DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES ADMINISTRATIVOS

Poderes Administrativos
Todos os Poderes outorgados ao Estado o so no intuito de que este possa realizar o interesse pblico, a sua funo primordial. Sem os Poderes, impossvel essa realizao. Portanto, analisando os Poderes, estudamos tambm as prerrogativas do Estado em relao a cada indivduo, a cada cidado. Esses poderes so limitados, condicionados, pois existem em razo do fim a ser praticado. Por isso fala-se em poder-dever. Os poderes administrativos so instrumentais. Sem o poder, o Estado no consegue realizar o dever. O poder no pode ser utilizado para perseguir, favorecer ou beneficiar certas pessoas. Essa a significao de sua instrumentalidade. Celso Mello fala, ao contrrio, em dever-poder. Para ele, o legislador outorgou o poder para que o agente pblico realizasse o dever, no podendo se afastar desse fim estatal. Sabemos que os cargos pblicos so criados por lei. Esse cargo vai exigir do agente a realizao de suas funes, que sero exercidas em razo de uma finalidade, que o interesse pblico. No pode o agente pblico se afastar desse dever. A competncia est adstrita a um fim. O interesse pblico s poder ser realizado se o Estado limitar, condicionar, a atividade dos particulares. Ele age dessa forma em nome de um interesse maior. Ex.: as regras de trnsito, que objetivam ordenar o trfego e o, conseqentemente, o direito de ir e vir. O Estado no pode ser afastar desse fim. Nem sempre o agente pblico realiza o que a lei lhe determina. Por vezes, ele utiliza o poder que possui para cumprir um fim privado, p.ex., incorrendo nas formas de abuso de poder, indo alm de sua competncia ou desviando-se dela. O abuso de poder divide-se em excesso de poder e desvio de finalidade. O excesso de poder apresenta-se quando o agente pblico se afasta da competncia prpria de seu cargo, indo alm dela. O princpio da legalidade estrita uma orientao ao Estado. O agente pblico s pode fazer o que a lei determina, ao contrrio do particular, que pode fazer tudo o que a lei no probe. O servidor s pode descumprir uma ordem quando esta for manifestamente ilegal. Tambm no pode o agente se afastar de sua competncia para cumprir outro fim pblico, pois pode exorbitar da lei. A competncia administrativa pr-definida. Para os servidores pblicos federais, a ttulo exemplificativa, a norma de regncia a Lei 8.112/90. No mbito estadual, cada carreira, cada rgo ter a sua prpria lei. O desvio de finalidade est ligado ao elemento finalidade do ato administrativo, como o prprio nome denota. Ou seja, a competncia do cargo no est sendo utilizada para o fim que lhe especfico. O excesso de poder facilmente identificvel: basta comparar o ato com a lei, verificando o caso concreto. O desvio de poder, porm, mais difcil de ser identificado. Ex: certo prefeito
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resolve desapropria parte da fazenda de um desafeto poltico seu, para interligar determinado local a outro. Ele segue todos os trmites legais para tanto. O ato administrativo formalmente perfeito, mas a real inteno est oculta. Os atos praticados com abuso de poder ou com desvio de finalidade ou de poder so nulos, podendo o agente ser responsabilizado administrativa, civil e penalmente, dependendo da anlise do caso concreto. Fiquem atentos a essa diferenciao, pois muito cobrada em concursos pblicos, tendo a banca o costume de inverter ou confundir os conceitos, induzindo o concursando em erro. Passamos anlise dos poderes propriamente ditos. Poder Vinculado e Poder Discricionrio Quando se fala em poder vinculado, quer-se significar que no h margem de liberdade de escolha para o administrador. A lei atribui competncia ao agente pblico, estabelecendo todos os elementos da conduta a ser adotada. No tem o servidor pbico opo a fazer. O nico caminho o legal. P.ex.: a concesso de uma licena para construo; aposentadoria. Se o projeto se adqua ao plano municipal e cumpre os requisitos exigidos por lei, deve o Municpio conceder tal licena. No h juzo de valor a ser feito. Da mesma forma ocorre na aposentadoria do servidor. O Estado no possui a faculdade de aposentar ou no o servidor, quando cumpridos os requisitos para a aposentadoria. No poder discricionrio h certa margem de liberdade de escolha por parte do agente pblico. Ele pode escolher uma opo dentre as condutas previamente definidas pelo legislador. Ex.: a lei 8.112/90 prev a pena de suspenso do servidor pblico. Nos termos dessa lei, a suspenso pode ser de 1 a 90 dias. Pode ser de 1, 10, 60, etc. Porm, ser suspenso por 5 dias ou por 60 diferente, pois esta mais grave do que aquela. A escolha cabe ao Estado, por meio de seus agentes pblicos, dentro dos limites legais, em conformidade com a gravidade da infrao. Contudo, discricionariedade no se confunde com arbitrariedade. Nessa h uma liberdade mais ampla, total. Na discricionariedade, ao contrrio, h uma liberdade dentro da lei, dentro de parmetros pr-estabelecidos.

Poder hierrquico A estrutura administrativa do Estado hierarquizada. H uma estrutura piramidal entre os rgos e dentro de cada um deles tambm, por mais simples que seja rgo. A idia de hierarquia inerente prpria forma de Estado, pois os agentes pblicos administram o patrimnio pblico. Quanto mais formas de controle existirem sobre esse agente, melhor ser, pois ele ter mais cuidado com a coisa pblica. O poder hierrquico o responsvel por materializar esse controle. Nesse contexto, esse poder um poder interno, englobando as atividades de controle, fiscalizao, anulao de atos ilegais, revogao de atos inconvenientes, delegao e avocao de atos administrativos. Essas caractersticas so muito solicitadas em concurso pblico, geralmente invertendo a banca como sendo caractersticas do poder disciplinar, que ser visto adiante. Em determinados procedimentos administrativos muito comum fases distintas serem entregues a pessoas distintas, para que uma fiscalize a outra. Na licitao, p.ex., a comisso habilita e julga, mas quem homologa ser outra autoridade. Isso leva a uma melhor justificativa do ato administrativo pelo ente controlado. O superior hierrquico pode anular ou revogar os atos ilegais. Essas so duas das formas de controle exercitvel mediante o poder hierrquico. Tambm pode o superior hierrquico delegar competncias que lhe so prpria, sendo este outro trao de tal poder.
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A doutrina majoritria, com amparo na lei, especialmente no artigo 13 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo em mbito federal, entende que alguns atos so indelegveis, sendo excees ao poder hierrquico. So eles: a) Atos de competncia exclusiva; b) Atos normativos; c) Atos que decidem recursos administrativos; Poder disciplinar Trata-se do poder que possui o Estado de punir os seus agentes pela prtica de uma infrao administrativa. Os estatutos dos servidores pblicos (estaduais) e a Lei 8.112/90 trazem os deveres e proibies impostas aos servidores. A prtica de infrao administrativa conduz a conseqncias na esfera administrativa. Quem julga o servidor o prprio rgo do qual ele faz parte, sem prejuzo da responsabilidade civil ou penal, pois que todas elas so independentes. Deve sempre ser garantido ao acusado o contraditrio e a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, respeitando-se o que prev a Constituio Federal. A doutrina enumera trs sistemas bsicos de punio disciplinar administrativa: a) Sistema hierrquico por esse sistema, a Administrao Pblica pode punir o servidor pblico sem um prvio processo. Era a antiga aplicao da verdade sabida. Em regimes democrticos, incabvel. b) Sistema semi-jurisdicional seria um sistema meio administrativo e meio judicial. O processo disciplinar informado por princpios prprios do sistema judicial: contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, recursos, etc. o sistema adotado no Brasil. c) Sistema jurisdicional quem processa e quem pune o servidor, por esse sistema, o Poder Judicirio. adotado em alguns pases europeus, onde adota-se a jurisdio nica. As Corregedorias, existentes nos rgos pblicos, exercem justamente essa funo disciplinar. H uma corrente doutrinria minoritria que afirma que o poder disciplinar no autnomo, pois quem aplica a penalidade algum superior hierarquicamente ao servidor. Portanto, o poder disciplinar nada mais seria do que uma forma de manifestao do poder hierrquico. Esse raciocnio equivocado.

Poder Normativo ou regulamentar O poder de normatizar mais amplo do que o de legislar. O poder normativo outorgado ao Estado quando administra. Dessa forma, na esfera administrativa, o poder normativo sempre infralegal: no pode contrariar a lei e nem suprir omisses legais. Pode somente esclarecer, regulamentar a lei. No texto constitucional, o artigo 84, inciso IV, trata especificamente desse poder, normatizando os decretos regulamentares expedidos pelo Chefe do Poder Executivo. Tais Decretos limitam-se s competncias prprias do seu cargo, podendo o Congresso Nacional sustar os atos que exorbitem dessa atribuio. Contudo, tal exorbitncia frequente. Ex.: agente pblico que baixa uma portaria, em determinado rgo, disciplinando os critrios de remoo dos servidores pblicos, disciplinando que aqueles que sofreram pena de suspenso nos ltimos 2 anos no poderiam pleitear a remoo.
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Essa restrio final no foi criada pela lei. Conseqentemente, no poderia o agente pblico, sob qual argumento for, criar penas no admitidas pela legislao. O agente foi alm da lei, pois no se limitou a esclarec-la. A lei possui um processo de aprovao prvio, com votao, discusso, etc., sendo a representao da vontade do povo, ao contrrio da deciso tomada internamente por um agente pblico. O Supremo Tribunal Federal julgou esse caso concreto, afastando a restrio quanto penalidade de suspenso prevista na portaria. Portanto, os Decretos somente podem ter por objetivo esclarecer a lei. H uma discusso sobre o artigo 84, inciso VI, da Constituio Federal, defendendo alguns autores tratar-se de decreto autnomo, com fundamento na prpria CF, dispensando a lei. Tais decretos estariam, a princpio, regulando matria que seria especfica de lei. Contudo, mesmo os autores que defendem a existncia desses decretos s os admitem na especfica hiptese do artigo 84, inciso VI, da Constituio Federal. No pode haver uma aplicao extensiva, em obedincia ao princpio da legalidade. A outra corrente entende que no pode haver uma interpretao isolada desse artigo da CF, devendo haver uma anlise conjunta com o artigo 84, inciso IV, que prev a competncia do Presidente da Repblica para expedir decretos para fiel execuo da lei. As citadas normas se complementam. As matrias do artigo 84, inciso VI, no dispensam lei. Apenas permite-se a delegabilidade dessas matrias ao Poder Executivo, mas nunca dispensando a exigncia de lei delegando tais competncias. Tais decretos continuariam a ser decretos de execuo. Para provas de concurso exigido o conhecimento da redao do artigo 84, VI, no havendo, em geral, afirmao no sentido de ser tal decreto autnomo ou de execuo.

Poder de polcia

o poder fiscalizatrio do Estado, manifestando-se de vrias formas. So vrios os rgos, autarquias, etc., que exercem tal poder. Fala-se, por isso, em polcia sanitria, polcia de trnsito, polcia ambiental e assim por diante. um poder difuso. Seu fundamento a limitao do mbito de atuao dos particulares, sendo a essncia do Estado. Como sua funo a realizao do interesse pblico, o poder de polcia serve a esse interesse. o poder que mais se aproxima do cidado. No podemos confundir a polcia judiciria com a polcia administrativa. A primeira serve ao Poder Judicirio, tendo em vista a persecuo penal. A ltima mais abrangente, pois se manifesta, p.ex., em uma licena para construo, em uma apreenso de alimentos vencidos, nas limitaes de trnsito, sendo vrias as formas de sua manifestao. O conceito de poder de polcia est insculpido no artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional, que diz: Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividade econmica dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Tal poder est conceituado no CTN por que uma das hipteses de incidncia do tributo denominado taxa , justamente, decorrente da incidncia do poder de polcia. Ex.: taxa para obteno de alvar de construo. Caractersticas do poder de polcia:
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a) Discricionariedade em alguns casos, pode o poder de polcia ser vinculado. Ex.: realizao de blitz. O agente de trnsito, ao se deparar com uma pessoa embriagada, no possui liberdade para punir ou no. seu dever faz-lo. b) Auto-executoriedade significa que o Estado no precisa, para exercer o poder de polcia, socorrer-se do Judicirio. O interesse pblico exige providncias urgentes, em muitos casos, como no exemplo da blitz. c) Coercibilidade significa, grosso modo, o uso da fora. A coercibilidade um meio para a viabilizao da auto-executoriedade. O uso da fora deve ser imposto sem excessos.

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