You are on page 1of 20

A EXTENSO DA EFICCIA ERGA OMNES E DO EFEITO VINCULANTE S DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM CONTROLE DIFUSO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HIPTESE

DE MUTAO (IN)CONSTITUCIONAL*
Glauco Salomo Leite**
SUMRIO: 1. Introduo: colocao do problema. 2. O Senado Federal diante do atual modelo de controle de constitucionalidade: os fundamentos da mutao constitucional. 3. Anlise da mutao constitucional sobre o preceito do art. 52, X, da Constituio Federal. 3.1 Mutao constitucional e a distino entre texto normativo e norma jurdica. 3.2 O (mero) dever de publicidade das decises definitivas de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal para o Senado Federal: tradio? 3.3 Mutao constitucional e violao do princpio da separao dos poderes. 4. A smula vinculante como alternativa para a dispensa da participao do Senado no controle difuso de constitucionalidade. 5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas. RESUMO: Este trabalho discute a extenso do efeito vinculante e geral (erga omnes) s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Assim, atravs de uma mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei por essa Corte, caberia ao Senado Federal apenas publicar sua deciso na imprensa oficial. PALAVRAS-CHAVES: Efeito vinculante controle difuso de constitucionalidade mutao constitucional. RESUME: This work discusses the extension of binding and general (erga omnes) effects to decisions taken by Federal Supreme Court in the constitutionality diffuse control. Thus, through a informal change of art. 52, X, of the Federal Constitution, once recognized the unconstitutionality of a law by that Court, Federal Senate should only publish its decision in official press. KEY-WORDS: Binding effect diffuse control of constitutionality - informal change of Constitution.

os processos de mutao manifestamente inconstitucional alteram, transformam, mudam, substituem e at mesmo destroem normas constitucionais, ou a Constituio por inteiro (...) Inadmissveis teoricamente diante da concepo de Constituio, obra de um poder mais alto, reflexo de uma idia de direito na comunidade, deciso poltica fundamental positivada, dotada de carter impositivo que deve prevalecer sobre todo o sistema jurdico e poltico, abarcando, a um s tempo, todos os atos dos governantes e governados, perduram, todavia, na prtica. Combat-los e repeli-los , pois, imperativo indiscutvel (FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 249-250).

Trabalho originariamente publicado em LEITE, George Salomo; LEITE, Glauco Salomo (Coords.). Constituio e efetividade constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008. ** Mestre em Direito Constitucional (PUC/SP). Professor de Direito Constitucional da Faculdade Integrada do Recife (FIR) e da Faculdade de Direito de Caruaru (ASCES). Advogado (OAB/PE). 1

1.

INTRODUO: COLOCAO DO PROBLEMA Como se sabe, existe no Brasil o que se pode denominar modelo hbrido de controle

jurisdicional de constitucionalidade das normas, mesclando elementos do sistema concentrado, de inspirao europia, e do sistema americano, cujo bero a conhecida judicial review. Sendo assim, na tradio jurdica ptria, as decises judiciais que reconhecem a inconstitucionalidade de uma norma pela via difusa apenas produzem eficcia entre as partes do processo (efeito inter partes). O mesmo se aplica a uma deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) nesse tipo de controle. Portanto, a despeito de ser reconhecida como incompatvel com a Constituio, a norma invlida no afetada em sua vigncia, permanecendo no ordenamento jurdico e aplicvel a outros casos concretos. Para que essa norma seja eliminada do sistema jurdico-positivo, em carter definitivo, necessria a sua suspenso pelo Senado Federal, aps a deciso definitiva de mrito do STF pela sua inconstitucionalidade, consoante dispe o art. 52, X, da Constituio Federal (CF)1. Sem a interveno desse rgo legislativo, a norma declarada inconstitucional por essa Corte no modelo difuso no expulsa do ordenamento. Por outro lado, no modelo concentrado ocorre o inverso. Nesse sistema, as decises de inconstitucionalidade proferidas pelo STF acarretam a eliminao automtica da norma invlida, atuando como um legislador negativo 2, na expresso cunhada por Hans Kelsen, idealizador do controle concentrado de leis. Por essa razo, no h a necessidade de participao do Senado, pois no tem sentido eliminar do ordenamento o que j no mais existe juridicamente. Essas decises, portanto, possuem eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, nas esferas federal, estadual e municipal. Pois bem, diante da nova feio com que se apresenta a prxis do controle de constitucionalidade no pas, destaca-se nessa oportunidade a discusso acerca da possibilidade

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. 2 Cf. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 150-154. Para uma abordagem sobre a tese do legislador negativo, cf. LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 108-114; SANCHS, Luis Pietro. Tribunal constitucional y positivismo jurdico. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, Universidad de Alicante, Departamento de Filosofia del Derecho, n. 23, 2000, pp. 170-171; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeukelseniano. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 20 e ss. 2

de extenso da eficcia erga omnes e efeito vinculante s decises de inconstitucionalidade proferidas pelo STF tambm no mbito do controle difuso. O interesse nessa temtica advm da circunstncia de ela atualmente ser objeto de importante controvrsia no prprio STF. De fato, na Reclamao (RCL) n 4335/AC, seu relator, o Min. Gilmar Mendes, levantou como questo de ordem a viabilidade e convenincia de se estender a eficcia erga omnes e vinculante s decises de inconstitucionalidade daquela Corte quando proferidas no modelo difuso de controle de normas. Dessa maneira, ficaria superada a concepo tradicional de que as decises nesse sistema produzem apenas efeitos entre as partes do processo. Agora, no mais seria a resoluo do Senado o ato responsvel pela atribuio de eficcia geral s decises do STF em controle difuso. Esse efeito seria, a rigor, uma decorrncia automtica da prpria deciso da Corte, assim como ocorre no controle concentrado de normas. Ento, cabe indagar: se o Senado Federal no mais suspenderia a eficcia da norma declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso, qual seria sua nova funo? Ao Senado caberia to-somente dar publicidade, atravs do Dirio Oficial do Congresso Nacional, s decises do STF. O ponto principal, nessa polmica, que a prpria deciso do STF, tambm na via difusa, teria fora normativa para suspender a eficcia da lei inconstitucional, dispensando a vetusta participao do Senado, baseada no art. 52, X, da CF. Logo, a vingar a tese levantada, todas as decises de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, seja no controle difuso ou no concentrado, teriam carter obrigatrio e eficcia erga omnes. Convm observar que a mudana de concepo a respeito da competncia do Senado no seria proveniente de uma reforma constitucional, ou seja, no seria fruto de uma alterao atravs de emenda constitucional, seguindo o rito prprio fixado no art. 60, da CF. Essa mudana resultaria de uma nova interpretao que o STF daria ao enunciado do art. 52, X, da CF, ao resolver a questo de ordem suscitada na Reclamao antes indicada. Aderindo posio do Min. Gilmar Mendes, o Min. Eros Grau ressalta que haveria uma autntica mutao constitucional3 sobre o referido preceito constitucional. Por isso, esse
3

Como aponta Anna Cndida da Cunha Ferraz: Da a distino que a doutrina convencionou registrar entre reforma constitucional e mutao constitucional; a primeira consiste nas modificaes constitucionais reguladas no prprio texto da Constituio (acrscimos, supresses, emendas) pelos processos por ela estabelecidos para sua reforma; a segunda consiste na alterao, no da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposies constitucionais, atravs ora da interpretao judicial, ora dos costumes, ora das leis, alteraes essas que, em geral, se processam lentamente, e s se tornam claramente perceptveis quando se compara o entendimento atribudo s clusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em pocas distintas e diante de circunstncias diversas. (Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 9). 3

dispositivo passaria por uma releitura, ganhando um sentido mais adequado com o modelo de controle de normas existente atualmente no pas4. No presente estudo, pretende-se analisar, a partir de um vis crtico, os fundamentos jurdicos que apiam a tese defendida pelo ilustres magistrados. Com isso, almeja-se indagar se possvel ocorrer essa mutao constitucional atravs de interpretao judicial desenvolvida pelo STF. Embora se reconhea o relevante papel que toca ao STF como especial agente concretizador da Constituio, parte-se do pressuposto de que esta se insere em uma esfera pblica pluralista. Logo, afasta-se qualquer espcie de reduo organicista que pretende confinar a interpretao da Constituio ao desenvolvimento de um nico operador jurdico, como seria uma Suprema Corte5. Em outros termos, a Constituio no possui um dono, mas sim vrios intrpretes6. Sob essa perspectiva, busca-se lanar novos elementos na discusso, tentando contribuir para este profcuo debate.

2.

O SENADO FEDERAL DIANTE DO ATUAL MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: CONSTITUCIONAL O primeiro fundamento a favor da mutao constitucional em tela parte da constatao OS FUNDAMENTOS DA MUTAO

de que, a partir da Constituio de 1988, houve uma significativa expanso dos mecanismos de controle concentrado de normas. Como conseqncia, verificou-se um estreitamento na utilizao da via difusa. Essa nova realidade demandaria uma reapreciao da competncia do Senado no controle difuso de constitucionalidade. Na histria constitucional brasileira, como se sabe, primeiramente foi implantado o controle difuso de constitucionalidade sob a influncia de Ruy Barbosa, o que ocorreu com a
4

Apresentaram entendimento contrrio a esta orientao o Min. Seplveda Pertence e o Min. Joaquim Barbosa. Mais adiante, seus argumentos sero apresentados. No momento, o julgamento da RCL n 4335/AC est suspenso em razo do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowsky. (Cf. Informativo STF, n 463). 5 CANOSA USERA, Ral. Interpretacin constitucional y formula poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 24. 6 Oportuna observao de Peter Hberle: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Mais adiante, esclarece: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio. (Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, pp. 13-15). 4

Carta republicana de 1891. Assim, todo rgo jurisdicional adquiriu competncia para declarar, nos litgios sob exame, a inconstitucionalidade de alguma norma, sendo que os efeitos dessa deciso ficavam circunscritos s partes do processo. Entretanto, embora tenha sido a judicial review norte-america a fonte de inspirao para a criao do controle difuso na Constituio de 1891, no se introduziu no Brasil um mecanismo equivalente ao precedente obrigatrio (stare decisis), por meio do qual as demais instncias judiciais devem seguir a orientao firmada pela Suprema Corte norte-americana. De fato, com a declarao de inconstitucionalidade proferida pela Suprema Corte, aquela simples no-aplicao, restrita ao caso concreto sob anlise, acaba por agigantar os prprio efeitos, tornando-se, em sntese, uma verdadeira eliminao, final e definitiva, vlida para sempre e para quaisquer outros casos, da lei inconstitucional7. Por outro lado, em razo da ausncia do stare decisis nos sistemas jurdicos de filiao romano-germnica8, no direito brasileiro todas as decises sobre a legitimidade de normas valeriam apenas para um nico caso, inclusive as do STF, rgo mximo da jurisdio constitucional, revelando-se, portanto, desprovidas de fora para se impor aos outros juzes e tribunais. Nesse cenrio, tem-se a situao inqua em que a uma mesma norma invlida para uns e permanece vlida para outros, na hiptese de outros juzes entenderem que a norma constitucional. Para atenuar essa problemtica, foi criada, pela Constituio de 1934, a competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo STF9. Como observa Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a atribuio dessa competncia ao Senado Federal tinha como objetivo reduzir o trabalho do Judicirio, evitando tivesse de pronunciar-se, repetidas vezes, em cada caso que fosse chamado a julgar, por estar o texto, a seu ver, inquinado de vcio de inconstitucionalidade, portanto, sem eficcia.10. Outrossim, a criao dessa competncia para o Senado tambm revela uma opo poltica do constituinte em no atribuir fora obrigatria geral s decises do STF em controle

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 82. Ver tambm: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeu-kelseniano. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, pp. 44-45. 8 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushtasky, 1980, p. 183. 9 Cf. Art. 91, IV c/c art. 96, da CF/1934. 10 A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushtasky, 1980, p. 168. 5

difuso, o que se explica pela concepo prevalecente, poca, a respeito da separao dos poderes e pelo receio de se estabelecer um governo de juzes11. Apenas em 1965, com a Emenda Constitucional (EC) n 16 Carta de 1946, foi criada a representao de inconstitucionalidade (hoje denominada ao direta de inconstitucionalidade), introduzindo-se o modelo concentrado-abstrato de normas a ser realizado pelo STF. Todavia, mesmo com a introduo desse novo modelo, na prtica ainda predominava o controle difuso de constitucionalidade. Isto porque, considerando que o nico legitimado ativo para propor essa ao era o Procurador-Geral da Repblica, a utilizao do controle abstrato ainda era incipiente. Entretanto, a Constituio de 1988 mudou de forma significativa o cenrio do controle de constitucionalidade, dando maior nfase ao sistema concentrado. Dessa maneira, foi ampliado o rol de legitimados ativos para propor ao direta perante o STF; criou-se a ao declaratria de constitucionalidade (EC n 03/93); essas aes ganharam uma disciplina legal especfica (Lei n 9.868/99), assim como foi regulamentada a argio de descumprimento de preceito fundamental (Lei n 9.882/99)12, apenas para destacar os principais mecanismos processuais que integram o controle concentrado. Diante disso, no restam dvidas de que as principais controvrsias polticas, econmicas e sociais passaram a desaguar no STF mediante o controle concentrado, provocando o que se tem denominado politizao da jurisdio constitucional13. O interesse nesse breve relato da evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil consiste em que as decises de inconstitucionalidade do STF proferidas nessas aes de controle concentrado possuem, todas elas, eficcia erga omnes e efeito vinculante. Logo, dado o predomnio do modelo concentrado em detrimento do difuso, a regra geral passou a ser que as decises de inconstitucionalidade do STF, de pronto, nulificam o ato inconstitucional, haja vista possurem a fora obrigatria geral. Por isso, em todas essas hipteses, no h

11

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 124; BARROS, Srgio Resende de. O Senado e o controle de constitucionalidade. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC), n. 1, p. 166, jan./jun. 2003. 12 Para todas essas aes, os legitimados ativos so os mesmos e esto indicados no art. 103, da CF, com a redao dada pela EC 45/04: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 13 Sobre o assunto, cf. LEITE, Glauco Salomo. A politizao da jurisdio constitucional: uma anlise sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. In: Cadernos de solues constitucionais. Vol. 2. So Paulo: Malheiros, 2006, pp.145-182. 6

necessidade de interveno do Senado Federal. O resultado a constatao de que a competncia desse rgo legislativo, prevista no art. 52, X, da CF, tornou-se obsoleta e ultrapassada14. Assim, em vez de o Senado atribuir carter geral s decises do STF em controle incidental, restaria conferir-lhes apenas publicidade na imprensa oficial. Eis, portanto, a mutao constitucional em sua dinmica. O segundo fundamento em prol da tese da mutao constitucional se baseia no imperativo da economia processual. O Min. Eros Grau observa que o crescimento do nmero de litgios e a multiplicao de processos idnticos no mbito do sistema de controle difuso so expressivos da precariedade da paz construda no interior da sociedade civil.15. Em sntese, poder-se-ia a firmar que mutao constitucional almejada pelo Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Eros Grau se fundam (a) nas transformaes pelas quais passou o modelo de controle de constitucionalidade ptrio, resultando no alargamento do modelo concentrado e (b) na convenincia em se evitar que o STF venha a repetir decises sobre questes a respeito das quais j havia se pronunciado, o que contribuiria com a diminuio de processos nessa Corte. Cabe, agora, avaliar a procedncia da mutao constitucional em comento.

3.

ANLISE DA MUTAO CONSTITUCIONAL SOBRE O PRECEITO DO ART. 52, X, DA CONSTITUIO FEDERAL

3.1

Mutao constitucional e a distino entre texto normativo e norma jurdica entendimento cedio que a mutao constitucional compreendida como uma

alterao no sentido atribudo ao texto constitucional, isto , uma modificao no seu significado. Em outros termos, muda-se o contedo do enunciado constitucional, mas sem alterar sua redao. Em torno dessa idia de mutao constitucional, reconhecida a no-identidade entre texto de norma ou enunciado normativo e norma jurdica. No mbito da teoria da
14

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 270-280; CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 124-125; BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 111. importante observar que Clmerson Merlin Clve e Lus Roberto Barroso, embora concordem com o carter anacrnico da competncia do Senado no contexto atual da jurisdio constitucional brasileira, silenciam sobre a possibilidade de essa competncia ser alterada mediante mutao constitucional. Por isso, no se pode afirmar, com base nas obras citadas, que esses autores endossam a tese da mutao constitucional aqui discutida. 15 Voto-vista proferido na Rcl. n 4335/AC. 7

interpretao jurdica, tem-se entendido que as leis em geral no carregam um sentido unvoco e clarividente, especialmente a Constituio, cujos enunciados so normalmente mais vagos e imprecisos. Aquilo que veiculado por elas, ou seja, um conjunto de textos normativos, apenas a ponta do iceberg16, vale dizer, o ponto de partida de um (complexo) processo interpretativo. A norma jurdica propriamente dita o resultado do processo interpretativo, realizado luz de um caso concreto. Isso significa que a norma no um dado, ou seja, uma soluo rgida previamente fixada pelo legislador, mas sim um construdo pelo intrprete. Considerando que no processo hermenutico concorrem no apenas o grau varivel de plurivocidade semntica dos enunciados normativos, seno tambm a pr-compreenso do intrprete e as circunstncias de cada caso, possvel que seja construda mais de uma norma a partir de um mesmo texto legal ou constitucional. Tendo isso em vista, a mutao constitucional consiste em uma modificao da norma jurdica (resultado da interpretao), impulsionada por novos fatores sociais, polticos e/ou econmicos, mas mantendo-se intacto o texto constitucional. Em princpio, teria sido este o sentido e o alcance dado pelo Min. Eros Grau ao fenmeno da mutao constitucional, como se depreende da seguinte passagem de seu voto:
A mutao constitucional a transformao de sentido do enunciado da Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia17.

Curiosamente, logo adiante o Min. desenvolve um conceito diferenciado de mutao constitucional, asseverando que, atravs de tal processo, no se altera apenas a norma

16

MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Traduo de Peter Neumman. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 53. Acolhendo a distino entre texto normativo e norma jurdica, cf., dentre outros, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.200 e ss.; CANOSA USERA, Ral. Interpretacin constitucional y formula poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988. p. 59; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 20; ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. In: CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTRIOS, 3., dez. 2006, So Paulo. So Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. So Paulo: Noesis, 2006. p. 328 e ss.; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 18 e ss.; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 22 e ss.; TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 218 e ss.; STRECK, Lenio Luis. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 595 e ss. 17 Voto-vista proferido na Rcl. n 4335/AC. 8

jurdica, proveniente da interpretao, mas sim o prprio texto normativo. Em outras palavras, haveria uma modificao no texto da prpria Constituio Federal levada a cabo pelo STF:
H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de texto em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo de ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais. Nela no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado18 (destaque nosso).

Aplicando essas premissas problemtica da mutao constitucional discutida aqui, o Min. Eros Grau afirma estarmos diante da substituio de um texto (compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) por outro texto (compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo). Entende-se que essa mutao constitucional ilegtima por ultrapassar os limites da atuao da jurisdio constitucional no que tange interpretao do texto constitucional. Sendo a mutao constitucional, no fundo, uma mudana de interpretao, convm ressaltar alguns limites a esta atividade. Embora se compartilhe com a posio segundo a qual o intrprete quem constri a norma diante do caso concreto, o processo hermenutico no deve ocorrer de forma absolutamente livre. Primeiramente, o prprio texto normativo representa um importante limite hermenutico19. Assim, quanto mais preciso for o texto normativo, menor ser o espao de discricionariedade judicial, o que reduz, conseqentemente, o leque de interpretaes vlidas. De modo inverso, quanto menos preciso for o enunciado, maiores so a liberdade do intrprete e as chances de divergncia interpretativa20. Destarte, como ressalta Cristina
18 19

Voto-vista proferido na Rcl. n 4335/AC. Como destaca Joo Maurcio Adeodato, O texto limita a concretizao e no permite decidir em qualquer direo, como querem as diversas formas de decisionismo. (Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. In: CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTRIOS, 3., dez. 2006, So Paulo. So Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. So Paulo: Noesis, 2006, p. 331.) 20 Em sentido semelhante, Dimitri Dimoulis sugere o conceito de densidade normativa: O texto das normas jurdicas deve ser visto como filtro ou tecido, cuja textura mais ou menos densa. O grau de porosidade (abertura, abstrao) do texto normativo indicado pelo nmero e pela diversidade das alternativas de interpretao que esse texto autoriza, isto , das alternativas que podem passar pela peneira do prprio texto. A regra da densidade normativa pode ser formulada da seguinte maneira: Quanto maior for o nmero de 9

Queiroz, essa preciso ou vaguidade dos textos jurdicos que distribui de forma varivel os poderes do legislador e do juiz21. Outrossim, no se defende , no campo da interpretao jurdica, as teses do realismo jurdico norte-americano, pelo qual o que est disposto nos textos normativos (paper rules) carece de imperatividade, pois o que importa a deciso judicial concreta (real rule). Essa corrente pode, no limite, levar a um total descrdito em relao fora normativa da Constituio. Feitas essas ressalvas e tendo em vista que o prprio texto constitucional representa um limite atividade hermenutica, a mutao constitucional apenas pode ser realizada, de maneira legtima, no quadro das possibilidades semnticas que o texto constitucional permitir. Sob essa perspectiva, percebe-se que a mutao constitucional ocorre, com maior probabilidade, em relao aos preceitos constitucionais mais vagos e imprecisos, cujos sentidos podem ser mais facilmente modificados em face de novas circunstncias polticas, sociais ou econmicas. Por isso, ela normalmente se d sobre preceitos constitucionais que estabelecem princpios jurdicos, direitos fundamentais e demais clusulas de contedo indeterminado, responsveis por uma certa abertura da Constituio22. Logo, em relao a tais preceitos, os rgos judiciais encarregados de concretiz-los, em particular um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema, naturalmente exercero uma maior capacidade criadora, culminando no aumento de produo normativo23. Todavia, no caso do dispositivo do art. 52, X, a CF, acredita-se que ele estabelece, de forma precisa e bastante objetiva, uma especfica competncia para o Senado Federal, o que restringe, sobremodo, as possibilidades interpretativas. De fato, invivel, hermeneuticamente, sustentar que o preceito que defere ao Senado a atribuio para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo STF perca, de maneira definitiva, esse significado e adquira em substituio, e por uma simples
interpretaes divergentes que podem ser sustentadas em relao a determinado texto normativo, menor ser sua densidade normativa (e vice-versa). (Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 248. Coleo Professor Gilmar Mendes, v. 2). 21 Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 104. 22 A abertura constitucional permite a realizabilidade do direito constitucional material por parte daqueles encarregados de aplicar a Norma Maior. Certamente, no se pode olvidar do fato de esta estrutura aberta do Texto Constitucional ser devida em grande parte presena dos princpios na Constituio. A presena de normas principiolgicas na Constituio conduz a uma flexibilidade da Constituio, ensejando sua alterao mediante interpretao constitucional. (LEITE, George Salomo; LEITE, Glauco Salomo. A abertura da Constituio em face dos princpios constitucionais. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 156.) 23 Cf. LEITE, Glauco Salomo. O (inevitvel) aumento a produo normativa pela jurisdio constitucional. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru. Caruaru: Ideia, vol. 38, n 1, 2007, pp. 127-140. 10

releitura, o sentido pelo qual caberia ao Senado apenas realizar a publicao de deciso do STF que declarou, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade de lei, no todo ou em parte24. Logo, essa mutao agride as possibilidades semnticas do texto constitucional, resultando em inovao no comportada por tal enunciado, o que implica no reconhecimento de sua ilegitimidade. Cuida-se, portanto, de uma mutao inconstitucional. Mediante a pretendida mutao, importa observar, implementada a perda de uma competncia que fora atribuda ao Senado por uma deciso poltica do constituinte originrio. De fato, se a Constituio, em sua dico originria, conferiu ao Senado a competncia para suspender a execuo da lei reputada invlida pelo STF, excluindo-a do ordenamento jurdico, porque esse efeito no decorre automaticamente da deciso do STF25. Em outros termos, consoante a formatao dada pelo constituinte originrio ao controle difuso, as decises de inconstitucionalidade, inclusive as do STF, continuam produzindo apenas eficcia inter partes, o que, de resto, nada mais representa do que a propagao de uma tradio jurdica brasileira iniciada com a Constituio de 1891. E tal ocorre por conta de uma opo do prprio constituinte originrio, que reintroduziu, no art. 52, X, da atual CF, a referida competncia do Senado. Por isso, por mais que se admita a nfase dada pela Constituio atual ao controle concentrado em detrimento do difuso, bem como o elevado nmero de processos no STF, no se pode simplesmente ignorar um preceito constitucional ainda em vigor por critrios de convenincia e/ou pragmatismo. Alm disso, oportuno ressaltar que esse realce dado ao modelo concentrado pela Carta de 1988, utilizado como um dos fundamentos para a mutao constitucional, advm de vrias decises polticas no apenas do poder constituinte como tambm do poder reformador em prol da expanso de tal modelo, o que se verifica pela manuteno da ao direta, pela ampliao do seu rol de legitimados ativos, pela criao da ao declaratria de constitucionalidade e pela criao da argio de descumprimento de preceito fundamental. Ora, se essas decises polticas, realizadas seja pelo poder constituinte seja pelo reformador, so respeitadas e seguidas, vislumbra-se certa incongruncia em no respeitar outra deciso do mesmo constituinte, vale dizer, aquela que decidiu outorgar ao Senado a competncia para
24

Com veemncia, concluem Lnio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni e Martnio MontAlverne Barreto de Lima: Excluir a competncia do Senado ou conferir-lhe apenas um carter de tornar pblico o entendimento do Supremo Tribunal Federal - significa reduzir as atribuies do Senado Federal de uma secretaria de divulgao intra-legislativa das decises do Supremo Tribunal Federal (A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em: < http://www.ihj.org.br/pdfs/artigo_lenio07.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2008.) 25 LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 89. 11

suspender a eficcia da lei tida como inconstitucional na via difusa, o que significa, por outro lado, que essa suspenso no provocada pela deciso do STF. Portanto, preciso reconhecer que, apesar de todo o fortalecimento do controle concentrado com a Constituio de 1988, esta manteve inclume a competncia do Senado para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF na via difusa, o que expressa o reconhecimento de que as decises dessa Corte, nesse tipo controle, no anulam a lei inconstitucional, pois seus efeitos so apenas inter partes. No fundo, trata-se de aplicar o direito constitucional positivo tal como ele , e no como deveria ser a partir da tica de cada intrprete. Com tais afirmaes, no estamos sustentando a adoo do originalismo na interpretao constitucional, pelo qual o intrprete deveria ir em busca da vontade dos pais fundadores (founding fathers) da Constituio no momento de sua aplicao no presente. Admitimos a possibilidade (e, por vezes, a necessidade) de mutaes constitucionais com vistas atualizao da Constituio a uma nova realidade histrico-concreta, especialmente em relao compreenso do catlogo de direitos fundamentais. No entanto, como j ressaltado, essa mutao deve ocorrer dentro dos limites semnticos estabelecidos pelos enunciados constitucionais. Por isso que, no presente caso, haja vista a preciso com que foi positivado o art. 52, X, da CF, a mutao constitucional em tela representa uma verdadeira ab-rogao do preceito constitucional atravs de uma deciso do STF, pois, como afirma o prprio Min. Eros Grau, no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado.. Ora, se o texto em si atingido, se a letra da Constituio afetada, porque a jurisdio constitucional desbordou de seus limites. Na lcida advertncia de Anna Cndida da Cunha Ferraz, o caminho aberto s adaptaes constitucionais no deve servir de veculo para violaes constitucionais, pretendidas ou no, intencionais ou no26.

3.2

O (mero) dever de publicidade das decises definitivas de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal para o Senado Federal: tradio? O Min. Eros Grau sustenta que a modificao do texto constitucional em tela

legtima, desde que sua tradio seja mantida e o novo texto seja coerente com o todo, em
26

Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986, p.250. 12

seu contexto, pois certo que a unidade do contexto repousa em uma tradio que cumpre preservar27. Da, conclui que o novo sentido atribudo ao art. 52, X, da CF no inusitado, j que fora sustentado pelo jurista Carlos Alberto Lcio Bittencourt, em obra publicada em 194928. Antes de mais nada, vale ressaltar que, sendo a presente tese da mutao constitucional inadmissvel, por ultrapassar os limites do preceito constitucional, esse argumento j seria suficiente para desconsiderar a questo de saber se o novo texto est ou no de acordo com a tradio. No obstante isso, dois pontos merecem anlise. Em primeiro lugar, se existe uma leitura do art. 52, X, da CF, que seja congruente com a tradio, como sugere o Min. Eros Grau, precisamente aquela que atribui ao Senado, e no ao STF, a competncia para suspender a execuo da lei inconstitucional. Isso porque um dos traos caractersticos do controle difuso de constitucionalidade no Brasil, implantado desde 1891, que as decises judiciais, incluindo as do prprio STF, produzem apenas efeitos entre as partes do processo. Ora, foi precisamente esta a razo de se ter criado, na Constituio de 1934, a competncia do Senado para suspender a eficcia da lei declarada inconstitucional pelo STF, j que essa suspenso no se daria pela deciso da Corte. Outro dado robustece ainda mais essa tradio. que o preceito inscrito na Carta de 1934, referente a essa competncia do Senado, foi repetido em todas as posteriores constituies at chegar a de 198829. Logo, o tradicional, no mbito do controle difuso praticado no pas, que a lei declarada inconstitucional no excluda do ordenamento pela deciso definitiva do STF, pois sempre se fez necessria a interveno do Senado para tal mister. Poder-se-ia compreender que o contexto a que se refere o Min. Eros Grau seja o de prevalncia do controle concentrado, em que as decises do STF tm eficcia geral e obrigatria. Realmente, a extenso desses efeitos s decises em controle difuso seria consentneo com as decises em controle concentrado, que passou o prevalecer na prtica. Porm, isso no legitima ignorar um comando constitucional ainda vigente, enxertando-lhe um sentido que ele no comporta. Mais uma vez, o texto constitucional impe uma barreira que no pode ser simplesmente transposta, ou ignorada, sob o argumento de se querer

27 28

Voto-vista proferido na Rcl. n 4335/AC. A obra referida Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 29 Cf. art. 45, IV, CF/1946; art. 45, IV, CF/1967 e mantido pela EC/69 em seu art. 42, VII. 13

adequar o controle difuso ao (prevalente) controle concentrado, nem sob a alegao de se pretender desafogar a pauta de processos da Corte30. Em segundo lugar, tambm no convence o argumento utilizado pelo Min. Eros Grau no sentido de que, apenas em razo de um respeitado autor ter sustentado, no passado distante, que o Senado deveria apenas dar publicidade deciso do STF, isso no quer dizer que esta interpretao no seria inusitada perante a nova ordem constitucional. A circunstncia de a doutrina, por mais expressiva que seja, sustentar uma posio acerca de determinado assunto jurdico no significa que seu entendimento encontra respaldo no direito positivo vigente. Seria confundir o discurso doutrinrio com o discurso prescritivo do direito positivo, objeto da interpretao jurdica. Exemplificando, o fato de um jurista repudiar a prerrogativa de foro para determinados agentes polticos, por entender que ela pode conduzir impunidade, no significa que tal prerrogativa no existe no direito constitucional positivo e, como tal, deve ser compreendida31. De igual modo, esse jurista no poderia sobrepor sua posio particular a uma norma jurdica vigente, por entender que seu entendimento mais progressista ou que melhor atender a valores morais. Por isso, embora Carlos Alberto Lcio Bittencourt sustentasse, na dcada de 40, que a deciso do STF j teria fora normativa suficiente para suspender a lei inconstitucional, sua doutrina tambm esbarrava no texto constitucional vigente poca, que previa a competncia do Senado para suspend-la. Por conseginte, sua posio no vingou, como relata Oswaldo Aranha Bandeira de Mello32, e as Constituies seguintes mantiveram essa competncia do Senado. Portanto, a posio daquele autor no apenas no encontrou amparo na Constituio vigente poca, como igualmente no corresponderia ao que existe na atual Carta Magna. Outra passagem que chama a ateno no voto do Min. Eros Grau a seguinte:
Pouco importa a circunstncia de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competncia conferida ao Senado Federal --- competncia privativa para cumprir um dever, o dever de publicao [= dever de dar publicidade] da deciso, do Supremo

Cf. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto. Mutao constitucional e reconfigurao do controle de constitucionalidade no Brasil, 2008, p. 16 (no prelo) . 31 Cf, por exemplo, o art. 53, 1, da CF/88, que fixa prerrogativa de foro para Deputados Federais e Senadores. 32 LUCIO BITTENCOUT (Ob. cit. pg. 144) se manifestou favorvel tese da obrigatoriedade da deciso definitiva de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, para os outros Juzes e Tribunais e os outros poderes governamentais. Mas no vingou por no encontrar apoio no nosso costume constitucional, na falta de texto expresso a respeito. (A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushtasky, 1980, p. 183, destaque nosso) 14

30

Tribunal Federal, de suspenso da execuo da lei por ele declarada inconstitucional33.

Parece um paradoxo essa afirmao do Min., pois se o novo sentido que ele empresta ao art. 52, X, da CF, pertinente com uma tradio, no sendo, portanto, inusitado, tal sentido no deveria ser estranho e peculiar. Eis aqui o ponto crucial. exatamente por no fazer parte de uma tradio e por no ser albergada pelo referido dispositivo constitucional, que a nova interpretao que lhe agregada pelo Min. resulta estranha, peculiar e inusitada.

3.3

Mutao constitucional e violao do princpio da separao dos poderes Assumindo como premissa o fato de que essa proposta de mutao constitucional

repercute na prpria dimenso textual da Constituio, j que resulta em novo enunciado, entende-se que ela viola o princpio da separao dos poderes. Na prtica, em se acolhendo tal proposta, no haver uma simples mudana de sentido a respeito de uma competncia especfica do Senado, mas sim a sua eliminao completa, destituindo o Senado de toda utilidade no controle difuso34. Portanto, est-se a discutir a prpria sobrevivncia de uma competncia do Senado, estabelecida expressamente pela Constituio. Destarte, o Senado deixaria de ter a atribuio para suspender a eficcia da lei declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso. Esse poder seria transferido, imediatamente, prpria Corte, restando ao Senado a singela tarefa de publicar sua deciso judicial na imprensa oficial. Nesse caso, o STF estaria promovendo uma alterao que s seria vlida se realizada mediante emenda constitucional. Dito de outra maneira, sob a roupagem de uma mutao (in)constitucional, o STF realizaria uma clara usurpao de competncia reformadora. Da, a violao ao princpio da separao dos poderes. Esse princpio encontra projeo no campo da hermenutica constitucional atravs do postulado da correo ou concordncia funcional. Por este, o rgo responsvel pela

33 34

Voto-vista proferido na Rcl. n 4335/AC. STRECK, Lnio Luiz; LIMA, Martnio MontAlerne Barreto de; CATTONI, Marcelo Andrade. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em: < http://www.ihj.org.br/pdfs/artigo_lenio07.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2008 15

interpretao da Lei Maior no deve adota sentidos que, de algum modo, alterem ou subvertam o modelo de distribuio das funes estatais delineado pela Constituio35. Nesta situao, o STF, protagonista da interpretao constitucional, atravs de tal mutao constitucional, promove exatamente uma alterao no regime de distribuies de funes competncias entre rgos estatais. De fato, ele avoca para si uma competncia que antes pertencia ao Senado Federal, em ntida contrariedade separao dos poderes definida pela Constituio. Por mais esse motivo, a proposta em anlise se afigura inconstitucional.

4.

A SMULA VINCULANTE COMO ALTERNATIVA PARA A DISPENSA DA PARTICIPAO DO SENADO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE A partir da criao do mecanismo da smula vinculante pela EC n 45/2004, verifica-

se uma interferncia na competncia do Senado prevista no art. 52, X, da CF. De fato, dentre os requisitos para a criao de uma smula vinculante (art. 103-A, da CF), figuram a necessidade de uma controvrsia atual entre os rgos do Poder Judicirio ou entre esses e a Administrao Pblico a respeito da eficcia, interpretao e validade de normas determinadas, assim como preciso que o STF profira reiteradas decises sobre essa controvrsia, o que se d em vrios casos concretos apreciados pela Corte. Pois bem, se a controvrsia pode envolver validade de normas, isso significa que estar em jogo a prpria constitucionalidade dessas normas, ou seja, sua compatibilidade com a Constituio. Desse modo, quando o STF se manifestar sobre essa querela, ele estar apreciando a constitucionalidade de uma norma pela via difusa, nos casos concretos que chegarem at ele.36 Assim, aps proferir reiteradas decises pela inconstitucionalidade da norma objeto da controvrsia, ele poder criar smula com efeito vinculante, fixando sua jurisprudncia e tornando-a obrigatria para os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, em todas as esferas da federao. Aqui se encontra outro relevante argumento contrrio mutao constitucional em foco. Se foi desenvolvido, atravs de emenda constitucional, todo um regime jurdico para as
35

Cf. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Introduccion y traduccion de Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 50; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224. 36 Muito embora a Smula vinculante n 2 ( inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingo e loterias.), tenha se originado de decises proferidas em aes diretas de inconstitucionalidade. 16

smulas vinculantes, e se um dos requisitos para a sua edio existncia de reiteradas decises em um mesmo sentido, porque essas decises, inclusive as declaratrias de inconstitucionalidade, no possuem eficcia geral e obrigatria. Do contrrio, seria intil implantar o mecanismo da smula vinculante se as decises singulares que esto em sua base possussem efeito vinculante37. V-se, ento, que se o constituinte originrio considerou que as decises em controle difuso tm efeitos apenas entre as partes, essa posio acabou sendo confirmada pelo poder reformador atravs da EC 45/2004, ao permitir a criao de smula vinculante para exprimir decises de inconstitucionalidade do STF proferidas incidentalmente. Considerando que a smula vinculante acabou realizando um trnsito da jurisdio constitucional difuso-concreta para o concentrado-abstrato, o entendimento do STF acaba se generalizando. Assim, apesar de a EC 45/04 no ter revogado expressamente o ar. 52, X, da CF, nos casos em que o STF editar smula vinculante baseada em decises que reconheceram a inconstitucionalidade, em concreto, de uma determinada norma, o exerccio da competncia do Senado consistente na suspenso de sua eficcia ser despiciendo, pois a smula tem o condo de eliminar tal norma do sistema jurdico. Para essas situaes, possvel afirmar que a EC 45/04 realizou uma revogao tcita do art. 52, X, da CF. No entanto, nos casos em que o STF simplesmente declarar a inconstitucionalidade de uma norma na via difusa, sem criar, aps as reiteradas decises, uma smula vinculante, a competncia do Senado no foi afetada, podendo ser exercida regularmente38. Dessa forma, a smula vinculante representa um mecanismo que pode tornar mais gil a atribuio de carter obrigatrio s decises de inconstitucionalidade do STF, quando proferidas em controle difuso, sem recorrer (questionvel) tese da mutao constitucional, pelo que o Senado ficaria reduzido a um rgo de mera publicidade daquela Corte39. Assim, com a smula, dispensa-se a interveno do Senado, sem violar a Constituio.

LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 87. 38 LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84. 39 Foi exatamente esse o entendimento do Min. Seplveda Pertence e do Min. Joaquim Barbosa, quando discutiram a mutao constitucional sugerida pela Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Eros Grau (Cf. Informativo STF, n 463) . Na doutrina, h quem sustente que se o objetivo da mutao constitucional foi reduzir o nmero de processos, a smula vinculante propicia melhores resultados. Cf. AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador: Juspodium, 2008, p.67. 17

37

5.

CONCLUSES Por tudo quanto se exps, reitere-se que a alterao de interpretao do art. 52, X, da

CF encontra obstculos instransponveis, o que caracteriza essa mutao como inconstitucional. Entende-se que no se deve promover uma verdadeira ab-rogao do preceito constitucional atravs de interpretao judicial por razes de pragmatismo e convenincia. Por continuar em vigor esse preceito constitucional, mesmo sendo considerado por muitos um anacronismo, ele deve ser aplicado. A elevada densidade semntica do preceito constitucional do art. 52, X, da CF impede tornar o Senado um simples rgo de publicidade das decises do STF, mesmo em se considerando que sua participao no controle difuso representa como um anacronismo. No presente caso, a objetividade da linguagem em que foi vertido esse enunciado no autoriza tanta elasticidade semntica a ponto de transferir para o STF uma competncia que, desde a Constituio de 1934, pertence ao Senado Federal. Caso se pretenda alterar a sistemtica do controle difuso neste particular, o caminho correto, do ponto de vista da ordem constitucional, a utilizao do procedimento de reforma. Apenas dessa maneira seria legtima a mudana daquele dispositivo. Como alternativa para dispensar a interveno do Senado no controle difuso, poder-seia, de maneira legtima, utilizar a smula vinculante, por meio da qual o STF pode consolidar sua jurisprudncia sobre a inconstitucionalidade de alguma norma, dotando-a de fora obrigatria geral.

6.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ADEODATO, Joo Maurcio Leito. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. In: CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTRIOS, 3., dez. 2006, So Paulo. So Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. So Paulo: Noesis, 2006. p. 323-342. AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador: Juspoium, 2008. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushatsky, 1980.

18

BARROS, Srgio Resende. O Senado e o controle de constitucionalidade. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC), n. 1, p. 163-180, jan./jun. 2003. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. CANOSA USERA, Ral. Interpretacin constitucional y formula poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988. (Estudios Constitucionales). CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1999 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto. Mutao constitucional e reconfigurao do controle de constitucionalidade no Brasil, 2008 (no prelo). FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeu-kelseniano. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Introduccion y traduccion de Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. LEITE, George Salomo; LEITE, Glauco Salomo. A abertura da Constituio em face dos princpios constitucionais. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais:
19

consideraes em torno das normas principiolgicas da constituio. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 136-164. LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007. . O (inevitvel) aumento a produo normativa pela jurisdio constitucional. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru. Caruaru: Ideia, vol. 38, n 1, 2007, p. 127-140. . A politizao da jurisdio constitucional: uma anlise sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. In: Cadernos de solues constitucionais. Vol. 2. So Paulo: Malheiros, 2006, p.145-182. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Traduo de Peter Naumman. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. SANCHS, Luis Pietro. Tribunal constitucional y positivismo jurdico. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, Universidad de Alicante, Departamento de Filosofia del Derecho, n. 23, p. 161-195, 2000. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. STRECK, Lnio Luiz; LIMA, Martnio MontAlerne Barreto de; CATTONI, Marcelo Andrade. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em: < http://www.ihj.org.br/pdfs/artigo_lenio07.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2008. TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.

20