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AUTORIA Y PARTICIPACION

INTRODUCCION

El problema en torno al cual giran y es punto de inicio u origen de las teoras sobre la autora y participacin es encontrar la manera de lograr, lo ms exactamente posible que se pueda, la distincin entre el autor y los colaboradores que hayan participado en la realizacin de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distincin y participacin penar dichas conductas.

Para resolver el problema que plantea la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente la Dogmtica jurdicopenal distingue entre autora y participacin. La distincin entre una y otra categora se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teora del dominio del hecho, segn la cual autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese delito, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito no se podra cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un delito, cuya realizacin, sin embargo, depende la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.

Esta distincin es puramente conceptual y no impide que, desde el punto de vista de la gravedad de la pena, tambin el partcipe pueda ser condenado con la misma pena que el autor en sentido estricto. Pero la ms importante consecuencia de la distincin dogmtica entre autor y partcipe es que la punibilidad del partcipe, aunque sea la misma que la del autor, depende o es accesoria de la del autor, que es la figura en torno al cual gira la configuracin del tipo delictivo. Las ventajas de este sistema se ven con especial claridad en la distribucin de responsabilidad que hay que hacer en los delitos especiales propios cuando en su realizacin interviene alguien que no tiene las cualidades exigidas en el tipo delictivo en cuestin para ser considerado autor en sentido estricto de dicho delito. As, por ejemplo, el delito de prevaricacin judicial (Art. 418) slo puede ser cometido como autor por el juez, aunque naturalmente no

pueda excluirse que otras personas puedan haber intervenido en su realizacin, induciendo, por ejemplo, al juez a prevaricar. Pero lo que no puede ocurrir en ningn caso es que el que no es juez pueda realizar directamente como autor el delito de prevaricacin.

Esta distincin se hace ms difcil de realizar e incluso a veces puede quedar gravemente comprometida, cuando el delito es cometido, no ya por varias personas cada una con distinto grado de intervencin o responsabilidad en su realizacin, sino por esas mismas personas integradas en grupos u organizaciones en cuyo seno y por otros miembros del grupo se ha diseado un plan conjunto o decidido la realizacin de esas acciones. En estos casos, no se plantea slo la necesidad de castigar a todos los miembros del grupo por su pertenencia al mismo, cuando ste ya de por s constituye una asociacin criminal, sino el problema de cmo hacer responsables a los miembros de esos grupos que no intervienen directamente en la ejecucin de los delitos concretos que slo llevan a cabo otros, sino que simplemente los disean, los planifican asumen el control o direccin de su realizacin. Tambin se plantean problemas similares de difcil solucin cuando se trata de grandes delitos econmicos y medioambientales, o de la responsabilidad por el producto en el mbito de grandes empresas, que si bien en algunos casos pueden ser ya de por s organizaciones criminales, no operan como stas desde un principio fuera de la ley o realizando actividades generalmente constitutivas de delitos.

En todo caso, para resolver el problema que aqu nos ocupa, hay que partir, del delito de asociacin ilcita, que se tipifica en el Art. 317 del Cdigo Penal y que se castiga de forma autnoma e independientemente del delito o delitos que a travs de la asociacin ilegal se cometan, con los que en todo caso puede entrar en concurso real o ideal. Esta autonoma del delito de asociacin ilcita puede ser muy importante para castigar adecuadamente algunas formas de criminalidad organizada, ya que el castigo de la pertenencia o la direccin de una asociacin ilcita, tanto ms cuando se trata de las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas del Art. 317, puede ya de por s ser suficiente o servir de penalidad alternativa en los casos en los que no se puede imputar, conforme a las reglas generales de imputacin a ttulo de

autora o participacin y a la valoracin de la prueba que haga el Tribunal, a todos los miembros de la organizacin los hechos concretos realizados slo por algunos miembros de la misma.

La bsqueda de un concepto de autor, til para explicar las diferentes manifestaciones de la autora, ha avanzado mucho si se considera la forma distinta de aproximacin al hecho punible, desde la suficiencia de la causa o condicin del resultado hasta que finalmente se consolida en aquella de la intervencin que domina el acontecimiento delictivo.

AUTORIA Y PARTICIPACION

1. LA AUTORIA. 1.1. CONCEPTO DE AUTOR. Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte Especial del Cdigo Penal hacen referencia al autor de la manera annima y singular: el que. El autor de un delito es aqul a quien un tipo penal del catlogo seala como su realizador(1). JIMENEZ DE ASUA define al autor como aquel que ejecuta la accin que forma el ncleo del tipo de cada delito in species(2).

En los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conduccin consciente del fin del acontecer causal en direccin al resultado tpico es seor sobre la realizacin del tipo(3).

La nocin de autor se encuentra descrita en el Art. 23 del Cdigo Penal, as como las definiciones de autor mediato o indirecto y de coautor. La norma penal da un concepto de autor adelantando la idea
VILLA STEIN. Derecho Penal. Parte General (2 Ed.) 2001, p. 309. JIMENEZ DE ASUA. La ley y el delito. (6 Ed.) 1973, p. 501. (3) Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2000, p. 329. Cit. a WELZEL.
(1) (2)

general que modelar la autora, pues la expresin el que realiza es obvio que lo que se ha requerido es individualizar al sujeto sobre quien recaer el ttulo de la imputacin. Esta condicin significa, adems, que el autor debe obrar con el dominio de la realizacin del hecho, que supone una accin tpica y antijurdica como mnima: la sola realizacin de los elementos objetivos y subjetivos de la descripcin tpica fundamentan nicamente el ttulo de sujeto activo.

Significa, que los criterios que nos permitirn saber quin es autor debern deducirse de cada tipo legal en la parte especial, del Cdigo Penal, complementado por las prescripciones contenidas en la Parte General. Autor ser, en ese sentido, el sujeto (el que) a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mat, rob, estaf, etc., con un dominio final sobre el acontecer. Al decir de JESCHECK, autor es el que annimo con que empiezan la mayora de descripciones tpicas; el legislador parte del presupuesto de que el autor es quien realiza la totalidad de los elementos del tipo en su propia persona(4).

1.1.1. AUTOR Y SUJETO ACTIVO.

Es importante destacar la diferencia entre el concepto de autor con la expresin sujeto activo. No son conceptos del mismo nivel, ni iguales. La nocin de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta tpica, persona que, como anota QUINTERO OLIVARES, puede o no ser catalogada como autor en el sentido indicado(5).

Es ms el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la nocin de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la tipicidad excepcionalmente
(4) (5)

JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 1978, p. 887. Pea Cabrera. Cit. a QUINTERO OLIVARES. Ob. cit. p. 330.

no comporta antijuricidad; visto as, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho(6).

1.2. AUTOR Y PARTICIPE.

El problema en torno al cual giran y es punto de inicio u origen de las teoras sobre la autora y participacin es encontrar la manera de lograr, lo ms exactamente posible que se pueda, la distincin entre el autor y los colaboradores que hayan participado en la realizacin de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distincin y participacin penar dichas conductas. La complejidad de esta

separacin, complejidad que resulta de la gran variedad de formas del comportamiento humano y sus manifestaciones, fue lo que dio base para que surgieran diversos sistemas:

1.2.1. Sistema unitario.

1.2.2. Sistema diferenciador. 1.2.2.1. Concepto extensivo de autor. 1.2.2.2. Concepto restrictivo de autor. A. Teora objetivo - formal. B. Teora objetivo - material. C. Teora del dominio del hecho(7).

1.2.1. SISTEMA UNITARIO.

El concepto unitario de autor considera a todos los intervinientes que prestan una contribucin causal a la realizacin

(6) (7)

Ibidem. VILLA STEIN. Ob. cit. p. 310.

del tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboracin para el conjunto del hecho(8).

El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad: Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurdico y culpable, sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribucin de los dems que toman parte (dolosa, imprudente, inevitable, culpable,

inculpable) y sin ms que un vnculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparacin, tentativa, consumacin)(9).

Respecto a este concepto unitario de autor, pese a que a primera vista aparece como sencillo y prctico, se puede, sin embargo, plantear serias objeciones. La primera de ellas se refiere al hecho de que si tratamos a todas las contribuciones al hecho tpico de igual manera, se desdibuja el injusto especfico de la accin prevista en cada tipo penal. El principio de material legalidad

podra entrar en crisis, en este contexto, porque no

quedara en claro exactamente cul es la conducta prohibida por cada figura penal. Se podra preguntar, por ejemplo, si est alcanzada por la prohibicin de matar la accin de comprar un arma y entregrsela a quien se manifiesta dispuesto a privar de la vida a otra persona. Desde el uso ordinario del propio lenguaje, parece claro que "no mata" o, mejor an, que "no es autor del homicidio", quien slo entrega el arma a la persona que, materialmente, causa la muerte. Es decir, el concepto unitario de autor ampla la punibilidad por tentativa del fomento de un delito no realizado(10).

JESCHECK. Ob. cit. p. 889. JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. (2 Ed.) 1995. p. 719. (10) Ibidem.
(8) (9)

En segundo trmino, este concepto unitario de autor provoca objeciones adicionales tanto en los delitos que slo pueden ser cometidos de propia mano como en los delitos especiales. Segn el concepto unitario, en este tipo de delitos, habra que considerar autores, tambin, a todos los que intervengan en la comisin del hecho con algn aporte que contribuya causalmente a la produccin del resultado por la pura causalidad de su cooperacin, aun cuando estas personas no realicen la conducta tpica de propia mano ni posean la calificacin especial que el tipo penal exige para los autores. Es decir, todos son responsables, tanto los extraneus como los intraneus responden.

Segn se advierte, el hecho de postular que son autores todos aquellos que realicen alguna contribucin causal a la comisin del hecho, parece ms que nada una proposicin semntica. En realidad, se pretende eliminar la categora de la instigacin y de la complicidad, recurriendo exclusivamente al concepto de autora pero, sin embargo, al momento de la graduacin de la pena, esas categoras resurgen porque, evidentemente, significan una intervencin diferente en el hecho que debe ser reflejada en la determinacin judicial de la pena. Podra criticarse esta afirmacin pues en muchas legislaciones, tanto cuando se trata de la instigacin como de la complicidad necesaria, se impone la misma pena que la prevista para el autor.

Esta concepcin, es recomendada especialmente por el Derecho Penal de la voluntad(11) , acogido por la escuela nazi de Kiel (Rueder).

1.2.2. SISTEMA DIFERENCIADOR.

(11)

JESCHECK. Ob. cit. p. 889.

Esta corriente realiza una diferenciacin entre los autores y los partcipes de un hecho punible, lo que implica estimar distintas consecuencias jurdicas para cada intervencin.

Conforme este sistema son dos conceptos de autor diferenciados:

1.2.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.

Tambin presenta los defectos del concepto unitario de autor. Extensivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial abarcan toda forma de tomar parte; la regulacin de la participacin en la Parte General constituye una limitacin de la responsabilidad. Segn aqul, toda

causacin fundamenta autora (en algunos tipos, toda causacin por determinada va) que luego. Con arreglo a diversos topoi, mediante la limitacin de la pena por el Derecho positivo, cabe reducirla a participacin (y por eso no es concepto unitario de autor)(12).

El fundamento dogmtico de esta teora es coincidiendo en este punto con el concepto unitario de autor - la idea bsica de la teora de la equivalencia de todas las condiciones del resultado. Segn la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado tpico, sin necesidad de que su contribucin al hecho consista en una accin tpica. Segn ella, tambin el inductor y el cmplice son en s autores(13).

Como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos
(12) (13)

JAKOBS. Ob. cit. p. 721. JESCHECK. Ob. cit. p. 894/895.

participantes en la produccin del resultado, por tanto, su diferente penalidad slo se justifica dentro de la misma escala penal(14) . De esta manera se concluye que es autor el que aporta una condicin del resultado.

El concepto extensivo de autor hace posible, que no pueda existir ninguna aportacin causal al hecho que, por lo menos en principio, no pueda ser aprehendida por el Derecho Penal.

Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una inaceptable ampliacin de los tipos, violando el principio garantista de la ley y que, con justicia, BELING tild de procedimiento desleal y de engao del pueblo(15).

Pero si autora y participacin no pueden distinguirse objetivamente, porque ambas son equivalentes desde un prisma causal, solamente resta la posibilidad de buscar la distincin en un criterio subjetivo. De ah que el concepto extensivo de autor vaya unido a la teora subjetiva de la participacin. Segn la misma, es autor quien realiza una aportacin causal al hecho, cualquiera que sea su contenido, con voluntad de autor, mientras que es partcipe quien al hacerlo nicamente posee voluntad de partcipe(16). Autor ser quien actu con nimo de autor (animus auctoris), y partcipe quien obre con nimo de partcipe (animus socii). Para determinar en qu caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus socii, los subjetivistas han recurrido a diversas frmulas: as hay quienes consideran que autor es quien quiere el hecho como propio, y partcipe

Pea Cabrera. Cit. a LISZT. Ob. cit. p. 331. PEA CABRERA. Ob. cit. p. 331. (16) JESCHECK. Ob. cit. p. 895.
(14) (15)

el que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autor es quien tiene inters en la produccin del resultado, y partcipe, quien no lo tiene; por ltimo, estn quienes indican que partcipe es quien somete su voluntad a la del autor, dejando al criterio de ste decidir sobre la consumacin del delito(17).

La distincin entre autora y participacin ha pasado a ser as en amplia medida, en la aplicacin prctica del Derecho, de ser una cuestin del tipo a convertirse en un problema de fijacin de la pena. Esta teora subjetiva de la participacin ha sido seriamente criticada por el

desafortunado resultado Jurisprudencial que ha tenido en Alemania, donde sus tribunales castigaron como meros partcipes a sujetos que haban realizado por s mismos todos los elementos del tipo, mientras que consideraron autores a quienes no haban tenido intervencin material en el hecho.

El caso ms notable es el de la baera a que alude la sentencia de Reichsgericht 74, 84 (85) (Tribunal Imperial) que conden como cmplice a la altura de la muerte por inmersin de su sobrino en la baera, en inters de su hermana, la madre, que estaba siendo amenazada por el padre de ambas hermanas, abuelo de la vctima(18).

Otro caso es del espa de la KGB Sovitica, Staschinsky, que recibe la orden de Alemania del Este de matar en Munich a dos fugitivos alemanes guas de inmigrantes (muro de Berln), y que por hacerlo es sentenciado como cmplice y no como autor(19).

PEA CABRERA. Ob. cit. p. 332/333. VILLA STEIN. Ob. cit. p. 312. (19) Ibidem.
(17) (18)

BACIGALUPO opina que esta teora es criticable por cuanto la sola actitud interior del autor no debera ser suficiente para reemplazar la realizacin de una accin ejecutiva de un delito(20).

Contra el concepto unitario de autor, contra el concepto extensivo de autor y contra los dems intentos de fundamentacin sin recurrir a la accesoriedad (es decir sin imputacin de la accin ejecutiva realizada por otro) la responsabilidad del que no ejecuta por s mismo o mediante un instrumento hable tambin que todos estos esquemas se ven obligados a definir como ilcito un comportamiento en el mbito previo a la exteriorizacin (a la realizacin del tipo. El acuerdo de varias personas que, sin posterior ejecucin, no tiene efectos exteriores algunos, debera estar libre de controles en un estado de libertades; pero si se renuncia a la accesoriedad, slo queda la va de caracterizar como perturbacin social el acuerdo de cometer el delito o en favorecimiento del delito psquica o activamente, u otro comportamiento interno; es decir, no se respeta el principio del hecho. La situacin cambia si se reconoce la accesoriedad: el comportamiento en el mbito previo no constituye entonces injusto, sino que forma la comunidad que permite imputar a todos en comn el comportamiento tpico ejecutivo. La formulacin usual del que no ejecuta por s mismo participa en el injusto ajeno es ms bien equvoca, pues el comportamiento ejecutivo es el injusto de todos y cada uno de los partcipes, tambin del que no ejecuta por s mismo(21).

(20) (21)

BACIGALUPO. Manual de Derecho Penal. 1984, p. 182. JAKOBS. Ob. cit. p. 721/722.

El

hecho

de

penar

como

cmplice

quien

verdaderamente es autor, extiende el concepto de autor hasta un punto que afecta la funcin de garanta de la ley penal. Adems, al relevarse la actitud interna de los intervinientes como criterio diferenciador entre autora y participacin conducira a entender este problema

equivocadamente fuera del tipo, como una problemtica de culpabilidad.

1.2.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR. Llamando tambin teora subjetiva restrictiva,

propugna que no todo el que es causa del delito es autor, porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho realiza el tipo(22) .

Segn este concepto, autor es, slo, quien comete por s mismo la accin tpica, mientras que la sola contribucin a la causacin del resultado mediante acciones no tpicas no puede fundamentar autora alguna. Desde el prisma del concepto restrictivo de autor, la previsin de especiales formas de participacin, como la induccin y la complicidad, significa que la punibilidad se ampla a acciones que quedan fuera del tipo, pues con arreglo al propio tipo slo podra castigarse al que por s mismo mata, hurta u ofrece resistencia(23).

Es

elocuente

al

respecto

la

sentencia

del

Reichsgericht 74, 85, que condena como autor a quien en efecto lo fue, por matar al marido de la mujer cuyo matrimonio era inestable, por ayudarla a ella. El crimen
(22) (23)

VILLA STEIN. Ob. cit. p. 312. JESCHECK. Ob. cit. p. 892/893.

planeado entre ambos se produce con ocasin de una caminata al pueblo vecino que realizan los tres (vctima, esposa y el autor). El condenado golpea a la vctima con un hacha, hasta causarle la muerte. Todo sucede a instancias de la mujer. El tribunal imperial lo condena como autor, distancindose de las sentencias del caso de la baera, y del caso Staschinsky(24).

Si la realizacin de la accin tpica ya significa objetivamente algo distinto a su favorecimiento, se deduce por s solo que autora y participacin tambin deben distinguirse con arreglo a criterios objetivos. Por ello, el concepto restrictivo de autor va unido a una teora objetiva de la participacin(25).

(24) (25)

VILLA STEIN. Ob. cit. p. 313. JESCHECK. Ob. cit. p. 893.

1.- Conjunto de conocimientos objetivos sobre el origen, naturaleza y propiedades de las cosas, ciertas categoras de hechos, de objetos o de fenmenos, que se basa en leyes comprobables y en una metodologa de investigacin propia. a) b) c) d) e) Derecho. Sentido idealista. Sentido objetivo. Ciencia. Derecho positivo.

2.-En el moderno sentido metodolgico es la parte racional, explicativa de una ciencia, conjunto de razonamientos interpretacin y hacen claras una serie de problemas. a) b) c) d) e) Derecho natural. Derecho positivo. tica. Moral. Teora.

constructiva y que dan unidad,

3.- Reglas dictadas por los hombres, existe un derecho superior compuesto por un conjunto de valores que actan como inspiracin de su contenido y como pauta de actuacin y decisin de los agentes aplicadores del derecho. a) b) c) d) e) Derecho subjetivo. Derecho objetivo. Derecho natural. Derecho positivo. Derecho como ciencia.

4.- Conocimiento absoluto que investiga por medio de la razn los principios universales de todas las cosas, las causas primeras y las fundamentaciones ltimas, ms all de las cuales no puede remontarse la inteligencia humana. a) b) c) d) e) Moral. Derecho ideal. Derecho. Ciencia. Filosofa del derecho.

5.- Trata del estudio de los conceptos jurdicos fundamentales, esenciales, comunes a las diversas ramas de un ordenamiento jurdico determinado o comunes a todo el Derecho sin apartarse de la realidad. a) b) c) d) e) Dogmtica jurdica. Derecho filosfico. Derecho ideal. Ordenamiento jurdico. Teora G. del derecho.

6.- La Teora General del Derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista tcnico y lgico, extrae los principios generales de derecho, muestra su vnculo interno, la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en la Sociedad y el Estado. a) b) c) d) e) SNCHEZ AGESTA. MARITAIN. GARCIA MANIES. RUDOLF STAMMLER. KORKOUNOV.

7.- Contienen normas que imponen obligaciones (preceptos positivos) y normas que establecen prohibiciones (preceptos negativos). Junto a estas normas que establecen preceptos tambin encontramos las que contienen permisos, confieren facultades, potestades o derechos. a) b) c) d) e) SNCHEZ AGESTA. RUDOLF STAMMLER. ORDENAMIENTO JURIDICO. DERECHO FISCAL. N.A.

8.- Intentan y pueden alcanzar a satisfacer las aspiraciones del grupo social: son posibles de verificarse en el plano de la realidad; contribuyen a hacer viable la promocin de una sociedad ms justa. Sirven de medios legales que permiten afianzar la plasmacin de valores en la sociedad. a) b) c) d) e) ORDENAMIENTO JURIDICO. DERECHO PUBLICO. VALORES DEL DERECHO. FINES DEL DERECHO. N.A.

9.- Supuesto esencial para la vida de los pueblos. Plantea el desenvolvimiento normal de las personas o instituciones que las integran. Se trata de la garanta que ofrece el derecho para la vida en sociedad. a) b) c) d) e) LA JUSTICIA. JUSTICIA Y DERECHO. CRITERIO DE PRESCRIPCIN. CRITERIO DE COSA JUZGADA. LA SEGURIDAD JURIDICA.