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Controlectura 1

Alfredo Domnguez M

Seminario Poltica Pblica y DDHH II

CIDHEM Semestre 2011-2

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Se trata sin duda de la reforma constitucional ms importante de las ltimas dcadas, pues adems de que cambia radicalmente la forma de concebir los derechos que tiene toda persona por el slo hecho de serlo, implica extraordinarias posibilidades para ampliar y lograr la dignificacin de la vida de los habitantes de este pas. La reforma en comento modifica y adiciona once artculos constitucionales, destacando los siguientes aspectos: 1. De entrada, cambia la concepcin de un Estado que da u otorga derechos. Ahora el Estado reconoce tales prerrogativas jurdicas, y con ello su deber de tutelar los derechos de todos. Se parte de la premisa que los derechos humanos son algo inherente a las personas, que se poseen por el slo hecho de pertenecer a la especie humana. Esta reforma coloca los derechos humanos en un rango constitucional, pues modifica el concepto de garantas individuales por el de derechos humanos y coloca los tratados internacionales en esa materia al mismo nivel jerrquico que la constitucin, saldando as un aejo pendiente que tena nuestra carta magna con el orden jurdico internacional (art 1 primer prrafo). Esta directriz del artculo 1 constitucional, implica desde ahora un catlogo bsico de derechos humanos, que podr ser ampliado con base en los tratados internacionales, as como por cualquier otra norma que implique una mayor proteccin de los derechos de las personas, incorporndose as el principio pro personae [Carbonell 2011] que consiste en que cuando la autoridad tenga duda o exista alguna contradiccin sobre la aplicacin o interpretacin entre dos o ms leyes o normas jurdicas, se aplique la que mas favorezca a la persona. El desafo que representa esta nueva redaccin es descomunal, porque obliga a las autoridades de todos los niveles y rdenes a conocer e internalizar las normas previstas en todos los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, para estar en capacidad de operar adecuadamente la imparticin de justicia, brindar servicios pblicos e implementar polticas pblicas conforme al enfoque de los derechos humanos. La reforma debe terminar con el debate que surga cuando se trataba de decidir si se deban acatar los tratados internacionales y cul era su mbito de aplicacin, como es el caso de la discusin de si para aplicar los tratados internacionales deberan existir leyes reglamentarias en la materia o si podran invocarse de manera directa [CNDH, abril 2011). En este sentido, el propio dictamen de la reforma, seala que se asume implcitamente la figura de la interpretacin conforme, al sealarse que todas las normas relativas a derechos humanos deben interpretarse a la luz de la propia Constitucin y de los tratados internacionales (Mxico ha ratificado una centena de stos), con lo que se pretende evitar los problemas de posibles contradiccin por la diversidad de normas. Esto tambin implica

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la creacin de lo que se denomina un bloque de constitucionalidad [Olaya 2004), conforme al que debern interpretarse las leyes del pas. Pasamos as de un control constitucional al llamado control convencional del orden jurdico y por ende de la actuacin de las autoridades, que implica tambin un control difuso de la constitucin (Graham 2009, Serna de la Garza 2011). Por su parte, el nuevo prrafo tercero del citado primer artculo constitucional en comento, obliga al Estado es decir todas las autoridades de todos los rdenes, poderes y niveles y mbitos estatales- no tan slo reconocer a los derechos humanos, sino tambin a respetarlos, protegerlos, promoverlos y garantizarlos. En ese mismo primer artculo se incorporan los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos, asumidos en la Declaracin de Viena, con lo que el Estado asume tambin tales principios como criterios de rango constitucional en materia de interpretacin, cumplimiento y tutela en materia de derechos humanos. El otro gran hito de la reforma es obligar tambin al Estado no tan slo a investigar y sancionar los casos de violacin a los DDHH, sino tambin a repararlos y prevenir su posible violacin. El ltimo prrafo del artculo primero multicitado, incluye la prohibicin de discriminacin por motivos de preferencias sexuales, ya que el texto anterior slo prohiba la discriminacin por preferencias. Con ello no queda duda que nadie puede ni debe dar un trato discriminatorio o diferenciado a alguien por su orientacin sexual. 2. En cuanto al derecho a la educacin (art. 3) se adiciona el respeto a los derechos humanos, como una de las finalidades de la educacin que imparte el Estado, de ah el gran reto que implicar colocar el tema de los derechos humanos en cada una de las etapas de proceso educativo. 3. En el artculo 18, se precisa que el sistema penitenciario, adems de organizarse sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo, as como la educacin y el deporte, debe organizarse tambin con base en el respeto a los derechos humanos. Si bien resulta encomiable tal precisin, mi punto de vista es que si las crceles mexicanas no fueran el inframundo y vergenza nacional, no habra razn para insistir en hacer tal precisin, cuando se supone que los derechos humanos cruzan transversalmente todos los sistemas jurdicos y polticas pblicas. 4. Se establece un piso de derechos que no podrn ser tocados ni restringidos en ningn caso, aun cuando se declare un estado de emergencia (art.29). 5 La reforma constitucional en estudio modifica artculos que nunca se haban revisado en la Carta Magna, como el artculo 33 que se modifica sustancialmente para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder, obligando al ejecutivo a otorgar audiencia previa al extranjero que presuntamente se inmiscuya en asuntos polticos, al igual de prevenir que la expulsin slo podr darse en los trminos que seale la ley, la que deber sealar el lugar y el tiempo que puede durar la detencin de un extranjero para efecto de su posible expulsin.

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6. Otra reforma es la que suprime la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de investigar los casos de violaciones graves a los derechos humanos (art. 97), dando tal facultad a la CNDH, (art. 102 inciso B) lo cual desde mi punto de vista representa una buena y una mala. La buena es que desde luego la CNDH tiene de suyo una vocacin mucho ms proclive a investigar casos de violacin de los DDHH que la SCJN, adems de que ahora ninguna autoridad podr negar la informacin que dicha comisin solicite para integrar la investigacin de un caso grave de violacin a tales derechos. La mala es que el traslado de tales facultades a la CNDH, al no contar sta con facultades para ejercitar por si misma accin penal cuando considere que existe la probable comisin de delitos, quedar supeditada a lo que determine el Ministerio Pblico, es decir, se tendr que realizar de todas formas una doble investigacin. 7 La reforma al artculo 102 de la constitucin obliga a los servidores pblicos que no acepten alguna recomendacin de la CNDH o de las comisiones estatales de derechos humanos, a fundar y motivar su negativa, as como a hacerla pblica. Desde mi punto de vista, lo ms relevante e interesante de este punto de la reforma en particular, es la posibilidad de que cuando as lo solicite la CNDH- el Senado cite a comparecer a la autoridad que rechace una recomendacin de dicho rgano autnomo, para que explique las razones de su negativa. En forma anloga, en el caso de ser una recomendacin de las comisiones estatales, la autoridad renuente podr ser citada a comparecer ante el Congreso local respectivo, previa peticin del rgano tutelar de los derechos humanos en las entidades federativas. Pecando de pesimista y considerando el penoso papel de comparsa que desempean algunas comisiones estatales (como en algunos casos lo ha hecho la propia CNDH), y previendo la reticencia de algunos rganos de derechos humanos a asumir cabalmente esta nueva facultad, lo que habra faltado entonces en esta reforma es obligar a los titulares de dichas comisiones, a comparecer al rgano legislativo que corresponda a peticin de alguna de las fracciones parlamentarias respectivas- para que justifiquen su proceder en el caso de que omitan pedir que se cite a comparecer al funcionario que se niegue a aceptar una de sus recomendaciones, o bien cuando declinen investigar los casos graves de violacin a los derechos humanos. La reforma al 102 constitucional abona por lo menos a nivel del texto constitucional- hacia una mayor autonoma de las comisiones de derechos humanos, lo cual es de celebrarse, pues en algunas entidades stas funcionan como auxiliares o tapaderas de los gobernadores. Otro aspecto positivo es obligar a realizar consultas pblicas para la designacin de los titulares de dichas comisiones, aunque como se sabe, la clase poltica es especialista en manipular este tipo de mecanismos, la reforma representa un avance para democratizar tales designaciones. 8 Se suprime la prohibicin que tenan los organismos de derechos humanos de conocer violaciones a los derechos laborales. Esta reforma en particular, significa un avance histrico y una formidable oportunidad para abrir un frente de accin individual y colectivo jurdico e institucional- para avanzar hacia la defensa de los derechos laborales, tan golpeados en las ltimas dcadas. En este orden de ideas, si bien es cierto que las violaciones generalizadas y sistemticas, como la existencia de contratos de proteccin, el corporativismo, la falta de democracia sindical y los abusos patronales son atribuibles en su

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mayor parte al mbito privado, no menos cierto es que tales prcticas operan con la proteccin y complicidad de las autoridades, por lo cual ya no existe impedimento alguno para impulsar la defensa, proteccin y promocin de los derechos laborales ante los organismos de derechos humanos. 9 La reforma en cuestin, en sus artculos transitorios, establece la expedicin de las leyes que harn aplicable, por lo que otorga un plazo mximo de un ao a partir de su entrada en vigor (junio de 2011), para expedir las siguientes leyes reglamentarias: a) sobre reparacin de las violaciones de DDHH; sobre la procedencia y otorgamiento de asilo; la reglamentaria del artculo 29 en materia de suspensin de derechos, como la reglamentaria del artculo 33 en materia de expulsin de extranjeros y finalmente queda pendiente la armonizacin de todas las dems leyes y normas.en especial, la adecuacin de las leyes de las comisiones de derechos humanos, tanto la nacional como las de las entidades federativas. Esta reforma llega en un momento crtico en el que la guerra impulsada por Felipe Caldern ha provocado una escalada de violencia y un evidente deterioro de la situacin de los derechos humanos en el pas, enfrentando actualmente su creciente violacin por parte de las fuerzas armadas, dedicadas hoy a labores de combate al crimen, ajenas a su vocacin y papel constitucional. La reforma constitucional representa tanto una enorme oportunidad para el cumplimiento de los derechos humanos en nuestro pas, como un enorme desafo por los inmensos esfuerzos ciudadanos, institucionales y gubernamentales- que implica. Se trata entonces de pasar del papel y los protocolos, a la implementacin de programas y polticas pblicas en la materia, [Cencos, 2011] as como aprovechar esta reforma para detonar en serio el avance hacia una cultura de respeto a los derechos humanos e insertar el tema en las instancias jurisdiccionales, los programas educativos y en la agenda pblica de nuestro pas. Referencias:
Arango Mnica. 2004. Revista Precedente 2004, visible en: http://www.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/949/1/Bloque_constitucionalidad.pdf Carbonell Miguel. 26-07-2011. Principales Novedades de la Reforma Constitucional en Derechos Humanos. Artculo de prensa Visible en: http://mujeresporlademocracia.blogspot.com/2011/07/la-reforma-constitucional-en-materia-de.html Cencos. 18 de marzo de 2011. Boletn de prensa Observatorio de Poltica Social y Derechos Humanos. Visible en: http://radioinformaremosmexico.wordpress.com/2011/03/19/implicaciones-de-la-reforma-constitucional-en-materia-de-derechoshumanos/ Comisin Nacional de los Derechos Humanos. http://portal.sre.gob.mx/reinounido/pdf/DGDH174.pdf Boletn de prensa. 18 de abril de 2011.

Graham, James. Mayo 2009. Control Convencional va Amparo. Disponible en http://adi-udem.blogspot.com/2009/05/controlconvencional-via-amparo.html


Serna de la Graza, Jose Mara. 28 de Agosto 2011. El control difuso y la cuestin de los diseos constitucionales. Visible en:

http://joseroldanxopa.wordpress.com/2011/08/28/el-control-difuso-y-la-cuestion-de-los-disenos-constitucionales/

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El control difuso y la cuestin de los diseos constitucionales


http://joseroldanxopa.wordpress.com/2011/08/28/el-control-difuso-y-la-cuestion-de-los-disenosconstitucionales/ agosto 28th, 2011 Jos Mara Serna de la Garza* Querido Pepe** He seguido con sumo inters y atencin la discusin que has abierto, as como los argumentos y opiniones de los respetados jueces y juristas que en ella han participado. Creo que los temas son de gran relevancia para el desarrollo de nuestro sistema jurdico y aparato de justicia, en particular en lo relativo al sistema de control de constitucionalidad. Por ello, si me permites, me gustara externar mi modesto punto de vista en cuanto a algunos puntos tocados en la discusin, en el nimo de contribuir al debate. Aclaro que pretendo exponer ideas (y dudas) hasta cierto punto aisladas, y no un esquema conceptual sistematizado, mismas que someto a su consideracin y crtica. Del principio de supremaca constitucional, no se desprende necesariamente un sistema de control difuso o concentrado de la Constitucin. Los Estados constitucionales modernos han optado, como garanta del principio de supremaca constitucional, por diversos modelos de control de constitucionalidad. La opcin por un modelo u otro, ha obedecido a diversas razones, histricas, contingentes, polticas, conceptuales y tericas. En EUA y Argentina optaron desde un inicio por un sistema de control difuso. En Austria (1920) optaron por un sistema concentrado (cito el caso de Austria porque representa el modelo concentrado original ideado por Kelsen). En Espaa, segn entiendo, han optado por un sistema mixto. Lo que me interesa resaltar aqu es que en todos estos casos, ha habido un nmero de razones para adoptar uno u otro sistema (y a ello volver ms adelante).
1. Considero que lo propio puede decirse del principio de supremaca constitucional y convencional (me refiero al rango constitucional que ahora tienen los derechos humanos de la Constitucin y de los tratados internacionales). Es decir, de la supremaca que tienen esos instrumentos normativos, no se desprende necesariamente la obligacin de tener un sistema de control difuso o concentrado como garanta de esos cuerpos normativos. 2. Entiendo que la Corte Interamericana, en la sentencia del caso Radilla, deja un margen para que los Estados decidan sobre el tipo de control que ms les convenga, al emplear la frase en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (que citaste en tu ltima entrega). 3. Ahora bien, la sentencia en el caso Radilla ha empezado a generar lo que podramos calificar como una mutacin constitucional. Es decir, sin reforma constitucional formal, ha provocado el surgimiento de una forma de entender el control constitucional (ahora constitucional/convencional) que se inclina decididamente por el modelo difuso. En estricto sentido, se trata una mutacin constitucional que opera sobre una mutacin constitucional anterior, es decir, que opera sobre

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aqulla que sin reforma constitucional formal, dio un sentido distinto (concentrador) a la segunda parte del artculo 133 constitucional que expresamente parece establecer un sistema difuso. El problema de avanzar hacia un modelo difuso a travs de una mutacin constitucional de este tipo, es que deja de lado la discusin de conjunto sobre las razones relativas a la conveniencia de adoptar un esquema difuso o concentrado de control de constitucionalidad/convencionalidad. Aplaudo la valiente actitud de mi amigo el Magistrado Carlos Arenas de leer en las nuevas circunstancias la apertura de una ventada de oportunidad para someter a un test al sistema existente, y as poner en prctica una serie de tesis que ha venido sosteniendo desde hace tiempo, en la ctedra y en el foro. Sin embargo, considero necesario que si hemos de avanzar hacia un modelo difuso, debemos hacerlo con una discusin previa de sus ventajas y desventajas, as como las distintas opciones de diseo institucional y procesal que pueden darse dentro del mismo. Y claro, entiendo tambin que mientras esa discusin no se de, los jueces mexicanos ahora tienen asideros normativos para justificar su actuacin como garantes difusos de constitucionalidad/convencionalidad. El punto que deseo resaltar es que tanto el modelo difuso como el modelo concentrado, tienen problemas prcticos y tericos. Por supuesto no voy a ser aqu exhaustivo, pero segn entiendo, se suele citar como los principales problemas prcticos del modelo difuso, el peligro de falta de uniformidad (que la Constitucin sea entendida de maneras muy diversas por todos los jueces que pueden ejercer el control), y el impacto de esto en la seguridad y en la igualdad jurdicas. Como problema terico, est el impacto en la separacin de poderes y, en ltima instancia, sobre el legislador democrtico (bajo la idea de que dotar del poder de inaplicar leyes a todos los jueces disminuye el peso del parlamento en el esquema constitucional de separacin de poderes). Pero el modelo concentrado tambin tiene sus problemas. Prcticos, la sobrecarga de trabajo derivada de la concentracin (y su impacto en la eficiencia y calidad de la justicia impartida). O bien tericos: si el Tribunal Constitucional puede no slo inaplicar una ley en el caso concreto sino anularla con efectos generales, se convierte en un legislador negativo que atenta contra la funcin y status constitucional del Congreso. A su vez, los problemas prcticos y tericos se pueden resolver o por lo menos paliar, a travs de distintas opciones de diseo institucional y procesal. Por ejemplo, el modelo difuso tiene el peligro de falta de uniformidad? Pues hay que crear las escaleras procesales para que los asuntos lleguen a una instancia ltima que defina una interpretacin de la Constitucin, en aras de la seguridad y la igualdad jurdicas. Y aqu, puede pensarse en que las escaleras procesales sean ms angostas (como en EUA) o ms anchas (como en Argentina). O bien, hay que dar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional una fuerza tal, que de inmediato sea obligatoria para todos los jueces del pas. Por el otro lado, el modelo concentrado atenta contra el legislador democrtico? Pues limitemos entonces las condiciones bajo las cuales puede anular leyes con efectos generales. Lo que menciono en estos dos ltimos prrafos son simplemente telegrficos ejemplos del tipo de trabajo de identificacin y discusin sobre ventajas, desventajas, opciones, alternativas, posibles consecuencias, y mecanismos de solucin de problemticas especficas, que considero necesario que se de en Mxico en esta materia para racionalizar y ordenar un esquema de control de constitucionalidad/convencionalidad que se ha quedado corto frente a la nueva realidad en la que se encuentra inmerso nuestro pas. Por supuesto que la discusin es mucho ms compleja, terica y tcnicamente. No creo que debamos avanzar hacia un nuevo sistema de control de constitucionalidad/convencionalidad por el camino fragmentado de decisiones judiciales que en el agregado resulten en un nuevo esquema, sino ms bien por el camino de un proceso de reforma constitucional y legal que identifique modelos alternativos, los valore, y decida el mejor diseo para las circunstancias, caractersticas y necesidades de nuestro pas.

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12. En otro tema que tocaste: Cuntos artculos tiene ahora la Constitucin? Considero que 136 (si por ahora nos ahorramos, para no sobrecargar la agenda, la discusin sobre los transitorios, la cual por supuesto tericamente es pertinente). En este interesante punto, considero que la reforma constitucional reciente no ha incorporado derechos humanos de los tratados a la Constitucin, sino que les ha dado jerarqua o rango constitucional. En efecto, ahora tenemos derechos humanos como parmetro de control del resto del ordenamiento, que son de distinta fuente y estn sujetos a dinmicas distintas. Y de acuerdo: esta situacin nos obliga a repensar los conceptos clsicos de la teora de la constitucin, a saber: supremaca constitucional, poder revisor o reformador de la constitucin, en ltima instancia, el concepto mismo de Constitucin. Y no olvidemos al principio democrtico como base de sustentacin de la teora de la constitucin en un Estado de derecho. Reflexin terica pendiente, pero que va a ser muy necesaria para resolver problemas prcticos de operacin del sistema jurdico. 13. El concepto que en otros pases ha servido para racionalizar la idea de que los derechos humanos previstos en la Constitucin y los previstos en los tratados estn juntos pero no revueltos es el de bloque de constitucionalidad. Pero no a la francesa (que ha servido, entre otras cosas, para incorporar documentos normativos histricos al parmetro de control), ni en el sentido espaol, (que segn entiendo comprende a los estatutos de las comunidades autnomas), sino en el sentido que se ha venido desarrollando en algunos pases latinoamericanos, como Colombia (que se refiere precisamente al rango constitucional de los tratados de derechos humanos). Este concepto ya ha aparecido entre nosotros, pero con un sentido distinto (Tesis: P./J. 18/2007, Controversia constitucional 31/2006). Habra que explorar si en el sentido colombiano nos puede ser til para entender la relacin de complementariedad y retroalimentacin que se desprende del nuevo articulo 1 constitucional entre las dos partes del bloque. Quizs esto nos puede ayudar tambin a empezar a aclarar el panorama en relacin con la solucin de colisiones normativas que bien has apuntado en tus reflexiones. 14. Una nota y algunas dudas sobre el tema del control de oficio en el modelo difuso: segn recuerdo de mis clases de derecho procesal (que tom hace mucho, por lo que pido disculpas anticipadas si me equivoco), al conocer de una causa el juez no debe modificar las pretensiones de las partes (objeto de la litis), pero s puede hacer la calificacin jurdica de dichas pretensiones. Es decir, puede seleccionar el derecho aplicable a las pretensiones y los hechos que le han llevado las partes. No es esto el principio iura novit curia? Y no este principio, nos llevara a aceptar el ejercicio de oficio del control de constitucionalidad por parte del juez, si decidimos avanzar hacia un sistema de control difuso? A su vez, esta conclusin seria congruente con el tema de que en la posible determinacin sobre la inconstitucionalidad de una ley, no nada ms est el inters privado de las partes en litigio, sino que hay un inters pblico que en este caso sera protegido por el juez. Aunque claro, frente a lo anterior Kelsen dira: como hay un inters pblico involucrado y ese inters pblico es tan especial, es menester que exista un procedimiento especial para el ejercicio del control de constitucionalidad, o sea, concentrado en un tribunal constitucional.

Termino aqu mis reflexiones, y te felicito por la labor tan profesional, seria, cuidadosa y esmerada que siempre has realizado, en el estudio de nuestro sistema jurdico y en la solucin de su problemtica. Atentamente, * Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM ** (Jos Roldn Xopa)

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