Contrato de hipoteca :

Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal. 1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. 2. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta". La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).

Caractersticas como derecho real: 1. - Es un derecho real (577). Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418). Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
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 la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro. las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686). Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos: 1) Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble. 2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble. Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio. Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos: a) la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser. b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos: la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo". Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien, que efectivamente surjan
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obligaciones para l como resultado de su gestin. Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su monto. En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligacin posible. Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente:

Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez. 1.- No son vlidas (Fernando Alessandri): a) Hay que aplicar los principios generales del derechos por los cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre, por lo tanto, seran nulas. Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede. Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae. b)El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva. c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la
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clusula de garanta improcedencia.

general

hipotecaria,

con

lo

cual

quedara

demostrada

su

Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros). A) La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. B) Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento. C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol. D) El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido aquello. Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

Problema del art.2431: "Hipoteca de mxima".

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin). Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones: 1. Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse por: - como un acuerdo, - a falta de acuerdo, interviene el juez competente. En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario. En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.

El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin. 2.Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del... Seala que el duplo del importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal. Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos. Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la segunda. Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones indeterminadas. 4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427. 5.- Constituye principio de enajenacin. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripcin.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1). Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias: Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal. Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art.1526 N1. La CS seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos. La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente divisible. Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea solidaria. Art.2519. Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda. Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
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Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: A) - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal. A) - Que en un juicio particional se adjudique un inmueble. B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. C) - Que el exceso no se pague de contado. D) - Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca . Esta puede tener su origen en: a) Voluntad de las partes. b) Sentencia Judicial. c) La Ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC. Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad. La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones: 1. - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de voluntad. 2. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.

3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella.

Caractersticas del contrato de Hipoteca . 1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor. b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral. Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna. 3.- Es un contrato accesorio. La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede. (art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso. Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne. No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica.(art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)

 Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica. Los fundamentos de esta segunda opinin son: a) Es claro que el art.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca). b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro. c)Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca: 1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.

2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca. 3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - art.255 para el hijo de familia. - art.393 para las personas sometidas a guarda. - art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse: 1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420). Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.

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2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la naves de ms de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Los bienes futuros (art.2419). 6.- De acuerdo al art.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica. 7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn. 8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena :

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos: a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos: a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

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c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2502. Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son: 1. - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin. 2. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma.

La hipoteca de cuota :

El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de pisos y departamentos :

Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin.

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Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas de la diferencia de la hipoteca comn: Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios. Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

Adquisicin del derecho real de hipoteca: El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradicin, 2.- Prescripcin, 3.- Sucesin por causa de muerte, 4.- Cesin, 5.- Subrogacin en el crdito hipotecario. 1. - Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento. a) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas. b) es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. c) Individualizacin del bien raz hipotecado. d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada. e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.

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La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin. 2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro. 4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca. 5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca : Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando
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desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca. Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca .

1. - Respecto del dueo de la cosa hipotecada :

Se distinguen dos situaciones: A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ?? La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.

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 Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurdicamente. La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el art.1964 n.3. La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecucin. - Derecho de preferencia.

Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario. En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones: a) Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. b) Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo. - Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. art.434.CPC. - La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

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- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal. Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte por peritos. El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.

Derecho de Persecucin .

Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428). As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda: A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin. B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal

Fiador Hipotecario. La caracterstica del

No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento:

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Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial,art.758 a 763. Esta accin es inmueble.art.580. El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada. a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429. b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. c. - No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella.Art.2429.inc.final.

Derecho de preferencia.

La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el dficit va como valista. (quinta clase).art.2490. Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca . - Por va consecuencial o de consecuencia. - Por va principal. 1. - Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964.

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2. - Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.

Renuncia de la hipoteca : El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal. La renuncia debe hacerse por escritura pblica. Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

Purga de la Hipoteca. Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate. Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal. Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal.(subsiste). La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga. 1. - Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca. Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder una de las dos siguientes cosas: a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin. b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser ms que 1/3 de la tasacin.

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En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ?? Hay que distinguir: Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen. Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crdito. Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los acreedores y el da del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l.
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En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas. Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. b) Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelacin de la hipoteca . Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse en 3 formas : a) Convencional: acreedor deudor pag. y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el

b) Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin. c) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposicin de la hipoteca: Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal).

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