UNIVERSIDAD NACIONAL SANTIAGO ANTUNEZ DE MAYOLO

ESCUELA DE POSTGRADO
Maestra en Derecho Mencin en Ciencias Penales

PROYECTO DE INVESTIGACION
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL Y DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO, EN LA PROVINCIA DE HUARAZ, PERIODO 2007-2010.

GUSTAVO ADOLFO SOTELO TINOCO

ASESOR: Mag. Ronald Regan Lpez Julca.

HUARAZ PER ABRIL 2011

Cdigo UNESCO: 56 Ciencias Jurdicas. 5605 Derecho y Legislacin Nacionales. 03 Ciencias Penales.

23

RESUMEN

23

PROYECTO DE INVESTIGACIN
TITULO: PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL Y DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO, EN LA PROVINCIA DE HUARAZ, PERIODO 20072010.

I. PROBLEMA 1.1 Definicin del Problema:

El Tribunal Constitucional mediante STC Nro. 7451-2005-PHC/TC, en los seguidos con Franklin Macedonio Alcntara Muoz, precisa respecto a tema de la Constitucin y prescripcin de la accin penal: 4. El fundamento constitucional de la prescripcin se encuentra tanto en el ltimo prrafo del artculo 41, como en el artculo 139, inciso 13, de la Constitucin. El primero de prev que el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; el segundo, que la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. Bajo el canon interpretativo de estas dos disposiciones constitucionales alusivas a la prescripcin, se puede sealar que, en general, la prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado. 5. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, a la vez que el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado 23

cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica. En concordancia con la Constitucin, el Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la accin penal. As, la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista). 6. En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesales, vinculados al derecho fundamental al debido proceso, que el representante del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin cuando sta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos. () El artculo 41 de la Constitucin Poltica del Estado seala: Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. (...) El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. El Cdigo Penal en el ltimo prrafo del art. 80 precisa: En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica.

23

El Acuerdo Plenario Nro. 1-2010/CJ-116, segn la cual la duplicacin del plazo de prescripcin en delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos contra el patrimonio del Estado, requerira que el delito afecte bienes jurdicos vinculados directamente con el patrimonio pblico, y que el agente ejerza actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos. La problemtica de la investigada reposa en la prescripcin de los delitos contra el Patrimonio del Estado cometidos por los funcionarios y servidores pblicos en los procesos penales de la provincia de Huaraz, en el periodo 20072010, tiene que ver con un conjunto de problemas, tales como: (a) La aplicacin constitucional de la prescripcin penal para los Delitos Cometidos por funcionarios pblicos dentro del Sistema Penal: Cdigo Penal y Nuevo Cdigo Procesal Penal. (b) Adems existen Discrepancias interpretativas respecto a la aplicacin del Acuerdo Plenario Nro. 1-2010/CJ-116, pues precisan que: La aplicabilidad de la duplicidad de los plazos prescriptorios, segn el Acuerdo plenario, est pensado nicamente para delitos cuyo bien jurdico sera supuestamente el patrimonio del Estado, como el peculado, la malversacin de fondos y sus derivados. () La ratio de esta norma no fue definida desde una visn dogmtica coherente, en la medida que se dira que el alargamiento de los plazos de prescripcin tiene que ver con una visin patrimonialista del bien jurdico, lo que no se corresponde con la verdadera naturaleza de estos delitos, de manera que asumimos que la posicin del legislador fu la de hacer posible persecucin penal en todos aquellos delitos que se afecte el patrimonio estatal, sin interesar la vinculacin entre el cargo del intraneus con el objeto material del delito (mxime si delitos como el peculado pueden significar la afectacin del patrimonio privado).

23

De estos problemas que afectan la prescripcin de los delitos contra el Patrimonio del Estado cometidos por los funcionarios y servidores pblicos en los procesos penales de la provincia de Huaraz, en el periodo 2007-2010, que hemos precitado, se han priorizado y seleccionado de los que integran el problema a investigar, utilizando los siguientes criterios de priorizacin y seleccin: a) Este problema tiene un impacto social negativo, pues se advierte que se considera primordial el ejercicio del poder punitivo en la persecucin de los delitos que afectan el patrimonio estatal; sin embargo, el Estado no garantiza una correcta administracin de justicia. b) Su solucin contribuira a solucionar otros problemas y conflictos relacionados con prescripcin de la accin penal de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. c) Para solucionarlo no se requiere solucionar previamente otros problemas, el presente problema no necesita soluciones previas de otros problemas, es ms no depende de otros problemas, por lo que fcilmente podr ser tratado en la presente investigacin. d) Es uno de los que se repiten con ms frecuencia a nivel nacional, porque se ha establecido diversa jurisprudencia que mayoritariamente no es acogida por los jueces. e) En su solucin estn interesados al Poder Judicial, justiciables y al legislador para que comprenda la operatividad de la prescripcin penal de los delitos contra el patrimonio del Estado en nuestro sistema penal.

23

1.2

Formulacin del Problema

1.2.1. Problema Principal: Para formular el problema de esta investigacin, lo que se pretende buscar la investigacin de las causas o motivos en que radica Cules son los factores por la cual los jueces con competencia penal no determinan adecuadamente la prescripcin de los delitos contra el Patrimonio del Estado cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, en los procesos penales de la provincia de Huaraz, en el periodo 2007-2010? 1.2.2 Problema Accesorio: Establecida la respuesta corresponde preguntarse sobre la relacin con las siguientes preguntas: 0 Los Jueces penales, tienen en cuenta las Funciones del Funcionario o Servidor Pblico y su relacin con el patrimonio del Estado, as como la percepcin y custodia? 1 Cules son los fundamentos socio-jurdicos para plantear la modificacin del ltimo prrafo del art. 81 del Cdigo Penal, que precisa la duplicidad de la prescripcin de los Delitos Contra el Patrimonio del Estado? 1.3 Justificacin y Viabilidad:

1.3.1 Justificacin: Esta investigacin beneficiar en principio al legislador y a los operadores del Derecho, pues se le muestra el estado situacional de la aplicacin de las normas penales sobre la prescripcin de los delitos contra la administracin pblica y es as que tambin se podr observar desde un panorama amplio cual es su tratamiento a nivel de los Juzgados Penales de la Provincia de Huaraz..

23

1.3.2 Viabilidad: a) De mbito. El mbito se encuentra limitado a los procesos Judiciales de los Juzgados Especializados en lo Penal de la Provincia de Huaraz - Distrito Judicial de Ancash, durante el ao 2007-2010 b) De Tiempo. Esta Investigacin se realizar en el ao 2011 c) De Recursos. Se contar para esta investigacin con recursos econmicos propios para asumir el pago de libros y otros gastos que se incurra durante la ejecucin de sta investigacin. 1.4 Objetivos:

1.4.1 Objetivo General: Investigar y analizar cules son los factores por la cual los jueces con competencia penal no determinan adecuadamente la prescripcin de los delitos contra el Patrimonio del Estado cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, en los procesos penales de la provincia de Huaraz, en el periodo 2007-2010 0 0 Objetivos Especficos: Investigar y analizar por qu los Jueces penales no tienen en cuenta las

Funciones del Funcionario o Servidor Pblico y su relacin con el patrimonio del Estado. 1 Investigar y analizar cules son los fundamentos socio-jurdicos para plantear

la modificacin del ltimo prrafo del art. 81 del Cdigo Penal, que precisa la duplicidad de la prescripcin de los Delitos Contra el Patrimonio del Estado.

23

2. MARCO TEORICO 2.1 Antecedentes: 0 Antecedentes Internacionales: La reparacin civil en casos de violaciones a los derechos humanos y la imprescriptibilidad de la accin civil: HYPERLINK

"http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=2527488" Gonzalo Cavallo Aguilar, Localizacin: HYPERLINK , ISSN 0122-9893,

"http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=13475" HYPERLINK

"http://dialnet.unirioja.es/servlet/listaarticulos?

tipo_busqueda=EJEMPLAR&revista_busqueda=13475&clave_busqueda=23 7543" N. 22, 2009 , pgs. 7-67: HYPERLINK

"http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3135013" En este documento de investigacin se trata: La imprescriptibilidad de la accin penal en el derecho internacional. Evolucin normativa internacional. Desarrollos jurdicos en el orden interno de los estados. Prescripcin de la accin civil: anlisis jurisprudencial. Criterios interpretativos. Principio de derecho internacional convencional. El falso argumento de la seguridad jurdica. Principio de coherencia. Enfoque centrado en las vctimas y en la humanidad. Principio finalista. Principio de la reparacin integral. La dialctica de los jueces. 2.1.2 Antecedentes Nacionales: 2.1.3 Antecedentes Locales: De la revisin de las Investigaciones en la Universidad Santiago Antnez de Mayolo no se ha podido registrar algn antecedente que tenga relacin con el tema materia de la presente investigacin.

23

2.2 Bases: 2.2.1 Bases Tericas: 2.2.1.1 Derecho penal y concepcin de la administracin pblica en la actualidad: Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc. Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano1), que penan el atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica de los delitos contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos parecen inexplicables. As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de una profesin (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antiga, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P.

En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penal peruano de 1991.

23

peruano) a la absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno. En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente slo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administracin pblica. La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el cohecho pasivo propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente atacados por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos. Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de desacato y usurpacin de

23

insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa. 2.2.1.2 Modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la administracin pblica: De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un modelo restringido y otro amplio. En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el

23

orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn (StGB) los delitos contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran en torno de los tipos penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia. Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB) o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones, cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB). El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de

funciones pblicas por parte de particulares (art. 402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en

23

tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos contra la administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que incluye a los nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol). En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios pblicos; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Cdigo penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Cdigo penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis a continuacin. 2.2.1.3 El modelo tradicionalista. El ejemplo peruano: El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

23

Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los siguientes: a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin interpretativa entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin en que se intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy similares: el patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude al Estado (art. 384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico, concertndose con los interesados. b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la autora para los delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de peculado (art. 392). En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la enumeracin de los sujetos no-funcionarios a los cuales se extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y contadores particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad en su actuacin ante la administracin pblica, tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autora de los casos de peculado y malversacin, entre otros, a administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a

23

particulares..., superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar. c.- Por ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido posteriormente, en la parte general, una agravante genrica para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevn como autor a un funcionario pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas. En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en funcin de si es o no funcionario pblico el ejecutor del delito. En un delito cometido por particulares tambin puede ser autor un funcionario pblico (p. ej. la usurpacin de funciones realizada por un funcionario pblico que ejerce funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor de un delito cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo o en el trfico de influencias). Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos. En el primer caso se trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia y resistencia a la autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera

23

dudosa por su legitimidad, de los tipos de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art. 387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401). Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes, para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal. Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito. 2.2.1.4 Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica: 2.2.1.4.1.- El concepto de funcionario pblico.

23

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas. En el caso de los delitos contra la administacin pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos. El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma legtima. Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idnes del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la

23

administracin pblica. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades, dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblico. Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un concepto amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede variar. As, el C. P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y jurisdiccin o no2. El C. P. alemn tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), pero, a diferencia de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de funcionario pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.
2

Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.

23

Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario tambin suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser abarcado por los tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea muy difcil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el Congreso) no est claro cundo el funcionario pblico ha vendido la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la ventaja obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo alemn de prever por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados elementos para la configuracin del injusto. 2.2.1.4.2.- La autora y participacin Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos por sujetos que renan una cualidad determinada

23

(los intranei), mientras que los que no renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej. en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un caso agravado del hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art. 382) en relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196). Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida se pueden explicar as: a.Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su propio injusto penal, an cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una apropiacin ilcita. En los delitos

23

especiales propios, el extraneus siempre deber quedar impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l. b.Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el funcionario pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que ste no hubiera tenido dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus. c.- Finalmente, Claus ROXIN3 propone una teora nueva conocida como: la teora de la infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio, en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la
3

ROXIN CLAUS. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Traduccin e introduccin de Francisco Muor Conde" edicin, lra. Reimpresin p. 64.

23

autora; sera totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la autora del peculado (ROXIN4 pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266 StGB5), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados. En la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de imputacin, si bien se reconoce que, en algunos casos especficos, el tipo penal no ha partido del dominio del hecho sino de la infraccin del deber. Esto ocurre en el tipo penal de administracin desleal que no existe en la legislacin penal peruana; en los dems casos, el tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la teora de la infraccin del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad.

2.2.1.4.3.- La participacin necesaria En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria; es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica, necesariamente

4 5

ROXIN CLAUS. Op cit. p.126. La versin del Cdigo Penal aleman traducida por la profesora Claudia Lpez Diaz es la publicada bajo el ttulo Strafgesetzbuch, 32a., edicin, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998. La fecha debe ser tomada en cuenta en relacin con las modificaciones posteriores y actualmente vigentes. Con este objeto, debe consultarse el texto difundido en la direccin siguiente: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/stgb/index.html, actualizado hasta e l 30 de agosto de 2002. Cdigo Penal del 15 de mayo de 1871 (RGBl. S. 127), en la versin del 13 de noviembre de 1998 (BGBl. I, 3322), modificada ltimamente 34a Ley modificatoria del derecho penal: 129b StGB (34. StrndG) vom 22. August 2002 (BGBl. I, 3390).

23

tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de encuentro). Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos ilegalmente, etc. El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si estuviera prevista expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aqu se presenta el problema de la punibilidad de la otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de influencias del C. P. peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de aqul que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo) donde las legislaciones penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso de los nombramientos ilegales, tanto en el art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y s. del C. P. espaol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como tambin la de aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho, que se divide as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien vende o quien compra la funcin pblica.

23

La doctrina considera que el partcipe necesario, cuando su conducta no haya sido expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se limitara a la contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el partcipe necesario fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Para el caso del tipo penal peruano de trfico de influencias (art. 400) la aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del tipo. En ste, que adems est siendo empleado actualmente en una serie de procesos penales en el Per, slo est prevista expresamente la punibilidad de la venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe necesario (el vendedor debe invocar influencias reales y simuladas y ofrecerlas). Est claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de lege lata, que podra haber punibilidad cuando su conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la oferta; p. ej. si fuera el comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario pblico ante ste para que resuelva favorablemente un caso.

2.2.1.4.4.- La inmunidad parlamentaria y la prescripcin No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica (particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos. El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un privilegio al Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el

23

Ejecutivo influya en l (es decir en su libertad de discusin y decisin, as como en su conformacin representativa) afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda arbitrariamente. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del Parlamento y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71, segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const. peruana de 1993). Independientemente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria (simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciales contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de divisin de poderes. Esta afirmacin se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de proteccin del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza; la garanta del juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal. Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como proteccin de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los

23

magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201, segundo prrafo Const. Peruana de 1993). Y tambin, en cierta medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller federal en Alemania). No se entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de abuso e impunidad de los polticos que se observa en la prctica. Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la inmunidad parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el parlamentario? Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin (eventualmente, aunque con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena). Se ha llegado a tal punto que sta constituye una de las armas de defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos ms escandalosos de corrupcin de altos funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados en la ley apuntan a la

23

seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la ley penal material. En Alemania la doctrina dominante, la cual me parece correcta, admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal (algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mixta); por eso sera posible cambiar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente, sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de prescripcin). En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin remita al injusto bsico de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania), aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como suele admitir la doctrina espaola) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el caso concreto, llegando as a construir un marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc. 2.2.1. 5.- Algunos problemas de la parte especial Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo entendimiento del bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del legislador penal en la poca actual. Veamos los casos ms urgentes para el Derecho penal latinoamericano. 2.2.1.5.1.- Descriminalizacin de la malversacin de fondos?6

El art. 389 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.

23

El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polmico. A diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino privado a los bienes pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul que estaba previsto. En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta figura para dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, algunos casos de desvo de destino pueden ser tan graves como los de aplicacin privada (peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes pblicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una emergencia pblica (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la construccin de una piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos de malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico a terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin haba ganado una empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del servicio B, en manos de una empresa amiga del funcionario y mediante adjudicacin directa (de conformidad con la ley). Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los particulares, pues, adems de su contenido econmico, rene otros elementos especficos, tal como ha destacado TIEDEMANN: el concepto contiene su orientacin hacia un destino planificado y la utilizacin planificada de los medios. Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un objeto concreto que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los fondos pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad presupuestal (disciplina y racionalidad funcional en el servicio).

23

As lo ha entendido tambin el legislador espaol, el cual ha mantenido el tipo de malversacin impropia en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en caso de reintegro total de lo distrado (multa de sies a doce meses y suspensin temporal del empleo o cargo pblico). Y tampoco el legislador peruano ha eliminado el tipo penal de malversacin de fondos, aunque ha intentado precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos tpicos adicionales de aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin encomendada. 2.2.1.5.2.- Vacos en los tipos de cohecho7 2.2.1.5.2.1 Los tipos peruanos de cohecho En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos se entiende una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 393 a 396, 398 a 399), las negociaciones incompatibles con el cargo (art. 397), el trfico de influencias (art. 400), y el enriquecimiento ilcito (art. 401). El trmino corrupcin, por s mismo, se referira as a un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la compraventa ilcita entre un funcionario pblico y un particular). El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de compraventa de la funcin pblica (do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y
7

En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos: Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

23

voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la entrega de un bien o la realizacin de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del injusto, contenido en la modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas se agrega una modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad, segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta modilidad se vea consumada; pero la contractualidad sui gneris del cohecho (que la distingue de los casos de exacciones ilegales) s podra existir si se exigiera, para la consumacin de esta modalidad, que el funcionario haya solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una contraprestacin. Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario pblico tenga contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren ampliamente a ventajas, las que pueden tener contenido econmico o no. El elemento contractualidad o bilateralidad sui generis (existente incluso en la modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la concusin y de las exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales de diferente maneran- existe en Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania). Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiere a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un cohecho propio, cuando no existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio. Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio,

23

cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente. Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo; en el caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casos de cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario pblico suele ser definido en la propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato legal, nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas. 2.2.1.5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificacin de la punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo, se basa en la peligrosidad de la conducta: tales formas de cohecho encubriran autnticos cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales. Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio del funcionario pblico; es decir quedaran excluidos los casos en los que el

23

funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario cuando se vea favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una coincidencia entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisin y se puede llegar a la analoga. Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a cualquier ventaja, la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo, mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades). El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones que admiten la adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad algunos casos de ventajas mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas materiales. 2.2.1.5.2.3 La corrupcin transnacional y la corrupcin privada

23

La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto siempre que se tratara de personas que ejercen funciones dentro de la administracin pblica nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los funcionarios privados (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios pblicos extranjeros (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus funciones dentro del territorio de la legislacin penal con jurisdiccin para el proceso respectivo. En uno y otro caso, aunque el funcionario defraude la posicin de confianza especial que le haya concedido una organizacin o un pas extranjero, vendiendo su actividad funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso se habla de corrupcin privada, en el segundo de corrupcin transnacional. Los supuestos de corrupcin privada se asemejan al cohecho tradicional en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos est la decisin de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de funcionario pblico, sino en todo caso de un funcionario privado que acta en el marco de cualquier actividad empresarial (un concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que est estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno comercial o revelacin de secretos). La daosidad de estas prcticas ha sido destacada en la doctrina; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la

23

maniobra corruptora: si se soborn al empleado para obtener condiciones favorables en la contratacin, la empresa del sobornado podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc. En la corrupcin transnacional s existe un acto de cohecho activo dirigido a un funcionario pblico, pero ste es un funcionario extranjero y, por lo tanto, dado que el concepto de funcionario pblico solamente se vincula con funciones nacionales, suele ser impune segn las legislaciones nacionales tradicionales. Como se suele sealar, la daosidad de este tipo de corrupcin estriba en sus implicancias poltico-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase poltica de los pases huspedes. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se afecta al pas del funcionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acto de corrupcin, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afeccin del sistema competitivo nacional. Especialmente escandalosa fue la situacin en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el Derecho tributario permita incluso deducir tributariamente a empresas nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos gastos hechos en actividades corruptoras en el extranjero. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas. La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en los EE. UU. la "Foreign Corrupt Practices Act" que

23

persigue penalmente en territorio nacional, entre otras conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta figura contra la corrupcin de funcionarios, polticos o candidatos polticos en el extranjero; es ms, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional). En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-031996, adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la "corrupcin internacional" en su artculo VII. Los pases firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el momento de su ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de 1997. Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Cdigo penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convencin misma haya dado un marco ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de funcionarios privados, sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de naturaleza comercial o econmica8. Salta a la vista que esta tipificacin es menos completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades econmicas y no tambin a las polticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los sobornos cometidos por extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo caso, ni siquiera esta versin ligera de la
8

Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial...

23

lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada an a la legislacin peruana. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002. Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin transnacional que adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos en el trfico comercial internacional de 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de que este funcionario ayude al interesado a conseguir o mantener un contrato en el trfico comercial internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania tambin ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada. As se han trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el trfico comercial) 9. Estos nuevos tipos penales se refieren a atentados contra la competencia. Ambos casos de corrupcin coinciden en muchos elementos de la conducta tpica y, expresa o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y en el marco de la lucha competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de corrupcin
9

Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como contraprestacin de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o prestaciones comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa. (2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de prestaciones comerciales. (3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.

23

privada se orienta claramente a proteger la lealtad de competencia, en la corrupcin transnacional destaca tambin, con igual o mayor rango que la proteccin de la lealtad de competencia, la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica. 2.2.1.5.3.- Necesidad de un tipo de trfico de influencias10 Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar impunes. El caso ms evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente. Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial. La prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la tcnica penal empleada por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en todas partes. Precisamente el caso peruano es testimonio terico y prctico de este defecto. Como ya se vio ms arriba, el tipo penal del art. 400 se ha olvidado de describir la conducta del comprador de la influencia, desconociendo que el trfico
10

El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

23

de influencias, al igual que el cohecho y otros tipos penales (muerte a peticin, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.), constituye un delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la vctima, el favorecido, un tercero). En el trfico de influencias esta conducta es la de la parte compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de lege lata. En el marco de la Unin Europea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo de traffic dinfluences en los pases miembros. Alemania todava presenta este vaco, pero en el futuro va a tener que modificar su legislacin penal para introducir este tipo penal.

2.2.1.5.4.- El enriquecimiento ilcito11 En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo de controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele aceptar acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e incluso algunos instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de 1996) recomiendan su inclusin. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal est basado en la nojustificacin de un incremento patrimonial (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios bsicos del derecho penal. Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del
11

El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

23

incremento patrimonial del funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra el principio de certeza: Todo canalla ser penado con.... Y es que aqu el legislador est incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera tutelar. 2.2.1.6 Prescripcin de los Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos: El artculo 80 del CP establece los plazos de la prescripcin de la accin penal y fija una serie de reglas y pautas para su cmputo. Regula tambin, entre otros problemas, los casos de concurso real o ideal de delitos. Prescribe, adems, que el plazo de la prescripcin no ser mayor de veinte aos, salvo los delitos castigados con cadena perpeta, cuya prescripcin vence a los treinta aos. Asimismo, en el ltimo prrafo del artculo 80 del CP, introducido por el artculo 2 de la Ley N 26360 del 29 de septiembre de 1994, se establece la regla que: En los casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de la prescripcin se duplica. Esta norma no tiene ninguna originalidad ni novedad en nuestro ordenamiento patrio. El Decreto Legislativo N 121 del 12 de junio del 1981 haba introducido una

23

modificacin al CP de 1924 al consagrar que: El plazo de la prescripcin se aumentar en una mitad tratndose de delitos en agravio del Estado. Empero, y como luego se establecer, entre una norma y otra existen diferencias sustanciales en cuanto a su mbito y alcance. El precepto contenido en el ltimo prrafo del artculo 80 del CP duplica los plazos de la prescripcin siempre que los delitos sean cometidos por funcionarios pblicos y afecten el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. A diferencia de la modificacin introducida en el D. Leg. N 121 en la que se aumenta en una mitad la prescripcin del delito, siempre que se trate de delitos en agravio del Estado independientemente de si es cometido o no por un funcionario pblico la norma vigente duplica los plazos de la prescripcin cuando el delito se cometa por funcionarios. Mientras la norma anterior tena una fuerte dosis de autoritarismo e ilegitimidad desde el momento que ampliaba la prescripcin cuando el agraviado del delito sea el Estado, sin importar si el delito era cometido por particulares o funcionarios pblicos, el dispositivo actual solo extiende la prescripcin cuando el autor ostente la calidad de funcionario y cuente con un vnculo con el Estado. El legislador condiciona la ampliacin de la prescripcin a una determinada calidad del agente y a su posicin dentro de la Administracin Pblica, de tal manera que si el delito fuera cometido por particulares y generara un enorme perjuicio al Estado, no ser posible extender los plazos de la prescripcin. A la ley no le interesa tanto la gravedad del delito, sus formas de comisin, cuantas personas intervienen o la magnitud del perjuicio. Tampoco le importa defender y cautelar todos los intereses estatales o aquellos que ataen a la globalidad de la Administracin Pblica. Le interesa, sobre todo, reparar en quin comete y realiza la infraccin. Con ello, se ha querido excluir intencionalmente del mbito de la norma aquellos casos en los que el

23

sujeto pasivo es el Estado o se ofende sus intereses, v. gr., delito de violencia y resistencia a la autoridad, usurpacin de funciones, ejercicio ilegal de la profesin, negativa a colaborar con la administracin de justicia; para reparar nicamente en los delitos cometidos por los funcionarios pblicos. 2.2.1.6.1 El fundamento de la Duplicidad de los Plazos de Prescripcin: Se trata de una decisin poltico criminal que busca combatir de modo idneo y adecuado una forma especial de criminalidad que tanto dao produce al Estado, crea un profundo lastre de nuestro sistema democrtico, defrauda las expectativas sociales, es una causa paradigmtica de la ineficiencia estatal y de debilidad de nuestras instituciones pblicas: la criminalidad administrativa o funcionarial, llamada tambin delincuencia de posicin estatal, entre la que destaca ntidamente la corrupcin de funcionarios en sus diversas formas comisivas, pero que abarca otras figuras delictivas en las que aparece como autor un funcionario pblico. Esa lucha, claro est, no incide en atacar las causas y remover los factores que producen esta forma de delincuencia. En realidad, su objetivo es mucho ms modesto. Solo pretende evitar las reconocidas y profundas lagunas de punibilidad que caracterizan a nuestro sistema judicial y marcan la mejor expresin de la ineficiencia del aparato estatal en perseguir y castigar su propia forma de criminalidad que tanto dao irroga al Estado y a la sociedad. En efecto, el Estado al expedir una norma como esta no incide en la etiologa social, econmica y personal que genera la mencionada forma de delincuencia; ms bien lo que se busca es evitar que con el transcurso del tiempo la comisin de ciertos delitos por agentes estatales pueda derivar en una situacin de impunidad a raz del transcurso del tiempo. Por tanto, esta norma no tanto ataca a las causas de la criminalidad de funcionarios, ni tampoco dirige sus motores hacia los diversos

23

factores que determinan la impunidad de los delitos, sino que focaliza nicamente su atencin en una de las causas de impunidad: en el acogimiento a la prescripcin del delito, lo cual requiere, entre otras cosas, que el delito se haya descubierto y se haya identificado al presunto autor. El ltimo prrafo del artculo 80 pretende combatir la impunidad que proviene del tardo descubrimiento del delito, de una estrategia de defensa dilatoria o que puntualmente se caracteriza por aprovechar el transcurso del tiempo que permite obtener los efectos liberatorios de la persecucin penal, a travs del instituto de la prescripcin. La impunidad es uno de los principales problemas de la justicia penal y que en el Per adquiere, por tradicin e historia, ribetes escandalosos, poniendo en jaque no solo el prestigio de la administracin de justicia y de sus principales operadores (v. gr. jueces, fiscales, polica, etc.), sino la eficiencia y la misma legitimidad del sistema democrtico. Ella no solo es una prueba de la incapacidad e ineficiencia de la justicia penal, sino una muestra de una crisis del Estado de derecho. La impunidad es un fenmeno socio-cultural que tiene una diversa etiologa. A veces es provocada por causas polticas, econmicas y sociales. Incluso, en algunos pases latinoamericanos, como el Per, encuentra una enorme y sorprendente grado de permisibilidad de tipo cultural y educativo. La sociedad no solo se acostumbra a tolerar el crimen, especialmente el de los funcionarios pblicos, o a mostrar benevolencia con l, sino que hay una extendida cultura de impunidad y de silencio frente al no castigo. Junto a la ausencia de desaprobacin del delito falta la persecucin del mismo. Es ms: pese a que puede haber una persecucin formal del delito se echa de menos el castigo, pues perseguir el crimen no es igual que castigarlo.

23

Por impunidad se entiende la ausencia de castigo para los autores o partcipes de un delito, habindose comprobado los presupuestos objetivos y subjetivos, ya sea porque no son identificados plenamente o porque, sindolo, se sustraen de la accin de la justicia. La doctrina distingue entre impunidad normativa e impunidad fctica12. La primera tiene como fuente directa la emisin de normas, especialmente las que tienen que ver con amnista e indulto. La impunidad fctica es, por el contrario, el resultado de mecanismos prcticos que imposibilitan o dificultan la sancin penal13. La impunidad jurdico material proviene bien de la ausencia de normas penales que criminalicen y sancionen graves lesiones a los derechos humanos o a los intereses sociales de las grandes mayoras (impunidad omisiva) o bien de la existencia de normas selectivas que sustraen de la persecucin penal a ciertas personas que han cometido delitos, v. gr., amnista o indulto, (impunidad activa). Por su parte, la impunidad jurdico-procesal reviste diversas formas. As, por ejemplo, se alude a una impunidad de hecho, cuya causa es la ausencia de denuncia de delitos, a una impunidad investigativa por la deficiente actividad de investigacin del delito y el acopio de elementos de juicio que demuestren la responsabilidad penal, a una impunidad por cogestin debida a la sobrecarga y saturacin de la justicia penal y de una impunidad delictuosa que se caracteriza por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las vctimas o de quienes denuncian los hechos con el fin de silenciarlos14. Desde la teora de los fines del Derecho Penal la impunidad vuelve una utopa la proteccin de bienes jurdicos y la vigencia de las normas. Lo mismo ocurre desde la

12

13 14

Cfr. AMBOS, Kai. Impunidad y Derecho Penal Internacional. Ad-Hoc. 2 ed. Buenos Aires, 1999. Pgs. 34 y sgtes Vase, EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche Cfr. AMBOS, Kai. Impunidad y Derecho Penal Internacional. Pgs. 39 y sgtes.

23

perspectiva de los fines de la pena, en concreto, desde la perspectiva preventivo general en la medida que se socava el respeto, la fidelidad y la vinculacin del ciudadano y las normas penales, generndose una situacin de disidencia y oposicin. La impunidad es una de las principales causas de disconformidad social con la justicia y el ms importante factor de la falta de lealtad y respeto hacia las normas penales. Por la ausencia de sancin se pierde el valor regulador y orientador de las normas jurdicas y del Derecho Penal, pues las normas de conducta y las normas de sancin se convierten en contenidos vacos y carentes de sentido. Hay una defraudacin de las expectativas sociales en el sistema de justicia y en la vigencia de las normas. La impunidad genera tambin un efecto crimingeno en amplios sectores de la poblacin, ya sea entre quienes comprenden que delinquir no tiene ningn costo, ni social ni jurdico, y en las vctimas que se aprestan a realizar la justicia por mano propia. As, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche ha sealado que: Un factor que contribuye a la comisin de nuevos crmenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sancin adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetracin lesiona derechos bsicos (v. gr.,la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la conviccin comn sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurdicos y refuerza la comisin de sus comportamientos reprochables. La mayor afrenta a la justicia, como valor rector en un Estado de derecho, proviene no tanto del delito como de la impunidad, pues su valor no solo se trasgrede cuando se viola las normas que la encarnan, sino cuando no se aplican las sanciones correspondientes que la gravedad y el sentido del delito merece y necesita,

23

producindose graves disfunciones en la administracin de justicia y en el conjunto de valores que la Constitucin encarna. Asimismo, con ella se demuestra la profunda selectividad y discriminacin del sistema penal en perjuicio de los ms pobres y los ms dbiles a los que somete a un castigo inflexible, brindando a los ricos y a los sujetos poderosos un puente de plata para escapar de la accin de la justicia. Con razn se afirma que peor que la comisin de delitos es la impunidad. Finalmente, la impunidad termina por marcar una ofensa directa a la dignidad de la persona humana15 al privar del reconocimiento jurdico y tico supremo de conocer la verdad16, acerca de cmo ocurrieron los hechos y quines son los responsables de los mismos. Se parte aqu del reconocimiento expreso del derecho a la verdad 17, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano. La impunidad lesiona la dignidad de las vctimas del delito y las personas perjudicadas, causando una situacin de zozobra, desesperanza18 y profunda decepcin del Derecho y de las normas jurdicas, al no permitirles saber cmo se afect sus bienes jurdicos y cules fueron los mtodos, estrategias y mecanismos que se emplearon. La vctima sufre un
15

El EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche precisa que: El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contradas por el Estado peruano, sino tambin de la propia Constitucin Poltica, la cual, en su artculo 44, establece la obligacin estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histrica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones.

16

17

El EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche ha sealado que: Al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensin individual, cuyos titulares son las vctimas, sus familias y sus allegados. El EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche postula: El derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional.

18

La Sentencia que resuelve el EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche seala que la impunidad es: Una situacin que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desnimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, poltico y econmico. HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1

23

doble agravio: por la comisin del delito y a la hora de reclamar justicia, al pedir que se le aplique una sancin proporcional a los responsables del delito. Como ha recordado el Tribunal Constitucional en el EXP. N 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche: La Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, as como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurdico colectivo inalienable. La Corte Interamericana de Derechos Humanos19 y la Corte Constitucional de Colombia20 han reconocido como fundamento de las facultades y poderes de la vctima: a) El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos donde la Corte Interamericana resalta como contrarios a la Convencin Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las vctimas su derecho a la verdad y a la justicia; b) El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad; c) El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin
19
20

La Sentencia de la CIDH: Caso Barrios Altos versus Per; par. 46.

La Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C 228/02 del 3 de abril del 2002. La Segunda Directiva 77/CEE de la Unin Europea solo reconoce la obligacin de respetar el derecho de suscripcin preferente en todo aumento de capital suscrito por aportaciones dinerarias, sin comprender, por tanto, bajo su mbito de aplicacin las ampliaciones in natura, el canje de crditos por acciones, ni la transformacin de obligaciones ordinarias en acciones. En la legislacin peruana se denota la defensa de la composicin familiar que la mayora de sociedades annimas detentan, pues se desecha la posibilidad de suprimir el derecho de suscripcin preferente cuando existan razones que importen al inters social. El problema se presenta en el caso que el aporte in natura no pueda convertirse en aporte dinerario.

23

econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito. Con la experiencia adquirida en la dcada de los 90 acerca de las dimensiones, formas y magnitud que puede adquirir la delincuencia administrativa queda por dems reflejado el inters social y tico-poltico de combatirla duramente, con una disposicin de importantes medios y recursos, cerrando las puertas a la impunidad, v. gr., con el oportuno descubrimiento de los delitos o las maniobras dilatorias que se emplean en los procesos judiciales o en las investigaciones preliminares. Los funcionarios pblicos comprendidos en investigaciones por actos delictivos cometidos en el ejercicio de su cargo se valen de sus relaciones de poder con otros miembros de la Administracin, utilizan sus conocimientos luego del desempeo de la funcin pblica, manipulan a su favor las fisuras normativas y las interpretaciones legales para obtener la ms amplia impunidad o penas simblicas que al final es lo mismo. Los funcionarios pblicos cuando cometen delitos aprovechando su particular posicin de poder no solo generan un dao directo al Estado y a la organizacin poltica, sino que infringen y hacen claudicar los deberes y obligaciones que deben cumplir celosamente, as como desestabilizan el cuadro de expectativas sociales que sobre ellos se ciernen. El peor perjuicio que reciben las democracias no es aqul que surge de agentes externos, de grupos marginales, de las potencias extranjeras o de la llamada anomia social, sino del incorrecto desempeo de quienes ostentan el poder que con su conducta contradicen la justificacin de su especial posicin: la bsqueda del bien comn. 2.2.1.6.2 La Interpretacin de la referencia legal A: Los Delitos Cometidos Por Funcionarios Pblicos contra el Patrimonio del Estado u Organismos sostenidos por Este

23

Uno de los problemas interpretativos acerca de los posibles alcances y el campo de aplicacin del ltimo prrafo del artculo 80 del CP consiste en determinar qu debe entenderse y, por tanto, qu delitos deben estar comprendidos por la norma cuando ella alude a delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por este. Aqu deben diferenciarse dos niveles de desarrollo temtico. En primer lugar, es necesario delimitar qu debe entenderse y cules son los delitos cometidos por funcionarios pblicos que afectan el patrimonio del Estado. Al respecto hay segn entendemos tres posibles interpretaciones. a) Una tesis puede llegar a sostener que aqu solo se comprenden los delitos que afectan directa y nicamente el patrimonio del Estado por mantener la condicin de administrador o tenedor de bienes del Estado. Bastara preguntar qu delitos dentro de las infracciones contra la Administracin Pblica tienen como bien jurdico protegido la tutela y proteccin del patrimonio estatal para que se entienda cumplido el requisito fijado en el artculo 80 del CP. Caeran dentro de este contexto el delito de concusin, peculado, colusin ilegal, entre algunos otros delitos. La aplicacin de la norma se limitara a aquellos casos en los que el bien jurdico protegido sea el patrimonio del Estado. Si se comete un delito que lesiona el patrimonio del Estado, pero el bien jurdico protegido de ese delito no es directamente el patrimonio del Estado, el ltimo prrafo del artculo 80 devendra en inaplicable. b) Otro planteamiento puede considerar que la referencia a los delitos contra el patrimonio del Estado alude a la infraccin de los especiales deberes y obligaciones que el funcionario tiene que cumplir en cuidado y/o administracin directa o indirecta del patrimonio del Estado. Ms que exigir la concurrencia de un bien jurdico: patrimonio del Estado, se enfatiza en la especial vinculacin que debe haber

23

entre el funcionario y la proteccin de los intereses econmico-patrimoniales del Estado, desde el punto de vista funcional y material. La ampliacin de la prescripcin estara supeditada a la prueba y acreditacin de que el funcionario pblico tiene una obligacin de proteccin y cuidado de los bienes del Estado en la situacin concreta, habiendo dispuesto de ellos o permitiendo que otro lo haga sin autorizacin legal, normativa o funcional al respecto. c) Finalmente, una ltima interpretacin que es la que nosotros acogemos solo exige para la aplicacin del ltimo prrafo del artculo 80 del CP la comprobacin en cada caso concreto que el delito independientemente de su caracterstica, tipologa e ndole haya producido un perjuicio al patrimonio del Estado, ya sea por la forma de su ejecucin, por los recursos que se han empleado, etc. Esta postura ms all de reparar en el bien jurdico protegido, en la relacin normativa entre el funcionario y los bienes del Estado, enfatiza en el anlisis caso por caso de si el delito en particular ha supuesto un perjuicio o un dao a los intereses patrimoniales del Estado. Se trata, por tanto de un criterio fcticoconcreto que en funcin a la valoracin de cada delito cometido por un funcionario pblico se determina si se ampla, duplicndose, o no los plazos de la prescripcin. A tal fin es necesario comprobar si se ha perjudicado el patrimonio estatal o de los organismos que dependen de este. Este criterio no duplica los plazos de la prescripcin, sin ms, a todo delito cometido por un funcionario pblico, incluyendo, por ejemplo, delitos comunes como el robo, secuestro, asesinato o hurto, sino que repara en el ejercicio y desempeo funcional que deriva del ejercicio de sus competencias y atribuciones. No todo delito cometido por un funcionario pblico se acoge a la ampliacin de la prescripcin, sino

23

nicamente los delitos realizados en el marco del ejercicio de sus funciones, reducindose dicho mbito a los delitos contra la Administracin Pblica. Asimismo, aqu no solo se toma en cuenta la comisin de delitos cometidos por funcionarios pblicos que afectan el patrimonio estatal y que por arrastrar severas y duras sanciones determinan como consecuencia la configuracin de plazos de prescripcin de por s ya amplios, sino delitos de aparente mediana gravedad, v. gr., abuso de autoridad, que estn en condiciones de afectar el patrimonio del Estado y cuyos plazos de prescripcin son muy cortos o limitados, hecho que desencadena una punicin cargada de dificultades. En efecto, la posicin que se suscribe permite dotar de sentido y significado al ltimo prrafo del artculo 80 del CP extendiendo su mbito de aplicacin especialmente a aquellos delitos que tienen la posibilidad de afectar en la situacin concreta el patrimonio del Estado, pero cuya pena es leve y los plazos de prescripcin, por tanto, son muy cortos. Este punto de vista permite cubrir y satisfacer las exigencias poltico-criminales de evitacin de la impunidad de funcionarios pblicos a la que tiende el ltimo prrafo del artculo 80 del CP, la misma que es compatible con criterios de justicia material, de cobertura de elementales expectativas sociales. Teleolgicamente esta interpretacin se adapta mejor a la finalidad de la norma que es evitar escandalosas y preocupantes lagunas de punibilidad que pueden encontrarse en la criminalidad administrativa por el transcurso del tiempo sin que se haya descubierto, perseguido y castigado el delito, ofreciendo mayores ventajas y una cobertura poltico- criminal ms amplia. Ha de quedar claro que no se lesiona el sentido literal posible de la norma que se mantiene inalterable y que representa el lmite para una interpretacin legalmente permitida y legtima desde la perspectiva constitucional.

23

El segundo nivel de desarrollo temtico busca delimitar los alcances de la referencia legal a delitos cometidos por funcionarios pblicos y que afectan a organismos sostenidos por el Estado. El quid reside en precisar si basta que se trate genricamente de organismos sostenidos por el Estado independientemente si son o no instituciones pblicas o debe comprobarse la existencia de un perjuicio econmico en estos organismos. Al respecto pueden encontrarse dos posiciones: a) Una de ellas considera que la ampliacin de los plazos de la prescripcin opera cuando el delito afecta a los organismos sustentados por el Estado, sin exigir algn requisito adicional. Basta que se compruebe la produccin del perjuicio para que el delito se entienda consumado. La razn cualificante se entiende subyacente, pues se trata de organismos sustentados por el Estado. b) Otro criterio hermenutico que es el que consideramos correcto entiende que la referencia legal requiere no solo que la accin perjudique a organismos sustentados por el Estado, sino que adems exige que se haya causado un perjuicio a su patrimonio, ya sea disminuyendo sus activos o aumentado sus pasivos. No basta nicamente que se atente contra los organismos sustentados por el Estado. Es necesario que se afecte su patrimonio, la subvencin, partida o ayuda que recibe el Estado. La condicin de organismo sostenido por el Estado no implica automticamente la duplicidad de los plazos. 2.2.1.6.3 La referencia legal a Funcionario Pblico comprende tambin a la de empleado pblico: Otro de los problemas tcnicos que surgen en el ltimo prrafo del artculo 80 del CP es determinar si la referencia a funcionario pblico solo comprende a quienes ostentan esa cualidad especial, es decir, poseen un poder de decisin, o puede extenderse tambin dicha nocin a los empleados pblicos.

23

Si bien en otras partes del Cdigo se realiza una diferencia entre la condicin de funcionario y servidor pblico, a pesar de que a efectos penales solo interesa la existencia del vnculo del ciudadano con la Administracin y no una especial capacidad decisoria, creemos que la referencia del artculo 80 es omnicomprensiva, abarcando tanto al funcionario que decide como al empleado subordinado que acata rdenes. Por tanto, la duplicidad de los plazos de prescripcin puede efectuarse sobre la base del funcionario o del empleado pblico que comete delitos y perjudica el patrimonio del Estado o a los organismos sostenidos por este. 2.2.1.6.4 El ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal se extiende tambin a los partcipes: Por otro lado, a efectos de la duplicidad de los plazos de prescripcin y la aplicacin del artculo 80, no interesa si el funcionario pblico interviene en calidad de autor directo, autor mediato o como partcipe en el hecho delictivo: instigador o cmplice, en cualquiera de sus formas. La ley no realiza ninguna diferenciacin ulterior ni precisa que la duplicidad de los plazos solo debe recaer en quienes son autores del delito, por lo que la norma debe aplicarse de manera amplia a todos los intervinientes en el hecho, al margen de su cualidad (autor o partcipe) o el peso de su contribucin. Solo as el precepto alcanza una legitimidad polticocriminal y de justicia material, plausible y acorde con la necesidad de evitar la impunidad de los agentes pblicos. La norma prodiga igual tratamiento tanto al funcionario autor del hecho que socava y lesiona el patrimonio del Estado o de los organismos sostenidos por este, como al funcionario que participa, ya sea generando la decisin criminal o brindando la ayuda y la colaboracin para que el delito se consume. 2.2.1.6.5 La caracterstica automtica de la Duplicidad:

23

La duplicidad de los plazos de la prescripcin se aplica de manera automtica, en la medida en que la misma no est sujeta a ninguna clusula o condicin suspensiva especial. No es necesario que el delito se haya descubierto, que se haya identificado a su autor, que haya por lo menos una investigacin preliminar o que el proceso penal se desarrolle hasta una determinada etapa, v. gr., acusacin, juicio oral, etc.

2.2.2 Bases Normativas Jurisprudenciales: 2.2.1.2.1 Disposiciones de la Constitucin Poltica del Estado de 1993: Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. 2.2.1.2.2 Disposiciones del Cdigo Penal de 1991. Artculo 80.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.

23

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los treinta aos. En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los dos aos. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica. 2.2.1.2.3 El Acuerdo Plenario Nro. 1-2010/CJ-116: En este Acuerdo, se establece la duplicacin del plazo de prescripcin en delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos contra el patrimonio del Estado, requerira que el delito afecte bienes jurdicos vinculados directamente con el patrimonio pblico, y que el agente ejerza actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos. 2.3 Definicin de trminos Conceptos Bsicos: ACTOR CIVIL.- El actor civil es el sujeto facultado para ejercitar la accin civil, por ser quien ha sufrido un perjuicio -patrimonial o moral ocasionado por el hecho punible, y que solamente interviene reclamando una restitucin, reparacin e indemnizacin por el dao causado. BIEN JURDICO.- Es el inters jurdico protegido o tutelado mediante el derecho, es un bien de los hombres reconocido por el Derecho y protegido por el mismo. Tambin, bien jurdico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales

23

individuales en su frmula ms sucinta, o bien como una sntesis categorial en la cual el pensamiento jurdico se esfuerza en captar el sentido y fin de cada una de las prescripciones penales. DAOS Y PERJUICIOS.- Es el valor de la prdida o desmedro sufrido en el patrimonio y/o utilidad dejada de percibir del acreedor, a causa del incumplimiento o de la mora culposa o dolosa de su deudor. PERJUDICADO.- Es aquella persona que se ve afectada por la comisin de un delito sin haber soportado directamente la accin penalmente tpica. Por ejemplo: pueden ser los familiares de la vctima. PROCESO PENAL.- Es el conjunto de diligencias que se llevan a cabo a nivel jurisdiccional (Juzgados Penales y Salas Penales) en donde se va a establecer la responsabilidad o culpabilidad del acusado en un hecho que le ha sido imputado. PROTECCIN JURDICA.- Se refiere a cuando se est protegido por el orden jurdico. An cuando la funcin tpica del orden jurdico es tutelar, de cierta manera, determinados intereses de los individuos, tanto el crculo de los intereses como el de los individuos que gozan de tal proteccin vara grandemente de un orden jurdico nacional a otro. SISTEMA JURDICO.- Denominado tambin ordenamiento jurdico. El sistema jurdico implica el conjunto de fundamentos culturales e ideolgicos as como los principios, reglas y mtodos tcnicos expresados dentro de un ordenamiento legal. A ese conjunto organizado de normas se le llama ordenamiento jurdico, cuya eficacia est garantizada por el Estado. SISTEMA PENAL.- Se entiende por sistema penal al conjunto de instituciones y a sus actividades, que intervienen en la creacin y aplicacin de normas penales, concebidas stas en su sentido ms extenso. El sistema penal es, entonces, la parte

23

del control social institucionalizado, que contiene un discurso punitivo. Es el control social punitivo institucionalizado. SISTEMA PROCESAL.- Es el conjunto de normas e instituciones que regulan los procesos penales conforme a las normas procesales vigentes. SUJETO PASIVO.- Es la persona titular del bien jurdico penalmente protegido que ha sido vulnerado o puesto en peligro a consecuencia de la comisin u omisin de un hecho punible. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.- Es el derecho de toda persona de acceder a la administracin de justicia, as como la facultad de todo ciudadano de pedir al estado resuelva su conflicto y haga justicia ante un derecho vulnerado. ACCIN PENAL PRESCRIPICIN: Es una caractersticas de la norma jurdica. Ya que est anotado y recalcado que la norma jurdica es absolutamente prescrita porque instituye coercitivamente obligaciones, permisiones, prohibiciones, declaraciones, dispensas, excepciones. Su esencia es el debe ser que se proyecta necesaria y simultneamente en una dimensin doble: generadora de vnculos coimplicantes (correlativos). 21 2.4 Hiptesis:

2.4.1 Hiptesis principal: Los factores por las cuales los Jueces penales no fijan adecuadamente la prescripcin en los Delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por Funcionarios y Servidores Pblicos en los procesos penales de la provincia de Huaraz del 2007-2010, son porque:

21

MIXAN MASS, Florencio. Lgica para Operadores del Derecho (1998). Ediciones BLG: Lima-Per. p. 201.

23

Los Jueces no evalan las Funciones del Funcionario o Servidor Pblico y su

relacin con el patrimonio del Estado, as como la percepcin y custodia que detentan dichos sujetos. 1 Los Jueces no evalan apropiadamente el ltimo prrafo del art. 80 Cdigo

Penal, disposicin que refiere sobre la duplicidad de la prescripcin de los Delitos Cometidos en contra del Patrimonio del Estado. 2.5 Variables:

2.5.1 Identificacin de Variables: Variable Independiente (X): Determinacin de las Funciones de los Servidores Pblicos y Patrimonio del Estado. Variable Dependiente (Y): Prescripcin en los Delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por Funcionarios y Servidores Pblicos.

2.5.2 Operacionalizacin de Variables:

VARIABLES
(X) Determinacin de las Funciones de los Servidores Pblicos y Patrimonio del Estado.

Definicin Conceptual
Condiciones que deben cumplirse para determinar la duplicidad de la prescripcin penal

Definicin Operacional
Permitir conocer las condiciones que deben concurrir al momento de aplicar la pena.

Indicadores
0 Encuesta. 1 Delitos. 2 Funcionarios y servidores 3 Patrimonio del Estado. 4 Funciones. - Encuesta - Sentencias. - Procesos Judiciales. - Normatividad. - Jurisprudencia. - Doctrina.

(Y) Prescripcin en los Delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por Funcionarios y Servidores Pblicos.

Fundamentos jurdicos en que se sustenta la prescripcin en delitos contra el patrimonio del Estado

Permitir conocer los criterios empleados por los Jueces Penales

3. METODOLOGA 3.1 Tipo y diseo de Investigacin 3.1.1 Tipo de Investigacin Es Aplicada, porque no buscar nuevos conocimientos cientficos ya que se partir de un marco terico - doctrinal y jurdico preestablecido respecto a la

23

prescripcin penal en materia de los Delitos contra el patrimonio del Estado y sus criterios para aplicacin y especficamente sobre los lineamientos tomados por los jueces para establecer la prescripcin. 3.1.2 Diseo: 3.1.2.1 Diseo de Investigacin Nivel: No experimental. Porque en esta investigacin no se tiene dominio de las variables y no se las puede manipular deliberadamente, es decir a los Jueces Penales, no se le puede establecer condiciones o estmulos para que pueda establecerse o encaminarse su conducta al momento de establecer la prescripcin de los delitos cometidos contra el patrimonio del estado. La observacin ser en el ambiente natural en que se desenvuelven los Jueces en la tramitacin de los procesos judiciales Penales. Diseo General: Es Transversal. Porque esta investigacin recolectar datos en un periodo que comprende el ao 2007 al 2010, aos en que se dieron los procesos penales seguidos en los Juzgados Penales de Huaraz con el propsito de describir analizar y verificar la incidencia de las variables en el periodo descrito. Diseo Especfico: Es Correlacional causal, porque existe una relacin entre las variables preestablecidas, existiendo incidencia respecto a la prescripcin de los delitos cometidos contra funcionarios pblicos. 3.2. Plan de recoleccin de la informacin y/o diseo estadstico

3.2.1 Universo de la Investigacin:

23

Est constituido por la sumatoria de todos los datos, dominios de todos las variables que ya fueron identificadas en el numeral 2.5 de la presente. 3.2.2. Poblacin: 3.3. Plan de recoleccin de la informacin y/o diseo estadstico 3.3.1 Universo de la Investigacin: Est constituido por expedientes judiciales de los procesos penales tramitados en la Corte Superior de Ancash, durante el ao 2007-2010.

DISTRITO JUDICIAL DE ANCASH

(02) SALAS PENALES

03 JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN LO PENAL DE HUARAZ

EXPEDIENTES JUDICIALES 2007-2010

3.3.2. Muestra 0 1 2 Tipo de muestra: El muestreo a realizarse ser de tipo no probabilstico. Tcnica muestral: Tcnica intencional: la muestra es escogida. Tamao de la muestra: Se trabajar con hasta 200 expedientes judiciales

recogidos en forma arbitraria de todas las fuentes de informacin. 3 Determinacin del tamao de la muestra: Informantes:

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANCASH

SALAS PENALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANCASH (6) Vocales de la Sala Civil JUZGADOS PENALES DE LA PROVINCIA DE HUARAZ

23

(3) Jueces (3) Secretarios.

Fuentes:

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANCASH

SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANCASH JUZGADOS PENALES DE HUARAZ (200) Expedientes 2007-2010

23

3.4

Tcnicas e Instrumentos de recoleccin de la informacin.Utilizaremos:

TCNICAS DE INSTRUMENTOS INFORMANTE O FUENTE QUE RECOLECCIN DE CORRESPONDE AL RECOLECCIN INSTRUMENTO DE CADA TCNICA Anlisis Fichas de resumen. Fuente: Libros, tratados e internet. documental. Anlisis Fichas Textuales. Fuentes: Libros, tratados e internet. documental. Anlisis documental. Entrevista Fichas bibliogrficas. Gua de entrevista Fuentes: Libros, tratados e internet. Informante: los Jueces y Secretarios con competencia en materia de Penal de la Provincia de Huaraz. Fuente: Expedientes judiciales Penales de los aos 2007-2010

Anlisis documental 3.5

Fichas de anlisis

Estrategias o procedimiento de recogida, anlisis e interpretacin de

informacin:3.5.1 Estrategias o procedimientos de recogida de informacin: (1) Para recoger la informacin necesaria y suficiente para alcanzar los objetivos de la investigacin se empelar la Tcnica Documental, cuyos instrumentos sern las fichas Textuales y de resumen. (2) Para sistematizar la informacin en un todo coherente y lgico, es decir ideando una estructura lgica, un modelo o una teora que integre esa informacin, se emplear el Mtodo de argumentacin Jurdica. Para la obtencin de informacin de la presente investigacin se har a travs del mtodo cuantitativo y cualitativo lo que permitir recoger, datos numricos y opiniones o valoraciones sobre el problema planteado.

23

Es por esta razn que la presente investigacin no perseguir la generalizacin estadstica sino la aprehensin de particularidades y significados aprobados en las encuestas y sobretodo, en la jurisprudencia y doctrina. 3.5.2 Anlisis e interpretacin de la informacin: Anlisis de contenido Cuyos pasos a seguir son: 0 1 2 3 Seleccin de la comunicacin que ser estudiada; Seleccin de las categoras que se utilizarn. Seleccin de las unidades de anlisis, y Seleccin del Sistema de recuento o de medida.

3.5.3 Criterios: Los criterios a seguir en el presente proceso de investigacin ser el siguiente: 0 1 2 Identificacin del lugar donde se buscar la informacin. Identificacin y registro de las fuentes de informacin. Recojo de informacin de la informacin en funcin a los objetivos de

investigacin empelando tcnicas e instrumentos de investigacin pertinentes. 3 4 Sistematizacin de la informacin. Anlisis y evaluacin de la informacin.

0 Recursos Necesarios 0 Presupuesto.

Rubro
01 02

Denominacin

Descripcin

Cantidad
1 S/N

Precio Unitario
S/. 2500 S/. 500

Total
S/.2 500 S/. 500

Honorarios del Magister en Derecho Civil Asesor tiles de Escritorio Papel, lapiceros, impresin y otros Compra de libros, revistas, navegacin en Internet. Anillados, fotocopiados, impresiones.

S/N S/N

S/. 2000 S/. 3000

S/. 2000 S/. 3000

03

Servicios

23

Total:

S/.8000

EL PRESUPUESTO TOTAL, S/. 8,000. 4.2. Financiamiento.Con Recursos Propios S/. 8000 Total: S/. 8.000 V. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES 5.1. 5.2. 5.3. Fecha de inicio: Fecha de trmino: 05 de Enero del 2011 05 de Diciembre del 2011.

Diagrama de Gantt.MESES / AO
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

ACTIVIDADES
Revisin Bibliogrfica * Bsqueda y adquisicin de bibliografa Elaboracin del Proyecto * Antecedentes y formulacin del problema * Elaboracin del instrumento * Presentacin y sustentacin del proyecto Ejecucin del Proyecto Captacin de datos * Aplicacin del instrumento de recoleccin de la informacin Procesamiento y Anlisis * Procesamiento de los datos * Anlisis e interpretacin * Discusin de los resultados Elaboracin del Informe Final

23

Revisin general de los. resultados * Preparacin del informe final Publicacin * Presentacin y sustentacin del informe final 0 TICA DE LA INVESTIGACIN Esta investigacin ha iniciado y se ejecutar bajo los principios de verdad, justicia y respecto a los conocimientos cientficos y su evolucin por lo cual los conocimientos buscarn ser fidedignos en lo que sea posible. Por lo cual, se buscar plasmar la informacin real sin distorsiones. 1 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

ARCOS RAMREZ, Federico.- La Seguridad Jurdica. Una Teora Formal. Editorial Dykinson. S.L. Madrid Espaa, 2000. Autoridad y Poder: HYPERLINK
"http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras34/textos2/sec_3.html"http://biblioteca.itam.mx/

estudios/estudio/letras34/textos2/sec_3.html BERNALES BALLESTEROS, Enrique - OTAROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima - Per: Constitucin y Sociedad, Cuarta edicin, 1998. BRAMONT-ARJAS TORRES, Luis. Cdigo Penal anotado Edit. San Marcos, 1995.
COSTA ROMERO Miguel, Teora General del Derecho Administrativo, 11 edicin, Edit. Porra, Mxico, 1993.

DEL VECCHIO, Giorgio.- Filosofa del Derecho. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona Espaa, 1980. DELGADILLO, Luis Humberto. Compendio de Derecho Administrativo. Ed. Porra, 1997.

23

Diccionario

Sovitico

de

Filosofa:

HYPERLINK

"http://www.filosofia.org/enc/ros/autorid.htm"

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto del 1 de julio de 1999, Exp. N 98-0163-191601-SP-01 academia de la magistratura, serie de jurisprudencia, LIMA, 2000. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 5 Ed. Madrid, Ed. Tecnos, 1979. Exp. N. 1428-2002-HC/TC FERNANDEZ RUIZ Jorge, Programa de Derecho Mexicano de Derecho

Admistrativo, Mxico, Editorial Mcgraw Hill, 1997. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona, en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, 1985. FERRER SAMA, A. Comentarios al Cdigo Penal, I, Murcia 1946; A. SANTORO, Le circonstanze del reato, Turn 1952; G. CONTENTO, Introduzione allo studio delle circonstanze del reato, Npoles 1963; G. MARINi, Le circonstanze del reato, Miln 1965; A. QUINTANO RIPOLLS, Comentarios al Cdigo Penal, Madrid 1966; C. CAMARGD HERNNDEZ, La alevosa, Barcelona 1953; 1. A. SAINZ CANTERO. GABINO, Fraga, Derecho Admnistrativo, 38. edicin, Mxico, Editorial Porra, 1998. GLVEZ VILLEGAS, La reparacin civil en el proceso penal, 2 ed., Lima, 2005. GALVEZ VILLEGAS, Toms. El resarcimiento del dao en el proceso penal Edit. Idemsa, Lima Per, 1999. GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte General, 2 ed., Lima, 2007..

23

HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNNDEZ COLLADO, Carlos y BAPTISTA LUCIO, Pilar.- Metodologa de la Investigacin Cientfica, 3era Edicin, Mxico, Editorial Mc Graw-Hill., Mxico, 2002. JAKOBS, Gnther.- Qu protege el Derecho Penal: Bienes Jurdicos o la Vigencia de la Norma?, en: JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel.- El Sistema Funcionalista del Derecho Penal. Biblioteca de Autores Extranjeros N 6. Editorial Grijley. Lima - Per, 1999. LA VICTIMA Y SU REPARACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO. ALCIDES CHINCHAY CASTILLO, Dialogo con la Jurisprudencia N 108. MARIENHOFF S. Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 4ta edicin, Buenos Aires, Edit. ABELEDO-PERROT, 1990 MARTNEZ MORALES I. Rafael, Derecho Administrativo, 3.edicin, Mxico, Editorial Harla. MERCADO H., Salvador.- Cmo hacer una Tesis? Tesinas, Informes, Memorias, Seminarios de Investigacin y Monografas, Mxico D.F., Editorial Limusa S.A., 1997. MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, p. 29 Miriam Name Almanza, Los actos discrecionales de la administracin Pblica Federal y su control jurisdiccional, Tesis, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1999.. MIXAN MASS, Florencio. Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal. Trujillo - Per: BLG, 1996. MIXAN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Tomo 1. Trujillo - Per: MARSOL, Segunda edicin. MIXAN MASS, Florencio. Lgica para Operadores del Derecho (1998). Ediciones BLG: Lima-Per.

23

OLVERA TORO Jorge, Manual de Derecho Administrativo, 4. edicin, Mxico, Editorial Porra, 1976. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Edit. Grijley, Lima. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal Parte General 1992. Edit. Marcial Pons. Madrid Espaa. QUIROZ SALAZAR, Willian.- La Investigacin Jurdica, Lima, Editorial Imsergraf, 1998. RADBRUCH, Gustav.- Introduccin a la Filosofa del Derecho. 1 reimpresin de la 1 edicin en espaol. Fondo de Cultura Econmica. Santaf de Bogot, D.C. Colombia, 1997. RAMOS NEZ, Carlos.- Cmo Hacer una Tesis de Derecho y no Envejecer en el Intento, 2da edicin, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2002. ROJAS VARGAS, Fidel.- Delitos Contra la Administracin Pblica. 4ta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2007. ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Estructura del Delito. 1992. SNCHEZ VELARDE, Pablo. "Comentarios al Cdigo Procesal Penal". Editorial Idemsa. Lima, 1994. SERRANO-PIEDECASAS FERNDEZ, Jos Ramn.- Conocimiento Cientfico y Fundamentos del Derecho Penal. Editorial Grfica Horizonte. Lima - Per, Octubre de 1999. SILVA SNCHEZ, ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal, InDret, 03/2001, www.indret.com; GLVEZ VILLEGAS, La reparacin civil.

23

STC N. 5589-2006-PHC/TC, Froiln Antonio Salas Bustinza: "http://www.tc.gob.pe" http://www.tc.gob.pe

HYPERLINK

TAFUR PORTILLA, Ral.- La Tesis Universitaria. La Tesis Doctoral La Tesis de Maestra El Informe La Monografa, Lima - Per, Editorial Mantaro, 1995. TORRES VSQUEZ, Anbal.- Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. 2 edicin. Editorial Temis / Idemsa. Bogot Colombia/Lima Per, 2001. URQUIZO OLAECHEA, Jos.- El Bien Jurdico, en: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, GC. Ediciones. Lima - Per, 1998. VALDERRAMA MENDOZA, Santiago.- Pasos Para Elaborar Proyectos y Tesis de Investigacin Cientfica, Jess Mara Lima, Editorial San Marcos, 2003. VEGA ASCENCIO, Anastasio.- Algunos Instrumentos Bsicos para realizar Trabajos de Investigacin Cientfica, Lima Per, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Escuela de Postgrado, 2003. VELZQUEZ FERNNDEZ, ngel R. y REY CRDOVA, Nrida G.Metodologa de la Investigacin Cientfica, Lima, Per, Editorial San Marcos, 2000. VILLAVILENCIO FERREROS, Felipe. Cdigo Penal 1992. Edit. Cultural Cuzco, Lima Per. ZAVALA, Abel Andrs.- Proyecto de Investigacin Cientfica, Lima, Editorial San Marcos, 1999.

23