoriza el dao, ya que a partir de l se propagan los efectos nocivos respecto de quienes disfrutan, usan o se benefician con el objeto conculcado. La comunicabilidad de intereses concurrentes no deriva de los sujetos, sino de un objeto pblico, cuyo dao expande sus efectos a una pluralidad de personas. Como bien lo seala Lorenzetti45, de lo que se trata es de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. Debido a lo anterior, cuando se afecta ese bien de naturaleza colectiva, el dao moral est constituido por la lesin al bien a s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y fundndose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensin. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesin al inters sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva. El sujeto afectado no lo es nicamente una persona fsica individual46, sino un grupo o categora que colectivamente y por una misma causa, se ve
Galds, J.M., Derecho ambiental y dao moral colectivo, algunas aproximaciones 1998. Lorenzetti, R.L., Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos 1996. Dao ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial, 1997. 46 El dao moral colectivo no inhibe la coexistencia del dao moral ambiental individual, entendiendo por este ltimo aquella disminucin o minoracin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre un sujeto debido a la alteracin, menoscabo, trastorno, disminucin del medio ambiente en el cual se desarrolla. Es as como la destruccin de un hbitat no solo comporta daos patrimoniales (pecuniary damages), sino tambin y de manera frecuente, daos estrictamente morales, como lo es, el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce en los afectados y en especial en la esfera de derechos subjetivos de los mismos. Los daos a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental, son un claro ejemplo de daos corporales o personales que acarrean necesariamente una partida de daos morales basados en el dolor y la angustia sufrida. Al respecto la jurisprudencia argentina se ha pronunciado de la siguiente forma: La produccin de ruidos intolerables y polvillo en suspensin en el caso producidos por un establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al del demandante constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la vctima un padecimiento espiritual, una mortificacin de nimo y prdida de tranquilidad, factores reparables desde la ptica del dao moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuracin la demostracin del hecho jurdico Caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A., Cmara primera CyC Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, extrado de la obra recopilatoria Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI del autor Nstor A.Cafferatta; Dado que los ruidos molestos que turban el descanso, uno de los bienes ms preciados para el ser humano tienen aptitud de provocar en sus vctimas una verdadera mortificacin del nimo y la prdida de su tranquilidad,
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atacado en sus derechos e intereses vitales como la paz y la tranquilidad, debido al menoscabo sufrido en el ambiente en que se desarrollan. El tema de la existencia y tutela del dao moral colectivo de naturaleza ambiental encuentra detractores. Quienes se le oponen, le imputan la dificultad que entraa su estimacin monetaria, pudiendo por tanto, ser las indemnizaciones sumamente elevadas, y por ello, las probabilidades de reclamaciones frvolas o temerarias aumentaran. De igual forma, se le achaca la falta de precedentes en la mayora de los ordenamientos y la inseguridad jurdica que ello acarrea. No son de recibo los criterios esbozados por sus oponentes, pues como se observa, los reclamos que se le hacen, son los mismos que por muchos aos se le han imputado al dao moral en general, y sin embargo, al da de hoy nadie niega su existencia, y por tanto, se debe empezar a crear precedentes, con el fin que los mismos sirvan de parmetros con los cuales construir una base valorativa, tal y como ha sucedido con el dao moral en general. Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza comn o colectiva, lo normal es que minoracin en la tranquilidad la sufra la colectividad como un todo, as como cada uno de los sujetos que forman parte de ella. El dao moral colectivo sera entonces la disminucin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesin a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el dao acontecido contra el ambiente que lo circunda. La caracterstica principal del dao moral colectivo es ser al mismo tiempo personal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. Si bien la legitimacin para accionar en defensa del ambiente, y por tanto, para reclamar la recomposicin y la indemnizacin del mismo, corresponde a tanto al estado, como todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada y a grupos organizados, la titularidad en la pretensin resarcitoria en el caso del dao moral colectivo, no es individual, sino nicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnizacin del dao moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus
motivando zozobras gravemente perturbadoras de su sosiego espiritual y de su derecho a la paz, cabe considerar que configuran un dao moral que debe ser reparado; ello independientemente de la existencia o inexistencia de perjuicio material, habida cuenta de que la reparacin de uno y otro dao responde a principios distintos y, por ende, no guardan necesaria relacin entre s, caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y otros contra Edenor S.A. sobre daos y perjuicios Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala II, del 30 de marzo de 2000, extrado de la obra recopilatoria Jurisprudencia Ambiental Siglo XXI del autor Nstor Cafferatta; Pese a la rotunda negativa en nuestro derecho positivo actual a conceder derecho indemnizatorio a los llamados damnificados indirectos del dao moral salvo los supuestos de muerte en que tal derecho se le concede a los herederos forzosos de la vctima y el caso de excepcin que en materia de injuria puede verse en el 1080 del Cdigo Civil, en el particular, la perturbacin y desasosiego que en el nimo de los padres tiene que provocar la contaminacin del medio ambiente donde se levanta su hogar mora toda su familia y crecen sus hijos constituye un dao que los lastima directamente y con independencia de la tristeza, pena, o desazn por la enfermedad padecida por sus hijos artculo 1078 Cdigo Civil; caso Villar contra Fevi S.A., Cmara Primera de Apelacin Civil y Comercial, La Plata, Sala Tercera, del 23 de abril de 1991, extrada de la obra recopilatoria Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI del autor Nstor A.Cafferatta.

prerrogativas podr analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el dao moral. Tambin, es posible que la indemnizacin por dao moral colectivo le sea otorgada a una asociacin o fundacin, la cual podr elegir la forma de repartir las sumas obtenidas por indemnizacin, ya sea dividindolas entre sus agremiados, o bien, invirtindolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad. Como precedente jurisprudencial se encuentra el caso Municipalidad de Tandil contra T.A. La Estrella S.A. y otros, resuelto en segunda instancia por Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Argentina. Se trat de un asunto judicial donde el ente municipal interpuso demanda contra la empresa T.A. La Estrella S.A. y cit en garanta a su aseguradora, reclamando por los daos causados por un autobs propiedad de la demandada al grupo escultrico Las Nereidas. La Cmara de Apelaciones reconoci legitimacin procesal activa excluyente y exclusiva a la municipalidad en representacin de los intereses difusos, en el tanto actuare en representacin globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se vio vulnerado. De igual forma, el mismo fallo reconoci que el monto del resarcimiento por dao moral colectivo se destinare a un patrimonio de afectacin para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, el Gobierno Local, propietario y guardin de la escultura resarce a travs suyo el dao extrapatrimonial de toda la comunidad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del dao injustamente causado. 47

47 Sentencia extrada del libro Jurisprudencia Ambiental del autor Mario Valls, Ugerman Editor, 2000, Argentina.

CAPITULO II. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL. I. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL Antecedentes histricos. La tutela civil del ambiente se desarroll a partir de la teora de las inmisiones inmateriales disciplina romana contenida en los cdigos decimonnicos. Nace de la proteccin individual y patrimonial del derecho de propiedad, como consecuencia de perturbaciones propias de las relaciones de vecindad, debido a su invasin por elementos tales como el humo, olores, ruido o contaminacin. La disciplina jurdica de las relaciones de vecindad en el ordenamiento jurdico romano aparece ligada a la expresin inmitere in alienum, es decir se sustentaba en la idea de la inmissio, expresin que hace referencia a toda injerencia que se produzca dentro del trmino dominical ajeno, realizada mediante la propagacin de sustancias corpreas, o sin entidad corporal aprensible, pero s constatable. Idea que parte de un texto de Ulpiano, apoyado en decisiones de juristas de otras pocas, Alfeno y Aristn, en el que se establece el principio general que a cada uno le es lcito hacer en su fundo lo que le plazca, con tal que no se verifique una inmisin en el fundo ajeno. El supuesto se refera a la propagacin de humos a los pisos superiores de edificio, provenientes de una fbrica de elaboracin de quesos instalada en los bajos del inmueble. La opinin de los juristas es que, salvo servidumbre constituida, no son lcitas ni las inmisiones de slidos, ni de lquidos, ni de gases. Coinciden los tres juristas, Aristn, Alfeno y Ulpiano, en afirmar que las operaciones realizadas en el propio fundo se consideran ilcitas cuando supongan invasin de la esfera jurdica del vecino.48 En la edad media la tesis prevaleciente entre los juristas era la determinacin de la existencia o no de intencin del propietario al momento de la causacin de molestias o perturbaciones al vecino. Por ello era determinante demostrar el animus alterius nocendi, sea la ilicitud de la conducta. Debido a las dificultades que entraaba la demostracin de la intencin de daar por parte de quien realizaba los actos perturbadores, se propugn por invertir la carga de la prueba, de tal forma que se presuma la mala intencin de quien perturbara o alterara el fundo vecino, debiendo entonces probar el propietario la utilidad de su actuacin. Esta tesis fue consolidada por Cino de Pistoia, Bartolo de Sassofferrrato y Baldo de Ubaldis. Con el advenimiento de la era industrial y sus consecuentes efectos contaminantes, esta teora fue sometida a grandes crticas y empieza a decaer, siendo sustituida por la del uso normal del derecho de propiedad, tesis desarrollada por juristas como Bonfante e Ihering.

48 Manavella C., Responsabilidad Civil Ambiental, recopilacin contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperacin Internacional, Costa Rica, 2000.

No existe a lo largo de la historia, un fundamento unnimemente aceptado para resolver los conflictos vecinales. Si bien la doctrina actual ha sentando como regla de principio que el propietario o titular de la explotacin, no puede realizar actos que excedan el goce ordinariamente admitidos de su derecho, segn los usos locales, los dictados de la buena fe y los criterios de equidad. En todo caso, no podr ejecutar actos que, aun siendo lcitos y normales, generen inmisiones perturbadoras por encima de la tolerancia normal.49 El acelerado avance de la ciencia y de la tcnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo adems de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raz de la utilizacin de tecnologas que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsin, y por tanto, a la imputacin culposa de sus consecuencias. . Se trat entonces, mediante el uso del Derecho Civil de regular las crecientes disputas engendradas por la proliferacin de la contaminacin y la degradacin del medio ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. Por ello, ni las servidumbres, ni las cargas o limitaciones legales impuestas a la propiedad, as como tampoco la responsabilidad civil extracontractual basada en la culpa, han logrado detener la debacle ambiental que actualmente enfrentamos.50 De ah nace la imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin de prevenir, sancionar y reparar el ambiente.51
49 Manavella C., Responsabilidad Civil Ambiental, recopilacin contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperacin Internacional, Costa Rica, 2000.r 50 Es la indeterminabilidad de un titular exclusivo del bien daado en materia ecolgica, lo que impide la aplicacin plena de las reglas de responsabilidad civil al dao de ese gnero. La naturaleza general e indivisible de los valores ecolgicos, excluye la titularidad de los derechos subjetivos sobre los mismos, siguindose que la trasgresin al ordenamiento relativo constituye en principio una violacin del derecho objetivo. Podra considerarse entonces que el orden ecolgico es una modalidad calificada del orden pblico en que est interesada la sociedad, y que por lo tanto, en su propia objetividad no encuentra frente a si una vctima determinada, lo que confirma en principio la inaplicabilidad de la responsabilidad del Cdigo Civil en esta materia Ortiz Reyes, G., Petrleos Mexicanos ante el dao ecolgico. Pemex lex, 10 aniversario, marzo 1998. // Los nuevos derechos que estn en juego, no pueden protegerse a travs del sistema clsico tradicional del proceso de dos partes, donde cada uno busca solucionar su problema particular: es necesario concebir tutelas adecuadas para que los titulares de tales intereses difusos por ahora poco organizados puedan estar en pie de igualdad con su contraparte, los centros de poder poltico-econmico. Las soluciones para esta temtica no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron contemplados por los Cdigos ni leyes individualistas del siglo XIX; para recomponer el rumbo se impone revisar los conceptos clsicos: 1) cosa juzgada (en cuanto a los efectos vinculantes); 2) reparacin del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el dao producido sino el dao sufrido); 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir ms que curar) Cafferatta, N., Dao ambiental/Jurisprudencia en Revista Jurdica La Ley, ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003. 51 Las reglas clsicas de la responsabilidad, contenidas en la legislacin civil, no brindan en la actualidad suficiente proteccin a quienes resultan vctimas de daos ambientales. As como en un pasado reciente aparece en el mundo jurdico la idea del riesgo creado, en el momento actual se est produciendo un fenmeno novedoso consecuencia de la nocin moral y legal respecto a la vida general y el ambiente en particular. Pigretti, Eduardo, La responsabilidad por dao ambiental, Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1986.

I.1 Caractersticas generales. Todo rgimen de responsabilidad ambiental debe estar basado en los principios del derecho ambiental Contaminador Pagador52, Preventivo53, Precautorio54 y Correccin a la fuente55. El fin del rgimen ser siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar e indemnizar si fuera el caso el dao causado, entendiendo que el dao indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad de los recursos naturales deben considerarse daos y dar lugar a responsabilidad. Su efectividad estar sujeta a la clara identificacin del agente contaminador, a la cuantificacin del dao acontecido, y al establecimiento del vnculo causa efecto entre el dao ocurrido y el presunto agente creador del mismo. Lgicamente funcionar mejor en los casos donde la fuente de la contaminacin sea identificable (accidentes industriales) y pierde su eficacia en los casos de contaminacin generalizada de carcter difuso, donde es imposible vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las actividades de determinados agentes (efectos del cambio climtico o lluvia cida).

Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debera, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales principio 16 de la Declaracin de Ro de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. 53 El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras, principio 3 de la Declaracin de Ro de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificacin u ordenacin, segn convenga Principio 2 de la Declaracin de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972. 54 Con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberan aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del ambiente principio 14 de la Declaracin de Ro de Janeiro de las Naciones Unidos sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminacin Atmosfrica de la Repblica Federal Alemana del ao 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Proteccin del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaracin Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climtico, Tratado de Maastrich y Amsterdam en los que se constituye la Unin Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologa del Convenio sobre Biodiversidad, la Convencin de Estocolmo para la eliminacin de contaminantes orgnicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicacin de las Disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservacin y Ordenacin de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. 55 El principio de correccin de los atentados al medio ambiente, preferentemente a la fuente misma se encuentra contenido en el apartado segundo del artculo 174 del Tratado de la Comunidad Europea

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El objetivo siempre ser asegurar la descontaminacin del ambiente daado, la restauracin en la medida de lo posible a la situacin anterior al hecho daoso, y la indemnizacin a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. Lo ideal es que el sistema de responsabilidad ambiental abarque no solo los daos acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que tambin concomitantemente abarque los daos tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.56 Es ideal que el rgimen incorpore de una manera eficiente y efectiva, y bajo parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, la cuantificacin del dao moral ambiental y del dao moral colectivo, cuando este ocurre. I.1.2. Imputacin de carcter objetiva En materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicacin la responsabilidad de carcter subjetiva, o sea, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisin a un deber de cuidado) entre la accin de un agente daino y los perjuicios sufridos. En su lugar, opera la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, slo el hecho de que la accin u omisin caus el dao. De esta forma, el agente daino asume todos los daos derivados de su actividad, cumpla o no, con el estndar de diligencia.57 La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teoras clsicas del riesgo creado y riesgo provecho58, por cuanto quien asume un
La nueva directiva nmero 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales deja por fuera de su rango de accin aquellos daos ambientales que cuentan con un rgimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como los causados por contaminacin de hidrocarburos y daos nucleares. De igual forma, no es de aplicacin en los casos de contaminacin de carcter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya nica finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por prdidas econmicas como consecuencia de daos ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. 57 A nivel mundial la primera ley que consagr la reparacin por dao ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artculo 254 se estableci un rgimen de responsabilidad objetiva por los daos causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos biticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autctonas o de las organizaciones autctonas de Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad econmica. 58 Sobre el tema la jurisprudencia argentina ha manifestado: Cabe condenar a la mencionada empresa a realizar las obras necesarias para hacer cesar las aludidas molestias, pues si ella se beneficia con su actividad lucrativa, debe asumir el costo de cumplirla sin causar daos a terceros. Decidir lo contrario implicara no solo desentender el complejo de patrones que brinda el artculo 2618 del Cdigo Civil, sino conculcar el derecho de usar su propiedad, a la salud y a un ambiente sano, garantizado a los accionantes, como a cualquier habitante del pas, por la Constitucin Poltica , caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y
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riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita, de esta forma, la asuncin de riesgo de una actividad intrnsecamente peligrosa no podra bajo ninguna circunstancia corresponder a la vctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad, siendo las nicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero.

I.1.3. Inversin de la carga de la prueba. Como consecuencia lgica del sistema de responsabilidad objetivo, se da de la inversin de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se le imputan. Esto ocurre por la ventaja que le acarrea al agente contaminante, de poseer mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las acciones producidas por sus actividades. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el dao ocurrido, pudo haber causado los daos, recayendo entonces en el demandado, la demostracin que la causa real del siniestro ambiental fue otra. El fundamento de la inversin de la carga de la prueba se basa en que la produccin de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de los partes del proceso, que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste, evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relacin de causalidad entre el hecho generador y el dao acontecido, y por lo general, suele ser muy difcil para el demandante y mucho ms fcil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relacin causa efecto entre el hecho generador y el dao acontecido. I.1.4. Solidaridad. La responsabilidad ambiental debe ser de carcter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (fsicas o jurdicas) que participaron, tanto en la creacin del riesgo, como en la consecucin de los
otros contra Edenor S.A. sobre daos y perjuicios, Cmara Nacional Civil y de Comercio, Federal, Sala Segunda, del 30 de marzo de 2000; La circunstancia de haber generado la demandada un factor de potencialidad riesgosa, debido a la explotacin que realizaba, le crea una obligacin de resultado, debiendo realizar las obras necesarias para eliminar el riesgo. Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las prevenciones, debe al menos disminuir al mximo posible las potencialidades riesgosas, texto extrado del a sentencia emanada del Juzgado Civil y de Comercio de Morn, Argentina del caso Altamirano contra Cermica Martn, de fecha siete de agosto de 1986.

daos, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el dao acontecido. 59 Existir el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participacin de cada uno de los sujetos en el dao causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carcter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creacin, deben responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las vctimas, les asista accin de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurdicas con poder de decisin sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensacin al ambiente. Al respecto, legislaciones europeas tales como las de Finlandia, Pases Bajos, Reino Unido, Suecia, Suiza y Espaa, prevn la posibilidad de responsabilizar a los directores y gerentes por las actuaciones realizadas por la empresa la cual administran y representan; a la vez tambin se considera en algunos casos de manera terica, la responsabilidad de la empresa matriz respecto a sus filiales, si existe por parte de la primera un control real sobre las actuaciones de las ltimas. Es importante sealar que gran parte de las agresiones que sufre el medio ambiente las provoca el mismo Estado a travs de la Administracin Pblica, tanto en su accionar, como en el omitir controlar y vigilar las actividades sometidas a licencia y concesin. Por ello, todo sistema de responsabilidad civil ambiental debe de contemplar conjuntamente con los particulares, la responsabilidad solidaria de las administraciones pblicas.60
An cuando se acepte in abstracto que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello nos situara ante un claro supuesto de causalidad acumulativa o concurrente con alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de responsabilidad colectiva, annima o de grupos, en que se llega a idntico resultado imputativo, cuando el autor del dao que guarda relacin causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin individualizar y el imputado no prueba que l, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no caus el dao, extracto de sentencia emanada por la Cmara Primera de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, Argentina del 23 de abril de 1991, tomado de la obra recopilatoria denominada Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Nstor Cafferatta; // No se aport prueba que demuestre que la contaminacin tuvo su origen en el hecho de tercero interrupcin o ruptura del nexo causal -. No obsta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan posibilidades de que mediante las redes de desages operadas por OSN, hoy Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generacin de mayor contaminacin, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural extracto de la sentencia emanada de la Cmara Nacional Civil de Argentina, Sala H, del primero de octubre de 1999, tomado de de la obra recopilatoria denominada Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Nstor Cafferatta. 60 La responsabilidad de la Administracin por dao ambiental puede devenir de un comportamiento activo u omisivo. Por accin, la administracin es responsable: i) Por su actividad de prestacin de servicios en forma directa, ya sea prestado por funcionarios o por cualquier agente o empleado, ii) Por su actividad jurdica consistente en emisin de normas y concesiones de autorizaciones, por un lado cuando la regulacin que desarrolla conforme a la potestad normativa reglamentaria no es la adecuada, por el
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I.1.5. Legitimacin activa amplia. Ningn rgimen de responsabilidad estara completo sin un acceso claro y directo por parte de los perjudicados a la reclamacin del dao acontecido. Siendo la tutela del ambiente un tpico caso de los denominados intereses difusos, el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparacin del dao ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos61. Siguiendo esa misma lnea, el artculo 50 de la Constitucin Poltica de Costa Rica establece Toda persona tiene el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado62. Por ello est legitimada para denunciar los actos
otro, bien cuando autoriza una actividad que sobrepasa los niveles previstos en la normativa, o desde otro punto de vista, cuando la Administracin concede una licencia ilcita o sin que se haya verificado el cumplimiento de las medidas correctoras a una actividad y ello suponga la causacin de un dao ambiental; iii) Responsabilidad del Estado y dems entes pblicos por los delitos o faltas que cometan las autoridades o funcionarios, de conformidad con lo prevenido en el Cdigo Penal; iv) Por su actividad de prestacin de servicios en forma indirecta, es decir, cuando la Administracin acta a travs de empresas intermediarias por medio de concesiones de servicios pblicos. Por omisin la Administracin debe responder en los siguientes supuestos: i) Cuando se ocasione un dao ambiental por omisin de un servicio obligatorio a cargo de la misma Administracin; ii) Dao ambiental por omisin de su deber normativo cuando ello es preciso, o sea cuando no haga uso de su potestad reglamentaria para producir esa normativa protectora que tiene obligacin de dictar; iii) Cuando la Administracin no inste judicial o administrativamente la restauracin del ambiente degradado cuando proceda; iv) Cuando se causen daos por actividades prohibidas o que sobrepasen lo dispuesto en la autorizacin administrativa, en el caso que la Administracin competente haya omitido su deber de vigilancia (responsabilidad por hecho ilcito), v) Cuando se causen daos por actividades permitidas que no sobrepasen los lmites establecidos por la normativa administrativa o por la autorizacin, por no haber prevenido suficientemente la causacin del dao mediante una regulacin adecuada (responsabilidad por hecho lcito); vi) cuando se produzcan daos ambientales a causa de accidentes de gran magnitud y la Administracin no acte con carcter de urgencia que impone su deber de proteccin de la salubridad pblica y del medio ambiente para impedir el incremento del dao causado inicialmente, lo anterior debido a que cualquier dao ambiental de gran intensidad o trascendencia ecolgica, social y colectiva, con incidencia en la salud pblica y el medio ambiente, requiere de una actuacin de la Administracin, con fundamento en la configuracin del Estado como Estado social y en el principio de solidaridad. Al respecto puede consultarse el artculo La responsabilidad de la Administracin por daos al medio ambiente de Conde Antequera, J., contenido en la Revista Electrnica Medio Ambiente y Derecho nmero 11, diciembre 2004, de la Universidad de Sevilla, Espaa, www.cica.es/aliens/gimadus/ 61 As lo establece el principio diez de la Declaracin de Ro de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes. 62 El artculo 50 de la Constitucin Poltica seala claramente que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de los habitantes del pas a gozar de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. La accin garantizadora que debe llevar adelante el Estado implica velar por la existencia de condiciones que permitan el surgimiento de espacios vitales ambientalmente puros, la accin preservadora conlleva el impedir que las actividades que habitual y normalmente se desarrollan en esos espacios vitales desmejoren las condiciones ambientales de los mismos, la accin defensora implica impedir toda actividad que, realizada ms all de los parmetros de normalidad de la vida cotidiana, afecte decisivamente la calidad del ambiente. La accin que la Constitucin Poltica impone al Estado frente a los focos de contaminacin ambiental es multidireccional y definitivamente activa, absolutamente intolerable frente a situaciones que amenacen o afecten las condiciones ambientales ptimas que estn garantizadas por ella misma a los habitantes. Desde esta perspectiva no es permitido a la autoridad pblica hacer concesiones o conceder prrrogas para que se contine afectando al medio ambiente, an y cuando ello se haga con miras a traer beneficios econmicos a una zona geogrfica determinada. Sentencia 5906-99 de las 16:15 horas del 28 de julio de 1999, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparacin del dao causado 63. De igual forma, deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de inters que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento econmico, tcnico, cientfico y jurdico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus ltimas consecuencias.64

I.1.6. Medidas cautelares Todo rgimen de responsabilidad, en especial en materia ambiental, debe contemplar la posibilidad de solicitar por parte del denunciante medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicacin del derecho ambiental, debido a la complejidad inherente al dao ambiental. El principio preventivo y precautorio son un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia la prevencin del dao al ambiente. Las medidas cautelares en general, y especialmente tratndose de prevenir daos ambientales, no deben ser taxativas, lo cual faculta al juez a tomar aquellas necesarias para cada caso en especfico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas cautelares, siempre que cumplan con dos requisitos fundamentales, el fomus boni iuris o juicio de probabilidad o verosimilitud, y periculum in mora o la valoracin del dao de difcil o imposible reparacin.
En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimacin tiende a extenderse y ampliarse a una dimensin tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en trminos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de ttulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer segn las reglas del derecho convencional, sino que por su actuacin procesal responde a lo que los modernos tratadistas denominan el inters difuso, mediante el cual la legitimacin original del interesado legtimo o an del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categora de personas que resulten as igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneran. Sentencia nmero 2233-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. //La jurisprudencia argentina sobre el tema ha manifestado Son intereses difusos los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categoras de personas, ligadas en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada uno de ellas, de una misma prerrogativa, de modo tal que la satisfaccin del fragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos. En igual sentido la lesin a cada uno afecta, simultnea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario extracto de sentencia extrado del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003. 64 El Convenio de Lugano sobre responsabilidad Civil por daos causados por actividades peligrosas para el medio ambiente concede a las asociaciones ecologistas el derecho de ejercitar acciones legales para garantizar la aplicacin de medidas preventivas o correctoras. Caso contrario, la directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales no otorga legitimacin activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daos ambientales sufridos. En su lugar, los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar o bien enderezar los procedimientos.
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Los juzgadores deben gozar de amplias facultades para adoptar todo tipo de medidas de carcter general y urgente, para garantizar la proteccin y conservacin de la naturaleza, la belleza escnica y los recursos naturales en general, incluso promovidos a travs de grupos organizados, tomando en cuenta el inters de la colectividad y el derecho al ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.

II. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL EN COSTA RICA. Es por medio de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia que el sistema jurdico costarricense ha evolucionado en el tema de la responsabilidad civil ambiental, por ello la importancia de su detallado estudio. Para efectos didcticos se dividi tal desarrollo en tres etapas. La primera fase analiza la situacin anterior al ao 1993, periodo donde se consolidan dos sistemas de responsabilidad, polarizados cada uno en el Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Una segunda etapa muestra los avances que se dan entre los aos 1993 al 2000, periodo donde nacen a la vida jurdica una serie de leyes especiales en materia ambiental las cuales poseen un sistema de imputacin de la responsabilidad de carcter objetivo. Se finaliza con un tercer periodo, en el cual se analizan y exponen dos sentencias emanadas de distintas salas de la Corte Suprema de Justicia, donde se consolida la responsabilidad objetiva como principio general del derecho ambiental, de aplicacin obligatoria en materia de daos al medio ambiente.

II.1. Primera fase (previo a 1993) En esta larga etapa se consolidan dos sistemas de responsabilidad. Por una parte, en el campo del derecho privado privaba la regla de aplicar la responsabilidad subjetiva de conformidad con el artculo 1045 del Cdigo Civil, teniendo cabida nicamente la responsabilidad objetiva en los casos previstos por el numeral 1048 prrafo tercero del Cdigo Civil65, sea en los supuestos de responsabilidad in eligendo e in vigilando. Mientras tanto, en el campo del derecho pblico era de aplicacin necesaria el sistema de responsabilidad objetiva, esto debido a que de
65 El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, est obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecucin en los lmites de la diligencia de un buen padre de familia; y su descuidare esos deberes, ser responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una accin violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intencin o por negligencia en el desempeo de sus funciones, a no ser que esa accin no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar Artculo 1048 prrafo tercero del Cdigo Civil de Costa Rica.

conformidad con los artculos 190 y siguientes de la Ley General de Administracin Pblica, sta responde por todos los daos que cause su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero. Mediante la sentencia nmero 34 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas y veinticinco minutos del veintids de marzo de 1991, la Sala de Casacin se manifest en cuanto al tema de la responsabilidad subjetiva de la siguiente manera: El artculo 1045 del Cdigo Civil establece el fundamento de la responsabilidad extracontractual subjetiva: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia, imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con sus perjuicios. El deber de resarcimiento en este caso, deriva del incumplimiento culposo del principio general de no causar dao a los dems. Para que haya responsabilidad se requiere que el dao haya sido causado con culpa (negligencia, imprudencia, impericia), o dolo del agente. La carga de la prueba corresponde entonces al acreedor, es decir, a la vctima que solicita el resarcimiento. La hiptesis contenida en el artculo 1048 prrafo tercero ibidem es distinta: .... Esta es la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en sus formas in eligendo e in vigilando. La ley obliga a quien encarga a otro la realizacin de determinado trabajo, a elegir a alguien apto y a vigilar la ejecucin del encargo. Si el encargado, en ejecucin del encargo y dentro del mbito de confianza otorgado por el comitente, causa daos a terceros stos se ven facultados para accionar directamente contra la persona que hizo el encargo. La responsabilidad indirecta, en el caso del encargado que causa un dao a un tercero, la asume el mandante a partir del suceso: que el dao emerja por una accin dolosa o culposa del encargado. Para establecer aquella responsabilidad, se requiere pues, que se d la accin dolosa o culposa. Supuesto esto, viene esa responsabilidad indirecta, ya que se presume la culpa en elegir o en vigilar del comitente. La presuncin se dirige pues, no a la accin del encargado, sino a la accin del mandante, quien solo podra excusarse de ella si prueba que, an poniendo toda la previsin en vigilar, el suceso siempre habra ocurrido. De tal manera, no se presuma la accin dolosa o culpable del autor directo, sino que la presuncin de culpabilidad se da nicamente en quien tiene el deber de vigilancia y escogencia. Por otro lado, cuando la responsabilidad le es achacable a la Administracin Pblica66 la imputacin de la misma siempre ser de carcter objetivo. As se lo estableci la Sala Primera de Casacin mediante la sentencia 132 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991: ........para establecer as la responsabilidad directa del Estado sin necesidad de probar previamente que el dao se produjo por culpa del funcionario o de la Administracin, exigiendo para la procedencia de la indemnizacin que el dao
De conformidad con el artculo primero de la Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica la Administracin Pblica se encuentra constituida por el Estado y los dems entes pblicos, cada uno con personalidad jurdica y capacidad de derecho pblico y privado.
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sufrido sea efectivo, evaluable e individualizable en relacin con una persona o grupo artculo 196 - . Estableci que la Administracin sera responsable por todos los daos que causara su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero artculo 190 -, y la obligacin de reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, an cuando sea para fines o actividades extraas a dicha misin artculo 191-. II.2. Segunda etapa (1993 a 2000) Este periodo est caracterizado por un desarrollo normativo vertiginoso en materia ambiental. Dentro de las normas que son aprobadas por la Asamblea Legislativa se encuentran la Ley de Biodiversidad67, Ley de Uso, Manejo, Conservacin de Suelos68, en las cuales se encuentran criterios objetivos para la imputacin de responsabilidad por dao ambiental. La ley de biodiversidad estableci un rgimen de responsabilidad ambiental por daos causados a la biodiversidad, mediante un sistema de inversin de la carga de la prueba69. De igual forma La Ley de Uso, Manejo y Conservacin de los suelos en su artculo 52 estableci taxativamente un rgimen de responsabilidad objetivo en materia de degradacin o contaminacin de suelos70. Tambin, la ley de Proteccin Fitosanitaria en los numerales 31 y 32 promulg idnticas consecuencias cuando se produzcan mediante accin o omisin, daos y perjuicios a la agricultura, ganadera, la salud humana y el medio ambiente71. De vital importancia para esta etapa es la sentencia nmero 21 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de las 14:30 horas del 14 de abril de 1993, la cual establece la existencia de responsabilidad objetiva siempre y cuando exista una norma especial que as lo establezca:

Ley nmero 7788 del 30 de abril de 1998. Ley nmero 7779 de 30 de abril de 1998. 69 La carga de la prueba de la ausencia de contaminacin, degradacin o afectacin no permitidas, corresponde a quien solicite la aprobacin, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado el dao ambiental, artculo 109 Ley de Biodiversidad de Costa Rica. 70 Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de participacin, ser responsable de indemnizar, en la va judicial que corresponda, y de reparar los daos causados al ambiente y a terceros afectados Artculo 52 de la Ley de uso, manejo y conservacin de suelos de Costa Rica. 71 Quienes realicen investigacin, experimentacin, movilizacin, liberacin al ambiente, importacin, exportacin, multiplicacin y comercializacin de vegetales o de los organismos o productos referidos al artculo 41, sern responsables de los daos y perjuicios que ocasionen a la agricultura, el ambiente y la salud Artculo 31 Ley de Proteccin Fitosanitaria de Costa Rica. Quienes importen, fabriquen, formulen, reenvasen, reempaquen, distribuyan, almacenen, transporten, vendan y apliquen sustancias qumicas, biolgicas o afines para uso agrcola, estarn obligados a resarcir los daos y perjuicios que, con sus acciones u omisiones, ocasionen a la agricultura, la ganadera, la salud humana y el ambiente. Artculo 32 Ley de Proteccin Fitosanitaria de Costa Rica.
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En todo caso, no obstante la apertura doctrinaria y legislativa hacia la responsabilidad objetiva, sobre todo si a ello se une un sistema de prevencin y seguridad social, no es posible afirmar, como principio general el resarcimiento objetivo del dao en nuestro medio. Por el contrario, nuestro sistema de responsabilidad civil, el cual gira en torno al artculo 1045 del Cdigo Civil, prev como figura primaria la responsabilidad por culpa. Slo en casos excepcionales, expresamente previstos por ley, es reconocido el resarcimiento del dao, independientemente del elemento subjetivo del causante. De esta forma, solo existiran criterios para aplicar la responsabilidad objetiva cuando una norma expresamente as lo establezca. As lo entendi la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la interpretacin voto 3459 de las 14 horas 42 minutos del 20 de julio de 1993 y la sentencia nmero 439-1-95 de las 14 horas 36 minutos del 22 de agosto de 1995, donde se le da vigencia a la Ley de Cercas Divisorias y Quemas. Dicha ley a pesar de datar de 1909 en su artculo 5 prrafo cuarto encuentra criterios objetivos para la imputacin de daos En todo caso, el que hiciere quemazones debe pagar los daos y perjuicios que a causa del fuego ocasionen. Se presume autor de la quemazn al propietario, poseedor o arrendatario del terreno que en la poca del fuego estaba preparado para ese objeto. De igual forma se ha manifestado la Sala Primera de la Corte Suprema mediante la sentencia nmero 112 de las 15 horas 50 minutos del 11 de octubre de 1995: La actividad de incendiar o quemar, en s misma, va dirigida contra la naturaleza. Es un recurso de una agricultura primitiva donde el fuego tiende a sustituir el trabajo del hombre. En vez de utilizar medios humanos o mecnicos para impulsar la actividad agraria se recurre a un elemento destructivo para, sobre las cenizas de lo destruido, iniciar el cultivo de vegetales o la cra de animales. Este tipo de acciones resultan incompatibles con los valores actuales. Atenta contra la seguridad en cuanto arriesga la propiedad de los colindantes, sus bienes y personas. Igualmente atenta contra los valores de proteccin del medio ambiente. La funcin econmica y social de la propiedad entraa tambin la funcin ecolgica: la agricultura debe desarrollarse en armona y no en antagonismo, con la naturaleza. Para la preservacin del medio ambiente la solidaridad social exige dar nuevos mecanismos para prevenir el dao y los hechos amenazantes. Esta es la filosofa de la reforma al artculo 50 de la Constitucin Poltica. Sobre esos lineamientos debe ser analizada la Ley de Quemas y Cercas Divisorias y toda la problemtica derivada de esa actividad. Contina manifestando la Sala La normativa de quemas e incendios siguen el criterio de la responsabilidad objetiva. La culpa se presume en quien cre las condiciones del dao por haber asumido el riesgo de perjudicar a terceros con la quema o el incendio. Los daos y perjuicios ocasionados son a su cargo. El damnificado est exento de probar la culpa. La carga de la prueba sobre la ausencia de culpa corresponde a quien quem e incendi. Es una presuncin iuris tantum. Sera eximente de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero.

Siguiendo los lineamientos anteriores se pronunci la Sala Primera en la sentencia nmero 38 de las quince horas del 19 de abril de 1996: La asuncin en los riesgos y la infraccin a las normas sobre quemas, causando daos a los dems, conlleva a la responsabilidad objetiva. Sin duda los representantes de la demandada crearon condiciones de riesgo. As el fuego se traslad a los fundos colindantes. Sin contar con la autorizacin respectiva y sin avisar a los vecinos, ello debe subrayarse, se procedi a quemar. Una vez mas se hizo uso de medios primitivos para desplegar una actividad altamente riesgosa, en detrimento del equilibrio ecolgico. Tambin la Sala Primera aplic criterios de responsabilidad objetiva a la Administracin Municipal por daos ocasionados por un Botadero de Basura En el subjdice la Municipalidad de Carrillo mantiene abierto, sin permisos del Ministerio de Salud y sin vigilancia alguna, un botadero de basura. Sus empleados, luego de descargar los desechos slidos, proceden a hacer quemas y luego se retiran. No ejercen ningn tipo de prevencin o vigilancia de esas quemas. Los particulares ingresan al descremadero sin restriccin alguna. No existen medidas de seguridad tales como portones o cercas. Existen indudablemente, las condiciones de riesgo necesarias para causar daos a los colindantes del Botadero Municipal. Las posibilidades de riesgo o peligrosidad se multiplican al no ejercer ningn control sobre el mismo. Los colindantes, Rubn Salazar Fray y Myrna Angulo Flores, sufrieron daos como consecuencia de las quemas, originadas en el botadero los das 27 de febrero y 30 de diciembre de 1992. Su actividad agraria result seriamente afectada al producirse la destruccin total y parcial de rboles de mango y ciprs. Igualmente las cercas y divisiones de las colindancias fueron daadas. Por lo anterior, y conforme a las facultades otorgadas por el artculo 54 de la Ley de Jurisdiccin Agraria, esta Sala considera debidamente acreditados, por parte de la actora, los elementos fcticos necesarios para establecer la responsabilidad objetiva del Ente Municipal Sala Primera de la Corte, sentencia nmero 113 de las 16 horas del 11 de octubre de 1995. II.3. Tercera etapa (posterior al ao 2000) Es sta la etapa de mayor relevancia en el desarrollo de la responsabilidad por dao ambiental. Mediante dos relevantes sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, se da un vuelco radical en dicha materia, considerando a partir de las mismas, la responsabilidad objetiva como un principio general del derecho ambiental, derecho que es reconocido mediante el artculo 50 del Constitucin Poltica. Al respecto la sentencia constitucional nmero 2000-1669 de las 14:51 horas del 18 de febrero del 2000 expres:

Previo al anlisis de fondo del presente recurso, debe sealarse que dentro de la problemtica de la destruccin al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por dao ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideracin las caractersticas propias de la materia de que se trata. El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daos ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso si, el necesario equilibrio que ha de existir entre la proteccin del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares. En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno por responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgira an cuando no medie culpa del trasgresor, si la actividad por ste despeada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia daosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento es irrelevante si se actu o no con culpa; basta con que el dao haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. As las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayora de los casos el dao es producto de una omisin, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o los que necesariamente son objeto de indemnizacin. Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artculo 101 de la Ley Orgnica del Ambiente De forma similar, la Sala Primera de Casacin mediante la sentencia de las diecisis horas del seis de junio de dos mil uno dispuso: ....desde los ms remotos documentos jurdicos este criterio siempre ha imperado porque no puede obligarse a la vctima a probar el nexo de causalidad, como si acontece con la responsabilidad subjetiva, si el agente daoso ha asumido un riesgo, an cuando sea bajo una dimensin de una actividad lcita, si dentro de los posibles efectos se puede incluir el causarle un mal a terceros. La Sala Primera de Casacin deja claro que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hiptesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la accin de un agente daino y los perjuicios sufridos. En la responsabilidad objetiva la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente daino de haber sido el causante del dao, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad, siendo las nicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero.

De lo anterior se concluye que en materia de daos al ambiente la responsabilidad ha sufrido toda una transformacin a travs de los ltimos aos, pasando de ser de carcter subjetivo a responsabilidad objetiva. A raz de los ltimos pronunciamientos jurisprudenciales se puede afirmar que la responsabilidad por dao ambiental en Costa Rica es siempre de carcter objetivo, independientemente que exista una norma que as lo establezca, o que se trate de responsabilidad de la Administracin o de particulares, al tratarse de un principio general del derecho reconocido por la misma Constitucin Poltica. Para llegar a dicha conclusin las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia aplicaron el mtodo de interpretacin sistemtico, material y evolutivo, donde no solo se debe interpretar la norma dentro del entero sistema normativo, sino adems debe proyectarse en relacin con los hechos y valores que ella contiene, as como atendiendo al contexto econmico y social en el cual va a ser aplicada. De esta forma, la misma Sala Primera en uno de sus fallos concluy que los principios generales del Derecho Ambiental deben orientarse hacia la preservacin de la naturaleza para permitir un desarrollo sostenible, an cuando no exista suficiente legislacin encargada de resolver tan grave problema. As la jurisprudencia se empez a encargar de aplicar el sistema de responsabilidad de carcter objetivo en materia de quemas, y en la sentencia ms reciente concluy que la responsabilidad objetiva es un principio general del derecho ambiental el cual encuentra asidero en el numeral 50 constitucional. Del anlisis de la jurisprudencia en materia de responsabilidad por dao ambiental se desprende que la simple existencia de dao reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante de ese dao, y por tal quien deber indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta, incluso si la conducta desplegada es lcita. Por tanto, se debe presumir la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad de su actividad, y a la vez se invierte la carga de la prueba recayendo la misma en quien asumi el riesgo de la actividad daosa. Los nicos eximentes de responsabilidad aceptados son la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho de un tercero. Es as como, el desarrollo de la jurisprudencia en materia de responsabilidad ha sido de vital importancia para el derecho ambiental costarricense, pues, sin necesidad de toda una reforma de carcter legal, la cual siempre es engorrosa y lenta, el ordenamiento jurdico pas de un sistema de responsabilidad subjetiva a uno de imputacin de responsabilidad de carcter objetivo, con los beneficios que ello acarrea para la correcta imputacin del dao ambiental.

III. LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA DEL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO DE COSTA RICA. El legislador costarricense al promulgar la Ley Orgnica del Ambiente en el ao 1995, cre un rgano administrativo especializado en aplicar la normativa ambiental y sancionar en va administrativa a sus transgresores, tratando de prevenir posibles daos al entorno. Dicho rgano se denomin Tribunal Ambiental Administrativo, el cual a lo largo de estos aos ha desarrollado su propia jurisprudencia administrativa, dentro de la cual le ha correspondido aplicar los principios de la responsabilidad civil ambiental.

III.1. Tribunal Ambiental Administrativo. Procedimiento y Competencias. La ley Orgnica del Ambiente72 cre el Tribunal Ambiental Administrativo. Su naturaleza jurdica es la de un rgano de desconcentracin mxima73 del Ministerio de Ambiente y Energa, con competencia territorial en todo el pas. Dentro de sus funciones exclusivas se encuentran: a) conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las personas, pblicas o privadas, por violaciones a la legislacin tutelar del ambiente y los recursos naturales; b) conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar normas de la legislacin tutelar del ambiente y los recursos naturales; c) establecer en va administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relacin con los daos producidos por violaciones de la legislacin tutelar del ambiente y los recursos naturales74. Dicho tribunal se encuentra conformado por tres miembros propietarios y tres suplentes quienes permanecen en sus cargos por un periodo de seis aos. Para que el Tribunal sesione vlidamente, se requiere la concurrencia de los tres miembros, siendo sus decisiones tomadas por mayora simple. Los
Ley nmero 7554 del 4 de octubre de 1995. El trmino desconcentracin implica la atribucin exclusiva e independiente de competencia en el desempeo de sus funciones, es por tanto una excepcin al principio de jerarqua. Para el caso que nos atae, la competencia atribuida al Tribunal Ambiental Administrativo lo es el conocimiento y juzgamiento en la va administrativa de las transgresiones a la normativa ambiental. De conformidad con la ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica existen dos tipos de desconcentracin, la mnima y la mxima. Al respecto el artculo 83 de la citada ley establece: Todo rgano distinto del jerarca estar plenamente subordinado a ste y al superior jerrquico inmediato, salvo desconcentracin operada por ley o por reglamento. La desconcentracin mnima se dar cuando el superior no pueda: a) avocar competencias del inferior, y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. La desconcentracin ser mxima cuando el superior est sustrado adems de rdenes, instrucciones o circulares del superior. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior har presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa. Las normas que crean la desconcentracin mnima ser de aplicacin restrictiva en contra de la competencia del rgano desconcentrado y las que crean la desconcentracin mxima ser de aplicacin extensiva a su favor. 74 Artculo 111 de Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica.
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miembros que conforman el Tribunal, debern ser profesionales con experiencia en materia ambiental, un miembro propietario y su respectivo suplente debern ser abogados. Los miembros deben trabajar tiempo completo y ser personas que en razn de sus antecedentes, ttulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garanta de imparcialidad y acierto en el desempeo de sus funciones75. Los principios jurdicos que conforman el procedimiento administrativo ante el Tribunal Ambiental son los de oralidad, oficialidad, celeridad e inmediacin de la prueba76. El procedimiento es esencialmente verbal, y en virtud del principio de impulso procesal de oficio, el Tribunal est facultado para conducir su tramitacin sin necesidad gestin de parte, por ello, se encuentra habilitado en declarar nulidades de oficio y disponer de la reposicin de trmites, con el fin de sanear el curso del procedimiento de posibles nulidades sobrevinientes. El fin del procedimiento es la bsqueda de la verdad real de los hechos denunciados, para ello, el Tribunal cuando lo estime oportuno, podr realizar de previo a la audiencia oral, las inspecciones oculares o periciales que estime pertinentes. Las partes, o sus representantes y sus abogados, cuentan con acceso directo a las actuaciones relativas a la denuncia, inclusive a las actas donde consta la investigacin de las infracciones. Una vez abierto el procedimiento, los expedientes se consideran pblicos y a ellos tienen acceso, con fines de informacin cualquier particular77. Una vez recibida la denuncia, el tribunal identificar al denunciante y siempre oir a la persona a quien pueda afectar el resultado de la investigacin, salvo si la gravedad del hecho amerita tomar medidas inmediatas. Esta primera resolucin se le debe de notificar a la parte denunciada y esta debe de contener una clara y manifiesta imputacin de

Artculos 104 y 105 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica. Artculo 106 de Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica. 77 Artculo 108 de Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica y artculo 12 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica. En cuanto al tema del derecho a la informacin ambiental es importante tener en cuenta lo siguiente: En materia del medio ambiental debemos trasladar este concepto sobre el derecho a la informacin a una nueva perspectiva que tiene todo individuo o colectividad de solicitar informacin y de ser informado por cualquier ente estatal que no puede ser obstruida por las instituciones estatales referentes a cualquier proyecto que pueda afectar el goce de su derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Es entonces sta, la garanta que le permitir participar a cualquier individuo o colectividad, haciendo uso de los intereses difusos del acceso a la participacin, dentro de los procesos de toma de decisiones que afecten ese derecho, pues de lo contrario sera ilusoria y la norma constitucional resultara superflua. Es en consecuencia obligacin del Estado democrtico, preservar esa libre comunicacin formadora de la voluntad poltica del pueblo, y es a travs de esa interrelacin entre los receptores pasivos de la informacin o de quienes la demanden, que se realiza no solo el pluralismo poltico, sino la intervencin de un pueblo en la formacin de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales. Sentencia 2231-96 del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
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cargos, lo anterior en estricto cumplimiento de los principios que rigen el debido proceso.78 Cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daos irreparables o de difcil reparacin en contra del medio ambiente o los recursos naturales, el tribunal goza de poderes y se encuentra facultado para tomar medidas cautelares y precautorias, dentro de las que se encuentran: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralizacin inmediata de los actos que originen la denuncia; b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia; c) clausurar temporalmente, en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia79. Para ello, el Tribunal se encuentra facultado para actuar en das y horas inhbiles cuando la dilacin pueda causar perjuicio grave a los interesados o al medio ambiente, entorpecer el procedimiento o hacer ilusorio el efecto de la resolucin administrativa.80 Siendo su competencia exclusiva materia tcnica-jurdica, el Tribunal Ambiental Administrativo tiene la obligacin de asesorarse de rganos tcnicos especializados como lo es la Secretara Tcnica Nacional Ambiental, cuando el caso investigado as lo amerite, as como tambin de los restantes rganos y funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energa, los cuales son considerados entes auxiliares del Tribunal, quedando obligados a prestar colaboracin que se le requiera. Una vez recibidos los informes tcnicos y administrativos necesarios, el Tribunal Ambiental, con quince das de anticipacin, convoca a los interesados a una audiencia oral y privada en la cual evacuar las pruebas ofrecida por las partes, as como tambin la que considere necesaria para llegar a la verdad real de los hechos investigados. Luego de finalizada la audiencia el tribunal cuenta con treinta das para el dictado de la resolucin final. En la resolucin final del procedimiento administrativo especial, el Tribunal ambiental podr aplicar las siguientes medidas protectoras y sanciones: A) Advertencia mediante notificacin de que existe un reclamo.
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Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha manifestado Esta Sala ha sealado los elementos del derecho al debido proceso, aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la prdida de derechos subjetivos. La Administracin debe, en atencin al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan, b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparacin de su defensa, d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa, e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento, f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolucin sancionatoria (Sentencia nmero 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995). 79 Artculo 99 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica y el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, decreto ejecutivo nmero 28054-MINAE del 26 de julio de 1999.
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Artculo 8 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo.

B) Amonestacin acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados. C) Ejecucin de la garanta de cumplimiento, otorgada en la evaluacin de impacto ambiental. D) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralizacin inmediata de los actos o hechos que provocan la denuncia. E) Clausura, total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia F) Cancelacin parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, patentes, locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo. G) Imposicin de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica. H) Modificacin o demolicin de construcciones u obras que daen el ambiente. I) Alternativas de compensacin de la sancin, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental, adems, trabajar en obras comunales en el rea del ambiente. Las sanciones anteriormente expuestas el Tribunal las pondr imponer tanto particulares como a funcionarios pblicos, por acciones u omisiones a la normativa ambiental vigente. Los fallos emitidos por el Tribunal Ambiental Administrativo son de acatamiento estricto y obligatorio81, agotan la va administrativa y son irrecurribles82. III.2 Los principios de la responsabilidad ambiental aplicados por el Tribunal Ambiental Administrativo. III.2.1 Legitimacin activa. El esquema de legitimacin activa seguido por el Tribunal Ambiental Administrativo es el mismo que estableci la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica para la recepcin de recursos de amparo en la proteccin del derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Al respecto la Sala estableci En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimacin tiende a extenderse y ampliarse a una dimensin
Los artculos 149, 150 y 151 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica establecen que el acto administrativo es ejecutorio por naturaleza, es decir que la administracin los puede ejecutar an en contra de la voluntad del administrado. 82 Al respecto cabe aclarar que el nico recurso que se admite contra la resolucin final del Tribunal Ambiental lo es el de revocatoria. Una vez resuelto recurso se da por agotada la va administrativa obligando a la parte disconforme con el fallo, si as lo tiene a bien, a entablar proceso judicial contencioso administrativo con el fin de anular el fallo acaecido. Es importante aclarar que la interposicin de un proceso contencioso administrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo impugnado, para lo cual el interesado debe interponer formal incidente de suspensin de acto administrativo concomitantemente con el proceso contencioso iniciado.
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tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en trminos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de ttulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer segn las reglas del derecho convencional, sino que por su actuacin procesal responde a lo que los modernos tratadistas denominan el inters difuso, mediante el cual la legitimacin original del interesado legtimo o an del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categora de personas que resulten as igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneran. Sentencia nmero 2233-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En otro voto el Tribunal Constitucional costarricense expres Ese concepto de inters difuso tiene por objeto desarrollar una forma de legitimacin, que en los ltimos tiempos ha constituido uno de los principios tradicionales de la legitimacin y que se ha venido abriendo paso, especialmente en el mbito del derecho administrativo, como ltimo ensanchamiento, novedoso pero necesario, para que esa fiscalizacin sea cada vez ms efectiva y eficaz. Voto 2331-96 del catorce de mayo de 1996. La legitimacin activa para la defensa del ambiente corresponde al ser humano como tal, pues la lesin a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular, as lo estableci el voto constitucional 80-1-96 del veintitrs de febrero de 1996. De esta manera tratndose de intereses difusos, cualquier miembro de la colectividad est legitimado para acudir, ya sea a la va del amparo constitucional o cualquier otra medio procesal, sea este administrativo o judicial, en procura de la proteccin de sus derechos fundamentales83. El esquema de legitimacin amplio seguido por el modelo jurdico costarricense deviene en estricto cumplimiento del principio diez de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el cual contempla la participacin ciudadana como una de las mejores formas de tratar la temtica ambiental. Esa participacin se debe traducir tanto en el libre acceso a la informacin ambiental como a los procedimientos judiciales y administrativos. De igual modo, y tratndose de afectaciones a la biodiversidad, le ley de Biodiversidad establece que toda persona se encuentra facultada para accionar en sede administrativa o jurisdiccional en su defensa y proteccin.84 Tal y como se ha venido exponiendo, en el procedimiento ante el Tribunal Ambiental Administrativo, cualquier persona sea sta fsica o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera, mayor o menor de edad, se encuentra facultada para interponer denuncia administrativa por perturbacin o dao ambiental. Debido al principio de oficiosidad imperante en esta materia, es obligacin del tribunal no solo recibir la denuncia, sino que sin instancia de parte debe continuar con la tramitacin de la investigacin hasta llegar a la
Sobre el tema se puede consultar el artculo de este mismo autor denominado La Legitimacin procesal en el Derecho Ambiental Revista Jurdica Lex difusin y anlisis, ao VII, marzo 2003, nmero 93, Mxico y en Revista de Direito Ambiental, ao 8, enero-marzo 2003, nmero 29, Brasil. 84 Artculo 105 de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica.
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verdad real de los hechos denunciados. De hecho, el Tribunal una vez que conoce por sus propios medios de un acto o hecho que perturbe o dae el bien jurdico medio ambiente, debe actuar de oficio e iniciar una investigacin con el fin de sancionar a los sujetos responsables de tales hechos. Al tratarse de una legitimacin amplia, el Tribunal Ambiental Administrativo ha permitido dentro de la figura de la legitimacin activa, la participacin de terceros interesados dentro del expediente, los cuales en ejercicio de la figura procesal de la coadyuvancia85, intervienen para colaborar con la parte actora o denunciante aportando prueba con el fin de alcanzar un resultado favorable. Las organizaciones no gubernamentales, las vecinales, cvicas o de ndole similar tienen la posibilidad de coadyuvar en los procesos donde existan intereses difusos, o bien, intereses colectivos, sin afectar su marcha y pretensin. Con el fin de ilustrar lo anterior, cabe sealar que en la resolucin nmero 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de dos mil uno, el Tribunal Ambiental Administrativo admite y cita como coadyuvante a la Asociacin de Desarrollo Integral de Turrcares, as como a la Asociacin de Desarrollo Integral de Ciruelas, quienes intervinieron en el procedimiento administrativo representando los intereses de dos comunidades afectadas por la contaminacin de un ro provocada por una empresa procesadora de productos lcteos.

III.2.2 Legitimacin pasiva La legitimacin pasiva del procedimiento administrativo ante el Tribunal Ambiental recae en toda persona, fsica o jurdica, pblica86 o privada, que por su conducta activo u omisiva, violenten, amenacen o perturben la legislacin tutelar del ambiente y los recursos naturales. Al respecto es importante sealar que el Tribunal Administrativo a lo largo de su funcionamiento ha conocido, investigado y sancionado a sujetos tanto fsicos como jurdicos, de derecho privado o de derecho pblico.
De conformidad con el artculo 276 de la ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica es coadyuvante todo aquel que est indirectamente interesado en el acto final, o en su denegacin o reforma, aunque su inters sea derivado, o no actual, en relacin con el que es propio de la parte que coadyuva. 86 El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar l mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales.. Sentencia nmero: 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve. // La obligacin de preservar, defender y garantizar un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado no slo es responsabilidad del Estado, sino que la comparte con los sujetos de derecho privado, que debern adecuar el ejercicio de sus dems derechos fundamentales, a la tutela de los bienes de los que depende su propia subsistencia lvarez Molina, M., Los alcances del derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado en Costa Rica, extrado de la red mundial de la informacin en la direccin: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-09artmam.htm
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A manera de ejemplo podemos citar la resolucin 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, en donde se investig, conden y sancion a la empresa Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L. por la contaminacin del Ro Siquiares, o bien la resolucin nmero 774-01TAA en donde se condena a la Municipalidad de Nicoya por contaminacin ambiental por el mal manejo de los desechos slidos dentro de su cantn. Por ltimo es importe mencionar la resolucin nmero 627-01-TAA, por medio de la cual se condena a un funcionario pblico que permiti la ejecucin de un plan de manejo forestal sin la debida supervisin, y a la vez, se le obliga solidariamente a indemnizar econmicamente el dao ambiental acaecido por su conducta omisiva. III.2.3 Medidas cautelares Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicacin del derecho ambiental, debido a la complejidad e incertidumbre que son inherentes al dao ambiental. El principio preventivo y precautorio son un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia la anticipacin del dao al ambiente. Tal y como lo establece el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daos irreparables o de difcil reparacin contra el medio ambiente o los recursos naturales, el Tribunal Ambiental gozar de poderes y podr tomar medidas cautelares, tales como: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralizacin inmediata de los actos que origen la denuncia, b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia, c) clausurar temporalmente en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia. Los factores que el operador de derecho debe tomar en cuenta a la hora de valorar la posibilidad de aplicar o no toda medida cautelar son el fomus boni iuris y el periculum in mora. El primero consiste en el juicio de probabilidad o verosimilitud que debe realizar el operador respecto a la pretensin principal del proceso, lo cual no implica una sentencia previa ni un juicio de valor sobre el fondo del asunto, sino nicamente una valoracin preliminar de la pretensin principal del proceso. El segundo aspecto a tomar en cuenta lo es el periculum in mora, o la posibilidad o probabilidad de la consecucin de daos y perjuicios de difcil o imposible reparacin. Adems, con el fin de verificar la existencia de ambos elementos, el Manual de Procedimientos del Tribuna Ambiental Administrativo en su numeral 15 prev la posibilidad de realizar inspecciones oculares o periciales en el lugar de los hechos, lo que cual es de gran ayuda a la hora no solo de determinar la aplicacin de alguna medida cautelar, sino que tambin para llegar a la verdad real de los hechos. El medio ambiente es un bien jurdico de naturaleza comn o colectivo, en donde su degradacin afecta tanto a cada uno de los sujetos que conforman

la colectividad, as como a la colectividad misma. Por ello, una vez acontecido el dao, y dependiendo de la intensidad, extensin, momento y persistencia, el mismo podr ser reversible o irreversible. De ah la importancia de las medidas preventivas para el derecho ambiental, pues el dao ambiental irreversible trae consecuencias funestas para el equilibrio ecolgico, el cual es objeto de tutela del derecho ambiental.87 Es as como, gracias a las facultades que se le otorgan al Tribunal Ambiental Administrativo por parte del la Ley Orgnica del Ambiente y del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, este Tribunal ha puesto en prctica en muchas ocasiones su poder preventivo en evitar daos ambientales de imposible o difcil reparacin. El sustento jurdico para la aplicacin inmediata de medidas preventivas se encuentra contenido en los incisos 1 y 2 del artculo 11 y el prrafo primero del numeral 45 ambos de la ley de Biodiversidad.88 De esta forma, mediante la resolucin nmero 125-98--TAA de las catorce horas del ocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, el Tribunal Ambiental en un caso de contaminacin ambiental snica generado dentro de un local destinado a gimnasio y sala de ejercicios aerbicos, y con el fin de evitar mayores molestias a los vecinos, impuso medida preventiva en contra de la sociedad denunciada, prohibiendo la utilizacin de la plataforma externa del local y el equipo de sonido en el gimnasio, debiendo asimismo evitar escndalos a la hora de realizar ejercicios aerbicos. En un caso similar por contaminacin snica, este Tribunal mediante la resolucin nmero 460-02-TAA de las 13:50 horas del veinte de junio de dos mil dos, y con el fin de prevenir mayores problemas a sus vecinos, impuso como medida precautoria a la Empresa Grano y Alimentos del Norte S.A., respetar el horario de trabajo comprendido entre las seis y las dieciocho horas de lunes a viernes, as como a implementar las medidas y recomendaciones que al efecto dicte el Ministerio de Salud, para disminuir an ms el ruido producido por las mquinas. En un procedimiento por afectacin ambiental de zona pblica y degradacin de manglares por corta de rboles y ramas, mediante la resolucin
87 El objeto material en el derecho ambiental es la salud y el equilibrio ecolgico, lo cual es HECHO pero a la vez es VALOR, el fin (de la salud y el equilibrio ecolgico) o sea el objeto material, tiene un sentido social pero a la vez tcnico y cientfico y es evidente que es susceptible de tratamiento axiolgico. El objeto formal del derecho ambiental est en las normas y en este aspecto adquiere importancia el hecho tcnico y el hecho poltico que ayudan al proceso de interpretacin de las mismas Gonzlez Ballar, R., La interpretacin en el Derecho Ambiental, en el libro colectivo: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible, San Jos, Oficina de publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996. 88 Criterios para aplicar esta ley: 1) Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la prdida de la biodiversidad o sus amenazas. 2) Criterio precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daos graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces de proteccin. Artculo 11 Ley de Biodiversidad de Costa Rica. Responsabilidad en materia de seguridad ambiental. El Estado tiene la obligacin de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. Tambin deber prevenir, mitigar o restaurar los daos ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad. Artculo 45 Ley de Biodiversidad de Costa Rica.

nmero 136-02-TAA de las 15:52 horas del 20 de febrero de 2002, el Tribunal dict una medida cautelar para que la sociedad Esquina de las Copias S.R.L., se abstuviera de afectar con tala ilegal la zona de manglar y el bosque secundario mediante la construccin de edificaciones, adems se apercibi a la empresa para que se abstuviera de talar rboles, palmas, desrame de rboles, zocola de manglar y recoleccin de propgalos de mangle. En otro asunto, por medio de la resolucin 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil uno, y a raz de una afectacin a bosque primaria y construccin ilegal de camino, el Tribunal como medida cautelar orden al condenado a presentar ante el Concejo de Distrito de la comunidad de Cbano, provincia de Puntarenas, un estudio realizado por un Ingeniero Civil de colocacin y construccin de alcantarillas en todo el camino, para el adecuado manejo de las aguas pluviales, lo anterior con el fin de evitar un mayor desgaste del recurso suelo. En otra ocasin, por medio de la resolucin 774-01-TAA de las ocho hora cincuenta minutos del cinco de noviembre de 2001, ante una denuncia por contaminacin ambiental provocada por un basurero municipal, el Tribunal como medida precautoria orden al ente municipal el cierre tcnico del mismo en un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la resolucin. Por ltimo, mediante la resolucin 1046-03-TAA de las quince horas cuarenta y cinco minutos del siete de octubre de dos mil tres, a raz de una orden de paralizacin de obras emanada de la Secretara Tcnica Nacional ambiental por la realizacin de obras de relleno en el Humedal denominado Estero de Puntarenas, y con el fin de garantizar la estabilidad de la obra parcialmente ejecutada por el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, el Tribunal Ambiental resolvi En virtud de lo anterior, es criterio de este tribunal que a pesar de ser procedente la paralizacin, debe igualmente ser procedente permitir al desarrollador que lleve a cabo las obras que se dicte, a efecto de minimizar los impactos negativos que la obra inconclusa pueda ocasionar. III.2.4. Responsabilidad solidaria Tratndose de materia ambiental, lo ideal es que la responsabilidad civil sea de tipo solidaria. As lo establece expresamente el numeral 101 de la Ley Orgnica del Ambiente el cual reza lo siguiente Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partcipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la proteccin del ambiente y la diversidad biolgica, sean personas fsicas o jurdicas, sern civil y solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados. Solidariamente, tambin respondern los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daos, ya sea por accin o por omisin. Igual responsabilidad corresponder a los profesionales y los funcionarios pblicos que suscriban una evaluacin de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas tcnicas imperantes o no den el

seguimiento debido al proceso originando un dao al ambiente o a la diversidad biolgica.89 Basndose en los lineamientos generales otorgados por el numeral 101 de la Ley Orgnica del Ambiente, en los procesos en donde se discuta afectaciones al medio ambiente o a la diversidad biolgica, responden de manera solidaria todos y cada uno de los sujetos que hayan contribuido, sea por accin u omisin, a la consecucin del dao acontecido. Dentro de los sujetos sobre los cuales puede recaer responsabilidad se encuentran todo tipo de personas fsicas o jurdicas, representantes o directores de las personas jurdicas, as como sobre funcionarios pblicos y profesionales en materia de EIA y de monitoreo y control sobre planes de manejo encomendados a su cargo.90 En aplicacin estricta de lo anterior, mediante la resolucin nmero 86501-TAA el Tribunal Ambiental Administrativo, conden solidariamente a cancelar una suma de dinero por concepto de indemnizacin tanto a una persona jurdica como a su representante Para este Tribunal ha quedado suficientemente probado la responsabilidad solidaria de la Sociedad Annima y
89 Sobre el tema es de suma importancia la resolucin nmero 2000-216 del Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica del diecisiete de marzo de dos mil, en aplicacin de las de las Reglas Vigentes sobre Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941 de Costa Rica , artculo 135, limit porcentualmente la responsabilidad del Estado por la actuacin de dos de sus servidores, estableciendo. El Tribunal de Juicio al resolver determina la responsabilidad para el Estado estimando que la ... responsabilidad se origina, conforme a lo dispuesto por el artculo 191 antedicho, que nos dice que la Administracin deber reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por falta de sus servidores, cometidas durante el desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, an cuando sea para fines o actividades o actos extraos a dicha misin... Y si bien es cierto los seores Carvajal Angulo y Vega Cruz fueron eximidos de responsabilidad penal y civil, tambin lo es que el Estado deber responder por el dao que ellos causaron, pues es innegable que con su actuar causaron daos y perjuicios al actor civil, pero de ello no son responsables dado que no fueron originados por dolo o culpa; no as el Estado, que si debe responder por los mismos al tenor del artculo 191 citado, ya que Don Jos Francisco sufri un dao especial y anormal, producto de los funcionarios dichos, quienes quiz, si hubieran recibido instruccin por parte del Estado, no habran actuado como lo hicieron, de ah que tal ente debe responder en forma proporcional por los daos y perjuicios sufridos por Don Jos Francisco Rojas Fernndez; pero, como ya se dijo, dicha responsabilidad debe ser limitada hasta en un mximo del veinticinco por ciento de tales extremos...

El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales. A manera de ejemplo se encuentra el artculo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece En el caso de los actos ilcitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurdicas, la responsabilidad civil se extender a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas fsicas como jurdicas sern responsables, civilmente, por el dao causado, de acuerdo a lo que establece el artculo 1045 del Cdigo Civil. En un mismo sentido se expresa el artculo 384 de la Ley General de Salud En todo caso la entidad jurdica responder solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnizacin civil que se derive de la infraccin cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier ttulo. Por otra parte, el artculo 67 de la Ley de Proteccin Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurdica y sus representantes legales. Por ltimo la nueva Ley de Pesca establece en los artculos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer trmino al armador, el patrn de pesca y el capitn, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislacin pesquera, cuando se cause un dao efectivo; adems se considerarn civilmente responsables el patrn de pesca y el propietario o permisionario de la embarcacin por los daos ocasionados por la destruccin de nidos de tortugas marinas, por la utilizacin de artes de pesca que impidan la navegacin, por la no utilizacin del dispositivo excluidor de tortugas.

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de su representante de construir un camino de acceso y tres terrazas sin los correspondientes permisos de construccin y como consecuencia de ello la erosin, por crcavas y escorrenta en perjuicio del recurso suelo. Por este motivo, se le ordena proceder a depositar por concepto de indemnizacin la suma de Quinientos cincuenta y dos mil trescientos noventa colones.... De igual forma, mediante la resolucin 627-01-TAA el Tribunal conden solidariamente a una empresa maderera y a su regente forestal por el dao ambiental causado por la accin del primero y la omisin del segundo, obligndolos a cancelar solidariamente una indemnizacin de carcter pecuniario ..... se encuentra responsable por dao ambiental por la construccin de cuatro trochas secundarias y la apertura de dos claros en el bosque con reas de 9.000 metros cuadrados y de 1750 metros cuadrados respectivamente, a la Cooperativa de Reforestacin Industrial y Comercializacin de la Madera y Servicios Mltiples del Pacfico Sur R.L y al Ingeniero forestal L.Q.R., por lo cual se les ordena solidariamente a cancelar la suma de ciento setenta y siete mil ochocientos treinta y cinco colones por la apertura de cuatro trochas secundarias sin la autorizacin de la Administracin Forestal del Estado y la suma de ochocientos cuarenta y seis mil setecientos veintitrs colones con setenta cntimos por la apertura de dos claros en el bosque con un rea de 10.750 metros cuadrados. III.2.5 Responsabilidad Objetiva Tal como se expuso con anterioridad, en materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicacin la responsabilidad subjetiva, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisin a un deber de cuidado) entre la accin de un agente daino y los perjuicios sufridos. En su lugar, se debe aplicar necesariamente la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, slo el hecho de que la accin u omisin caus el dao. De esta forma, el agente daino asume todos los daos derivados de su actividad, cumpla o no, con el estndar de diligencia. A pesar de lo anterior, la aplicacin del criterio de responsabilidad objetiva en materia ambiental por parte del Tribunal Ambiental Administrativo no siempre ha sido la regla, y no es hasta tiempos recientes que se atrevi a ponerla en prctica. A manera de ejemplo en la resolucin 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de dos mil uno el Tribunal aplic, el criterio de la responsabilidad subjetivo a la hora de imputar responsabilidad por el dao ambiental sufrido en la cuenca de un ro De esta forma, mientras no exista un nexo de causalidad adecuada que permita individualizar al sujeto responsable y determinar el contenido de la obligacin del resarcimiento, no se puede imputar el dao, an como lo hacen los peritos de este caso, invocando el Principio In Dubio Pro Natura, pues se estara vulnerando peligrosamente, Principios como

el de Equidad y de Inocencia y abriendo portillos muy peligrosos para el Abuso del Derecho o Enriquecimiento sin causa. Bajo este mismo criterio, la resolucin 659-02-TAA de las trece horas del veintinueve de agosto de 2002 contina aplicando la responsabilidad subjetiva en materia ambiental Si bien es cierto hay una afectacin al rea de mangle y corta de rboles y ramas, no existe referencias y adems, no se determin con certeza si la responsabilidad fue del anterior poseedor o del actual poseedor de la Esquina de las Copias S.R.L. Por estos motivos, se absuelve al seor M.A.G.G. como representante legal de la Esquina de las Copias S.R.L. de las afectaciones del manglar y de la corta de rboles y ramas de rboles. Ya mediante la resolucin 839-02-TAA del 29 de octubre de 2002 el Tribunal Ambiental empieza a aplicar la responsabilidad objetiva en sus fallos ... En este sentido, en materia ambiental, la responsabilidad es objetiva, basta que se haya generado la situacin de peligro para el medio ambiente, para que automticamente surja la responsabilidad. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el dao ocurrido, pudo haber causado los daos, recayendo entonces en el demandado, la demostracin de que la causa real del siniestro ambiental fue otra. 91 III.2.6 Inversin de la carga de la prueba El fundamento de la inversin de la carga de la prueba se basa en que la produccin de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de las partes del proceso que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relacin de causalidad entre el hecho generador y el dao acontecido, y por lo general, tratndose de materia ambiental, suele ser muy difcil para el demandante y mucho ms fcil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relacin causa efecto entre el hecho generador y el dao acontecido.92 El tema de la inversin de la carga de la prueba ha sido abordado por el Tribunal Ambiental Administrativo, en especial el criterio seguido por el tribunal lo encontramos en la resolucin 780-02-TAA de las catorce horas con cinco minutos del siete de octubre de dos mil dos la cual reza La carga de la prueba en materia ambiental, segn el artculo 109 de la Ley de Biodiversidad, se encuentra a cargo de aquella persona (fsica o jurdica) a quien se le imputan afectaciones de carcter ambiental. Ello significa que al no identificar quien es el que incumple normas de la legislacin tutelar de ambiente y energa, debe de ser el denunciante el que acredite estudios tcnicos sobre los cuales fundamente su denuncia para poder hacer la imputacin de cargos, al amparo

Es importante recordar que adems de la jurisprudencia citada existen normas ambientales que contemplan criterios de responsabilidad objetivo como lo son el artculo 52 de la ley de Uso, manejo y Conservacin de Suelos, y el numeral 7 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica. 92 El tema de la inversin de la carga probatoria se encuentra regulado tanto en el artculo 109 de la Ley de Biodiversidad como en el numeral 5 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica.

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a la vez de los derechos fundamentales del debido proceso como corolario del derecho de defensa.93

III.3 Sanciones administrativas El derecho administrativo sancionador es una manifestacin de la potestad punitiva del Estado que surge a partir del incumplimiento por parte del administrado para con determinados deberes u obligaciones determinados con anterioridad por el mismo ordenamiento jurdico. Es importante sealar que a raz de las prerrogativas con que cuenta la Administracin, sta puede ejecutar sus propios actos sin necesidad de acudir a la va jurisdiccional, an en contra de la voluntad del destinatario, quedando supeditada a ejecutar los actos administrativos que al menos gocen de validez y eficacia. Ante la negativa del administrado de cumplir con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurdico ambiental dispone, la Administracin cuenta con tres mecanismos de cumplimiento, por una parte, la ejecucin forzosa mediante apremio sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crdito lquido a favor de la Administracin, adems cuenta con el mecanismo de ejecucin substitutiva cuando se trate de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser logrado por un tercero en lugar del obligado, y por ltimo, posee el mecanismo del cumplimiento forzoso, en el caso de que la obligacin sea personalsima de dar, de hacer, o de no hacer, con la alternativa de convertirla en daos y perjuicios94. Una vez analizado el poder coercitivo con el que cuenta la Administracin para hacer valer el ordenamiento jurdico y en especial la normativa ambiental, es de suma importancia desglosar los tipos de sanciones propios del derecho ambiental. Al respecto el artculo 99 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica contempla Ante la violacin de la normativa de proteccin ambiental o ante conductas dainas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administracin Pblica aplicar las siguientes medidas protectoras y sancionadoras: a) Advertencia mediante la notificacin que existe un reclamo, b) Amonestacin acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados, c) Ejecucin de la garanta de cumplimiento, otorgada en la
93 Si bien, mediante esta resolucin reconoce el principio procesal de inversin en la carga de la prueba, lo cierto del caso es que el criterio esbozado acerca de achacarle, directa y exclusivamente a la parte denunciante, la carga de la prueba al no estar individualizado el agente contaminante es errado. Lo anterior, debido a que de conformidad con el principio de oficiosidad y verdad real de los hechos, una vez presentada la denuncia el Tribunal debi continuar con la investigacin del caso y solicitar la ayuda de rganos consultivos que le permitieren determinar quien fue el agente contaminante, y en el eventual de no encontrarlo, debi tomar las medidas necesarias para evitar la continuacin del dao y la reparacin del mismo, lo anterior debido al deber estatal de recomponer el medio ambiente degradado. 94 Artculo 149 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica.

evaluacin de impacto ambiental, d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralizacin inmediata de los actos que origina la denuncia, e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo, g) Imposicin de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica, h) Modificacin o demolicin de construcciones u obras que daen el ambiente, i) Alternativas de sancin de la sancin, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental, adems, trabajar en obras comunales en el rea del ambiente. Estas sanciones podrn imponerse a particulares o funcionarios pblicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de proteccin ambiental o de la diversidad biolgica.95 Como puede observarse del artculo analizado, se pueden clasificar las sanciones ambientales de la siguiente forma, por un lado las sanciones morales dentro de las que se encuentran las advertencias y amonestaciones a los infractores; luego las sanciones meramente pecuniarias, dentro de las que se encuentran la ejecucin de la garanta de cumplimiento; las sanciones reparatorias del ambiente como la imposicin de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente y la diversidad biolgica (reparacin in natura); las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente dentro de las que se encuentran las restricciones y paralizacin de la actividad contaminante; la clausura de los actos que causan la denuncia; la modificacin y demolicin de construcciones que causen daos al ambiente; y la cancelacin de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental, por ltimo, las sanciones alternativas, que operan si la conducta que degrada el ambiente es menor o con un impacto mnimo sobre los ecosistemas, tales como la educacin ambiental y el trabajo comunitario. A las sanciones anteriormente expuestas, se pueden agregar las siguientes tambin contempladas por el ordenamiento jurdico: la intervencin estatal en el ejercicio de la actividad empresarial o industrial, la declaratoria de caducidad de concesiones otorgadas, el comiso de los instrumentos con los cuales se llev a cabo el ilcito, y la publicacin de la sentencia o resolucin administrativa que confirma los hechos degradadores y contaminadores del medio ambiente.96 III.3.1. Sanciones morales Dentro de las sanciones con efectos morales se encuentra la amonestacin, muy utilizada por el Tribunal Ambiental Administrativo en sus resoluciones finales. Mediante esta el Tribunal reprime al infractor de una
En el derecho comparado la nueva Ley General del Ambiente de Per en su artculo 136 adopta un sistema sancionatorio muy similar al establecido por la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica. 96 Las disposiciones contenidas en los artculos 25 y 26 de la Ley de Aguas, 41 de Ley Reguladora de los Servicios Pblicos, 11 de Ley Nacional de Emergencias, 65 Ley sobre Zona Martimo Terrestre, 88 Ley de Construcciones, 114 Cdigo de Minera, 115 del Reglamento a la ley de uso, manejo y conservacin de suelos, 115 y 134 de la Ley de Pesca, 65 de la ley Forestal, 35 de la Ley de Proteccin Fitosanitaria, los numerales 358 y 359 de la Ley General de Salud, y el artculo 57 de la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, son claros ejemplos de este tipo de sanciones.
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norma ambiental intimidndolo para que su conducta, ya se activa u omisiva, no se vuelva a repetir. A manera de ejemplo, este tipo de sancin se encuentra contenida en las resoluciones que ponen fin a procedimientos por contaminacin snica como lo son los fallos 247-98-TAA de las ocho horas del ocho de octubre de 1999 y resolucin 839-02-TAA de las once horas con cincuenta minutos del veintinueve de octubre de dos mil dos, por medio de las cuales se amonestan a los agentes contaminantes por la contaminacin snica provocada al haber infringido los reglamentos vigentes que regulan los niveles de decibeles permitidos para las distintas actividades tanto industriales como comerciales, prohibindoles la repeticin de los actos que generaron la denuncia ambiental. A la vez, y siempre dentro de tema de las sanciones de amonestacin, por medio de la resolucin 293-99-TAA de las trece horas del veinticinco de agosto de 1999, el Tribunal Ambiental Administrativo amonest a la Empresa Elctrica Matamoros S.A., por utilizar en su totalidad la totalidad del agua del cauce del Ro Platanar a la altura de la presa que se encuentra ubicada debajo del puente que une a los Barrios de San Roque y San Paulo, ordenndosele dejar pasar por la represa un mnimo de un 5% del agua del caudal del Ro Platanar. De igual forma, resolucin 581-02-TAA de las catorce horas con treinta minutos del cinco de agosto de 2002, el Tribunal amonest al ingeniero forestal por haber aprobado una resolucin referente a un plan de manejo forestal, sin haber exigido el requisito de presentacin previa de un Estudio de Impacto Ambiental ante la Secretara Tcnica Nacional Ambiental. Este tipo de reprensin, por su misma naturaleza, es muy dbil, por ello debe quedar nicamente como sancin para casos de contaminacin o degradacin ambiental con efectos mnimos, o bien, hacerla acompaar de otro tipo de sanciones con eficacia coercitiva o pecuniaria como lo son: la recomposicin in natura del dao ocasionados, indemnizacin por los daos y perjuicios acaecidos, cierre o suspensin de patentes o concesiones o la ejecucin de la garanta de cumplimiento, o la demolicin de obras que contaminen o degraden el bien jurdico ambiental. III.3.2. Sanciones que afectan directamente la actividad contaminante Por otra parte, dentro de las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente se encuentran las restricciones y paralizacin de la actividad contaminante, la clausura de los actos que causan la denuncia, y la cancelacin de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental. Este tipo de sanciones son de las que mayor efecto preventivo poseen, pues afectan directamente el ejercicio comercial o industrial de las empresas y sujetos que contaminan y degradan el ambiente, causndole por tanto, perjuicio econmico por sus actividades desarrollados en contra de la salud y del equilibrio ecolgico.

Cuando las sanciones pecuniarias son bajas o mnimas, el agente contaminante prefiere pagar por contaminar, siempre y cuando esto le permita continuar con su ejercicio comercial con el cual lucra y se enriquece. De esta forma, cuando su actividad o flujo comercial se ve interrumpido, esto le genera en muchos casos mayores prdidas que una sancin directamente monetaria, por ello los incentiva a corregir sus acciones que puedan afectar el entorno. A manera de ejemplo, este tipo de sancin sera muy efectiva si el Tribunal la aplicara a supuestos de contaminacin snica, pues en el tanto que el agente contaminante corra el riesgo de que se le cierre su actividad, sea esta personal, comercial o industrial, o bien se le cancelen o suspendan los permisos de salud y de patente municipal, se veran constreidos a respetar la normativa relacionada, cumpliendo con los deberes de respetar el derecho a la salud de los sujetos que podran verse afectados. A pesar de lo anterior, analizando los casos de contaminacin snica, este Tribunal, en la mayora de los mismos, ha preferido amonestar al agente contaminante sin entrar a aplicar otro tipo de sanciones como la pretendida, por ello es comn que los hechos se vuelvan a repetir con el transcurso del tiempo. Sobre el tema y a manera de muestra, mediante la resolucin nmero 774-01-TAA de las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del cinco de noviembre de dos mil uno, el Tribunal Ambiental orden el cierre tcnico de un basurero administrado por un ente Municipal, al respecto dispuso En estos momentos no vale la excusa de no contar con los recursos econmicos suficientes para presupuestar los recursos necesarios. En virtud de lo anterior, se acuerda ordenar el cierre tcnico del vertedero de basura de ese cantn por el inadecuado manejo del mismo. Para esos efectos se otorga a la Municipalidad de Nicoya un plazo de seis meses contados a partir de la notificacin de la orden sanitaria del Ministerio de Salud. Otro tipo de sancin que puede establecer el Tribunal en sus resoluciones finales es la de demoler o modificar obras que daen el ambiente. Es obvio que se trata de una sancin administrativa de mucho ms peso que la amonestacin, siendo propia del derecho administrativo sancionador. De esta forma, se constrie al sancionado a destruir obras que afecten el equilibrio ecolgico. En caso de negativa a realizar tal demolicin, la administracin cuenta con la facultad de realizarla por s misma, pero a costa del sancionado. Sobre este tema, se exponen dos sentencias administrativas de relevancia, las resoluciones 138-98-TAA de las quince horas con cincuenta minutos del treinta de junio de 1998, y 659-02-TAA de las trece horas del veintinueve de agosto de 2002 mediante las cuales se orden la demolicin de construcciones u obras que daaban el ambiente por cuenta de los denunciados. En el primer caso, el denunciado construy una pared dentro del rea de proteccin de un ro, la cual era de 10 metros medidos horizontalmente de la ribera del ro a la lnea de construccin de levantamiento de la construccin. En el segundo, la parte denunciada construy unas cabinas dentro del rea de Zona Martima Terrestre, rea perteneciente al Estado, siendo por tanto inalienable e imprescriptible, en donde los particulares no

pueden apropiarse de terrenos ni construir sin los debidos permisos de ley. En ambos casos, adems de la demolicin, se orden el depsito de materiales y escombros en un lugar adecuado, lo anterior con el fin de evitar un nuevo dao al ambiente. Cabe destacar que a criterio del autor, adems de las medidas tomadas por el Tribunal en ambas resoluciones, debi ordenar a los condenados a realizar medidas compensatorias o estabilizadoras del ambiente que degradaron con sus construcciones ilegales, medidas tales como la limpieza del cauce y la siembra de rboles y especies nativas en la ribera del ro o zona de proteccin, tal y como lo correctamente lo hizo el Tribunal en la resolucin 293-99-TAA de las trece horas del veinticinco de agosto de 1999. De esta forma, es conveniente que la sancin de demolicin se haga acompaar de otro tipo de medida estabilizador y restauradora del ambiente degradado, cumpliendo uno de los fines principales del derecho ambiental como lo es la reparacin del ambiente en la misma fuente contaminada. III.3.3. Sanciones que impone la ejecucin de medidas compensatorias del ambiente Por otra parte, tal y como lo prev el inciso g) del artculo 99 de ley Orgnica del Ambiente, tanto el Tribunal Ambiental Administrativo as como cualquier rgano jurisdiccional, se encuentra facultado en establecer como sancin, la imposicin de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica. El Tribunal Ambiental ha tratado en sus resoluciones, y cuando el tipo de dao se lo permite, obligar al sancionado a ejecutar actos o medidas que restauren y recuperen el bien afligido. A manera de ejemplo, por medio de la resolucin nmero 293-99-TAA del veinticinco de agosto de 1999 y como medida restauratoria, se oblig a una empresa productora de electricidad en el plazo de un mes contado a partir de la notificacin de la resolucin, a dejar pasar por la represa que administra un mnimo de un 5% del agua del caudal del Ro Platanares, lo anterior debido a que a raz de su ejercicio industrial estuvo ocupando el cien por ciento del caudal del ro para la generacin de energa elctrica, lo cual trajo como consecuencia daos importantes en la biodiversidad de la zona, por otra parte, y tambin como una medida compensatoria del dao ocasionado, se le oblig a reforzar la zona de proteccin del ro mediante la siembra de especies nativas y/o exticas. Sobre el mismo tema, por medio de la resolucin nmero 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, el Tribunal adems de condenar a una empresa procesadora de productos lcteos a pagar una suma de dinero por la contaminacin que sus desechos produjeron en un ro, le impuso al agente contaminador como medida preventiva y restauratoria del ecosistema afectado la presentacin ante la Secretara Tcnica Nacional Ambiental y el

Ministerio de Salud en un plazo de quince das tomados a partir de la notificacin de la resolucin, un programa para succionar los sedimentos y larvas acumuladas derivadas de la contaminacin del ro, as como la presentacin de un plan de gestin ambiental que contemplara el manejo integral de los desechos slidos y lquidos. En otra resolucin97, este Tribunal a raz de la tala de un bosque secundario y construccin ilegal de un camino, orden como medida de compensacin ambiental someter a la aprobacin del Concejo de Distrito del cantn de Cbano, provincia de Puntarenas, un proyecto de colocacin y construccin de alcantarillas, para el manejo adecuado de las aguas pluviales del camino de acceso ilegalmente construido; en este supuesto, el tribunal en lugar de ordenar la reparacin in pristinum del ecosistema daado por la carretera, consolid lo actuado por el denunciado y nicamente le orden la construccin de alcantarillado pluvial con el fin de proteger el recurso suelo, afectado de por s por un cambio en su uso absolutamente ilegal. En otra resolucin, igualmente cuestionable98, el Tribunal a raz de una denuncia a raz de la construccin de un camino ilegal en donde realiz una limpieza de rboles, arbustos y dos cortas o talas razas de mangle, conden a la sociedad infractora al pago de una suma de dinero como sancin al dao ocurrido sobre el ecosistema, sin que obligara al agente degradante ambiente a realizar ningn tipo de medida restauratoria o recomponedora del ambiente daado. III.3.4. Sancin indemnizatoria Tal y como lo prev el artculo 111 de Ley Orgnica del Ambiente, dentro de las competencias y facultades que posee el Tribunal Ambiental Administrativo, se encuentra la de establecer, en va administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relacin con los daos producidos por violaciones a la legislacin tutelar del ambiente y los recursos naturales. Al respecto, el Tribunal Ambiental en mltiples ocasiones ha ejercido tal facultad, condenando y sancionando al agente contaminante a cancelar sumas de dinero a favor del Estado,99 o bien, a fideicomisos ambientales especficos. Cabe destacar que por los principios de ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo, la Administracin goza de la prerrogativa de iniciar un cobro judicial, en el caso que el condenado se niegue a cancelar voluntariamente el monto de la condena, funcin que recae en la Procuradura General de la Repblica. De igual forma, y en el eventual que el condenado abra la va jurisdiccional en contra del acto final que lo sanciona, de cualquier modo deber cancelar el monto de la condena, a menos que mediante formal
Resolucin 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001. Resolucin 356-02-TAA de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002. 99 Lamentablemente por el principio financiero de caja nica del Estado las sumas recogidas por concepto de indemnizaciones por dao ambiental, por parte del Tribunal Ambiental, ingresan directamente a las arcas del Estado, por lo cual no siempre se invertirn en la reparacin del ambiente degradado, ni siquiera en planes ambientales alternativos, sino que pueden perfectamente ser malgastados en otros gastos estatales, incumplindose por tanto el fin de la sancin, as como el deber estatal de reparar el ambiente degradado.
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incidente de suspensin de acto administrativo en la va jurisdiccional y ante el juez contencioso administrativo, logre suspender los efectos del mismo.100 La metodologa utilizada por el Tribunal para valorar los montos indemnizatorios por dao ambiental ha sido variada de conformidad con el tipo y situacin de dao ambiental analizado. El criterio imperante lo es que no todos los casos pueden o deben ser analizados y examinados con la misma ptica, por cuanto cada uno presenta sus propias peculiaridades que obligan al juez a tomar en cuenta la naturaleza propia del bien ambiental afectado. A criterio del Tribunal, a la hora de valorar econmicamente el dao acaecido, debe examinarse aspectos como: a) SIGNO: carcter beneficioso o perjudicial del impacto, b) INTENSIDAD: grado de incidencia de la accin humana sobre el factor ambiental en que se acta, c) EXTENSIN: rea de influencia terica del impacto en relacin a su entorno, d) MOMENTO: plazo de manifestacin del impacto medido entre el transcurso de tiempo de la accin que lo provoca y el comienzo o aparicin de sus efectos sobre el medio, e) PERSISTENCIA: tiempo en el cual permanece el efecto, f) reversibilidad: posibilidad de retornar a las condiciones originales previas a la accin humana por medios naturales, g) MEDIDAS CORRECTIVAS: posibilidad y momento de introducir acciones o medidas correctoras para paliar o remediar los impactos ambientales negativas significativos que generen un dao ambiental, pudindose dar el caso que no sea posible aplicar ningn tipo de medida o accin por ser irreversible.101 Tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental, los distintos mtodos de valoracin de dao ambiental, solo logran una aproximacin ideal para asignar un valor para el dao producido, y en algunos casos esta aproximacin solo resulta parcial y puede que no contemplen el valor pecuniario del dao producido, sino que unicamente tome en cuenta elementos parciales del medio ambiente y no la suma de la totalidad de los elementos ambientales afectados.102 En el captulo tercero de esta obra dedicado al tema de la reparacin del ambiente se expondrn con detalle ejemplos de resoluciones administrativas por parte del Tribunal Ambiental de tipo indemnizatorio.

La suspensin del acto administrativo en la va jurisdiccional contenciosa administrativo es la excepcin y no la regla, el juzgador puede otorgarla nicamente cuando el administrado demuestre que con la ejecucin del acto se le causen daos y perjuicios de difcil o imposible reparacin. Es importante comentar que siendo el ambiente un bien de naturaleza comn y colectiva, el juzgador debe ponderar a la hora de suspender o no el acto administrativo, los intereses colectivos y el inters individual del afectado, analizando si su por su decisin los daos de difcil o imposible reparacin lo iran a sufrir el impugnante o la colectividad, pues si es el segundo debe rechazar el incidente. 101 Resolucin 248-99-TAA de las diez horas con veinte minutos del 3 de agosto de 1999 y resolucin 3501-TAA de las trece horas con cincuenta y nueve minutos del 16 de enero del 2001. 102 Resolucin 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001.

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IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO. LA NUEVA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL Y SU RELACION CON LOS REGMENES LATINOAMERICANOS DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL. En marzo de 2004 el Consejo de la Unin Europea aprob una nueva directiva comunitaria sobre responsabilidad medioambiental103, la cual debi ser transpuesta por los estados miembros a ms tardar el da treinta de junio de 2005. 104 El rgimen de responsabilidad ambiental propuesto est sustentado en los principios 16 y 13 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo los cuales establecen por una parte, que los sujetos que contaminan deben, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, y a la vez se instituye la obligacin de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por dao ambiental e indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y degradacin ambiental. Tambin recoge lo establecido por el apartado 2 del artculo 174 del Tratado de la Comunidad Europea, el cual establece los principios en que debe estar basada la poltica de la Comunidad en el mbito del medio ambiente, siendo los mismos los de cautela y de accin preventiva, correccin de los atentados al medio ambiente preferiblemente a la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. Sirvi como base de la Directiva el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental105, sin embargo ambos textos presentan diferencias sustanciales106. Mientras el Libro Blanco propona un sistema de responsabilidad que inclua tanto los daos ambientales como los daos particulares, la Directiva de rito excluye a estos ltimos de su competencia. Por otra parte, el Libro Blanco regulaba medidas preventivas slo en casos de urgente necesidad, mientras que la Directiva adoptada por el Consejo de Europa regula la responsabilidad por daos ambientales producidos y establece un rgimen preventivo. Se trata de una Directiva de mnimos107, lo que faculta a los Estados miembros a adoptar disposiciones ms rigurosas en relacin a la prevencin y reparacin de los daos ambientales, de igual modo se trata de un rgimen de carcter no retroactivo, lo que conlleva que su aplicacin ser sobre los daos
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. De conformidad con el artculo 189 del tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y los medios. 105 Presentado por la Comisin de la Unin Europea el 9 de febrero de 2000. 106 Santos, M.J., Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, artculo extrado de la red mundial de la informacin en la siguiente direccin: www.lapaginadelmedioambiente.com 107 El artculo 130 inciso T del Acta nica Europea prescribe que las medidas de proteccin adoptadas conjuntamente no sern obstculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor proteccin, siempre que sean compatibles con el propio Tratado.
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acontecidos con posterioridad de su fecha de transposicin, sea el 30 de junio de 2005. A continuacin se analiza el sistema de responsabilidad ambiental contenido en la nueva Directiva Comunitaria, y a la vez, se compara con los distintos regmenes adoptados, o por adoptar en Latinoamrica, especficamente en Argentina, Mxico y Costa Rica. IV.1. Objeto y mbito de aplicacin. De conformidad con el artculo 1 de la Directiva Comunitaria, la finalidad del rgimen aprobado lo es establecer un marco para la prevencin y la reparacin de los daos ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental. El rgimen propuesto se aplicar exclusivamente a los daos ambientales, los cuales abarcan los daos a la biodiversidad108, daos a las aguas y daos a los suelos. El inciso 18 del artculo 2 de la Directiva clasifica al dao ambiental en tres categoras: - Daos a la Biodiversidad, que son aquellos que afecten grave y adversamente al estado de conservacin de la biodiversidad; - Daos a las Aguas, que seran aquellos que afecten adversamente el estado ecolgico, el potencial ecolgico y el estado qumico de las aguas en cuestin, en tal grado que este se deteriore o pueda deteriorarse a partir de una de las categoras definidas en la Directiva 2000/60/CE, con excepcin de los efectos adversos en que se aplica el apartado 7 del artculo 4 de la Directiva 200/60/CE;

108 Es importante aclarar que el concepto biodiversidad utilizado por la Directiva no es aquel definido por el artculo 2 del Convenio sobre Diversidad Biolgica que al efecto reza Por diversidad biolgica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras causas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas; sino ms bien, nicamente abarca los hbitats naturales y las especies relacionadas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I, II y IV de la Directiva 92/43/CEE, o los hbitats y las especies no contemplados en dichas Directivas, cuyas reas de proteccin o conservacin se hayan designado de conformidad con la legislacin de los Estados miembros correspondientes sobre la conservacin de la naturaleza, tal y como se encuentra establecido por el artculo 2 inciso 2 de la Directiva, dejando por fuera por tanto, la idea de variabilidad contemplada en la definicin que da el Convenio de Diversidad Biolgica, excluyendo la responsabilidad derivada de los organismos modificados genticamente y por consiguiente el rgimen contemplado en el Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena de Indias. Las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE carecen de disposiciones en materia de responsabilidad que fomenten un comportamiento preventivo y disuasorio, por tanto el rgimen de responsabilidad propuesto viene a llenar tal vaco.

- Daos del Suelo, siendo estos aquellos que ocasionan graves daos posibles o reales contra la salud pblica a raz de la contaminacin del suelo o del subsuelo El artculo 3 de la Directiva establece su rango de aplicacin, el cual abarca tanto los daos ambientales producidos por alguna de las actividades ocupacionales109 establecidas taxativamente en el Anexo I110, como a cualquier riesgo inminente de que tal dao se produzca a raz de alguna de tales actividades. Tambin se aplicar a los daos causados a la biodiversidad por el desempeo de actividades distintas a las relacionadas en el Anexo I, y a cualquier riesgo inminente de que tal dao se produzca a raz de alguna de dichas actividades. Se deja por fuera aquellos daos que cuentan con un rgimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como aquellos causados por contaminacin de hidrocarburos y daos nucleares. De igual forma, no se aplica en los casos de contaminacin de carcter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya nica finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por prdidas econmicas como consecuencia de daos ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. A la luz del derecho comparado, el rgimen de responsabilidad ambiental instituido por la Ley General del Ambiente de Argentina111 establece en su numeral 27 su rango de competencia El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva. El mismo artculo define dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Por su parte el proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el dao y el deterioro ambiental de Mxico112 en su el artculo 1 establece que el objeto del mismo es regular el rgimen de responsabilidad civil por el dao y el deterioro ambiental con motivo de actos u omisiones en la realizacin de las actividades con incidencia ambiental113, as como evitar en la medida de lo posible
El trmino actividad ocupacional incluye las actividades sin nimo de lucro y la prestacin de servicios al pblico, segn lo establece el artculo 2 inciso 13) de la misma Directiva. 110 Como actividades peligrosas contempladas en el Anexo I de la Directiva se encuentran aquellas relacionadas a sustancias o los preparados peligrosos, los organismos y microorganismos y los productos fitosanitarios y biocidas, su fabricacin, utilizacin y liberacin en el medio ambiente; por otra parte en relacin con los daos causados a la biodiversidad, la Directiva se aplica a cualquier actividad ocupacional adems de las contempladas en el Anexo I, en el tanto, entraen un riesgo real o potencial para el hombre o para el medio ambiente. 111 Ley nmero 25.675, sancionada el da 06 de noviembre de 2002; promulgada el 21 de noviembre de 2002 y publicada el 28 de noviembre de 2002. 112 El 12 de diciembre del 2002 la Cmara de Diputados envi a la de Senadores el Proyecto y queda pendiente de su aprobacin por esta Cmara Alta de Mxico. 113 El trmino incidencia ambiental utilizado en el proyecto de ley de Responsabilidad Civil por dao y deterioro ambiental de Mxico se presta para malas interpretaciones, lo cual se convierte en un portillo
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afectaciones futuras. El objeto de regulacin del rgimen lo constituyen las conductas u actuaciones, activas u omisivas, con incidencia ambiental.114 La Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica en su artculo 98 establece que el dao o contaminacin ambiental puede producirse por conductas de accin u omisin, siendo imputable toda persona fsica o jurdica que las realice. De lo anterior se desprende que los regmenes latinoamericanos no se limitan en su esfera de competencia a conocer nicamente a los daos acontecidos sobre aguas, suelos y biodiversidad, tal y como lo realiza la Directiva Comunitaria, y ms bien, llegan a abarcar los daos particulares derivados del dao ambiental colectivo; as como en los casos de Argentina y Costa Rica, aquellos derivados de conductas lcitas. IV.2. Legitimacin pasiva. De conformidad con la Directiva de rito, el deber de prevenir y reparar el ambiente daado recaer sobre el operador que haya causado tal dao o que enfrente el riesgo inminente de que estos lleguen a producirse115. En el supuesto que sean las autoridades competentes, o un tercero a su nombre, quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados debern ser resarcidos posteriormente por el operador, para lo cual cuenta la autoridad competente un plazo de cinco aos, contados a partir de la fecha en que se

que utilizaran los sujetos involucrados en actividades que degradan o contaminacin el medio ambiente en su defensa. Parece que los redactores del proyecto quisieron equiparar el trmino incidencia ambiental con el de afectacin ambiental. Cualquier actividad humana, conlleva algn tipo de incidencia sobre el ambiente, la cual puede ser tanto positiva como negativa. Debido a lo anterior, las actividades y conductas que deben ser objeto del rgimen de responsabilidad civil ambiental son nicamente aquellas que afecten negativamente el bien jurdico tutelado medio ambiente, y no todas aquellas que causen algn tipo de incidencias o afectaciones insignificantes o mnimas. Es por ello que es conveniente que el trmino incidencia ambiental debera ser sustituido por afectacin negativa al ambiente. Al efecto puede consultarse el ensayo escrito en coautora por este autor junto con el Dr. Ramn Ojeda Mestre denominado Anlisis crtico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el dao el deterioro ambiental, Revista Lex difusin y anlisis, ao VIII, enero 2004, nmero ciento tres, Mxico.
114 Hay que hacer notar la gran diferencia que existe entre el artculo 41 de la Constitucin de Argentina y el mexicano que es el 4 y que se halla trunco. El mexicano seala solamente que toda persona tiene derecho a un ambiente sano para su desarrollo y bienestar en tanto que el argentino es ms completo y determina que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Ojeda Mestre, R., y Pea Chacn, M., Anlisis crtico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el dao y el deterioro ambiental, Revista Lex difusin y anlisis, ao VIII, enero 2004, nmero ciento tres, Mxico. 115

Artculo 4 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

hayan llevado a cabo las medidas preventivas o reparadoras, para exigir la accin de reembolso.116 Por operador la Directiva entiende una persona que dirija el desempeo de una actividad contemplada envla presente Directiva incluyendo al titular de un permiso o autorizacin para la misma o a la persona que registre o notifique tal actividad117 Es importante aclarar que el trmino persona utilizado en la definicin de operador contempla tanto a personas fsicas como jurdicas.118 Tal y como lo seala la profesora Mara Jos Santos Morn119 la nocin de operador quedaba ms clara en el Libro Blanco cuyo apartado 4.4 expona en el rgimen comunitario sern responsables la persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el mbito de aplicacin del rgimen que haya ocasionado los daos, adems expresamente contemplaba la participacin de la persona jurdica siendo sta la nica responsable, no as sus personeros o empleados. Existe la posibilidad que un mismo dao sea ocasionado por varios operadores, en estos casos los Estados miembros se encuentran facultados para optar por un sistema de responsabilidad solidaria, o bien, mancomunado120. El artculo 3 del Proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el Dao y el Deterioro Ambiental de Mxico contempla los supuestos de legitimacin pasiva, recayendo la misma sobre las personas fsicas, morales, o entidades pblicas que por si o a travs de sus representantes, administradores o empleados generen dao, o deterioro ambiental, con motivo de sus actos u omisiones en la realizacin de actividades con incidencia ambiental. Al respecto, los numerales 98 y 101 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica establecen que sern civil y solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados todas las personas fsicas y jurdicas que con su conductas activas u omisivas participen en la consecucin de un dao de tipo ambiental. A la vez, solidariamente responden los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daos, sean estos por accin u omisin. Por su parte, la Ley General del Ambiente de Argentina en su artculo 31 regula el supuesto de responsabilidad de personas jurdicas hacindose extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin. Por ltimo, la Ley General del Ambiente de Per establece como responsable a aquel sujeto que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad, pueda producir un dao al ambiente, o a la
Artculo 7 en relacin con el artculo 12 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 117 Artculo 2 inciso 9 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 118 Artculo 2 inciso 10 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 119 Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com 120 Artculo 11 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa..
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calidad de vida de las personas, o a la salud humana o al patrimonio, estando obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevencin y mitigacin de dao, as como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevencin y mitigacin adoptadas.121 Acerca del tema de la responsabilidad solidaria o mancomunada, tratndose de dao ambiental, el prrafo segundo del artculo 3 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil por el Dao y Deterioro Ambiental de Mxico establece que cuando la responsabilidad por el dao o deterioro recaiga en diversas personas, sern solidariamente responsables, a no ser que prueben plenamente el grado de participacin de cada una en la accin u omisin que hubiere causado. A la vez, en el artculo 19 del proyecto se regula la accin de regreso o de repeticin, de quien haya reparado un dao ambiental, en contra de otras personas quienes tambin hayan participado en la consecucin del dao acaecido. Sobre el mismo tpico, el numeral 101 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica establece que sern civil y solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados las personas fsicas y jurdicas. A la vez, solidariamente responden, los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daos, sean estos por accin u omisin. Solidariamente responden a la vez los profesionales y funcionarios pblicos que suscriban una evaluacin de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas tcnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un dao al ambiente o a la diversidad biolgica. En concordancia lo anterior, el proyecto de ley denominado Cdigo Procesal General de Costa Rica recoge en su artculo 197 inciso uno: En materia ambiental la responsabilidad ser de carcter objetivo y solidario. 122 Un esquema similar es el adoptado en Per mediante Ley General del Ambiente el cual en su artculo 140 establece lo siguiente: Para efectos de la aplicacin de las normas de este Captulo, hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades causantes de la infraccin y los profesionales o
Artculo 140 de la Ley General del Ambiente de Per. El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales costarricenses. A manera de ejemplo se encuentra el artculo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece En el caso de los actos ilcitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurdicas, la responsabilidad civil se extender a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas fsicas como jurdicas sern responsables, civilmente, por el dao causado, de acuerdo a lo que establece el artculo 1045 del Cdigo Civil. En un mismo sentido se expresa el artculo 384 de la Ley General de Salud En todo caso la entidad jurdica responder solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnizacin civil que se derive de la infraccin cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier ttulo. Por otra parte, el artculo 67 de la Ley de Proteccin Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurdica y sus representantes legales. Por ltimo la recientmente promulgada Ley de Pesca establece en los artculos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer trmino al armador, el patrn de pesca y el capitn, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislacin pesquera, cuando se cause un dao efectivo; adems se considerarn civilmente responsables el patrn de pesca y el propietario o permisionario de la embarcacin por los daos ocasionados por la destruccin de nidos de tortugas marinas, por la utilizacin de artes de pesca que impidan la navegacin, por la no utilizacin del dispositivo excluidor de tortugas.
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tcnicos responsables de la mala elaboracin o la inadecuada aplicacin de instrumentos de gestin ambiental de los proyectos, obras o actividades que causaron el dao. Por su parte, la Ley General de Ambiente de Argentina en su numeral 31 establece Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para que lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin123. En el tanto no pueda diferenciarse con absoluta claridad los distintos grados de participacin en la consecucin del dao ambiental, los Estados miembros de la Comunidad Europea deben optar por el sistema de la responsabilidad ambiental de carcter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (fsicas o jurdicas) que participaron, tanto en la creacin del riesgo, como en la consecucin de los daos, respondan solidariamente a la hora de compensar o bien indemnizar, el dao acontecido. Existir el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes o degradadoras del ambiente, para determinar e individualizar el grado de participacin de cada uno de los sujetos en el dao causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carcter objetivo, basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en la creacin del dao, deberan responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente, les asista accin de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo o mayor o menor grado. De igual forma, es importante sealar que los regmenes latinoamericanos expuestos contemplan la posibilidad de responsabilizar por los daos ambientales ocurridos a los gerentes y directores de las personas jurdicas con poder de decisin sobre las mismas, no as la Directiva Comunitaria, pero tambin es relevante aclarar que tratndose de una Directiva
El tema ha sido abordado por la jurisprudencia argentina que al respecto ha expresado ... An cuando se acepte in abstracto que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello nos situara ante un claro supuesto de causalidad acumulativa o concurrente con el alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de responsabilidad colectiva, annima o de grupos, en que se llega a idntico resultado imputativo, cuando el autor del dao que guarda relacin causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin individualizar y el imputado no prueba que l, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no caus el dao... No se aport prueba que demuestre que la contaminacin tuvo su origen en el hecho de tercero interrupcin o ruptura del nexo causal-. No basta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan responsabilidades de que mediante las redes de desage operadas por OSN, hay Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generacin de mayor contaminacin, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural..., texto de sentencia extrado del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003.
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de mnimos, nada obsta para que los Estados miembros la contemplen a la hora de realizar la respectiva transposicin de la Directiva a sus ordenamientos internos. IV.3. Legitimacin activa. El tema de la legitimacin activa es de vital importancia para la correcta y justa aplicacin de cualquier sistema de responsabilidad ambiental. La facultad de exigir responsabilidad al causante del dao ambiental le es otorgada por la Directiva a la autoridad que designe cada Estado miembro124, teniendo como contenido la reparacin in natura del dao causado, o bien la indemnizacin de los costes incurridos respecto a la prevencin, reparacin y evaluacin del dao. Esta autoridad deber determinar al operador causante del dao, evaluar los daos y establecer las medidas necesarias para repararlo. Previendo la posible inercia de la autoridad designada para llevar a cabo la investigacin del dao inminente o ya acontecido, la Directiva mediante la figura de la Solicitud de Accin125 faculta a las personas adversamente afectadas, o que puedan verse adversamente afectadas, as como a las entidades cualificadas126, a formular ante la autoridad competente, observaciones relativas a incidentes de daos ambientales de los cuales tengan conocimiento, pudiendo solicitarle la adopcin de medidas al amparo de la Directiva. De lo anterior se concluye que el rgimen contemplado por la Directiva, no otorga legitimacin activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daos ambientales sufridos. En su lugar, los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien, ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar, o bien enderezar los procedimientos. En el plano latinoamericano, la Ley General del Ambiente de Argentina sigue un modelo de legitimacin sumamente amplio en el cual se le otorga legitimacin activa para obtener la recomposicin del ambiente daado, tanto al afectado directo, como al Defensor del Pueblo, a las asociaciones no gubernamentales de defensa del ambiente, al estado nacional, provincial o municipal. Por otra parte, otorga legitimacin para solicitar indemnizacin a la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.127
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Artculo 13 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. Artculo 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 126 Por entidades cualificadas a la luz de la Directiva debe entenderse una persona que, de acuerdo con unos criterios, establecidos en la legislacin nacional, est interesada en garantizar que los daos ambientales se reparen, incluyendo a rganos y organizaciones cuya finalidad, tal y como queda reflejado en los artculos de sus estatutos, sea proteger el medio ambiente y que cumplan los requisitos especificados por la legislacin nacional. Artculo 2 inciso 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 127 Artculo 30 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

Siguiendo esa misma lnea, el artculo 50 de la Constitucin Poltica de Costa Rica establece Toda persona tiene el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Por ello est legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparacin del dao causado.128 A la vez, el artculo 105 de la ley de Biodiversidad legitima a toda persona para actuar en sede administrativa o jurisdiccional, en defensa y proteccin de la biodiversidad. El mismo corte lleva el proyecto de ley Cdigo Procesal General de Costa Rica en su numeral 17.1 por medio del cual establece que la defensa de los intereses difusos podr ser ejercida indistintamente por cualquiera en inters de la colectividad. Las organizaciones no gubernamentales o ONGs, las vecinales, cvicas o de ndole similar podrn coadyuvar en los procesos donde existan intereses difusos, o bien, intereses colectivos, sin afectar su marcha y pretensin.129 Ms restrictivo, el artculo 6 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental de Mxico le otorga legitimacin activa para reclamar y exigir la reparacin del dao a cualquier persona fsica y moral que haya sufrido afectacin o perjuicio en su persona o patrimonio. De esta forma, se establece un esquema de legitimacin amplia para reclamar el dao nicamente a los sujetos y entidades directamente perjudicados en sus derechos subjetivos. Por otra parte, el numeral 7 del citado proyecto le otorga inters jurdico y legitimacin activa pudiendo demandar la reparacin en especie a la Procuradura Federal de la Proteccin al Ambiente, a cualquier persona que tenga su domicilio en el municipio o delegacin del Distrito Federal en donde se dio el deterioro ambiental, que haya habitado en l por lo menos durante los cinco aos anteriores al acto u omisin que le dio origen, y a cualquier personal moral, sin fines de lucro, que acte en representacin de cualquiera de las personas fsicas anteriormente enunciadas, siempre que tenga como objeto social la proteccin del ambiente en general, o de alguno de sus elementos, y haya sido constituida con tres aos de anterioridad al acto u omisin que dio origen al deterioro ambiental. Como bien lo seala la maestra Tania Leyva Ortiz130, se excluye categricamente a todos los dems sujetos que no se encuentren dentro de las situaciones anteriormente expuestas, es decir, las personas que no hayan vivido al menos cinco aos en el lugar en donde se
La legitimacin activa para la defensa del ambiente corresponde al ser humano como tal, pues la lesin a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular, as lo estableci el voto 80-1-96 del veintitrs de febrero de 1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. De conformidad con el mismo artculo citado, esta tutela servir para dar proteccin general a la salud, al medio ambiente, a la conservacin y equilibrio ecolgico, la prevencin de desastres, conservacin de especies, valores histricos, arquitectnicos, arqueolgicos, los bienes y zonas pblicas, los recursos naturales, la belleza escnica, el desarrollo urbano, los consumidores y en general la calidad de vida de grupos o categoras de personas o de bienes y servicios que interesen a tales grupos. Tendrn como objeto la prevencin de daos, la cesacin de perjuicios actuales, la reposicin de las cosas al estado anterior al menoscabo, el resarcimiento econmico del dao producido, suprimir las irregularidades en las prcticas comerciales, proteger y resarcir a los consumidores e invalidar condiciones generales o abusivas de los contratos. Comentarios de la maestra Leyva Ortiz, T., a la Ley de Responsabilidad Civil por el Dao y el Deterioro Ambiental, octubre 2003, Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad. UNAM-INE. Mxico.
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produjo el dao, las personas jurdicas que no tengan como objeto social la proteccin del ambiente en general, de constitucin menor a tres aos a la fecha del dao, los gobiernos estatales o dependencias pblicas que no sean la Procuradura Federal de Proteccin del Ambiente. Es importante recordar que el rgimen creado por la Directiva no contempla la posibilidad que los particulares ejerzan acciones indemnizatorias por los daos estrictamente personales sufridos, por ello estos deben acudir a los sistemas de responsabilidad civil tradicionales, con el fin de resarcir sus pretensiones patrimoniales, ello puede ser conveniente siempre y cuando los sistemas de responsabilidad civil de cada Estado se encuentren lo suficientemente desarrollados y se incluya como regla, un tipo de responsabilidad objetiva y la inversin de la carga de la prueba sobre quien realiza la actividad riesgosa. Por ello, la Directiva de rito no les otorga legitimacin activa a particulares ni a organizaciones ecologistas, evitando de esta manera los problemas propios que acarrean las acciones populares131, las class actions132, las sentencias con eficacia erga omnes133, las
El ordenamiento jurdico, tratndose de cierto tipo de bienes jurdicos de naturaleza colectiva, faculta a cualquier persona fsica o jurdica, a apersonarse a interponer acciones, con el fin de tutelar y proteger ese bien jurdico violentado. La legitimacin de recurrir en la accin popular deriva de la misma norma jurdica y no de la existencia de un derecho subjetivo o un inters legtimo. De esta forma, en la accin popular existe un inters legtimo objetivo, no as subjetivo. Siguiendo la definicin dada por los tratadista Trujillo, Quintana y Bolea, la accin popular es la accin jurisdiccional potencialmente concedida para todos y cada uno de los sujetos con capacidad procesal, donde el grado de inters no se califica o dosifica, porque cualquiera puede impugnar el acto lesivo. Se trata entonces de una legitimacin derivada del propio ordenamiento jurdico para la tutela de cierto tipo de bienes comunes o colectivos, cuyo disfrute y proteccin es de la generalidad de individuos y no de uno o varios en particular. De esta forma, la posibilidad del ejercicio de la accin para su tutela se encuentra diseminada o esparcida en una generalidad de sujetos, pudiendo actuar cualquiera de ellos en representacin propia y de los dems individuos afectados. La accin popular es para todos los ciudadanos, tanto nacionales como extranjeros, sean personas fsicas o jurdicas, sin que deba existir necesariamente una afectacin previa individualizada. Los nicos requisitos para actuar al amparo de la accin popular en defensa de esos bienes comunes o colectivos, lo seran la tenencia de capacidad jurdica, la existencia de una norma jurdica que lo habilite a accionar, y la violacin o menoscabo al bien jurdico tutelado expresamente por el ordenamiento jurdico en forma objetiva. La accin popular es concurrente y no excluyente con los dems modos de legitimacin para recurrir. Por esto, una misma persona puede invocar conjuntamente un inters legtimo o la titularidad de un derecho conculcado junto a la accin popular. La accin popular permite solamente el ejercicio de anulacin y la declaratoria de ilegalidad, sin que proceda la pretensin de la restitucin jurdica individualizada. La posibilidad que un sujeto pueda plantear correlativamente tanto una accin popular como una accin individual por afectacin de un derecho subjetivo propio o un inters legtimo, lo facultara para actuar en esa doble condicin tanto individual como de ciudadano al que el ordenamiento ha facultado procesalmente para la proteccin de bienes comunes o colectivos. Dicho de otra forma, el sujeto poseera una doble legitimacin para actuar dentro del proceso tanto subjetiva como objetiva. Ambas acciones coexisten sin que una pueda invalidar a la otra, aunque ambas tengan causas e implicaciones diferentes. 132 Con el fin de tutelar este tipo de intereses fueron creadas las acciones colectivas, ampliamente desarrolladas en los Estados Unidos desde 1938. Mediante las class actions uno o varios sujetos, debidamente seleccionados, ejercen una accin judicial masiva en representacin de un grupo mayor, ya sea para impedir violaciones a determinados derechos humanos, o bien, para reclamar indemnizaciones econmicas por daos y perjuicios ocasionados al grupo. Esto ocurre cuando el grupo de sujetos afectados es tan grande que resulta imprctico y oneroso que la totalidad de los sujetos que forman parte del mismo acten directamente dentro del proceso, a la vez debe existir un hecho o un derecho comn al grupo, as como comunes deben ser las excepciones y defensas de la totalidad del grupo. Como bien lo expone el profesor Lucio Cabrera Acevedo en su obra El Amparo Colectivo protector del derecho al ambiente y de otros derechos humanos, este tipo de acciones colectivas han sido desarrolladas de distintas formas por el common law anglosajn, as como por pases de tradicin romano germnica. El
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indemnizaciones masivas, el dao moral ambiental de tipo colectivo134 , y la prescripcin de la accin de reclamo.135 IV.4. Tipos de responsabilidad contemplados. La responsabilidad por los daos ambientales ocasionados por operadores que realicen actividades riesgosas, sea aquellas que presenten un riesgo potencial o real para el ser humano y el medio ambiente, y que se encuentren contempladas en los supuestos del Anexo I de la Directiva, ser de
sistema anglosajn en especial, el de los Estados Unidos, permite las denominadas damage class actions o acciones colectivas para la reclamacin de daos y perjuicios producidos por la destruccin o envenenamiento del ambiente. Por su parte, los ordenamientos europeos de tradicin romano-germnica, no han visto como buenos ojos este tipo de procesos, por lo que se han limitado a desarrollar nicamente injuctive class actions por medio de las cuales no se buscan indemnizaciones econmicas por los daos y perjuicios sufridos a raz de la perturbacin ambiental, sino que se limitan nicamente a prevenir los daos ambientales sin exigir pago por ello. En los procesos en donde se discuten intereses difusos por su naturaleza de indivisibles, producirn como consecuencia lgica que la satisfaccin de un sujeto implicar necesariamente la satisfaccin de todos aquellos con los que comparte tal inters, y la vez, el agravio de uno produce el agravio de toda la colectividad. Este aspecto ha sido desarrollado tanto en las class actions norteamericanas como por legislaciones latinoamericanas dentro de las que se encuentran la brasilea, la argentina y la costarricense. En el caso de los Estados Unidos, la sentencia de una class action afecta a la totalidad de sujetos debidamente representados en el proceso; esto implica que si la sentencia es condenatoria beneficiar a todos, de igual manera, si es desfavorable afectar a la totalidad de sujetos representados. Caso contrario, en el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, la eficacia de la sentencia en este tipo de procesos difiere del resultado del juicio. De esta forma, si la sentencia es favorable al grupo adquiere efectos para todos los involucrados en la accin, o sea su efecto es erga omnes, pero en el eventual que la sentencia sea desfavorable produce nicamente cosa juzgada ultra partes, lo anterior para obligar a la comunidad actora a no repetir la misma accin colectiva, excepto por falta de pruebas supuesto en el cual se podra volver a plantear la accin, quedando intacto las acciones en defensa de los intereses individuales. Por su parte, la ley General del Ambiente de Argentina establece que la sentencia har cosa juzgada y tendr efectos erga omnes, a excepcin de que sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. De lo anterior se extrae que si la accin es favorable produce efectos erga omnes, mientras que si es desfavorable por cuestiones probatorias no llega a producir tal efecto, no existiendo limitacin alguno en volver a plantea la misma accin fundamentado en un nuevo marco probatorio. Por ltimo, el proyecto de ley de Cdigo Procesal General de Costa Rica establece que las sentencias de intereses de grupo tendrn eficacia de cosa juzgada material si fuere desestimatoria y con carcter general en beneficio de quienes se encuentren en idnticas condiciones, con la excepcin si hubieren sido absolutorios en ausencia de pruebas, pudindose, en ste ltimo caso, volver a plantear la misma cuestin en un nuevo proceso, siempre que sea otro sujeto procesal legitimado. Al respecto vase en esta misma obra el captulo primero, apartado III.3. Es importante acotar que la incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causados por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer, pudiendo ser producto de un proceso dilatado en tiempo, generado por un nico acto o bien por una serie de actos sucesivos cuya conflagracin provoca un dao mayor a aquel que se producira por cada una de los hechos individualmente tomados. Por ello, y en aplicacin de los principios tanto preventivo como precautorio, lo correcto es extender lo mximo posible cualquier plazo de prescripcin, dndole por tanto la oportunidad a los sujetos afectados, ya sea directa o indirectamente, de interponer acciones judiciales tendientes a resarcir el dao acontecido, con el fin que el tiempo no se convierta en una barrera procesal que coarte el derecho de cualquier sujeto de reclamar la recomposicin del ambiente. De hecho, y siguiendo el criterio utilizado para los delitos de lesa humanidad, podra pensarse en la implementacin de la imprescriptibilidad de las acciones dainas al medio ambiente, sustentado en el hecho de formar parte de los derechos humanos de tercera generacin.
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carcter objetivo. En los supuestos de responsabilidad objetiva, la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, slo el hecho de que la accin u omisin caus el dao. De esta forma, el agente daino asume todos los daos derivados de su actividad, cumpla o no, con el estndar de diligencia. La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teoras clsicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, de esta forma, la asuncin de riesgo de una actividad intrnsecamente peligrosa, no podra bajo ninguna circunstancia, corresponder a la vctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma136. Por otra parte, la Directiva tambin contempla la aplicacin de responsabilidad por culpa, nicamente cuando se trate de daos ocasionados a la biodiversidad 137, debido a la ejecucin de actividades no consideradas riesgosas, y por tanto no incluidas en el anexo I de la Directiva. De lo anterior se deduce una dualidad de tipos de responsabilidad contenidos en la Directiva, por una parte la de tipo objetivo, que se aplica para las actividades riesgosas contenidas en el Anexo I, y por otra de carcter subjetivo, tratndose de daos exclusivamente a la biodiversidad y por actividades no contenidas en el Anexo I, y por tanto no consideradas altamente riesgosas.138

Una consecuencia lgica de los sistemas de responsabilidad de carcter objetivo es la inversin de la carga de la prueba. Al respecto al artculo 4 del proyecto de ley de responsabilidad civil ambiental de Mxico expone La responsabilidad por dao o deterioro ambiental con motivo de los actos u omisiones en la realizacin de las actividades con incidencia ambiental, se presume siempre a cargo de quien o quienes realizan tales actividades, salvo prueba en contrario, siempre y cuando se acredite la relacin de causalidad fsica entre la accin u omisin productora del dao, y el dao o parte del dao o deterioro al ambiente causado. Esto significa que existe una presuncin que admite prueba en contrario, siempre que se cumpla el requisito que dicho numeral establece en cuanto a la acreditacin de la relacin de causalidad fsica entre la accin u omisin productora del dao, y el dao o parte del dao o deterioro ambiental causado. Por su parte el prrafo segundo del artculo 29 de la Ley General del Ambiente de Argentina expresa Se presume juris tantum la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. La ley de Biodiversidad de Costa Rica en su numeral 109 estipula La carga de la prueba, de la ausencia de contaminacin, degradacin o afectacin no permitidas, corresponder a quien solicite la aprobacin, el permiso de acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado dao ambiental. Es importante recordar que de conformidad con la definicin de dao ambiental contenida en la Directiva los daos a la biodiversidad son considerados uno de los tres tipos de daos contemplados, siendo los otro dos los daos a las aguas y a los suelos. 138 Idntico sistema adopta Per en la Ley General del Ambiente en sus artculos 144 y 145, por una parte establece responsabilidad de tipo objetivo para aquellas actividades riesgosas o peligrosas, y un rgimen de responsabilidad subjetivo para todos los dems supuestos. Lastimosamente a diferencia de la Directiva Comunitaria, no enumera una lista taxativa de actividades riesgosas, por lo que se deja al arbitrio del juzgador su determinacin.
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Sobre el tema, la Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artculo 28: El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. 139 Tambin, el proyecto de Cdigo General Procesal de Costa Rica establece en el artculo 197 inciso uno En materia ambiental la responsabilidad ser de carcter objetivo y solidario, criterio que va en concordancia con lo ya desarrollado por la jurisprudencia costarricense. Por ltimo, la responsabilidad civil ambiental que pretende instaurar el proyecto de ley de Responsabilidad civil ambiental de Mxico es de tipo objetiva. As lo establece expresamente el numeral 4, atiende al riesgo creado por las actividades con incidencia ambiental, y es exigible con independencia de la culpa o negligencia de la persona que haya causado el dao o el deterioro ambiental.140
La jurisprudencia se ha encargado de desarrollar el tema, al respecto cabe destacar... En la perspectiva del sistema de responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor deber probar que la culpa de la vctima lo ha excluido. El nexo causal, a su vez, solo requiere de mero contacto. Los cuidados que se observan en el proceso industrial resultan irrelevantes si, en definitiva, el dao se produce... Puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la produccin del dao ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la cosa en el caso arsnico de propiedad de la accionada como si se estima el complejo industrial como cosa o actividad riesgosa... Puede estimarse el abandono de desechos contaminantes como conducta riesgosa, generadora de responsabilidad. Tambin se ha sealado que quien debe responder es el dueo o guardin en el momento de la introduccin del riesgo. Nuestro actual derecho positivo recoge la idea. Segn el artculo 46 de la ley 24051, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisin o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos, texto de sentencia extrado del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003.
140 Este tipo de responsabilidad, se precisa en el artculo 1913 del Cdigo Civil de Mxico, que establece que cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por si mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa de la corriente elctrica que conduzcan o por otras causas anlogas, est obligada a responder del dao que cause, aunque no obre ilcitamente, a no ser que demuestre que ese dao se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la vctima. La Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de los Residuos recientemente promulgada en Mxico, maneja criterios diferentes al del proyecto. En su Artculo 42 determina que: La responsabilidad del manejo y disposicin final de los residuos peligrosos corresponde a quien los genera. En el caso de que se contraten los servicios de manejo y disposicin final de residuos peligrosos por empresas autorizadas por la Secretara y los residuos sean entregados a dichas empresas, la responsabilidad por las operaciones ser de stas, independientemente de la responsabilidad que tiene el generador. Los generadores de residuos peligrosos que transfieran stos a empresas o gestores que presten los servicios de manejo, debern cerciorarse ante la Secretara que cuentan con las autorizaciones respectivas y vigentes, en caso contrario sern responsables de los daos que ocasione su manejo. En su artculo 68 prescribe que: Quienes resulten responsables de la contaminacin de un sitio, as como de daos a la salud como consecuencia de sta, estarn obligados a reparar el dao causado, conforme a las disposiciones legales correspondientes. En el siguiente que: Las personas responsables de actividades relacionadas con la generacin y manejo de materiales y residuos peligrosos que hayan ocasionado la contaminacin de sitios con stos, estn obligadas a llevar a cabo las acciones de remediacin conforme a lo dispuesto en la presente Ley y dems disposiciones aplicables. Tambin seala que: Los propietarios o poseedores de predios de dominio privado y los titulares de reas concesionadas, cuyos suelos se encuentren contaminados, sern responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediacin que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho a repetir en contra del causante de la contaminacin. Adems de la remediacin, quienes resulten responsables de la contaminacin de un sitio se harn acreedores a las sanciones penales y administrativas correspondientes. Indica asimismo que: En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se 139

IV.5. Causas eximentes de responsabilidad. El artculo 9 de la Directiva contempla los supuestos de exencin de responsabilidad dentro de las que se encuentran: a) b) c) d) Actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin; Fenmenos naturales de carcter excepcional, inevitables e irresistibles; Emisiones o actos permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorizacin expedidos al operador, Emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el momento en que se produjo la emisin o tuvo lugar la actividad, Daos ocasionados por un tercero y se hubiesen adoptado las medidas de seguridad adecuadas, Daos producidos como consecuencia de una orden, instruccin u otra medida obligatoria o vinculante, dictada por autoridad pblica, Daos difusos en donde sea imposible achacarle a ningn operador la imputacin de cargos por dao ambiental.

e) f) g)

El artculo 5 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Dao y Deterioro Ambiental de Mxico establece como nicas causas eximentes de responsabilidad la culpa de la vctima, el caso fortuito y la fuerza mayor. La Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artculo 29 como causas de exencin de responsabilidad la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero.141
desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretara, en coordinacin con las entidades federativas y los municipios, podr formular y ejecutar programas de remediacin, con el propsito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperacin y restablecimiento y, de ser posible, su incorporacin a procesos productivos. La Secretara (de Medio Ambiente) estar facultada para hacer efectivas las garantas que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayan abandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminacin del sitio amerite la intervencin de la Federacin, el titular del Ejecutivo Federal podr expedir la declaratoria de remediacin de sitios contaminados. Para tal efecto, elaborar previamente los estudios que los justifiquen. La Secretara y las autoridades locales competentes, segn corresponda, sern responsables de llevar a cabo acciones para identificar, inventariar, registrar y categorizar los sitios contaminados con residuos peligrosos, con objeto de determinar si procede su remediacin, de conformidad con los criterios que para tal fin se establezcan en el Reglamento. Por ltimo, dicha nueva Ley de residuos establece que: Las empresas que importen o exporten residuos peligrosos sern responsables de los daos que ocasionen a la salud, al ambiente o a los bienes como consecuencia del movimiento de los mismos entre la fuente generadora y el destinatario final, independientemente de las sanciones y penas a que haya lugar. Ojeda Mestre, R., y Pea Chacn, M., Anlisis crtico del proyecto de ley de responsabilidad por el dao y el deterioro ambiental en Revista Lex difusin y anlisis, ao VIII, enero 2004, nmero ciento tres, Mxico
141 El tema ha sido abordado por la jurisprudencia argentina y a manera de ejemplo se muestran los siguientes extractos de sentencias ... No se aport prueba que demuestre que la contaminacin tuvo su

Tambin, la jurisprudencia de la Sala Primera de Casacin de Costa Rica estableci Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad, siendo las nicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero142 De lo anteriormente expuesto es importante extraer que la Directiva Comunitaria contempla varias causales eximentes de responsabilidad no incluidas en los sistemas latinoamericanos expuestos. Dentro de estas se encuentra la emisin o acto permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorizacin expedidos al operador lo que nos lleva a concluir que el rgimen instaurado por la Directiva no contempla la responsabilidad derivada de un hecho lcito, tal y como lo regulan tanto la legislacin Argentina143 como la jurisprudencia costarricense144, las cuales se adhieren a un sector de la doctrina el cual estima que al derecho ambiental no le debe interesar la licitud o ilicitud de la conducta que daa al ambiente, sino nicamente el dao injusto acaecido sin participacin de las vctimas. Otro tipo de causal de liberacin de responsabilidad contemplada en la Directiva y no as en los sistemas latinoamericanos de responsabilidad ambiental son las emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el momento en que se produjo la emisin o tuvo lugar la actividad, al respecto manifiesta la profesora Mara Jos Santos Morn la excepcin relativa a los riesgos del desarrollo, supone en cierto modo la introduccin del criterio culpabilstico en un sistema de responsabilidad de carcter objetivo, ya que dicha excepcin se basa en la idea segn la cual no cabe imputar responsabilidad al causante de un dao cuando, conforme al estado de los conocimientos cientficos vigentes en el momento en que se lleva a cabo la actividad que resulta ser perjudicial, no era previsible que el mismo se produjera. Llama la atencin, sin embargo, que se disponga en el artculo 9.2 que, tanto la exencin relativa a las actividades autorizadas como a las denominadas riesgos de desarrollo no son aplicables si el operador haya

origen en el hecho de tercero interrupcin o ruptura del nexo causal-. No basta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan responsabilidades de que mediante las redes de desage operadas por OSN, hay Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generacin de mayor contaminacin, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural... En la perspectiva del sistema de responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor deber probar que la culpa de la vctima lo ha excluido, texto extrado del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003. 142 Sentencia dictada a las diecisis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 143 Artculo 27 Ley General del Ambiente de Argentina: El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva... 144 Sentencia dictada a las diecisis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

actuado con negligencia145. Y es que, si el causante del dao actu negligentemente, llevando a cabo por ejemplo una emisin de sustancias sin contar con la debida autorizacin, por encima de lo permitido legalmente, o sin adoptar las precauciones exigidas en la ley o la autorizacin concedida, o a las necesarias segn el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes, lo normal ser que no se est ante ninguno de los mencionados casos de exencin de responsabilidad.146 Nuevamente la Directiva prefiere obviar temas sumamente polmicos discutidos en los ltimos aos por la doctrina como lo es la responsabilidad por acto lcito y por riesgos del desarrollo, con el fin de poner en prctica un sistema de responsabilidad que no se vea entrabado por tales controversias. IV.6. Autoridad competente. De conformidad con el artculo 6 en relacin con el artculo 13 de la Directiva en comentario, corresponder a la autoridad competente designada por cada Estado la determinacin del operador causante del dao, la evaluacin de los daos y la determinacin de las medidas necesarias para recomponerlo. La autoridad competente ser bien, uno o varios rganos administrativos, sobre los que recaer la obligacin de investigacin, valorizacin y determinacin de responsabilidades. Dentro de sus prerrogativas, la autoridad competente designada por cada Estado, podr exigir al operador correspondiente que facilite todos los datos e informaciones que se precisen para llevar a cabo tal investigacin. A la vez, podr facultar o requerir a terceros para que lleven a cabo las medidas preventivas o reparadoras necesarias.147 Como obligaciones inherentes a la autoridad competente se encuentran: a) Adopcin de las medidas reparadoras necesarias en los casos en que el operador incumpla sus directrices, b) Priorizar la reparacin de los daos en los casos cuando ocurren varios daos ambientales y le resulte imposible hacer que todas las medidas necesarias se adopten al mismo tiempo, c) Recuperacin sobre el operador de los costes que haya causado o en que se haya incurrido por la adopcin de medidas preventivas o de reparacin, as como los costes de evaluacin del dao.
145 Sobre el tema de los riesgos del desarrollo la jurisprudencia argentina ha expresado Resulta improcedente para excusar de responsabilidad de la demandada por ruidos molestos en el caso, producidos por maquinarias-, el hecho que todas las personas que habitan grandes ciudades padezcan de un alto grado de ruido ambiental e incluso socioacusia, pues la generalidad del padecimiento no puede beneficiar a un demandado especfico que ha transgredido disposiciones reglamentarias y que, adems, produjo daos (de la invasin inmaterial, sonora y vibratoria). 146 Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com 147 Artculo 13 inciso 4 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

Adems de la autoridad competente administrativa, cada Estado deber designar una autoridad judicial, cuya funcin se limitar a hacer cumplir la decisin adoptada por el rgano administrativo. Toda persona o entidad cualificada que hay presentado una solicitud de accin148 de conformidad con lo previsto en la Directiva podr emprender acciones legales ante un tribunal, o cualquier rgano pblico independiente e imparcial competente para controlar la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos y omisiones de la autoridad competente. El sistema adoptado por la Directiva encuentra grandes similitudes al rgimen administrativo sancionador contemplado en la ley Orgnica del Ambiente149 de Costa Rica, cuya naturaleza jurdica y jurisprudencia fue abordado en un apartado anterior de este mismo captulo. Por su parte, la legislacin de Argentina le otorga a los tribunales jurisdiccionales ordinarios, segn corresponda por el territorio, materia o persona, la aplicacin del rgimen de responsabilidad contemplado en la Ley General del Ambiente.150 El mismo camino adopta el proyecto de ley de Responsabilidad Ambiental de Mxico. IV.7. Prevencin de los daos ambientales. Todo rgimen de responsabilidad y sobre todo en materia ambiental debe contemplar la posibilidad de interponer medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicacin del derecho ambiental, debido a la complejidad que es inherente al dao ambiental. Consciente de ello la Directiva Comunitaria viene a regular la responsabilidad no solo de los daos ambientales ya producidos, sino que tambin crea todo un rgimen preventivo. El medio ambiente es un bien jurdico de naturaleza comn o colectivo, en donde su degradacin afecta tanto a todos los sujetos que conforman la colectividad, as como a la colectividad misma. Por ello, una vez acontecido el dao, y dependiendo de la intensidad, extensin, momento y persistencia, el mismo podr ser reversible o irreversible. De ah la importancia de las medidas precautorias para el derecho ambiental, pues el dao ambiental irreversible trae consecuencias funestas para el equilibrio ecolgico. Segn la Directiva, cuando an no se hayan producido los daos ambientales pero exista una amenaza inminente de que ocurran, la autoridad

Las personas adversamente afectadas o que puedan verse adversamente afectadas por daos ambientales y entidades cualificadas podrn formular a la autoridad competente observaciones relativas a incidentes de daos ambientales de los cuales tenga conocimiento y podrn solicitar que la autoridad competente adopte medidas al amparo de la presente Directiva. Artculo 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 149 Ley nmero 7554 del 4 de octubre de 1995. 150 Artculo 7 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

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competente requerir al operador que adopte las medidas necesarias o adaptar ella misma dichas medidas.151 Cuando los operadores tengan o debieran tener conocimiento de una amenaza inminente, estos operadores adoptarn las medidas necesarias para impedir que se produzcan daos ambientales, sin esperar que la autoridad competente los requiera para ello.152 Los Estados miembros prevern que, cuando resulta oportuno, los operadores comuniquen la situacin a la autoridad competente, y en cualquier caso cuando no desaparezca el riesgo inminente de que se produzcan daos ambientales pese a las medidas preventivas adoptadas por el operador correspondiente.153 Si el operador incumpliere las obligaciones antes enunciadas la autoridad competente deber adoptar las medidas preventivas necesarias.154 El costo de las medidas preventivas en que haya tenido que incurrir la autoridad competente, deber ser sufragado por el operador responsable de la creacin de la situacin de riesgo, as como tambin el costo que haya supuesto la evaluacin de la amenaza. La autoridad competente cuenta con un plazo de cinco aos, contados a partir de la fecha en que se tomaron las medidas preventivas, para obtener el correspondiente reembolso.155 La autoridad competente no podr exigir al operador la adopcin de medidas preventivas cuando el peligro provenga de fuerza mayor, conflicto armado, hecho lcito, riesgos del desarrollo, hecho de un tercero y cuando sea imposible individualizar a los operadores causantes de un posible dao ambiental o ste haya sido declarado insolvente.156 Sobre el tema, la ley General del Ambiente de Argentina expone que en cualquier estado del proceso, an con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, an sin audiencia a la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse, encontrndose facultado el juez para realizarlo de oficio.157 En el caso costarricense el proyecto de ley del nuevo Cdigo Procesal General, establece la posibilidad de que las medidas cautelares sean conservativas, anticipadas o innovativas, pudindose nicamente dictarse en relacin con un juicio de probabilidad o verosimilitud de la pretensin (fomus boni iuris). Por otra parte, el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo establece que cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daos
Artculo 4 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. Artculo 4 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 153 Artculo 4 inciso 3 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 154 Artculo 4 inciso 4 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 155 Artculo 6 en relacin con el artculo 12 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 156 Artculo 9 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 157 Artculo 32 de la Ley General del Ambiente de Argentina.
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irreparables o de difcil reparacin contra el medio ambiente o los recursos naturales, el Tribunal Ambiental gozar de poderes y podr tomar medidas cautelares, tales como: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralizacin inmediata de los actos que origen la denuncia, b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia, c) clausurar temporalmente en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia. A la vez el artculo 45 de la Ley de Biodiversidad establece la obligacin estatal de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas, as como la de prevenir, mitigar o restaurar aquellos daos ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad. El proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Dao y Deterioro ambiental de Mxico, en el artculo 14 establece La legitimacin activa regulada en los numerales 6 y 7 de esta ley, incluye en todo caso, la accin para exigir al responsable la adopcin de las medidas necesarias que eviten la continuacin o la repeticin del dao o del deterioro ambiental. Estas medidas podrn comprender la instalacin de elementos que prevengan la causa del dao o del deterioro ambiental, la contencin temporal de la actividad daosa y la clausura temporal, permanente, total o parcial, de las instalaciones donde dicha actividad se desarrolla, con proteccin, en todo caso, de los derechos de los trabajadores. Sobre el tema, la Ley General del Ambiente de Per en su artculo 137 establece que una vez iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad ambiental mediante resolucin fundada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisoriamente y bajo su responsabilidad, medidas cautelares contempladas en ley158, si es que sin su adopcin se produciran daos ambientales irreparables o si se arriesgara la eficacia de la resolucin a emitir.159 Por ltimo, es importante sealar que la Directiva de comentario contempla dentro de su Anexo II, toda una serie de reglas a seguir para reparar los parajes daados, tema que ser abordado ampliamente en el captulo tercero de esta obra.

Como medidas cautelares previstas en la Ley General del Ambiente de Per se encuentran las siguientes: decomiso de los objetos, artefactos o sustancias empleados para la comisin de la infraccin; paralizacin o restriccin de la actividad causante de la infraccin; suspensin del permiso, licencia u autorizacin; clausura temporal, parcial o total, del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infraccin. 159 En franca contraposicin con lo aqu establecido el numeral 137.4 de la misma norma establece como regla la imposibilidad de dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicio de imposible reparacin a los administrados. De esta forma los bienes jurdicos de carcter subjetivo como la propiedad, empresa, etc., prevalecen sobre los bienes colectivos y de inters general como lo son la tutela de la salud y el medio ambiente.

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CAPITULO III III. REPARACIN DE LOS DAOS CAUSADOS AL MEDIO AMBIENTE I. REPARACIN DEL MEDIO AMBIENTE I.1. Introduccin al tema. Toda forma de reparacin del dao acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en concordancia con los principios ambientales de prevencin, correccin a la fuente y contaminador pagador, de conformidad el principio 13 de la Declaracin de Ro sobre medio ambiente y Desarrollo y los artculos 3 k) y 130 R2 del Tratado de la Unin Europea. El sistema de reparacin ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteci el dao. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparacin Reparacin in natura o Reparacin quo ante, siendo el trmino ms apropiado para denominar a este tipo de reparacin Restitutio in pristinum, pues este ltimo vocablo, no solo abarca la restitucin de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevencin de futuros daos, gracias a la adopcin de medidas correctoras. 160 De esta forma, la restitutio in pristinum debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un dao al ambiente, y nicamente cuando dicha reparacin sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del dao, o bien, por un costo econmico desproporcionado e irracional, se aplicarn otras formas de reparacin del entorno. Si bien es cierto, la reparacin in pristinum es la forma idealizada de reparar el dao ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecucin, entre ellas: el margen de discrecionalidad con que generalmente se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios tcnicos y cientficos sobre la forma de llevar a cabo la
160 Snchez, A.J, La restitutio in pristinum como mecanismo deseable para la reparacin de los daos causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrnica de la Universidad de Sevilla, 2002., www.cica.es/aliens/gimadus/ // Sobre el tema de la reparacin la jurisprudencia argentina ha resuelto El fallo recurrido en este aspecto, no ha hecho pues sino aplicar expresas directivas constitucionales. El artculo 41 establece el poder-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano, y deja expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la obligacin de recomponer, es decir retornar las cosas a su estado anterior. El artculo 43 reconoce accin de amparo al individuo concretamente afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tengan inters en la proteccin del medio ambiente, jurisprudencia extrada del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata N., publicado en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003.

reparacin, y por ltimo y la ms importante, la dificultad que acarrea cualquier recomposicin al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos cientficos acerca de cmo era el entorno antes del hecho acaecido. Es as como, bajo ciertas circunstancias donde los daos no son excesivos, el criterio tcnico y cientfico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneracin, y aplicar otras formas de reparacin del ambiente. Cuando el dao es irreversible, o bien, el costo de la reparacin violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composicin del dao acaecido.161 Una de estas formas es la restauracin equivalente o tambin llamada restauracin alternativa162, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteci, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposicin de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmsfera contaminndola con gases que causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los rboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminacin ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daos irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un ro. Todo dao ambiental produce daos biofsicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificacin econmica. La valoracin del dao en trminos econmicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son pblicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parmetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.163 De esta forma, es necesario evaluar los daos con el fin de conocer el valor econmico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los mismos, y que a la postre, se han disminuido o
En cuanto al excesivo costo econmico por la reparacin a realizar, es importante recalcar que en estos casos, el principio de proporcionalidad debe relajarse un poco, y nicamente cuando el costo econmico de la reparacin sea realmente exorbitante, se proceder a otro sistema de reparacin que no sea en la recomposicin ambiental en la fuente donde aconteci el dao. En cuanto a la restauracin equivalente, la recuperacin de los bienes daados puede en ocasiones sortear ciertos obstculos, mediante la creacin en otro lugar prximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el xito de la vida en el ecosistema daado, reconstruyendo por ejemplo habitats, repoblando tierras, o soltando alevines en cauces . Martn Mateo, R., Valoracin de los daos ambientales, en Seminario sobre Dao Ambiental, recopilacin realizada por la Procuradura General de la Repblica, 1999. 163 Para la doctrina alemana la valoracin del dao ambiental requiere dos anlisis: en primer lugar establecer el tipo y el grado de efectos negativos sobre el ambiente; es necesario determinar si una particular mutacin del ambiente, causado por la actividad humana, tendra efectos contrarios sobre el ambiente y debe por esto considerarse un dao ambiental en el que consista tal dao. En segundo lugar la entidad dao debe ser valorada en trminos econmicos. El dao comprende los costos de saneamiento, costos para la cesacin de cierta actividad, costos de sustitucin; la propuesta a pagar por un informe de mejoramiento de tipo ambiental; la propuesta a vender los propios derechos, esto es aceptar una indemnizacin a cambio de tolerar hasta un cierto deterioro ambiental Rehbinder, E., Il danno ambiental come danno economico e giuridico.
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perdido, al tiempo que hay que medir el deterioro sufrido y evaluar los recursos daados.164 El sujeto obligado a reparar el dao ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteci el dao, de esta forma ste debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento daino, y por ltimo, costear de su bolsillo la reparacin del dao causado, incluyendo el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a raz de su conducta daina. Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entraan las reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades tcnicas, cientficas y econmicas para recomponer el ambiente a su estado natural. Debido a ello, cobra importancia tanto la participacin estatal como la ciudadana en la reparacin del ambiente, de esta forma, si bien el sujeto actor del dao no cuenta con capacidad tcnica-cientfica para recomponer el dao acontecido, se le debe cobrar los costos de reparacin, llamando a realizar la labor a cientficos, tcnicos y vecinos del lugar donde aconteci el menoscabo ambiental. De esta forma tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposicin de los daos ambientales, al poseer recursos tcnicos, cientficos y econmicos necesarios para una verdadera labor de restitucin. De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, seran los encargados de la recomposicin ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del dao, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado165, instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposicin del ambiente. I.2. La reparacin del dao ambiental en la legislacin costarricense. Si bien, el tema de la obligatoriedad de la reparacin ambiental como consecuencia de actividades humanas ha sido ampliamente desarrollado tanto por la legislacin como por la jurisprudencia costarricense, la forma en que ello

164 Dado que las tcnicas indemnizatorias no son por s solas suficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad daosa destinadas a detener en forma inmediata sus efectos nocivos, propiciando una postura afn a la funcin preventiva de daos, que hoy se le atribuye a los jueces, corresponde aplicar analgicamente el Cdigo de Minera en cuanto faculta al juez en caso de sobrevenir algn accidente que ocasiones muerte, heridas o lesiones y otros daos a adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro, jurisprudencia extrada del ensayo Dao ambiental/Jurisprudencia del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurdica La Ley, Ao LXIII, nmero 131, Buenos Aires, 2003.

Esta postura encuentra detractores en cierto sector de la doctrina ... desde ya se objeta que el Estado no puede convertirse en el asegurador universal de todo dao ecolgico que se produzca en el territorio nacional, porque sera trasladar la carga de los costes de proteccin de la naturaleza de los directos implicados, empresas, al Estado, y al final a los ciudadanos por medio de sus contribuciones fiscales con las que ser necesario financiar buena parte de tales costes ... Briceo Chaves, M., El dao ecolgico. Presupuestos para su definicin artculo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Espaol, en marzo de 2004, celebrado en Pamplona.

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debe llevarse a la prctica se encuentra prcticamente a la libre, no existiendo por tanto, normativa que fije los lineamientos bsicos al respecto.166 La obligacin estatal en proteger y reparar los daos acontecidos en contra medio ambiente como bien de naturaleza comn o colectiva, deviene de Constitucin Poltica, Tratados Internacionales, y de la normativa de rango inferior. Tratados internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica, entre las que se encuentran: Declaracin de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972, La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la Declaracin de Johannesburgo del 2002, vienen a reafirmar ese poder deber del Estado de proteger el medio ambiente previniendo acciones que lleguen a degradarlo.167 De igual forma, subsiste la obligacin estatal de sancionar a los sujetos infractores de la normativa ambiental, y de aplicar los principios propios del derecho ambiental internacional. Al efecto el texto constitucional costarricense en el prrafo segundo del artculo 50 establece Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Por ello est legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparacin del dao causado. El numeral 41 de la Constitucin Poltica establece Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes. Adems, el prrafo segundo del numeral 28 constitucional enuncia Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a tercero, estn
166 nicamente la Metodologa para la evaluacin del dao ambiental propuesta por el Instituto de Polticas para la sostenibilidad y el Sistema Nacional de reas de Conservacin y que ser objeto de estudio de esta obra, establece criterios especficos para casos de difcil evaluacin y de vaco de criterios legales aplicables, como lo son: el anlisis del coste terico de la restitucin y reposicin; la valoracin de los bienes daados; el coste del proyecto o actividad causante del dao; y el beneficio obtenido con la actividad infractora. 167 Adems de las anteriores declaraciones, Costa Rica ha suscrito una gran cantidad de tratados internacionales de carcter ambiental, dentro de los que encuentran: Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de flora y fauna, Convenio sobre la Diversidad Biolgica, Convenio para la proteccin de la Biodiversidad y proteccin de las reas silvestres prioritarias en Amrica Central, Convencin Internacional de proteccin Fitosanitaria, Convenio Regional para el manejo y conservacin de los ecosistemas naturales forestales y el desarrollo de plantaciones forestales, Convencin para la proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de los pases de Amrica, Convenio de Proteccin Patrimonial, cultural y natural, Convencin para la defensa del patrimonio arqueolgico, histrico y artstico de las Naciones Americanas, Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, Convenio para la proteccin y desarrollo del medio marino y su protocolo para combatir derrames de hidrocarburos en la regin del Gran Caribe, y su Protocolo, Convenio de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de Montego Bay, Convencin sobre Humedales internacionales como hbitat de aves acuticas, Convenio de Basilea sobre control del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminacin, Convenio de Viena para la proteccin de la capa de Ozono, Protocolo de Montreal relativo a sustancias agotadoras de la capa de ozono, Convenio marco de la ONU sobre cambio climtico, Convencin de la ONU lucha contra la desertificacin especialmente en frica, Convencin Interamericana para la proteccin y conservacin de las tortugas marinas, Protocolo adicional a la convencin americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, Acuerdo sobre el programa internacional para la conservacin de los delfines entre la Repblica de Costa Rica y los Estados Unidos de Amrica.

fuera de la accin de la ley, lo cual viene a marcar el terreno en cuanto a la proteccin y reparacin del ambiente, pues interpretando a contrario sensu, el deber del Estado en intervenir en la proteccin y restauracin del ambiente se encuentra supeditado a que las conductas que se les achaque a particulares daen la moral, el orden pblico o causen dao a terceros. Es importante recalcar que la Constitucin Poltica reconoce una serie de derechos y facultades a los particulares que en teora podran encontrar roces con el derecho a un ambiente sano. Al respecto, y de conformidad con el principio de lesin, el ejercicio legtimo de un derecho tiene como lmites los derechos de los dems y el ejercicio racional del mismo. Por ello, el numeral 22 del Cdigo Civil de Costa Rica establece la teora del abuso del derecho, por medio del cual la ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial de ste, por lo que todo acto o omisin que sobrepase los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao a un tercero o para la contraparte, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso. De igual forma, y en desarrollo del deber de reparacin, el mismo Cdigo Civil de Costa Rica en su numeral 1045 recoge el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, cause a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios. Dicho principio llevado al derecho ambiental se encuentra contenido dentro del artculo 101 de la Ley Orgnica del Ambiente que al efecto reza Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partcipes en cualquiera de sus formas, los causantes a las infracciones a la presente ley o a las que regulan la proteccin del ambiente y la diversidad biolgica, sean personas fsicas o jurdicas, sern civil y solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados. Solidariamente, tambin respondern los titulares de las empresas o las actividades donde se causen daos, ya sea por accin u omisin. En concordancia con lo anteriormente expuesto, los artculos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad establecen el deber Estatal en la recuperacin, restauracin y rehabilitacin de los ecosistemas, El estado tiene la obligacin de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. Tambin deber prevenir, mitigar o restaurar los daos ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad; La restauracin, recuperacin y rehabilitacin de los ecosistemas, especies y los servicios ambientales que brindan, deben ser fomentados por el Ministerio de Ambiente y Energa y los dems ente pblicos, mediante planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley y otras pertinentes; Cuando exista dao ambiental en un ecosistema, el Estado podr tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo. Para ello, podr suscribir toda clase de contratos con instituciones de educacin superior, privadas o pblicas, empresas e instituciones cientficas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar los elementos de la biodiversidad daados.

La reparacin ambiental debe ser en la medida de lo posible in natura o bien in pristinum, al respecto el numeral 99 inciso g de la Ley Orgnica del Ambiente establece Ante la violacin de la normativa de proteccin ambiental o ante conductas dainas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administracin Pblica aplicar las siguientes medidas protectoras y sanciones: La imposicin de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica. Tratndose de bosques, la Ley de Aguas168 en su numeral 151 obliga al infractor a reponer los rboles destruidos en terrenos situados en pendientes, orillas de carreteras y dems vas de comunicacin, aquellos que puedan ser explotados sin necesidad cortarlos, as como los situados en terrenos atravesados por ros, arroyos, o en bosques donde existan manantiales.169 En materia de humedales, el artculo 103 de la Ley de Conservacin de Vida Silvestre establece Ser sancionado con multa de cien mil colones convertible en pena de prisin de uno a dos aos, quien drene lagos, lagunas no artificiales y dems humedales, sin la previa autorizacin de la Direccin General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energa y Minas. Adems, el infractor ser obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje, para lo cual se faculta a la Direccin precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes, pero a costa del infractor. A la vez, en materia minera el Cdigo de Minera en su artculo 24 establece la obligacin del titular del permiso de exploracin de cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a pagar los daos y perjuicios que causare, a criterio de la Direccin o a juicio de peritos. Por ltimo, tratndose de degradacin de suelos el numeral 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservacin de suelos establece Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de participacin, ser responsable de indemnizar, en la va judicial que corresponda, y de reparar los daos causados al ambiente y a terceros afectados. Tal y como lo expone el principio diecisis de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, quien contamina, debe en principio cargar con los costos de la contaminacin, en el entendido que es obligacin del Estado individualizar y sancionar a los sujetos cuyas conductas degraden o contaminen el medio ambiente, sancionndolos en la va que corresponda, y en la medida de lo posible, obligarlos a recomponer el dao ocasionado. nicamente en el supuesto que esto no sea posible, el deber del Estado queda

Ley nmero 276 del 27 de agosto de 1942. Este artculo debe interpretarse en armona con normativa de ms reciente promulgacin como lo son: el artculo 33 de la Ley Forestal, artculo 2 del Reglamento a la Ley Forestal, artculo 16 de Ley de Agua Potable, artculo 7 del Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, artculo 7 del decreto sobre Granjas Porcinas, artculo 52 del Reglamento sobre derecho de vas y publicidad exterior, artculo 7 de la Ley de Tierras y Colonizacin, sobre todo en lo referente a las zonas de proteccin especial.
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supeditado a realizar por si mismo la restauracin del ambiente, quedando claro que, de uno u otra forma, el ambiente siempre debe ser recompuesto. El tema de la restauracin del ambiente tambin ha sido desarrollado por la jurisprudencia tanto judicial como administrativa. Un vivo ejemplo de lo anterior lo constituye el principio de irreductibilidad de los bosques esbozado por el Tribunal de Juicio de Cartago y ratificado por el Tribunal Superior de Casacin Penal170, por medio del cual se establece que el espacio territorial con cobertura boscosa es irreducible, ya sea por accin humana o por hechos naturales. De esta forma, cualquiera que lesione el bosque con el propsito de cambiar el destino del terreno o bien, cualquiera que pretenda obtener provecho de los desastres naturales que daen el suelo forestal, debe entender que no existe forma posible de cambiar el destino del suelo, y que es obligacin estatal hacer cuanto sea posible para recuperar el bosque.171 Tambin el Tribunal Ambiental Administrativo se ha manifestado al respecto. A manera de ejemplo, por medio de la resolucin nmero 293-99TAA del veinticinco de agosto de 1999 y como medida restauratoria, se oblig a una empresa productora de electricidad en el plazo de un mes contado a partir de la notificacin de la resolucin, a dejar pasar por la represa que administra un mnimo de un 5% del agua del caudal del Ro Platanares, lo anterior debido a que a raz de su ejercicio industrial estuvo ocupando el ciento por ciento del caudal del ro para la generacin de energa elctrica, lo cual trajo como consecuencia daos importantes en la biodiversidad de la zona, por otra parte, y tambin como una medida compensatoria del dao ocasionado, se le oblig a reforzar la zona de proteccin del ro mediante la siembra de especies nativas y/o exticas. Tambin, por medio de la resolucin nmero 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, el Tribunal adems de condenar a una empresa procesadora de productos lcteos a pagar una suma de dinero por la contaminacin que sus desechos produjeron en un ro, le impuso al agente contaminador como medida preventiva y restauratoria del ecosistema afectado, la presentacin ante la Secretara Tcnica Nacional Ambiental y el Ministerio de Salud en un plazo de quince das tomados a partir de la notificacin de la resolucin, un programa para succionar los sedimentos y larvas acumuladas derivadas de la contaminacin del ro, as como la presentacin de un plan de gestin ambiental que contemplara el manejo integral de los desechos slidos y lquidos. En otra resolucin172, este Tribunal a raz de la tala de un bosque secundario y construccin ilegal de un camino, orden como medida de compensacin ambiental someter a la aprobacin del Concejo de Distrito del
Sentencia nmero 142-02 de las catorce horas del veinte de mayo de dos mil dos del Tribunal Penal de Cartago, confirmada por el Tribunal de Casacin Penal de San Jos, Costa Rica mediante la resolucin nmero: 2003-0366 del cinco de mayo del dos mil tres. 171 Se trat de un caso de construccin ilegal de un camino en perjuicio de los recursos naturales, quedando el imputado obligado a restaurar la montaa y en tal sentido a eliminar el sembrado de caf y en su lugar, resembrar especies locales o permitir que estas renazcan naturalmente, todo mediante un plan de mitigacin debidamente aprobado por el Tribunal de Juicio. 172 Resolucin 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001.
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cantn de Cbano, provincia de Puntarenas, un proyecto de colocacin y construccin de alcantarillas, para el manejo adecuado de las aguas pluviales del camino de acceso ilegalmente construido; en este supuesto, el tribunal en lugar de ordenar la reparacin in pristinum del ecosistema daado por la carretera, consolid lo actuado por el denunciado y nicamente le orden la construccin de alcantarillado pluvial con el fin de proteger el recurso suelo, afectado de por si por un cambio en su uso absolutamente ilegal. En otra resolucin, igualmente cuestionable173, el Tribunal a raz de una denuncia a raz de la construccin de un camino ilegal en donde realiz una limpieza de rboles, arbustos y dos cortas o talas razas de mangle, conden a la sociedad infractora al pago de una suma de dinero como sancin al dao ocurrido sobre el ecosistema, sin que obligara al agente degradante ambiente a realizar ningn tipo de medida restauratoria o recomponedora del ambiente daado.

I.3. Las reglas para una restauracin ambiental adecuada. El ejemplo de la Directiva Comunitaria Europea. A falta de reglas claras y definidas en materia de reparacin del ambiente debe acudirse al derecho comparado con el fin de llenar tal laguna. El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de los daos ambientales establece, toda una serie de lineamientos, que servirn de base a la autoridad competente, con el fin de reparar el ambiente daado. De esta forma, se pasa de un rgimen discrecional de reparacin, a uno reglado, lo cual le otorga seguridad jurdica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposicin del ambiente degradado. El sistema reparatorio contenido en la Directiva est basado en los principios preventivo, precautorio y de correccin a la fuente. El objetivo de la reparacin es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado bsico y compensar por las prdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparacin se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales daados en el lugar originalmente daado o en otro diferente. Tambin implica la eliminacin de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial.174 La autoridad competente invitar al operador a colaborar en la puesta en marcha de los procedimientos establecidos, de modo que dichos procedimientos puedan llevarse a cabo de forma adecuada y eficaz. Una de las formas en que puede participar el operador es facilitando todos los datos e
Resolucin 356-02-TAA de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002 del Tribunal Ambiental Administrativo. 174 Artculo 2.1 del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.
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informaciones apropiadas. Adems, la autoridad competente incitar a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas de reparacin a presentar sus observaciones y las tendrn en cuenta.175 Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opcin de la recuperacin natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado bsico, as como tambin estudiar acciones directas para devolver los recursos a su estado bsico de forma acelerada. 176 En la medida de lo posible la autoridad competente estudiar primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenan los que sufrieron el dao. Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrn aplicarse tcnicas de valoracin monetaria del paraje daado a fin de determinar las medidas de reparacin compensatorias que se adoptarn.177 Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposicin dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podr calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la accin reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido.178 Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparacin, la autoridad competente evaluar las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: 179 a) efecto que tendr cada opcin sobre la salud y la seguridad pblica b) el coste que supone llevar la opcin a la prctica. c) la probabilidad de xito de cada opcin d) las medidas en que cada una de las opciones contempladas servir para prevenir futuros daos, sin que se produzcan daos colaterales y e) las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiar a cada componente del recurso o servicio natural. De acuerdo con lo anteriormente expuesto la autoridad competente decidir el tipo de medidas de reparacin que llevar a cabo.

Artculos 3.2.4 y 3.2.5. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 176 Artculo 3.1.1. y 3.1.2. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 177 Artculo 3.1.5, 3.1.6 y 3.1.7. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 178 Artculo 3.1.8 del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 179 Artculo 3.2. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

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Las reglas y parmetros anteriormente expuestos, sern de gran utilidad a los operadores del derecho a la hora de fijar las medidas necesarias para reparar los parajes daados. 1.4. La reparacin de los daos difusos. Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el dao acontecido sea concreto y cuantificable, y la relacin causa efecto entre los daos y los presuntos agentes sea factible. Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras frmulas que permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ah donde cobran vigencia los fondos ambientales y los seguros por daos ambientales. 1.4.1. Fondos Ambientales Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa comn que servir para recomponer el ambiente, e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el dao. El sistema es ideal para casos de contaminacin difusa y de parajes contaminados aislados, donde resulta imposible atribuir responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto al cual imputarle los gastos de saneamiento. A la vez, es de gran ayuda para la reparacin de daos o la compensacin de las vctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son mltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones. Tambin pueden aplicarse en los casos donde la restauracin resulta claramente desproporcionada y poco razonable. Cabe la posibilidad que el fondo sea de naturaleza pblica donde su nico contribuyente lo sea el propio Estado, tambin es factible la existencia de fondos de naturaleza mixta, donde tanto las empresas con actividades riesgosas junto con el Estado contribuyan con el mantenimiento del mismo. Por ltimo existe la posibilidad terica de la existencia de fondos de naturaleza facultativa, donde los contribuyentes no se encuentran constreidos a su mantenimiento, sino que las contribuciones que se realizan son meramente voluntarias. Suecia cuenta con un sistema de fondo para daos ambientales y en Amrica existe la experiencia norteamericana con el denominado Superfund. En este ltimo caso se prev la posibilidad de las denominadas acciones de regreso dirigidas a exigir responsabilidades indemnizatorias a los causantes que sean posteriormente identificables.

Pese a las bondades antes enunciadas, a los fondos ambientales se les achaca su no concordancia con los principios ambientales de internalizacin de los costos y contaminador pagador, pues por medio de uso se socializa y colectiviza el dao ambiental en el tanto, los costos de la restauracin y recomposicin son asumidos por el fondo, al cual muchos sujetos han contribuido, sin que el verdadero contaminador cargue con la totalidad de la responsabilidad de sus actos. De esta forma, se convierte en un mecanismo poco preventivo, pues los agentes contaminadores se acuerpan en el fondo y de esta forma se liberan de la responsabilidad de indemnizar el dao causado. Adems, se les imputa la difcil determinacin de las cuotas a pagar para su conformacin y los costos burocrticos de su mantenimiento. Por ltimo, las empresas son poco propicias a los fondos de compensacin cuando estos implican el abono de sumas importantes para reparar la contaminacin causada por otras empresas, con las cuales compiten en el mercado. A todo esto cabe aclarar, que lo ideal es que los fondos de reparacin ambiental sean de naturaleza subsidiaria, lo cual implica que entrarn en ejecucin nicamente cuando sea imposible determinar e individualizar a los agentes dainos del medio ambiente. De esta forma y a pesar de todo lo que se diga sobre ellos, cumplen una importantsima labor en la restauracin del ambiente y la indemnizacin de particulares, que de otra forma veran negados sus derechos a ser recompensados. Respecto al tema, la Directiva Comunitaria 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa deja abierta la posibilidad a los Estados miembros la adopcin o no la creacin de fondos ambientales. Por su parte la Ley General del Ambiente Argentina va mas all al establecer que en los casos donde no sea tcnicamente factible la recomposicin del ambiente, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria deber depositarse en un Fondo de Compensacin Ambiental creado por la misma ley, administrado por la autoridad de aplicacin, cuyas sumas recaudadas sern destinadas a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales, as como la prevencin, proteccin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente.180 I.4.2. Seguros Ambientales Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima. Dentro de la Unin Europea, en la actualidad se encuentran este tipo de seguros en algunos sectores de riesgo especialmente elevado, tales como, estaciones nucleares, tratamiento de residuos txicos y peligrosos, limitndose nicamente a los daos sbitos y accidentales.

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Artculos 28 y 34 de la Ley General del Ambiente de Argentina

Como bien lo seala las autoras Mariana Valls y Rossana Bril181 el principal obstculo que registra la aseguracin de la responsabilidad por dao ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el dao, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, as como estimar el costo de su reparacin. Estas particularidades que dificultan seriamente el clculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compaas aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en l pero fijando primas muy elevadas en el afn de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante. Por ello la efectiva implementacin de un contrato de seguro por dao ambiental, depender fundamentalmente en la obtencin de una frmula econmica que haga atractiva la contratacin del seguro respecto de ambas partes asegurador y asegurado-. De modo que el gran desafo consistir en la obtencin de una ecuacin que refleje el equilibrio justo entre la prima y el inters asegurable que haga conveniente la celebracin del contrato para ambas partes, a la vez que se opere una adecuada proteccin del ambiente. Otro aspecto importante a tomar en cuenta sobre los seguros medioambientales es si la responsabilidad debe ser limitada a una cantidad especfica. Si el lmite es bajo se reducen los costos de cumplimiento y mejora la asegurabilidad, pero reduce el efecto disuasorio y dificulta la recuperacin de los costes. Para que los seguros ambientales cobren importancia dentro de las empresas con actividades riesgosas, es necesario la existencia de un sistema de responsabilidad ambiental fuerte y eficiente. De esta manera, estas preferirn incluir dentro de sus costos de operacin el pago de la prima de un seguro ambiental, a ser condenadas a indemnizar sumas que sobrepasen su capacidad econmica y que los llevaran a la bancarrota. Si bien los seguros son una extraordinaria forma de revertir en las empresas el coste del dao que producen en el ambiente, al mismo tiempo y por su naturaleza, no generan motivacin dentro de las mismas para invertir en medidas preventivas con el fin de evitar posibles daos ocasionados en sus actividades comunes, pues al encontrarse aseguradas, las empresas se sentirn seguras y por lo tanto, en el caso de acontecer un siniestro, sera la compaa aseguradora la que incurra con los gastos. Por ello, es de suma importancia que previo al otorgamiento de la pliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluacin de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generara en la adopcin por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado. De esta forma el seguro ambiental garantizara la recomposicin del dao acaecido, y a la vez se convertira en un mecanismo de prevencin al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades.

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Prevencin y compensacin frente al dao ambiental El seguro Ambiental

Otro problema a analizar es el alto costo de las primas y tratndose de la reparacin ambiental in pristinum, podra darse la situacin que no todos los daos puedan verse cubiertos por el seguro, lo que desmeritara la correcta recomposicin del ambiente. Este problema ya ha sido estudiado y resuelto por el derecho de seguros de los Estados Unidos, donde priva la clusula all risks para los seguros ambientales, por medio de la cual se entienden cubiertos todos los riesgos que no estn expresamente excluidos. Por no encontrarse lo suficientemente desarrollado el mercado europeo en lo que respecta a las plizas de seguros medioambientales, la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin a la prevencin y reparacin de los daos ambientales impone, a los distintos operadores de los pases miembros de la Comunidad Europea, la obligacin de suscribir o concertar contratos de seguros por las actividades riesgosas que desarrollan. nicamente se limita a enunciar que los Estados miembros fomentarn la utilizacin de seguros u otro tipo de garantas financieras. 182 Caso contrario ocurre en Argentina, en donde la ley General del Ambiente establece la obligacin de toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, de contar con un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin.183 II. VALORACIN ECONOMICA DEL DAO AMBIENTAL II.1. Relacin entre economa y medio ambiente El medio ambiente provee al sistema econmico de materias primas e insumos de energa sin los cuales sera imposible la produccin y el consumo. Lo anterior conlleva a que el sistema econmico explote al medio natural con el fin de proveerse de materias primas que le permiten seguir funcionando. Desde esta ptica, se puede afirmar que los bienes ambientales extrados se convierten en el combustible que pone en funcionamiento el motor del sistema econmico. Por otra parte, las actividades econmicas de produccin y consumo generan productos de desecho denominados residuos, que necesariamente deben volver al entorno, residuos los cuales, dependiendo de su manipulacin y la capacidad de asimilacin de los ecosistemas, pueden llegar a constituirse en contaminantes, en el tanto, las tasas de emisin superen a las capacidades naturales de asimilacin de los ecosistemas en donde son vertidos.
182 Los Estados miembros fomentarn la utilizacin de seguros u otras garantas financieras adecuadas por parte de los operadores. Los Estados miembros fomentarn asimismo el desarrollo de seguros adecuados u otros instrumentos y mercados de garanta financiera por parte de los operadores econmicos y financieros adecuados, incluidos los servicios financieros. Artculo 16 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 183 Artculo 22 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

Ya desde 1976 el economista ambiental David Pearce184 haba establecido las funciones positivas que aporta el medio ambiente al sistema econmico y a la sociedad como un todo, las cuales enumera de la siguiente manera: 1. Forman parte de la funcin de produccin de gran cantidad de bienes econmicos. 2. Proporcionan bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, entre los que se encuentran el paisaje, los parques, etc. 3. Actan igualmente como receptor de residuos y desechos de toda clase, producto de las actividades productivas y de consumo de la sociedad, gracias a su capacidad de asimilacin. 4. Por ltimo, el medio ambiente constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase de vida. De lo anterior se deduce claramente, que la relacin existente entre la economa y la ecologa es directa, en el tanto no se encuentra mediatizada por ningn otro sistema, ya sea jurdico, moral o cientfico, sino que obedece nicamente a los lmites propios del sistema econmico.185 II.2. Dificultades en la gestin de los recursos naturales El autor Colin W. Clark 186 estableci tres dificultades bsicas o fantasmas los cuales impiden una utilizacin racional de los recursos ambientales: 1. El hecho de que muchos de ellos sean de libre acceso 2. El descuento del futuro 3. La incertidumbre que caracteriza la gestin de los recursos naturales En cuanto al primer punto cabe mencionar la tesis esbozada por el autor Hardin 187 y su tragedia de los bienes comunes, en donde se explica el por qu cuando los bienes son de libre acceso, no llegan a tener un precio en el mercado, y por tanto no llegan a formar parte del mismo, lo que genera que no exista ningn incentivo en su conservacin, por lo que son sobrexplotados irracionalmente hasta llegar a su agotamiento. En cuanto al segundo tpico tratado por Clark, cabe mencionar que un aspecto esencial en la gestin de los recursos naturales es su utilizacin a travs del tiempo, pues quien utiliza o bien gestiona un recurso ambiental, debe de tomar decisiones sobre su utilizacin actual o futura. La forma que utilizan los economistas para tratar este aspecto es por medio de las denominadas tasas de descuento, mediante las cuales, actualizan los costos y
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Pearce, D. W., Environmental economics, Longman, Londres, 1976 Serrano, J.L., Ecologa y Derecho, Granada, 1992. 186 Clark, C. W. Mathematical Bioeconomics, The Optimal Control of Renewable Resources, 1990. 187 Hardin, G., Tragedy of the Commons, Science vol 192 (1968)

beneficios a futuro que generara el bien y se compara con el valor presente de utilizacin, lo que permite al inversionista determinar la rentabilidad actual de utilizacin contra su rentabilidad a futuro. El inversionista antes de decidir sobre la utilizacin de un recurso ambiental deber considerar por una parte, la rentabilidad que le proporciona la explotacin actual del recurso, y por otra, el costo de oportunidad del capital inmovilizado en el mismo, o sea, la rentabilidad que obtendra vendindolo e invirtiendo lo obtenido. Esto nos lleva a que una tasa de descuento elevada supone sacrificar el bienestar de las generaciones futuras en aras del bienestar o beneficio presente. Al contrario, una tasa de descuento baja supone el sacrificio presente en rentabilidad en aras de satisfacer las necesidades de generaciones futuras. Lastimosamente, tratndose de bienes ambientales, las tasas de descuento siempre son elevadas, lo que incentiva al inversionista a explotar actualmente sus bienes ambientales con el fin de sacar una rentabilidad mucho mayor a la que obtendra si conservara su recurso a futuro para el goce de generaciones posteriores, esto implica necesariamente el aprovechamiento y utilizacin actual del recurso, lo cual casi siempre se realiza de una manera irracional, con el fin de sacar el mximo de rentabilidad. El tercer problema en la gestin de los recursos naturales lo es la incertidumbre con respecto a los costos y precios a futuro que tendrn los bienes y recursos ambientales. A la vez existir siempre incertidumbre sobre el inventario de recursos renovables con los que contarn las futuras generaciones, as como de las tecnologas que tendrn para el manejo de recursos ecolgicos, y por ltimo, existir incerteza de la utilidad que tendrn ciertos bienes para las generaciones futuras, los cuales podran ser fcilmente sustituibles por nuevos productos y servicios. Tal y como se expuso, la incertidumbre que rodea el manejo y gestin ambiental tampoco favorece la conservacin de los recursos actuales en beneficio de las generaciones futuras. Queda claro entonces, que la unin de los tres fantasmas asignados por el autor Clark, conlleva al propietario de un recurso ambiental a explotar y sobreutilizar irracionalmente su recurso, con el fin de obtener la mxima rentabilidad actual, e invertir lo producido en una actividad con una mayor renta, sin reparo alguno de los beneficios que su bien generara a las generaciones actuales y futuros, al carecer de incentivos econmicos que lo estimulan a conservar dichos bienes. El mercado por si solo es incapaz de evitar la tragedia ambiental que vivimos, la mano invisible de la que hablaba el economista clsico Adam Smith188, en el caso de los bienes comunes, no llega funcionar, por el contrario y siguiendo lo que seala el autor Herman Daly189, en lugar de la mano invisible lo que existe es un pie invisible que destroza los recursos naturales de una patada. La situacin actual de los recursos ambientales se caracteriza por el hecho de que los beneficios econmicos generados por la violencia contra el
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Smith, A. La riqueza de las naciones, Ediciones Orbis, 1983 Daly, H. Economics, Ecology, Ethics, 1980.

entorno se privatizan, mientras que los costos de proteccin y restauracin se socializan.190 Debido a lo anterior, los poderes pblicos en aras de defender y conservar los recursos naturales para las generaciones presentes y futura se ven obligados a intervenir en la economa con el fin de evitar lo que Hardin denomin la tragedia de los comunes, o sea la sobreexplotacin y agotamiento de los recursos comunes. Para ello se ha acudido a la regulacin de las actividades productivas y de consumo, mediante legislacin que establece estndares mximos de contaminacin y de utilizacin de los recursos ecolgicos, adems se han establecido impuesto y subsidios ambientales, los cuales estimularn conductas que beneficien al entorno y desincentivarn aquellas que violenten y vulneren el equilibrio ecolgico. II.3 Medio Ambiente y Externalidades En el sistema econmico se produce una externalidad cuando la actividad desplegado por un sujeto (persona fsica o jurdica) repercute sobre el bienestar de otro u otros, sin que estos se encuentre facultado para cobrar un precio, de esta forma se produce una divergencia entre lo que un agente econmico paga por producir, y los efectos ambientales que causa su producto o proceso productivo. Existen externalidades positivas y negativas. Un ejemplo de las primeras lo encontramos en el propietario de un inmueble con cobertura forestal cuyos rboles secuestran el dixido de carbono, sin que pueda cobrar un precio por la funcin de descontaminante que genera su inmueble. Caso contrario, y como ejemplo de una externalidad negativa se tiene al propietario de un vehculo automotor el cual produce emisiones de CO2 que contamina y genera daos a la salud de terceros contribuyendo con el efecto invernadero, el cual no paga ninguna suma por emitir y descargar dichos gases a la atmsfera, lo cual afecta a la sociedad como un todo. Por ello, quien genera una externalidad negativa no tiene que pagar por ello en un sistema de mercado, a pesar del perjuicio que produce, y quien genera una externalidad positiva no se ve remunerado econmicamente por el servicio que presta a la sociedad. La tragedia ambiental en que actualmente nos encontramos se fundamenta en el hecho de la existencia masiva de externalidades negativas y el casi nulo reconocimiento de los servicios que brindan quienes generan externalidades positivas. Al ser los bienes ambientales masivos y abundantes no recayendo sobre los mismos ttulos de propiedad, son considerados por el sistema econmico como bienes ilimitados y de libre disposicin y adquisicin, lo que genera su sobreexplotacin y uso irracional. Al encontrarse fuera del sistema econmico y carecer en su mayora de precio, no llega a existir ningn tipo de incentivo para su uso racional, llegando a generar tarde o temprano contaminacin.

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Serrano, J.L, Ecologa y Derecho, Granada, 1992

II.4. Formas de valorar el ambiente Segn los autores Pape e Ixcot191, en el abordaje de la valoracin ambiental se parte de los siguientes criterios: a) Que los recursos naturales poseen un valor de uso y un valor de no uso. b) El valor de uso puede ser directo o indirecto; a manera de ejemplo un valor directo de un bosque lo es su madera o su uso recreativo, mientras que un valor indirecto lo sera su capacidad de reciclar nutrientes o de filtrar el agua. A la vez, los recursos naturales poseen un valor de uso futuro, lo que los economistas ambientales denominan valor opcin, en el tanto se sacrifica su utilizacin inmediata para su uso por parte de generaciones futuras. c) Tambin poseen un valor de no uso, mismo que es inherente a la naturaleza del bien ambiental y que no se encuentra relacionado directa ni indirectamente con su uso actual o potencial a futuro. Se trata del valor per se (plenamente tico) de los recursos naturales, sea valor existencia, similar al disfrute de una herencia o de un legado que se preserva, porque implica benevolencia, simpata y cualquier otro sentimiento. d) De lo anterior se deduce que el valor econmico total (VET) de un bien ambiental es igual al valor de uso actual (directo o indirecto) + valor opcin (valor de uso de generaciones futuras) + valor existencia (valor de uso de otros individuos y especies)

II.5. Metodologas para la determinacin econmica del dao ambiental. Tal y como lo exponen los autores Castro y Cordero,192 existen diferentes procedimientos para valorar los bienes ambientales: a) La estimacin del valor econmico de un acervo ambiental en el caso de que exista un valor de mercado para dichos bienes. En este caso, si los precios se encuentran distorsionados, los cambios ambientales pueden evaluarse directamente usando los precios del mercado. Se puede dar la posibilidad que el recurso natural provea varios servicios y que no exista para algunos de ellos un valor de mercado, en tal caso esta metodologa no puede ser utilizada para proporcionar una medida confiable del valor econmico del recurso. Metodologas a aplicar:

Pape Yalibat, E, e Ixcot Gndara, L., Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 192 Castro, R, y Cordero, S., Evaluacin de Impacto Ambiental y Sostenibilidad del Desarrollo. Editorial Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica, 1998.

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Cambio de productividad193, enfoque de Prdida de Ingresos, Costo Preventivo194. b) La estimacin indirecta de los bienes ambientales para los que no existe mercado, mediante la medicin de los precios de mercado de bienes econmicos relacionados, o mercados sustitutos. Metodologas a aplicar: Precios Hednicos195, Diferencial de Salarios, Costa de Viaje196. c) Estimacin indirecta basada en consultar a los usuarios acerca del valor que ellos asignan a los bienes ambientales para los que no existe valor de mercado; as como desembolsos potenciales. Metodologas a utilizar: Valoracin Contingente197, Proyecto Sombra y Costo de Reposicin198.
En el caso de la valoracin mediante cambios en la produccin, el bien ambiental puede ser la fuente originaria de la produccin o bien un insumo para ciertos bienes privados los cuales pueden ser afectados por externalidades tecnolgicas o por cambios internos del propio bien ambiental. Por ejemplo los efluentes de una empresa vertidos sobre un ro o un lago afectan la funcin de produccin de un agente econmico (pescador, agricultor). La medicin valorara la forma en que la contaminacin del agua afecta a la produccin pesquera o el costo de abastecer de agua potable a la poblacin. En el caso de una erosin, este mtodo consistira en medir los efectos de esta en los costos de una cosecha agrcola. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 194 En la valoracin de gastos preventivos o de conducta evasiva, se explota la sustituibilidad entre la contaminacin y los insumos de produccin (tomar precauciones y gastos para mitigar la contaminacin, compra de medicinas, agua pura embotellada, etc.) La gente reduce su exposicin al riesgo gastando dinero, por ejemplo en aparatos de filtracin para evitar el riesgo que representa el agua de tubera o el uso en oficinas y viviendas de materiales de aislamiento contra el ruido. Estos gastos preventivos se pueden considerar como la disposicin a pagar por la reduccin del riesgo personal y el valor de los beneficios puede calcularse como la diferencia entre el efecto esperado de la exposicin al riesgo ambiental con estos gastos y sin ellos. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 195 Este enfoque parte de la idea de que el precio del bien ambiental depende directamente de todos sus atributos, los cuales son inseparables. El precio de la tierra agrcola o urbana, por ejemplo. Aqu se trata de evaluar los desincentivos ambientales en las reas urbanas (contaminacin, basura, congestionamientos) que se reflejan en el precio de vivienda y fijacin de salarios. Por ejemplo precios ms bajos de vivienda y salarios ms altos por vivir en ciudades poco atractivas. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 196 El mtodo de costo de viaje o de desplazamiento, se utiliza en casos en que para disfrutar de un bien ambiental es preciso consumir un bien privado, que para estos casos es generalmente el gasto de transporte. El disfrute de un sitio recreativo que generalmente es gratuito, implica el costo de viaje para llegar al lugar. La demanda de ese bien ambiental se mide en el nmero de visitas y el precio es el costo de viaje, por consiguiente se trata de internalizar el tipo de efectos que se daran en el excedente del consumidor si cambian las condiciones del sitio Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 197 Estos se refieren a crear una situacin de mercado hipottico, por medio del cual se pueden medir las preferencias individuales por servicios ambientales, que de otro modo no podran ser evaluadas. Se trata de un tipo de valoracin contingente, con el que se intenta, por ejemplo, cambiar la oferta de un bien ambiental, mediante la entrega de un subsidio al propietario, por un monto semejante al comercial y que tiene como fin garantizar la permanencia de un paisaje agrario, que incorpore valores ambientales y antropolgicos. La valoracin contingente intenta averiguar la valoracin individual que se otorga a los cambios en el bienestar que produce la modificacin en las condiciones de la oferta de un bien ambiental.
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Afirma el autor Edwin Vega199 que los mtodos desarrollados a partir del punto c) capturan valores de uso y no uso, pero son relativamente caros y de alta dificultad tcnica para aplicar; y los mtodos de los punto a) y b) se enfocan en un recurso natural en particular o en un aspecto de estos valores. Por tanto, para obtener un valor de dao total deben aplicarse varios de ellos al mismo tiempo. Autores como Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara, clasifican los mtodos de valoracin ambiental de la siguiente forma: a) Mercado Convencional: Mtodo de costo evitado o incurrido (cambio en la produccin, valoracin mediante bienes sustituibles y gastos de prevencin) b) Mercado Implcito: Mtodo de costo de viaje y mtodo de precios hednicos. c) Mercado Artificial o hipottico: Mtodo de valoracin contingente

A manera de ejemplo a continuacin se detallan varios tipos de metodologas y combinaciones de stas, que han sido utilizadas por parte del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica con el fin de cuantificar econmicamente daos ambientales.

II.5.1 Metodologa de Costo de Reposicin.

La valoracin se hace en forma directa preguntando a los individuos, mediante una encuesta o cuestionario, en la que se presenta una serie de informaciones sobre la situacin actual y la alternativa de que se dispone. Se intenta averiguar, bajo el supuesto de cambios en la calidad ambiental cunto pagara el entrevistado antes de que se prescinda del bien, por ejemplo, la visibilidad en caso de contaminacin. Se busca tambin informarse acerca de la disposicin al pago o disposicin a compensar. La cantidad de dinero que se estara dispuesto a pagar por visitar un parque nacional, o cunto debera compensarse por la prdida de la posibilidad de acceso a dicho parque. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 198 La valoracin mediante bienes sustitutivos o de reemplazo alude por ejemplo a que los nutrientes naturales del suelo pueden reemplazarse con abonos orgnicos o sea que la funcin de produccin de un bien ambiental puede depender de procesos naturales pero tambin de procesos artificiales privados que lo sustituyan. Se refiere a costos de reposicin, por ejemplo, sembrar diez rboles por uno botado. En otras palabras, el mtodo de reemplazo permite obtener un valor representativo de la prdida de bienestar en que se ha incurrido y refleja una disposicin a pagar por una mejora ambiental o para evitar la prdida del bien. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gndara Economa Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoracin econmica del lago Amatitln, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Programa Guatemala, 1998. 199 Vega, E. Evaluacin Econmica del dao ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica documento extrado de la red mundial de la informacin: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf.

Mediante esta metodologa la valoracin se realiza en funcin de la estimacin de los costos o gastos necesarios para reemplazar o reponer el bien ambiental afectado o deteriorado. Se trata pues de una metodologa que pretende la inversin de la indemnizacin en la fuente misma, con el fin de reparar in natura el bien ambiental afectado o degradado. Este mtodo de valoracin, al igual que los dems, da una estimacin aproximada y parcial, del dao acaecido debido a la imposibilidad de valorar la totalidad de los recursos ambientales afectados. Para la correcta aplicacin de este mtodo de valoracin es necesario conocer a ciencia cierta, la situacin anterior a la contaminacin del bien ambiental daado, esto es, disponer de informacin cientfica que contenga los cambios fsicos, qumicos, bacteriolgicos o fisiolgicos ocurridos sobre el bien ambiental daado, con el fin de compararlos con los actuales, y as contar con parmetros necesarios para valorar los costos de reposicin del bien al estado anterior a su degradacin. II.5.2. Metodologa de los Costos Evitados o Inducidos Este mtodo de valoracin del dao ambiental est basado en la determinacin de los costos que el agente contaminador requiera para evitar que potencialmente pueda, degradar el medio ambiente: infraestructura, equipos, materiales, materias primas, qumicos, etc. Se basa en la determinacin de tales costos, con el fin de evitar que la explotacin no sobrepase los niveles de recuperacin de los ecosistemas potencialmente afectados en un periodo contable, bajo la frmula: Costo de Tratamiento + Costo Social del dao + Costo de gestin. 200
Esta metodologa fue expuesta y aplicada parcialmente en la resolucin 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, la cual en lo que interesa estableci: ....En tesis de principio, estimamos oportuno aceptar la Ecuacin del Modelo planteado a folios 233 a 236, nicamente en cuanto al costo de Tratamiento, lo dicho por cuanto la valoracin efectuada, da una aproximacin del costo adicional que debi hacer la empresa tal que las emisiones no sobrepasaran el nivel permitido, que en cierta forma se aproximara al Costo de Reposicin en el sentido que da una aproximacin a un valor que debe tomarse en cuenta a la hora tambin de reponer un activo ambiental deteriorado, pero en este ltimo caso, teniendo en cuenta que los costos de reposicin pueden incluso ser ms altos que el evitar el dao bajo esta metodologa, pero a nuestro juicio dan una muestra aproximada y equitativa de lo que implica el Dao Ambiental en s en un bien no patrimonial. En cuanto a las ecuaciones del Costo Social del Dao Ambiental y Costo de Gestin, este Tribunal estima que esas valoraciones no son de aceptacin. En cuanto al primer caso, Costo social del dao ambiental, la frmula empleada de asimilar el Valor de los daos sociales al valor del costo de tratamiento, por no tener certeza de la magnitud de los daos sociales ocurridos y no existir valoracin de otros impactos, tal y como lo manifestaron los peritos del Instituto de Polticas para la Sostenibilidad en la audiencia, estima este Tribunal que esta metodologa atenta contra el Principio de Equidad que rige la materia y contra el Principio de Causalidad. .....Adems tampoco es de recibo el Clculo de Costo de Gestin Comunal, referido a los gastos y facturas incurridos por la denunciante y la comunidad, de los cuales nos han planteado liquidacin por facturas y uno un simple desglose de gastos sin justificacin alguna, por cuanto esta se consideran costas, lo cual no est permitido por el artculo 298 de la Ley General de la Administracin Pblica, a parte que dichos gastos de vigilancia o monitoreo de la problemtica, tcnicamente no se consideran como parte del dao ambiental y mal se hara en incluirlos por cuanto Qu nexo de causalidad aplica en gastos de este tipo con respecto a los impactos sobre el medio ambiente?....... Por todo lo anterior, bajo una razn de equidad, este Tribunal
200

II.5.3. Valor de uso directo e indirecto del bien ambiental afectado Mediante la resolucin de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002, el Tribunal en la valoracin del dao ambiental sufrido por un ecosistema de manglar, establece como parmetros para la determinacin econmica del dao acaecido el valor de uso directo y potencial del bien ambiental afectado. Al respecto estableci ... Desde un punto de vista antrpico, medio ambiente cumple varias funciones valorada positivamente por la sociedad: a) Forma parte de la funcin de produccin de gran cantidad de bienes econmicos, b) El medio ambiente funciona como receptor de residuos y desechos de toda clase de productos de la actividad productiva como consuntiva de la sociedad, c) Proporciona bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, d)Constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase vida en general el valor econmico total de los recursos naturales se origina en los bienes y servicios que brinda a la sociedad, tanto presentes como futuros. En este sentido y como ha sido directriz de este Tribunal en otras ocasiones, se toma como referencia para valorar el dao, los valores de uso directo e indirecto, teniendo en cuenta por tales, los valores de uso directo aquellos que permiten consumir el bien o servicio ambiental, por ejemplo la lea y los valores de uso indirecto que se refieren a la utilizacin del recurso ambiental al existir este como un bien funcional, como por ejemplo la fijacin de carbono. Este permite comprender con mayor exactitud la doble concepcin de patrimonial y extrapatrimonial que entraa el dao ambiental. La misma resolucin de comentario dispuso que dentro del marco de valoracin del dao ambiental se debe tomar en cuenta el momento y persistencia del mismo, ... Por otro lado, interpreta este Tribunal que el dao ambiental no se limita al momento en que este se provoca, sino que transcurre a todo lo largo del periodo de vida durante el cual el bien ambiental otorga un servicio ambiental, tomando como horizonte su etapa de crecimiento. En el caso de marras, el rea de 300 metros cuadrados de manglar que se afect, denota una etapa media de su crecimiento, los manglares de acuerdo con la doctrina cientfica, tienen una etapa promedio de crecimiento de 36 aos, el manglar afectado de acuerdo a la inspeccin efectuada y el criterio exteriorizado por el bilogo director del Parque Nacional Marino Las Baulas, estaba en una etapa de crecimiento de 18 aos, aun restaban 18 aos ms de servicios ambientales que poda brindar a la sociedad y este factor debe ponderarse a la hora de valorar el dao, aplicando el valor actual neto a la suma obtenida por el dao.....
estima oportuna acoger la valoracin del dao ambiental efectuada nicamente bajo la Ecuacin de Costo de Tratamiento, debiendo pagar la Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L. la suma por concepto de dao ambiental de U.S.D $92.189,00. As mismo dado que la valoracin efectuada comprende solo el periodo contable de agosto del ao 2000 al 17 de enero de 2001, se ordena a la Secretara Tcnica Nacional Ambiental una valoracin adicional del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2001 hasta el momento que la Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L., cumpla con los niveles de vertidos establecidos en el Decreto Ejecutivo 20042-S-MINAE, esta valoracin deber efectuarse, tomando en cuenta las consideraciones dadas por este Tribunal en la presente resolucin........

Es importante sealar que para el caso de comentario (dao ambiental por tala de dos mil trescientos ochenta metros cuadrados de mangle) estim como dao directo sobre el bien ambiental mangle su valor de uso como lea, y como valor de uso indirecto los valores establecidos para el Bosque Primario en los servicios ambientales de secuestro de carbono, proteccin de aguas, proteccin de biodiversidad y ecoturismo, todo lo anterior aplicado sobre un valor actual neto por un periodo de 18 aos con una tasa de descuento del 5%, ajustado al rea afectada de manglar, para un total de Seis millones doscientos diecisiete mil doscientos cincuenta colones con veinte cntimos. II.5.4. Valoracin del dao tomando como referencia el valor del terreno degradado. Cuando el dao acontecido no permite los mtodos de valoracin anteriormente expuestos, el Tribunal Ambiental ha optado en utilizar como parmetro el valor del metro cuadrado del terreno afectado por contaminacin o degradacin ambiental. As lo determin en la resolucin nmero 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001, la cual dispuso ... Para este Tribunal ha quedado suficientemente probado la responsabilidad solidaria de la Sociedad Annima C de L S.A. y de su representante M.K., de construir camino de acceso y tres terrazas sin los correspondientes permisos de construccin y como consecuencia de ello la erosin, por crcavas y escorrenta en perjuicio del recurso suelo. Por este motivo, se les ordena proceder a depositar por concepto de indemnizacin la suma de 552.390,00 colones, suma que resulta de multiplicar 184,13 metros cuadrados, rea de la tercera terraza, por el valor del metro cuadrado que se ha reportado en tres mil colones, segn conversacin con el Concejo de Distrito de Cbano, realizada el 28 de noviembre del 2001.... Bajo el mismo criterio anterior la resolucin 627-01-TAA de las trece horas con cincuenta minutos del veinte de agosto de 2002 expres Con respecto a la valoracin del dao ambiental, en cuanto a la apertura de las cuatro trochas secundarias y los dos claros que se crearon en el bosque, adems del cargadero no autorizado, este Despacho hace suya la valoracin establecida por el Ingeniero C.M.V. coordinar de control y Proteccin de la Subregin Peninsular del rea de Conservacin Osa, en la que se especifica un rea total impactada de 2257,8 metros cuadrados con un costo total 177.835,61 colones y para los claros ocasionados en el bosque se establece en primera instancia un rea de 9.000 metros cuadrados con un valor de 708.885,00 colones y para el segundo claro de 1750 metros cuadrados un valor de 137.838,75 colones. II.5.5. Otro tipo de valoraciones En la resolucin nmero 20-00-TAA el Tribunal Ambiental Administrativo en un caso de degradacin ambiental producto de la construccin de tres terrazas en una zona de bosque hmedo, utiliz como parmetro el costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas, al respecto expres: ...El dao evaluado fue ocasionado por el movimiento de tierra en forma desordenada para la confeccin de tres terrazas en una zona clasificada de Bosque Hmedo Tropical, la zona se caracteriza por una gran diversidad de

vida, que interacta a niveles muy amplios a nivel de cadenas alimenticias como a nivel de los diferentes ecosistemas, contribuyendo en la dieta de los animales terrestres como el mapache, ardillas, monos y aves. Por estar el inmueble en la costa, cerca de mar, tambin el ecosistema marino se ve influenciado por los daos en los ecosistemas boscosos como el caso que nos ocupa, por el arrastre del suelo por escorrenta hacia los litorales, donde son depositados los sedimentos, provocando efectos negativos en los corales y arrecifes. Por otro lado la belleza escnica se vio fuertemente afectada al contrarrestar evidentemente un rea despoblada contra el verdor del Parque Nacional Manuel Antonio. El rea afectada es divisada por su ubicacin en el acceso de dicho parque, uno de los ms visitados por los turistas. Para la valoracin del dao ecolgico se parti del costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas que fue de 7.000.000,00 (siete millones de colones). A la zona de vida alterada se le asign un valor de 1.750.000,00 (un milln setecientos cincuenta mil colones exactos). A la proteccin de suelo se le asign un valor de 1.750.000,00 colones. El uso turstico de la zona afectada fue de 3.000.000,00 colones. En esta oportunidad el valor de reposicin del dao ambiental equivale a 3.5 veces ms el valor del valor total del contrato de movimiento de tierra, lo que nos da la suma de 24.500.000,00 colones.

II.6 Metodologa para la evaluacin de daos ambientales en Costa Rica. La metodologa que a continuacin se detalle fue creada por el Instituto de Polticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de reas de Conservacin, con el fin de homogenizar las distintas frmulas utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con xito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parmetro para determinar la cuantificacin econmica del dao ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carcter econmico entre las partes involucradas.201 La evaluacin econmica del dao ambiental depende de dos componentes principales, el dao biofsico y el dao social202; a la vez, la
201 Entre los casos donde se ha aplicado esta metodologa se encuentra: 1) Contaminacin por parte de la empresa Dos Pinos al Ro Siquiares, en donde la cuantificacin econmica del dao fue base para el proceso de conciliacin; 2) Contaminacin del Ingenio Taboga a los Ros Bebedero y Tempisque, en donde mediante acuerdo econmico se lleg a un arreglo conciliatorio; 3) Contaminacin de la Standart Fruit Company en los Canales de Bataan, Madre de Dios, en donde tambin se lleg a un arreglo econmico satisfactorio; 4) Tala de Palmeros en Ecuador que deriv en una resolucin ministerial que establece el costo econmico de restauracin de bosques nativos del trpico hmedo de Ecuador; 5) Incendios Forestales en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Cao Negro y Palo Verde. 202 Segn el autor Vega, el dao biofsico se refiere a las afectaciones hechas en el medio natural que ocasionan un deterioro de las caractersticas del recurso natural. El dao social est relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas en la prdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el dao social se refiere a la prdida del disfrute de esos bienes y servicios en la medida que el dao destruy o degrad el recurso que los origina. Para establecer el dao biofsico es necesario determinar el tipo de alteracin ocasionado y su relacin con los recursos naturales afectados, considerando la composicin de recursos tanto en el sitio del proyecto como en la zona de influencia (rea fuera del proyecto que es alterada por la

metodologa de estudio consiste en dos fases: la primera en identificar y determinar el alcance del dao ambiental, y la segunda en estimar el valor econmico de ese mismo dao. Para identificar y determinar el alcance del dao es necesario conocer le estado de conservacin de los recursos afectados. El dao ambiental representa la diferencia entre la situacin con intervencin y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y despus del hecho daoso. Por ello, el causante del dao deber responder nicamente por el dao ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su conducta.203 Conocer el cambio en el estado de conservacin del sitio afectado ayuda a definir el proceso de restauracin necesario para recomponer el ambiente daado. Para ello, la metodologa en estudio recomienda recurrir a todo tipo de informacin cientfica, testimonial, as como visitas de campo con el fin de determinar la magnitud, los efectos, las causas y los agentes implicados. Tal y como lo afirma Vega204, normalmente la informacin cientfica sobre el sitio especfico no es suficiente, por lo que se debe recurrir a un Taller de Expertos para establecer una estimacin del dao cualitativa. Ese taller debe incorporar cuatro grupos de diferentes expertos; por una parte a las personas encargadas de la proteccin de esos recursos naturales; tambin a sujetos testigos del hecho daoso; a investigadores y cientficos que hayan realizado investigaciones en la zona o del tipo afectado en la zona, y por ltimo a representantes de organizaciones comunales e instituciones con el fin de determinar el dao social. De la informacin recabada por el taller de expertos se deducir la importancia del sitio afectado as como su potencial ecolgico. A la vez, se establecer el estado de conservacin antes y posterior al evento daoso, la
accin). Para ello se requiere de la identificacin de los recursos naturales afectados con la alteracin, como punto de partida para la evaluacin antes y despus de la actuacin. El causante del dao ser responsable por el cambio ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad. Por su parte, para determinar el dao social se requiere conocer los beneficios sociales que se dejaron de percibir con la afectacin del recurso natural y la evaluacin. Tambin es necesario identificar actividades de restauracin necesarias para llevar a dicho recurso natural a su estado de conservacin inicial y los costos asociados. Los beneficios pueden ser agrupados en siete grandes componentes: materia prima, consumo final de bienes y servicios ambientales, seguridad, esparcimiento, desarrollo espiritual, proteccin a desastres naturales y proteccin a la salud. La compensacin social asociada a la prdida de beneficios, se justifica debido a que la afectacin de los flujos que aporta el capital natural, hace que la poblacin enfrente una de las siguientes alternativas: Seguir disponiendo de los flujos en una menor cantidad y calidad, sustituir la oferta de flujos con otros bienes y servicios afectados, o perder definitivamente la oportunidad de aprovechar esos flujos, ya sea temporal o permanentemente. Puede que antes de la intervencin ya existiera un dao ambiental, el cual no se podra atribuir a la intervencin que se est evaluando. La responsabilidad por daos preexistentes no se atribuir a la actividad bajo evaluacin. Por tanto, se evaluaran nicamente las caractersticas directamente relacionados al dao que se est evaluando 204 Vega, E. Evaluacin Econmica del dao ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica documento extrado de la red mundial de la informacin: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf
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diferencia entre el estado de conservacin final y el inicial es el nivel de dao ocasionado.205 Por ltimo, tambin ayudar a determinar el tiempo estimado de recuperacin del ecosistema daado para que brinde nuevamente los flujos de bienes y servicios que benefician a la poblacin, factor que a la postre, ser determinante a la hora de cuantificar econmicamente el dao. Una vez determinado e identificado tanto el dao biofsico como el dao social, es necesario pasar a la segunda fase de la metodologa en estudio que consiste en valorar econmicamente el dao acaecido, y para ello es menester recurrir nuevamente a la informacin cientfica, testimonial y al taller de expertos, con el fin establecer el costo de restauracin del ambiente degradado, la valoracin de la compensacin social por los beneficios perdidos durante el periodo que tarde la restauracin, y por ltimo los denominados costos asociados, consistiendo estos ltimos en los gastos en que se incurri al aplicar la metodologa. En cuanto al costo de restauracin del recurso afectado este depender del grado de afectacin, y de las caractersticas propias de cada uno de los recursos degradados, del tiempo estimado de recuperacin y del tamao del rea afectada. El costo total de restauracin deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauracin de cada recurso afectado.206 En ocasiones debido a la gravedad de la afectacin, es poco lo que el saber cientfico puede hacer para ayudar a la regeneracin del recurso afectado, en tales circunstancias es importante que el agente del dao cargue con los costos de control y prevencin, de infraestructura preventiva y del monitoreo rea, con el fin de evitar que el hecho vuelva a suceder, y de ser posible del repoblamiento de especies particulares. Por su parte, el costo social representa la prdida de los beneficios que recibe la sociedad por el uso y disfrute de los recursos naturales. Aqu tambin es importante identificar la calidad y cantidad de beneficios que ofrecen los recursos afectados. La metodologa identifica siete beneficios ambientales tpicos como lo son: flujo de materias primas, flujo de productos de consumo final, seguridad en el abastecimiento futuro de bienes y servicios ambientales, esparcimiento, desarrollo espiritual, proteccin fsica y proteccin a la salud. Por su parte Vega207 propone cuatro agrupaciones de beneficios perdidos: materia prima y productos de consumo final208, proteccin y

205 Vega, E. Evaluacin Econmica del dao ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica documento extrado de la red mundial de la informacin: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf 206 Barrantes , G., Evaluacin econmica ecolgica, la doble dimensin del dao ambiental en la Revista Gerente Nmero VI, Costa Rica. 207 Barrantes , G., Evaluacin econmica ecolgica, la doble dimensin del dao ambiental en la Revista Gerente Nmero VI, Costa Rica. 208 Consiste en el valor monetario de las materias primas y bienes de consumo final perdidos.

seguridad en el abastecimiento de bienes y servicios finales209, proteccin a la salud210, y esparcimiento y desarrollo espiritual211. Es aqu en donde es relevante establecer el valor uso y el valor de no uso de cada uno de los bienes afectados. El valor de uso se divide en valor de uso directo, valor de uso indirecto y en valor de opcin; mientras que el valor de no uso se descompone en valor de existencia, valor de legado y valor opcin. El valor de uso directo corresponde al aprovechamiento ms rentable, o ms comn, o ms frecuente del recurso; a la vez puede incluir ciertos subproductos que pueden tener tambin algn uso econmico. El valor de uso directo puede ser comercial o no comercial; muchos de los usos alternativos pueden ser importantes, como las necesidades de subsistencia, o para el deporte, o un valor paisajstico excepcional. Por su parte, el valor de uso indirecto corresponde a las funciones ecolgicas las cuales cumplen un rol regulador o de apoyo a las actividades econmicas que se asocian al recurso. Su principal problema consiste en la casi total ausencia de mercados por lo que es sumamente difcil cuantificar su valor.212 Por su parte el valor de no uso se asocia al valor intrnseco del medio ambiente, y no a aquel determinado por las interacciones hombre-medio. Se divide en Valor de Existencia, Valor de Legado y Valor de Opcin. El primero corresponde al valor que ciertos individuos, por razones ticas, culturales o altruistas, estn dispuestas a pagar para que no se utilice el recurso ambiental, sin relacin con usos actuales o futuros. El valor de legado consiste en el deseo de ciertos individuos de mantener los recursos ambientales sin tocar, para uso de sus herederos y de las futuras generaciones. Por ltimo, el valor de opcin corresponde a lo que los individuos estn dispuestas a pagar para postergar el uso actual y permitir el uso futuro del recurso.213 Finalmente, se debe considerar los costos generados por la atencin del siniestro los cuales incluyen viticos, combustibles, deterioro de equipo, as como los gastos por la elaboracin del estudio de valoracin. De esta forma, la metodologa propone como costo total del dao ambiental la suma del costo de restauracin del ambiente afectado + costo de la compensacin social por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauracin + costos asociados.
Valor de las medidas de proteccin o sustitutivas para volver a contar con los bienes y servicios que brindaban los ecosistemas y recursos daados en el futuro y que no fueron considerados en el costo de restauracin. 210 Costo por atencin de enfermedades, plagas, deterioro en infraestructura bsica destinada a mantener mejores niveles de salud. 211 Podra consistir en el costo de traslado a un sitio con caractersticas similares de las personas directamente afectadas. 212 Castro Morales, C, Sotela Sanabria, A, Obando Vargas, A, y Lezama Fernndez, E. Valoracin del dao econmico y ecolgico causado en el rea de conservacin marina Isla del Coco documento que se encuentra dentro de la causa judicial 02-201547-431-PE del Juzgado Penal de Puntarenas. 213 Castro Morales, C, Sotela Sanabria, A, Obando Vargas, A, y Lezama Fernndez, E. Valoracin del dao econmico y ecolgico causado en el rea de conservacin marina Isla del Coco documento que se encuentra dentro de la causa judicial 02-201547-431-PE del Juzgado Penal de Puntarenas.
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CONCLUSIONES Dao, en sentido jurdico, constituye todo menoscabo, prdida o detrimento de la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privacin de un bien jurdico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho daoso. El criterio cientfico imperante establece que el ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales biticos o abiticos, como por el medio cultural siendo este ltimo el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo son el paisaje, las creaciones cientficas, artsticas o tecnolgicas, y el patrimonio cultural y arqueolgico. Dao ambiental es toda accin, omisin, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algn elemento constitutivo del concepto ambiente. La conducta humana que afecta al ambiente puede ser tanto activa como omisiva, voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, individual o colectiva, lcita o ilcita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona fsica o jurdica. Puede provenir tanto de sujetos particulares como del Estado y sus instituciones. La licitud o ilicitud de la conducta que daa el ambiente depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurdico. Se considera lcita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daos, an cuando no se sobrepasan los lmites establecido por la normativa administrativa o por la autorizacin. Por otro lado, es ilcita aquella actuacin que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estndares mnimos de tolerabilidad. La responsabilidad ambiental por hecho lcito encuentra asidero jurdico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, deber ser sancionado. De ah, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el lmite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal. La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. De esta forma, se rompe con una de los elementos caractersticos del derecho de daos, por el cual, ste debe ser siempre cierto

y no puramente eventual o hipottico, pues, tratndose del dao ambiental, es necesario nicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. El dao ambiental jurdicamente relevante es aquel que entra en categora de intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa derecho ambiental, sino nicamente aquel cuya magnitud, importancia relevancia es tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea vida, la salud y el equilibrio ecolgico. la al o la

El dao ambiental es difuso, no slo por la dificultad que entraa identificar los agentes que lo causan, sino tambin, por la determinacin de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los rganos competentes, as como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnizacin. El dao ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas causas generadoras de otro tipo de daos, ocasionndose por tanto, una cadena que a la postre, podra llegar a ser interminable, afectando de esta forma mltiples recursos. El dao concentrado es aquel cuya fuente es fcilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sera la contaminacin de una superficie definida de terreno. Por su parte el dao diseminado o difuso, es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del dao, esparcidas territorialmente, siendo su identificacin e individualizacin de gran dificultad. El dao continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto el proceso daino no es consecuencia de una nica accin localizable en el tiempo. Dao progresivo es aquel que es producido por una serie de actos sucesivos cuya conflagracin provoca un dao mayor a aquel que se producira por cada una de los hechos individualmente tomados. El dao biofsico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan un deterioro de las caractersticas propias del recurso natural. El dao social est relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas en la prdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el dao social se refiere a la prdida del disfrute de esos bienes y servicios ya que el dao destruy el recurso que los origina. El dao moral colectivo consiste en la disminucin en la tranquilidad anmica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesin a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el dao acontecido contra el ambiente que lo circunda. La caracterstica principal del dao moral

colectivo es ser al mismo tiempo personal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. La titularidad en la pretensin resarcitoria en el caso del dao moral colectivo, no es individual, sino nicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnizacin del dao moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podr analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el dao moral, o bien, invirtindolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad. La tutela civil del ambiente se desarroll a partir de la teora de las inmisiones inmateriales disciplina romana contenida en los cdigos decimonnicos. Nace de la proteccin individual y patrimonial del derecho de propiedad, como consecuencia de perturbaciones propias de las relaciones de vecindad, debido a su invasin por elementos tales como el humo, olores, ruido o contaminacin. El acelerado avance de la ciencia y de la tcnica, propio de la era moderna post industrial, gener adems de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente. Se trat, mediante el uso del Derecho Civil, regular las crecientes disputas engendradas por la proliferacin de la contaminacin y la degradacin del medio ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. De ah nace la imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin de prevenir, sancionar y reparar el ambiente. Todo rgimen de responsabilidad ambiental debe basarse en los principios del derecho ambiental Contaminador Pagador, Preventivo, Precautorio y Correccin a la fuente. Su fin ser siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el dao causado. Su efectividad estar sujeta a la clara identificacin del agente contaminador, a la cuantificacin del dao acontecido, y al establecimiento del vnculo causa efecto entre el dao ocurrido y el presunto agente creador del mismo. El objetivo siempre ser asegurar la descontaminacin del ambiente daado, la restauracin en la medida de lo posible a la situacin anterior al hecho daoso, y la indemnizacin a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. Lo ideal es que el mismo sistema abarque no solo los daos acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que tambin concomitantemente abarque los daos tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.

En materia ambiental opera la responsabilidad de tipo objetiva, en la cual, la simple existencia del dao reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, slo el hecho de que la accin u omisin caus el dao. De esta forma, el agente daino asume todos los daos derivados de su actividad, cumpla o no, con el estndar de diligencia. La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teoras clsicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lcita, de esta forma, la asuncin de riesgo de una actividad intrnsecamente peligrosa no podra bajo ninguna circunstancia corresponder a la vctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. A raz de los ltimos pronunciamientos jurisprudenciales se puede afirmar que la responsabilidad por dao ambiental en Costa Rica es siempre de carcter objetivo, independientemente que exista una norma que as lo establezca, o que se trate de responsabilidad de la Administracin o de particulares, al tratarse de un principio general del derecho reconocido por la misma Constitucin Poltica. De esta forma el ordenamiento jurdico parte de la culpabilidad de quien asumi el riesgo y la peligrosidad, siendo las nicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero. Una consecuencia del sistema de responsabilidad objetivo lo es inversin de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se le imputan. Esto ocurre por la ventaja que le acarrea al agente contaminante, de poseer mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las acciones producidas por sus actividades. La responsabilidad ambiental debe ser de carcter solidario. Lo ideal es que todos y cada uno de las personas (fsicas o jurdicas) que participaron, tanto en la creacin del riesgo, como en la consecucin de los daos, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el dao acontecido. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurdicas con poder de decisin sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensacin al ambiente. El acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparacin del dao ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos. Igualmente deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de inters que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los

procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento econmico, tcnico, cientfico y jurdico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus ltimas consecuencias. Las medidas cautelares en general, y especialmente tratndose de prevenir daos ambientales, no deben ser taxativas, lo cual faculta al juez a tomar aquellas necesarias para cada caso en especfico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas cautelares, siempre que cumplan con dos requisitos fundamentales, el fomus boni iuris o juicio de probabilidad o verosimilitud, y periculum in mora o la valoracin del dao de difcil o imposible reparacin. El rgimen de responsabilidad ambiental contenido en la Directiva Comunitaria nmero: 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, tiene como finalidad establecer un marco para la prevencin y la reparacin de los daos ambientales. Se aplica exclusivamente a los daos ambientales, los cuales abarcan los daos a la biodiversidad, daos a las aguas y daos a los suelos. Abarca tanto los daos ambientales producidos por alguna de las actividades ocupacionales establecidas taxativamente en el Anexo I, como a cualquier riesgo inminente de que tal dao se produzca a raz de alguna de tales actividades. Tambin se aplicar a los daos causados a la biodiversidad por el desempeo de actividades distintas a las relacionadas en el Anexo I, y a cualquier riesgo inminente de que tal dao se produzca a raz de alguna de dichas actividades. Deja por fuera de su aplicacin aquellos daos que cuentan con un rgimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales. De igual forma, no se aplica en los casos de contaminacin de carcter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya nica finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por prdidas econmicas como consecuencia de daos ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. De conformidad con la Directiva de rito, el deber de prevenir y reparar el ambiente daado recaer sobre el operador que haya causado tal dao o que enfrente el riesgo inminente de que estos lleguen a producirse. En el caso que un mismo dao sea ocasionado por varios operadores, los Estados miembros se encuentran facultados para optar por un sistema de responsabilidad solidaria, o bien, mancomunado. La facultad de exigir responsabilidad al causante del dao ambiental le es otorgada por la Directiva a la autoridad que designe cada Estado miembro, quien determinar al operador causante del dao, evaluar los daos y establecer las medidas necesarias para repararlo.

Previendo la posible inercia de la autoridad designada para llevar a cabo la investigacin del dao inminente o ya acontecido, la Directiva mediante la figura de la Solicitud de Accin faculta a las personas adversamente afectadas, o que puedan verse afectadas, as como a las entidades cualificadas, a formular ante la autoridad competente, observaciones relativas a incidentes de daos ambientales de los cuales tengan conocimiento, pudiendo solicitarle la adopcin de medidas al amparo de la Directiva. La responsabilidad por los daos ambientales ocasionados por operadores que realicen actividades riesgosas, sea aquellas que presenten un riesgo potencial o real para el ser humano y el medio ambiente, y que se encuentren contempladas en los supuestos del Anexo I de la Directiva, ser de carcter objetivo. La Directiva tambin contempla la aplicacin de responsabilidad por culpa, nicamente cuando se trate de daos ocasionados a la biodiversidad, debido a la ejecucin de actividades no consideradas riesgosas, y por tanto no incluidas en el anexo I de la Directiva. Como supuestos de exencin de responsabilidad la Directiva contempla los siguientes: actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin; fenmenos naturales de carcter excepcional, inevitables e irresistibles; emisiones o actos permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorizacin expedidos al operador; emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el momento en que se produjo la emisin o tuvo lugar la actividad; daos ocasionados por un tercero y se hubiesen adoptado las medidas de seguridad adecuadas; daos producidos como consecuencia de una orden, instruccin u otra medida obligatoria o vinculante, dictada por autoridad pblica; daos difusos en donde sea imposible achacarle a ningn operador la imputacin de cargos por dao ambiental. La autoridad competente ser aquel rgano administrativo sobre el cual recaer la obligacin de investigacin, valorizacin y determinacin de responsabilidades. Dentro de sus prerrogativas podr exigir al operador correspondiente que facilite todos los datos e informaciones que se precisen para llevar a cabo tal investigacin. A la vez, podr facultar o requerir a terceros para que lleven a cabo las medidas preventivas o reparadoras necesarias. Como obligaciones inherentes a la autoridad competente se encuentran: adopcin de las medidas reparadoras necesarias en los casos en que el operador incumpla sus directrices; priorizar la reparacin de los daos en los casos cuando ocurren varios daos ambientales y le resulte imposible hacer que todas las medidas necesarias se adopten al mismo tiempo; recuperacin sobre el operador de los costes que haya causado o en que se haya incurrido por la adopcin de medidas preventivas o de reparacin, as como los costes de evaluacin del dao.

Adems de la autoridad competente administrativa, cada Estado deber designar una autoridad judicial, cuya funcin se limitar a hacer cumplir la decisin adoptada por el rgano administrativo. Toda persona o entidad cualificada que hay presentado una solicitud de accin de conformidad con lo previsto en la Directiva podr emprender acciones legales ante un tribunal, o cualquier rgano pblico independiente e imparcial competente para controlar la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos y omisiones de la autoridad competente. Cuando an no se hayan producido los daos ambientales pero exista una amenaza inminente de que ocurran, la autoridad competente requerir al operador que adopte las medidas necesarias o adaptar ella misma dichas medidas. El sistema de reparacin ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteci el dao. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparacin Reparacin in natura o Reparacin quo ante, siendo el trmino ms apropiado para denominar a este tipo de reparacin Restitutio in pristinum, pues este ltimo vocablo, no solo abarca la restitucin de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevencin de futuros daos, gracias a la adopcin de medidas correctoras. Cuando el dao es irreversible, o bien, el costo de la reparacin violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composicin del dao acaecido. Una de estas formas es la restauracin equivalente o tambin llamada restauracin alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteci, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposicin de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. Todo dao ambiental produce daos biofsicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificacin econmica. La valoracin del dao en trminos econmicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son pblicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parmetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones. El sujeto obligado a reparar el dao ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteci el dao, de esta forma debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento daino, y por ltimo, costear de su bolsillo la reparacin del dao causado, incluyendo el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a raz de su conducta daina. Tanto los particulares, como el Estado y las Organizaciones No Gubernamental ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposicin de los daos ambientales, al poseer los recursos tcnicos, cientficos y econmicos necesarios para una verdadera labor de restitucin. De igual forma, seran los encargados de la recomposicin

ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del dao, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado, instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposicin del ambiente. El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de los daos ambientales establece, toda una serie de reglas, que sirven de base para reparar el ambiente daado, lo cual le otorga seguridad jurdica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposicin del ambiente degradado. El sistema reparatorio contenido en la Directiva est basado en los principios preventivo, precautorio y de correccin a la fuente. El objetivo de la reparacin es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado bsico y compensar por las prdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparacin se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales daados en el lugar originalmente daado o en otro diferente. Tambin implica la eliminacin de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial. Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opcin de la recuperacin natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado bsico, as como tambin estudiar acciones directas para devolver los recursos a su estado bsico de forma acelerada. En la medida de lo posible la autoridad competente evaluar primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenan los que sufrieron el dao. Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrn aplicarse tcnicas de valoracin monetaria del paraje daado a fin de determinar las medidas de reparacin compensatorias que se adoptarn. Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposicin dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podr calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la accin reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido. Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparacin, la autoridad competente evaluar las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: efecto que tendr cada opcin sobre la salud y la seguridad pblica; el coste que supone llevar la opcin a la prctica; la probabilidad de xito de cada opcin; las medidas en que cada una de las opciones contempladas servir para prevenir futuros daos, sin que se produzcan daos colaterales; y las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiar a cada componente del recurso o servicio natural.

Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el dao acontecido sea concreto y cuantificable, y la relacin causa efecto entre los daos y los presuntos agentes sea factible. Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras frmulas que permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ah donde cobran vigencia los fondos ambientales y los seguros por daos ambientales. Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa comn que servir para recomponer el ambiente, e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el dao. El sistema de fondos ambientales es ideal para casos de contaminacin difusa y de parajes contaminados aislados, donde resulta imposible atribuir responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto al cual imputarle los gastos de saneamiento. A la vez, es de gran ayuda para la reparacin de daos o la compensacin de las vctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son mltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones. Tambin pueden aplicarse en los casos donde la restauracin resulta claramente desproporcionada y poco razonable. Pese a las bondades antes enunciadas, a los fondos ambientales se les achaca su no concordancia con los principios ambientales de internalizacin de los costos y contaminador pagador, pues por medio de uso se socializa y colectiviza el dao ambiental en el tanto, los costos de la restauracin y recomposicin son asumidos por el fondo, al cual muchos sujetos han contribuido, sin que el verdadero contaminador cargue con la totalidad de la responsabilidad de sus actos. Adems, se les imputa la difcil determinacin de las cuotas a pagar para su conformacin y los costos burocrticos de su mantenimiento. Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima. Como bien lo seala las autoras Mariana Valls y Rossana Bril, el principal obstculo que registra la aseguracin de la responsabilidad por dao ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el dao, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, as como estimar el costo de su reparacin. Estas particularidades que dificultan seriamente el clculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compaas aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en l pero fijando primas muy elevadas en el afn de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante.

Es de suma importancia que previo al otorgamiento de la pliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluacin de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generara en la adopcin por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado. De esta forma el seguro ambiental garantizara la recomposicin del dao acaecido, y a la vez se convertira en un mecanismo de prevencin al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades. Otro problema a analizar es el alto costo de las primas y tratndose de la reparacin ambiental in pristinum, podra darse la situacin que no todos los daos puedan verse cubiertos por el seguro, lo que desmeritara la correcta recomposicin del ambiente. Este problema ya ha sido estudiado y resuelto por el derecho de seguros de los Estados Unidos, donde priva la clusula all risks para los seguros ambientales, por medio de la cual se entienden cubiertos todos los riesgos que no estn expresamente excluidos. Todas las fuentes consultadas coinciden en que la evaluacin econmica del dao ambiental depende de dos componentes principales: el dao biofsico y el dao social. Para establecer el dao biofsico es necesario determinar el tipo de alteracin ocasionado y su relacin con los recursos naturales afectados, considerando la composicin de recursos tanto en el sitio del proyecto como en la zona de influencia (rea fuera del proyecto que es alterada por la accin). Para ello se requiere de la identificacin de los recursos naturales afectados con la alteracin, como punto de partida para la evaluacin antes y despus de la actuacin. El causante del dao ser responsable por el cambio ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad. Para determinar el dao social se requiere conocer los beneficios sociales que se dejaron de percibir con la afectacin del recurso natural y la evaluacin. Tambin es necesario identificar actividades de restauracin necesarias para llevar a dicho recurso natural a su estado de conservacin inicial y los costos asociados. De acuerdo con Munasinghe generalmente se ha aceptado una clasificacin econmica de los recursos biolgicos y su diversidad de acuerdo con el beneficio que aportan a la sociedad. A pesar de la existencia de muchas variantes de clasificacin se consideran imprescindibles: el valor de uso de los recursos naturales y la biodiversidad, mismo que se subclasifica en valor de uso directo y valor de uso indirecto, los valores alternos a este uso, los valores para futuras generaciones y los valores referidos a un plano meramente tico. La metodologa de valoracin ambiental propuesta en esta obra fue creada por el Instituto de Polticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de reas de Conservacin, con el fin de homogenizar las distintas frmulas

utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con xito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parmetro para determinar la cuantificacin econmica del dao ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carcter econmico entre las partes involucradas. Segn esta metodologa la evaluacin econmica del dao ambiental depende de dos componentes principales, el dao biofsico y el dao social; a la vez, la metodologa de estudio consiste en dos fases: la primera en identificar y determinar el alcance del dao ambiental, y la segunda en estimar el valor econmico de ese mismo dao. Para identificar y determinar el alcance del dao es necesario conocer le estado de conservacin de los recursos afectados. El dao ambiental representa la diferencia entre la situacin con intervencin y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y despus del hecho daoso. Por ello, el causante del dao deber responder nicamente por el dao ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su conducta. En cuanto al costo de restauracin del recurso afectado este depender del grado de afectacin, y de las caractersticas propias de cada uno de los recursos degradados, del tiempo estimado de recuperacin y del tamao del rea afectada. El costo total de restauracin deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauracin de cada recurso afectado. La metodologa propone como costo total del dao ambiental la suma del costo de restauracin del ambiente afectado + costo de la compensacin social por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauracin + costos asociados.

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