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A Legalidade das Cotas como Meio de Aes Afirmativas

RESUMO Este artigo discorre sobre direito educao e o direito ao ensino superior como direitos humanos. Alm disso, constri uma anlise sobre as aes afirmativas no ensino superior, exteriorizado pelo sistema de cotas pr-estudantes egressos de escolas pblicas e a afrodescendentes, observando as razes jurdico-sociais para adoo de tais medidas, tecendo uma crtica utilizao destas polticas pblicas por violar preceito fundamental constitucional brasileiro. Palavras-chave: Direito a Educao Superior Aes Afirmativas Cotas Afro-descendentes 1. Introduo Este artigo visa discorrer sobre direito educao e o direito ao ensino superior como direitos humanos, haja vista o carter essencial que este apresenta para a construo do ser humano como cidado. Alm disso, constri uma anlise sobre o que venham a ser as aes afirmativas e onde esto previstas no ordenamento jurdico brasileiro. J no caso mais especfico, cujas discusses abrangem o dia-a-dia do judicirio atualmente, aborda a utilizao do sistema de cotas pr-estudantes egressos de escolas pblicas e, principalmente, o caso dos afro-descendentes, observando as razes jurdico-sociais para adoo de tais medidas em favor de tais cidados. Tece, por fim, uma crtica utilizao destas polticas pblicas por violar o preceito fundamental constitucional brasileiro da isonomia, abordando ainda as teorias contrrias a este pensamento em grau conclusivo. 2. Direito a Educao O direito a educao considerado um dos direitos fundamentais ao homem e ocupa mundialmente um lugar central nos Direitos Humanos. De acordo com o pensamento de Andr Ramos, tais direitos um conjunto mnimo de normas necessrias para assegurar a vida digna do ser humano e, por isso, so direitos atribudos a qualquer indivduo, sendo assim, considerados direitos de todos.1 Ainda, so direitos que possuem caracterstica cogente e

RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos. DIMOULIS, Dimitri (Coordenador-Geral). Dicionrio brasileiro de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007. p. 128-129.

peremptria, sendo aceitos em sua totalidade pela comunidade e que nenhuma derrogao ou suspenso permitida.2 Assim, o direito a educao pode ser considerado um direito fundamental, haja vista a sua caracterstica essencial e intrnseca para a formao plena da personalidade do ser humano. Logo, o direito a educao tambm um requisito indispensvel para a concreo da prpria cidadania.3 Afinal, ningum nasce cidado, mas torna-se cidado pela educao.4 A educao o meio pelo qual o ser humano poder compreender os valores e as atitudes correspondentes ao convvio social em um Estado Democrtico de Direito, alcanando a sua liberdade lato sensu por meio dos seus direitos e deveres, o qual toma conhecimento em virtude do ensinamento adquirido.5 No mbito internacional, o direito a educao fora previsto pela primeira vez na Constituio da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura, a qual menciona que tal direito imprescindvel para a dignidade do homem e que deva ser ofertado em oportunidades plenas e iguais.6 Alm deste documento, o direito supra citado est previsto na Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 26, que prev que todos os indivduos devem ter acesso ao ensino, que este deve ser fornecido de graa e que ele deve ser direcionado ao desenvolvimento pleno da personalidade do homem, como forma de garantir o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais.7 Ainda no mbito das Naes Unidas, o direito a educao est previsto igualmente na Declarao dos Direitos da Criana, em seu stimo princpio8, e no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu artigo 139.

JANIS, Mark W. An Introduction to International Law. 4ed. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 65. GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade . Jus Navigandi. a.8, n.480. Teresina, 30 out. 2004. p. 01. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 05 nov. 2009. 4 CARVALHO, Luis Carlos Ludovikus Moreira. tica e cidadania. Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Jun, 2003. p. 06. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/ bancoconhecimento/tematico/eticid.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2009. 5 FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: Uma questo para a educao. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 16, 25, 63-64. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 786. 6 NAES UNIDAS. Constituio da UNESCO. Doc. BR/2002/PI/H/12. 16 nov., 1945. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001472/147273por.pdf>. Acesso em : 05 nov. 2009. 7 NAES UNIDAS. Resoluo 217-A (III). Assemblia Geral. 10 dez. 1948. Disponvel em: <http://www.un.org/en/documents/udhr/index.shtml#a26>. Acesso em: 05 nov. 2009. 8 NAES UNIDAS. Resoluo 1386 (XIV). Assemblia Geral. 20 nov. 1959. Princpio 7, parte 1: A criana tem o direito de receber educao, a qual ser de graa e obrigatria, ao menos nas etapas elementares. Ele deve receber educao para promover a sua cultura geral e possibilit-lo, em relao igualdade de oportunidades, a desenvolver as suas habilidades, o julgamento individual e o sentido de moral e responsabilidade social, para se
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No plano regional, o direito a educao est presente na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no artigo stimo10, e no Protocolo de San Salvador, no artigo 1311, abordando os mesmos parmetros previamente estabelecidos no plano internacional, os quais preveem que o acesso ao ensino vital nas etapas iniciais, devendo ser fornecido gratuitamente, pois atravs dele que o homem ir se desenvolver e garantir a sua liberdade. Entretanto, vai alm, estipulando que o ensino superior deveria igualmente ser acessvel a todos, de acordo com a capacidade de cada um, atravs da implantao de meios apropriados e do ensino gratuito.12 J no campo nacional, a garantia educao est tratada na Constituio Federal de 1988 em dois momentos distintos, no artigo sexto e em um captulo especial, o qual abrange os artigos 205 ao 214. O artigo sexto faz parte dos direitos e garantias fundamentais do homem, o qual instituiu os direitos sociais no cenrio constitucional nacional, que so os direitos fundamentais de segunda-gerao. Por ser considerado um direito social (de segunda gerao), ele tem por objetivo possibilitar melhores condies de vida aos mais fracos, objetivando o desenvolvimento do ser humano e a realizao da igualizao de situaes sociais desiguais por meio de prestaes

tornar um membro til da sociedade. Traduo Livre. Disponvel em: <http://www.cirp.org/library/ethics/UNdeclaration/>. Acesso em: 05 nov. 2009. 9 NAES UNIDAS. Resoluo 2200-A (XXI). Assemblia Geral. 16 dez. 1966. Artigo 13: Os Estados-Partes reconhecem o direito a todos a educao. Concordam que a educao deva ser direcionada ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e no seu sentido de dignidade, a qual fortalece o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educao deva ser disponibilizada a todas as pessoas para que estas possam participar efetivamente de uma sociedade livre, promovendo o entendimento, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e de todas as raas, etnias, grupos religiosos e em outras atividades das Naes Unidas para manter a paz. Traduo Livre. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/ cescr.pdf/>. Acesso em: 05 nov. 2009. 10 IX CONFERNCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Resoluo XXX. 30 Abr. 1948. Artigo XII: Toda pessoa tem direito educao, que deve inspirar-se nos princpios da liberdade, moralidade e solidariedade humana. Tem, outrossim, direito a que, por meio dessa educao, lhe seja proporcionado o preparo para subsistir de uma maneira digna, para melhorar o seu nvel de vida e para poder ser til sociedade. O direito educao compreende o de igualdade de oportunidade em todos os casos, de acordo com os dons naturais, os mritos e o desejo de aproveitar os recursos que possam proporcionar a coletividade e o Estado. Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/oea/oeadcl.htm/>. Acesso em: 05 nov. 2009. 11 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Protocolo de San Salvador. 17 nov. 1988. Artigo 13, parte 1 e 2. Disponvel em: < http://www.oas.org/DIL/ESP/protocolo_de_san_salvador_1988.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2009. 12 Idem. Parte 3, alnea c.

positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente.13 Isto pois, a educao direito de todos e dever do Estado.14 Assim, pode-se dizer que ele um direito humano bsico, intimamente ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana15, sem o qual impossvel a subsistncia 16. Por obter tal caracterstica, portanto, considerado uma das clausulas ptreas constitucionais, sendo elas imunes e intocveis enquanto a constituio estiver em vigor [...] que s admite reduo ou eliminao por outra constituio.17 Por isso, o Estado no pode se afastar de tal compromisso assumido em 1988. No obstante, o captulo III, seo I, da Carta Poltica Brasileira reafirma o direito Educao e o dever do Estado, seno vejamos o artigo 205, com a seguinte redao: a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.18 Esta obrigao estatal para com seu cidado no se limita apenas a este dispositivo, que poderia soar como mera enunciao de uma norma programtica, se estendendo a criao de polticas estruturais, como o estabelecimento de condies iguais para o acesso e permanncia na escola (Art. 206, I), a gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais (Art. 206, IV), a garantia de padro de qualidade (Art. 206, VII), o ensino fundamental obrigatrio (Art. 208, I), a progressiva universalizao do ensino mdio gratuito (Art. 208, II), entre muitas outras, garantindo a exigibilidade do dever do Estado a sua ampla e irrestrita efetividade.19 Inclusive, dentre as polticas previstas pelo Constituinte, est o acesso aos nveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um, previsto no artigo 208, inciso V; restando garantido constitucionalmente o acesso ao ensino superior. Neste diapaso, vejamos o pensamento de Dirley da Cunha Jnior:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 289. 14 NASCIMENTO, Tupinamb M. Castro. Comentrios Constituio Federal: Direitos e Garantias Fundamentais artigos 5 a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 87. 15 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2000. p.14. 16 BARCELLOS, Ana Paula. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n 221, 2000, p. 181. 17 NASCIMENTO. Op cit., p.82. 18 BRASIL. Constituio Federal. 05 out., 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui cao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 05 nov. 2009. 19 GARCIA. Op cit., p. 02.
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Mas o direito educao no se restringe ao ensino fundamental. Alcana, outrossim, o ensino superior. Com efeito, no teria sentido a Constituio reconhecer, como direito fundamental de defesa, a liberdade de ao ou opo profissional (art. 5, XIII), se no garantisse o direito de acesso ao ensino universitrio. Decerto e ningum duvida que o direito educao superior destina-se a garantir o pleno exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, de tal sorte que, em razo do reconhecimento explcito do direito fundamental liberdade de profisso, impe-se reconhecer o direito fundamental originrio a prestaes relativamente ao ensino superior.20

No mesmo sentido, o posicionamento do Ministro da Educao do Brasil, Fernando Haddad, que em entrevista para o Instituto Internacional para la educacin superior en Amrica Latina y el Caribe (IESALC), considerou o ensino superior como um bem pblico e um direito humano fundamental a ser tutelado pelo Estado.21 Logo, possvel vislumbrar que eles igualmente integram o rol mnimo de direitos imprescindveis a uma existncia digna.22 O grande problema enfrentado hodiernamente a questo da aplicabilidade destes direitos por parte do Estado, que muitas vezes no so garantidos plenamente em virtude da falta de eficcia que eles apresentam. A eficcia do direito, por sua vez, est diretamente atrelada conduta humana; se no houver regras que garantam os propsitos fundamentais do ordenamento jurdico, a sua efetividade no ocorre, pois a norma seria meramente declaratria, no havendo qualquer relao desta com o ente que deixa de aplic-los.23 As normas de direitos fundamentais, entretanto, possuem eficcia plena e imediata, ou seja, elas no dependem de qualquer interposio do legislador para lograrem efetividade ou eficcia social.24 Apesar desta caracterstica, o artigo 208, pargrafo segundo claro: o nooferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente, afastando ainda mais qualquer tentativa de postergar a sua total efetivao. No Brasil, porm, enfrentamos um difcil problema, que o acesso igualitrio aos centros de ensino superior, a todas as camadas da populao. Nas palavras do ilustre Ministro Fernando Haddad:

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CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Bahia: JusPodivm, 2008. p. 706. IESALC. Fernando Haddad: O Ensino Superior um Bem Pblico e um Direito Humano Fundamental. Boletn sobre Educacin Superior Iesalc Informa. n. 196. 2009. Disponvel em: <http://www.iesalc.unesco.org.ve/ index.php?option=com_content&view=article&id=876%3Aministro-de-educacion-de-brasil-la-educacion-superiorun-bien-publico-y-un-derecho-humano-fundamental&catid=102%3Anoticias&Itemid=435&lang=es>. Acesso em: 05 nov. 2009. 22 GARCIA. Op cit., p. 02. 23 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 23ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1996. p.108-113. 24 CUNHA JNIOR. Op cit., p.600.

Temos um contingente da populao que no teriam acesso educao, se no fosse pela ao estatal. Imaginar que o setor privado pode agir como o Estado no sentido de expandir matrculas, incluindo atravs de emprstimos educativos no vai resolver o problema. O que vai resolver o problema a expanso do investimento pblico na educao e a garantia desde a educao infantil at o ensino superior, em que cada cidado tem o direito de ir mais alm sua carreira profissional. Isso s pode ser garantido pelo Estado.25

Com intuito de garantir o acesso s universidades a todos da sociedade, assegurando a total efetividade do direito fundamental do ser humano educao superior que o governo federal vem implantando polticas pblicas de acesso, como o INCLUIR26 (Programa de Acessibilidade na Educao Superior s pessoas portadoras de eficincia), e o PROUNI27 (Programa de Universidade para Todos). J as instituies universitrias pblicas conjuntamente com os governos estaduais vm estipulando o sistemas de cotas, que tambm seria uma ao afirmativa para a incluso total da populao educao superior. 3. Aes Afirmativas Desde a queda do Estado Liberal, com o surgimento do Estado Social, as sociedades mundo afora buscam a igualdade material entre os cidados, haja vista que no sistema anterior, apesar de ter sido conquistado o direito liberdade frente aos governos monrquicos, ele tambm trouxe a explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando uma real disparidade entre as oportunidades dentro das sociedades. Com o advento do Estado Social, a interveno do Estado (governo) nas relaes econmicas e sociais tentaria criar uma sociedade igualitria, sendo um modo de equiparar as diferentes classes, as aes afirmativas.28 Entende-se por aes afirmativas as medidas destinadas a corrigir uma forma especfica de desigualdade de oportunidades sociais: aquela que parece estar associada a determinadas caractersticas biolgicas (como raa e sexo) ou sociolgicas (como etnia e religio), que

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IESALC. Op cit. p. 01. SECRETARIA DE EDUCAO SUPERIOR. Programa INCLUIR. Edital n 04/2008. Dirio Oficial da Unio n. 84, seo 3. 05 mai. 2008. p. 39- 40. 27 BRASIL. Lei Federal 11.096/05. Institui o Programa Universidade para Todos PROUNI. Dirio Oficial da Unio n. 10, seo 1. 14 jan. 2005. p. 05-06. 28 LOBO,Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao Legislativa. a. 36, n. 141. Braslia, jan./mar., 1999. p. 99-109.

marcam a identidade de certos grupos na sociedade.29 Elas tornam-se verdadeiras concesses de preferncias, de benefcios, com objetivo certo: o incremento das oportunidades.30 Estas medidas temporrias, alm de aumentarem as oportunidades como supra citado, visam acelerar o processo de igualdade em benefcio dos grupos socialmente vulnerveis, que so as minorias. Apresentam cunho poltico e compensatrio, que visam incluso social dos menos favorecidos, aliviando e remediando as condies resultantes de um passado discriminatrio.31 O carter poltico se desdobra da caracterstica que o Estado Democrtico possui em velar pelo progresso e bem-estar da populao, garantindo o respeito dignidade humana, pilar constitucional do Estado brasileiro. Por sua vez, o carter compensatrio est ligado idia de favorecer aqueles grupos excludos devido a sua herana cultural de opresso ao longo do tempo, acelerando a sua insero mais igualitria na sociedade.32 Logo, possvel concluir que estas so medidas governamentais de contedo concreto, que viabilizam o direito de reconhecimento da diversidade (que englobado pelo direito fundamental igualdade) e o direito de acesso aos bens fundamentais que se busca de forma mais clere.33 Elas constituem verdadeiras polticas pblicas de discriminao positiva, as quais combatem a discriminao (negativa) e seus possveis efeitos de maneira eficaz e imediata.34 As aes afirmativas esto previstas no ordenamento brasileiro. O primeiro passo ocorreu com a ratificao da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, que previa j no artigo primeiro, pargrafo quarto a discriminao positiva, quanto necessidade de serem adotadas medidas especiais com o objetivo precpuo de assegurar [...] o progresso de certos grupos sociais ou tnicos [...] para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condies.35
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SELL, Sandro Cesar. Ao Afirmativa e Democracia Racial: uma Introduo ao Debate no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002. p. 15. 30 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 528 31 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 188. 32 UYEDA, Massami. Defesa legal das aes afirmativas. Justia & cidadania. n. 82. Rio de Janeiro, mai. 2007. p. 12-16. 33 GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional Da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 137. 34 Idem. p. 49. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 70. 35 BRASIL. Decreto 65.810/69. Internalizou a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial das Naes Unidas. Dirio oficial da Unio de 10 dez. 1969.

Aps, veio o Primeiro Plano Nacional de Direitos Humanos, elaborado em 1996 atravs do Decreto 1.904, o qual j inclua polticas afirmativas referentes aos afro-descendentes. Este posicionamento estatal veio a se comprovar pela participao brasileira na Conferncia Mundial contra Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia correlata em Durban no ano de 2001, quando endossou os artigos 107 e 108 desta, os quais tratavam da importncia dos Estados em adotarem aes afirmativas para aqueles que foram vtimas de discriminao racial, xenofobia e outras formas de intolerncia correlata.36 Ainda podemos citar o Decreto 4.228, de 2002, que institui, no mbito da Administrao Pblica Federal, o Programa Nacional de Aes Afirmativas37; e a Lei Federal 10.678/03, que criou a Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, para "formulao, coordenao e avaliao das polticas pblicas afirmativas de promoo da igualdade e da proteo dos direitos de indivduos e grupos raciais e tnicos, com nfase na populao negra, afetados por discriminao racial e demais formas de intolerncia..38 Para que as aes afirmativas sejam constitucionalmente vlidas, entretanto, h certos requisitos que devem ser preenchidos conforme a doutrina brasileira, como corrobora Alexandre de Moraes:
Torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja existncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.39

Os critrios objetivos para a criao das aes afirmativas que se vislumbra a partir da tese acima mencionada, so: (a) objetividade; (b) razoabilidade; (c) proporcionalidade quanto aos meios e as finalidades. Logo, havendo estes paramtrios nas propostas de medidas compensatrias, elas no sero consideradas discriminatrias (negativamente), haja vista que a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas.40

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL/4R. AG 2009.04.00.017091-7. Deciso Monocrtica. Terceira Turma, Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria. 09 jun. 2009. 37 BRASIL. Decreto 4.228/02. Instituiu o Programa Nacional de Aes Afirmativas. Dirio Oficial da Unio de 14 mai. 2002. 38 BRASIL. Lei Federal 10.678/03. Artigo 02. Dirio Oficial da Unio de 25 mai. 2003. 39 MORAES. Op cit., p. 63. 40 Idem .Ibidem.

Entretanto, h uma grande confuso na sociedade entre o que seriam as aes afirmativas e o sistema de cotas. Portanto, explica-se que cota apenas uma forma de ao afirmativa, entre inmeras outras modalidades possveis, como as citadas anteriormente (INLCUIR e PROUNI).41 As aes afirmativas seriam o gnero, enquanto a cota seria a espcie. Estas, ainda, poderiam ser caracterizadas por estabelecerem pisos ou tetos numricos para o acesso de pessoas oriundas de grupos minoritrios a determinados bens pblicos, como emprego, [...] sade e inclusive a educao superior. 42 As leis que estabelecem as cotas separam uma parte de suas vagas a serem destinadas a candidatos privilegiados em razo de sua etnia e condio especial. No caso da Universidade Federal da Bahia, so 200 vagas para os vestibulandos, sendo que destas 45% esto reservadas para os cotistas. J na Universidade Estadual do Rio de Janeiro, so separadas 20% das vagas para negros, 20% para estudantes provenientes de escolas pblicas e 5% para minorias tnicas e deficientes fsicos (no estando os afro-descendentes dentre as minorias). Em relao Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 30% das vagas dos 69 cursos disponveis so reservadas para os estudantes provenientes de escolas pblicas, sendo que no mnimo 15% destas vagas sero destinadas aos que se declararem negros (portanto, somente os negros de escolas pblicas que teriam acesso a estas vagas). Logo, vislumbra-se que o sistema de cotas, como instrumentos de aes afirmativas, considera: (a) que o aluno seja proveniente de escola pblica e (b) que apresentem uma diferena cultural e/ou tnica para serem admitidos pela reserva de vagas. 4. O caso dos Afro-descendentes No caso dos afro-descendentes, nota-se que h uma desigualdade entre os membros da sociedade brasileira decorrente do preconceito e da discriminao racial, a qual nega parcialmente o acesso s universidades a esta parte da populao43, que atualmente de 50,6% dos brasileiros.44 De acordo com os centros de pesquisa oficiais IBGE e IPEA, os afro-

CARVALHO, Jos Murilo de. Ao afirmativa, sim; cota, no. O Globo. Rio de Janeiro, mar. 2003. Idem .Ibidem. 43 MARTINS, Srgio da Silva. Direito e Combate a Discriminao Racial no Brasil. In: GUIMARES, Antnio S. Alfredo; HUNTLEY, Liynn. Tirando a mscara: Ensaios Sobre o Racismo no Brasil. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 416. 44 IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios - 2008. Disponvel em:<http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 31 out. 2009.
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descendentes encontram-se em posies desprivilegiadas quando comparados aos brancos em certas situaes. Como exemplo, esses institutos apontam que os negros tm em mdia 2,2 anos a menos de escolaridade, quando comparados aos brancos; e que apenas 2% dos negros chegam universidade, contra quase a metade da populao branca nacional (47%).45 Ainda, de 53 milhes de brasileiros que vivem na pobreza, 63% so negros. De 22 milhes de brasileiros que vivem abaixo da linha de pobreza, 70% so negros.46 Assim, as aes afirmativas, neste caso mais especfico das cotas, representariam uma ao Estatal, cuja finalidade ltima a reduo substantiva e a eliminao das desigualdades sociais relacionadas com a diviso do poder e da riqueza, como expe o Ministro do STF, Joaquim Barbosa Gomes.47 Estes afro-descendentes apresentam as caractersticas necessrias para serem admitidos pelos sistemas de cotas, pois, conforme os dados estatsticos apresentados, eles so provenientes de classes baixas, sendo egressos de escolas pblicas, e so de uma etnia diferente. Eles, da mesma forma, apresentariam algumas das caractersticas constitucionais mencionadas anteriormente para serem vlidas. Seno vejamos: a) Apresentam um objetivo claro , uma vez que disponibilizaria a esta parcela da populao o acesso a educao superior, previsto constitucionalmente e considerado direito fundamental de todos os seres humanos. b) Seriam razoveis, haja vista a constante discriminao sofrida pela comunidade afro-descendente no processo histrico brasileiro desde o perodo colonial, como comprovam os dados acima. Contudo, a questo que se torna discutvel hodiernamente quanto s aes afirmativas serem proporcionais ao meios e as finalidades. Afinal, ao estipular uma poltica de cotas s universidades, apesar de estar-se fomentando o acesso s universidades toda populao, estaria tambm criando situaes discriminatrias (negativas) perante aqueles que no foram selecionados, porm, que obtiveram qualificao suficiente para passar.

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FERREIRA, Daniela Sanchez Ita; CHICANATO, Dionsio de Jesus. Aes Afirmativas e a Poltica de Cotas Raciais dentro do Sistema Educacional Brasileiro. Revista Arepago Jurdico. n.04. Out./Dez., 2008. p. 04. 46 DOMINGUES, Petrnio. Aes Afirmativas para negros no Brasil: o incio de uma reparao histrica. Revista Brasileira de Informao. n.29. mai.-ago., 2009. p. 165. 47 GOMES. Op cit., p. 69.

No se est negando a existncia de uma nao em que exista racismo ou que essas aes realmente sejam de grande valia para eliminar os efeitos persistentes da discriminao, dominao e explorao do passado historicamente recente e seus impactos negativos na realizao dos direitos fundamentais dos afro-descendentes.48 O que se questiona so os argumentos utilizados (os meios) para chegar ao fim objetivado, que o fim das desigualdades entre as camadas sociais e a integrao das diferentes etnias. Como afirma Fbio Konder Comparato, a tendncia ir eliminando, aos poucos, as desigualdades sociais, todavia, fazer a distino entre aquilo que [...] o reconhecimento de uma diferena natural ou cultural e, portanto, preservar essas diferenas e, por outro lado, eliminar as desigualdades sociais, muito difcil.49 5. As cotas como meio discriminatrio Aprovar parte da sociedade brasileira ao ingresso ao ensino superior por meio de cotas um meio discriminatrio, haja vista que fere o princpio da igualdade pelas caractersticas que apresentam tais polticas pblicas. A primeira relacionada qualidade do ensino pblico versus a qualidade do ensino privado; j a segunda, o prprio carter tnico envolvendo o sistema de cotas. O princpio da igualdade considerado um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, estando englobado no princpio da isonomia, tambm conhecido como princpio da equidade.50 Ele consagrado no artigo quinto da Constituio Federal brasileira, o qual apresenta a seguinte redao: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.51 A igualdade aqui almejada, no de uma igualdade absoluta ou integral de todos os homens, at porque os seres humanos, j na origem, nascem diferentes.52

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JENSEN, Geziela. As Aes Afirmativas a partir da Teoria da Causalidade Cumulativa de Gunnar Myrdal . Revista Internacional de Direito e Cidadania. n. 5. Out., 2009. p. 103-109. 49 COMPARATO, Fbio Konder. O princpio da Igualdade e a Escola. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. Disponvel em: <http://www.iea.usp.br/iea/textos/comparatoigualdadeeescola.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2009. 50 TABORDA, Maren. O Princpio da Igualdade em Perspectiva Histrica: Contedo, alcance e direes. RDA. Rio de Janeiro, Jan./mar, 1998. p. 241-269. 51 BRASIL. Constituio Federal. Op cit., Artigo 5. 52 NASCIMENTO. Op cit., p.34.

A igualdade constitucional, nas palavras de Tupinamb M. Castro do Nascimento, aquela criada para impedir a discriminao que nasce pela inteno de discriminar. Continua o autor explicando que a desigualdade inadmitida aquela em que se desiguala por razo motivada e apoiada na finalidade de desigualar.53 De acordo com Dirley da Cunha Jnior, todas as pessoas nascem livres e iguais em um Estado Democrtico de Direito, os quais garantem a sua dignidade e cidadania.54 Desdobra tal pensamento, ainda, no sentido de que a igualdade no texto constitucional no permite a criao de quaisquer distines, ao menos que tais sejam previstas e autorizadas pelo prpria Carta Poltica.55 Portanto, ao conceder qualquer distino, excluso ou restrio baseada em uma etnia, que tenha como efeito comprometer ou restringir o reconhecimento, o gozo ou o exerccio de um direito em um mesmo plano, conforme a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial de 1965, ratificada pelo Brasil em 1969, ser considerado um constrangimetno ilegal.56 Posicionamento este, idntico ao Supremo Tribunal Federal em inmeras decises.57 Grande parte da doutrina considera os estudantes proveninentes de escolas pblicas em outro patamar de condio, o que levaria a aplicao da to famosa tese de Aristotles que corresponde a seguinte assertiva: a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.58 Ocorre que os estudantes de escolas pblicas atualmente j so melhores do que os estudantes de escolas privadas, como comprova o Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM).59 H quem afirme que as escolas cujos alunos (pblicos) obtiveram um desempenho muito melhor, quando comparados aos alunos da rede privada de ensino, so egressos de escolas de boa qualidade, associadas aos colgios de aplicao de algumas universidades ou aos centros militares. Sem dvida, ao mesmo passo que existem escolas pblicas de excelncia, h tambm
Idem. Ibidem. CUNHA JNIOR. Op cit., p. 636. 55 Idem. p. 638. 56 BRASIL. Decreto 65.810/69. Op cit. Artigo 1. 57 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 161.243-6/DF, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 110.846/PR (Ag Rg), Rel. Min. Clio Borja. 58 ARISTTELES. tica e Nicmalo. Traduo de Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 109. 59 GLOBO NOTCIAS. Elite da rede pblica supera alunos da particular no Enem. 21 dez. 2007. Disponvel em:<http://g1.globo.com/Noticias/Vestibular/0,,MUL240089-5604,00-ELITE+DA+REDE+PUBLICA+SUPERA+ ALUNOS+DA+PARTICULAR+NO+ENEM.html>. Acesso em 31 out. 2009.
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escolas pblicas cujo ensino no considerado bom. Ocorre que esta tambm uma realidade enfrentada pelos colgios particulares, que esto sempre na busca de melhorar a qualidade de ensino, que muitas vezes deixa a desejar. Desta forma, a principal razo pela qual h o sistema de cotas como forma de ingresso diferenciado ao ensino superior , o qual visa diminuio das desigualdades sociais, deixaria de existir. Tal quadro levaria a falta dos critrios constitucionais objetivos (ou seja, garantir o ingresso de alunos provenientes de escolas pblicas na rede universitria) e razoveis (pois o ensino de qualidade nas escolas pblicas existe e eficaz). Em relao s cotas para os estudantes afro-descendentes, tambm se pode argumentar que as aes afirmativas ferem o princpio da igualdade, uma vez que o instituto de cotas utiliza o sexo, a cor ou a deficincia fsica como forma de distino. J no prembulo possvel vislumbrar a inteno do Constituinte em assegurar um Estado Democrtico pluralista e sem preconceitos, afastando as percepes mentais negativas em face de indivduos e de grupos socialmente inferiorizados, bem como as representaes sociais conectadas a tais percepes.60 No mesmo diapaso, o artigo terceiro da Carta Magna, informa alguns dos objetivos fundamentais que constituem o Estado brasileiro, estando dentre eles o objetivo de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV)61, distanciando igualmente a materializao, no plano concreto das relaes sociais, de atitudes arbitrrias, comissivas ou omissivas, relacionadas ao preconceito, que produzem violao de direitos dos indivduos e dos grupos.62 Assim, temos presente em nosso ordenamento jurdico constitucional o principio da nodiscriminao, o qual consagra que o exerccio pleno de todos os direitos e garantias fundamentais pertencem a todas as pessoas, independentemente de sua raa, condio social, genealogia, sexo, credo, convico poltica, filosfica ou qualquer outro elemento

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RIOS, Roger Raupp. Direito da Anti-discriminao: Discriminao Direta, Indireta e Aes Afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.15. 61 BRASIL. Constituio Federal. Op cit., Artigo 3, inciso IV. 62 Idem. Ibidem.

arbitrariamente diferenciador.63 Esta no-discriminao compe a dignidade da pessoa humana, a qual princpio bsico fundamental da Carta Magna, cujo afastamento proibido.64 Como corrobora a doutrina, nenhuma ao discriminatria, mesmo que originada do governo e sustentada em explicaes, pode ser utilizada, isto porque ela considerada atentatria aos direitos e liberdades fundamentais do ser humano.65 Portanto, ao criar as aes afirmativas o Estado busca uma discriminao positiva, isto , promover o desigual com desigualdade, como dizia Aristteles, reservando-se parte das vagas do ensino superior aos estudantes negros (e provenientes de escolas pblicas), acabaria gerando uma discriminao negativa, a qual reprimida pela legislao corrente. No momento em que o texto constitucional tambm menciona que a educao direito de todos, em seu artigo 205, significa que o acesso a educao dever ser oferecido a todos que o procuram, de maneira igualitria (artigo 206, I) inexistindo quaisquer privilgios.66 Quando existentes as cotas, elas iro privilegiar uma parte da populao, sejam brancos (em menor parte) ou negros, porm, provenientes de escolas pblicas; excluindo os alunos de baixa renda provenientes de escolas privadas (brancos ou negros), que estudavam por meio de bolsas de ensino e inclusive todos os alunos do setor privado, no considerados carentes, mas que possuem o direito de concorrerem igualitariamente por uma vaga em instituio de ensino superior qualificada, como so consideradas as universidades federais e estaduais.67 Parece-nos que ao instituir as polticas de cotas, como meio de impor as aes afirmativas, subordinaramos o princpio da igualdade e consequentemente o da nodiscriminao, haja vista que este decorrente daquele, aos direitos coletivos, no percebendo que tal princpio o nico fundamento slido para as polticas de incluso social.68 Portanto, mister lembrar que esta ao das universidades e dos governos estaduais sim discriminatria e

MORAES. Op cit., p. 67. PIOVESAN, Flvia. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial. Disponvel em: <www.dhnet.org.br>. Acesso em: 16 dez. 2003. 65 NASCIMENTO, Tupinamb M. Castro. Comentrios Constituio Federal: Princpios Fundamentais artigos 1 a 4. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 204. BRASIL. Constituio Federal. Op cit., Artigo 5, inciso XLI. 66 SIQUEIRA, Wanda Marisa Gomes. Reserva de Cotas em Universidades Pblicas. Jornal OAB - Subseo de Santa Maria/RS. a.7, n.43. Mar./Abr., 2008 p. 02. 67 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3197/RJ. Petio Inicial Confenen. Disponvel em: <http://www.stf. jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2218262>. Acesso em 31 out. 2009. 68 MAGNOLI, Demtrio. O Princpio Ausente. Folha de So Paulo. Seo A3. So Paulo, 29 jul. 2003.
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vai de encontro ao ncleo constitucional brasileiro, pois acaba afastando a possibilidade de eliminar-se o preconceito na sociedade como objetivava a Carta nacional.69 A Constituio do Brasil estabeleceu tambm o mrito individual como exigncia para o ingresso na educao superior, sendo previsto no artigo 208, inciso V. Este artigo dispe que dever do Estado garantir o acesso aos nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Isto , ele consagra o mrito do aluno em lograr uma vaga em uma universidade. Infelizmente, o sistema de ingresso brasileiro (o vestibular), no parece ser o meio mais justo para a admisso carreira acadmica superior. Entretanto, o sistema que utilizamos para adentrar as universidades. Grande parte da doutrina afirma que o dever de uma instituio de ensino escolher um corpo discente que, no todo, venha a dar maior contribuio possvel s metas legtimas que a instituio definiu, contudo, parecem estar absorvendo o mtodo norteamericano de admisso, que por intermdio de provas e de entrevistas, que acarretou grande discusso acerca das aes afirmativas naquele pas70, cuja situao ftica hodierna difere da brasileira.71 Portanto, no pode um centro acadmico afastar um vestibulando que obteve melhor desempenho, por fora da cor de sua pele, o qual no constitui um mrito individual.72 Se o objetivo aumentar o nmero das minorias nas universidades, sugere-se a criao de mais vagas ou a criao de outras medidas compensatrias, tais como o fornecimento de bolsas, no ensejando a diviso das vagas existentes; afinal, obrigao do Estado ampliar a oferta, caso a demanda aumente, haja vista o artigo 205 e 208, ambos da Carta Magna. 73 Caso isso no seja feito, o sistema de cotas acabar tambm reintegrando na sociedade a crena racista segundo a qual existe alguma relao entre a capacidade intelectual e a cor da pele. Ao favorecer um indivduo negro, tal mtodo de insero acabar introduzindo um fator racial na carreira destes futuros profissionais, o que poder prejudic-los no mercado de trabalho.74 Assim, as cotas no seriam benficas nem mesmo queles que se beneficiariam das

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PIOVESAN. 2003. Op cit., p. 04. GOMES. Op cit., p. 105. 71 RIOS. Op cit., p. 203. 72 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3197/RJ. Op cit., p. 09. 73 MARQUES, Hugo. ROBERTA FRAGOSO KAUFMANN: Cotas geram dio racial. In: Revista Isto. 28 mai., 2008. 74 MAGNOLI. Op cit., p. 02.

reservas de vagas no ensino superior, resultando em uma frustrao individual do cotista75, e portanto, no devendo prosperar como norma jurdica nacional, como muitos defensores destas aes afirmativas almejam.76 Por estas razes que legalidade do sistema de cotas discutvel. Afinal, as pessoas no podem ser legalmente desequiparadas em razo da raa, ou do sexo, ou da sua convico religiosa.77 6. Consideraes Finais Foi visto que pela educao que o homem se torna cidado, sendo , portanto, um direito fundamental ao ser humano. O direito educao no compreende apenas o direito do cidado em ter garantido o acesso a escola nas etapas fundamentais de maneira gratuita, sendo tambm garantido constitucionalmente o direito ao ensino superior. No tocante discusso das aes afirmativas em face do direito educao presente no texto constitucional nacional, correto afirmar que estas seriam o meio mais correto para promov-la a equiparao das camadas sociais, haja vista a desigualdade social existente. Elas encontram-se resguardadas no ordenamento jurdico, por meio da inteno brasileira demonstrada no exterior e os textos normativos promulgados no mbito nacional. Portanto, no h como alegar a ilegitimidade quanto a existncia das aes afirmativas. Ocorre que no cenrio brasileiro, cabe acrescentar o sistema de cotas, que so um tipo de ao afirmativa, que servem de mecanismo para promover a ascenso racial e social dos negros e dos estudantes carentes egressos de escolas pblicas, sendo justificadas pelo passado discriminador e pela ausncia de polticas inclusivas voltadas a esses grupos ao longo da histria. Isto pois, 50,6% da populao brasileira se auto-declara negra; j 24.1% da populao considerada pobre. Acredita-se que por meio da educao (consequentemente por meio das cotas), estes nmeros podem diminuir, da mesma forma com que a miscigenao racial pode aumentar, garantindo a participao de todos no convvio social.

CARVALHO. (Jos). Op cit., p. 02. Cf. LOBO, Nice. Projeto de Lei n. 73, de 1999. Disponvel em: <http://www.acoes-afirmativas.ufsc.br/ documentos/parecer-carlos-abicalil-lei-cotas.pdf>. Acesso em 09 nov. 2009. 77 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 15.
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Apesar da existncia de embasamento jurdico para a implementao de cotas, h outros argumentos contrrios implementao como fora demonstrado. A saber, a constante melhora do ensino mdio pblico e a possibilidade de ser negado o direito a isonomia (inerente ao ser humano) a outros setores da populao. Todos os argumentos discutidos, todavia, apresentam uma teoria oposta, que vem sendo abordada nos tribunais brasileiros. Como por exemplo, o argumento de que devido carncia econmica, mas em virtude de ter estudado em escola particular, o estudante no teria direito s vagas reservadas para egressos do ensino pblico, na medida em que o critrio adotado pela poltica pblica (busca da igualdade de oportunidades entre os concorrentes) no estaria presente.78 Ou na impossibilidade de substituio das aes afirmativas implementadas pelas polticas pblicas vigentes, em virtude de ato judicial, pela criao de novas vagas, dada a autonomia didtico-cientfica da instituio universitria, bem como porque tal acrscimo s teria sentido, como medida anti-discriminatria, se sobre as vagas acrescidas tambm incidisse, na mesma proporo, o percentual reservado.79 No mesmo diapaso, que impossvel admitir mais do que os estudantes classificados no Vestibular, por razes de infra-estrutura fsica (salas, laboratrios), de pessoal (docentes e tcnicos) e acadmicas (condies pedaggicas), mesmo que a constituio determine o dever de fornecer educao pelo Estado.80 Ou ainda pelo acesso a educao universitria desigual ter como fundamento outro valor constitucional, como a reduo da desigualdade, atendendo os requisitos doutrinrios constitucionais de acesso como ser adequada, pois o meio escolhido apto para atingir a finalidade pretendida. necessrio, uma vez que a finalidade pretendida no pode ser alcanada por meio menos gravoso e proporcional entre os meios e os fins, haja vista que as vantagens decorrentes da adoo da restrio superam as desvantagens delas decorrentes.81 At mesmo no sentido da liberdade garantida no artigo quinto, caput da Lei Maior, ultrapassar a barreira meramente formal e adquirir um carter substancial, ligado ideia de igualdade de oportunidades, tornando a ingerncia do Estado de suma relevncia nesse processo,
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - R4. AG 2009.04.00.004495-0. Acrdo.Terceira Turma, Relator Des. Roger Raupp Rios. 03 jun. 2009. 79 Idem. 80 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - R4. AG 2009.04.00.007141-1. Deciso Monocrtica. Terceira Turma, Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria. 19 mar. 2009. 81 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - R4. APELREEX 2009.72.00.001078-7. Acrdo.Terceira Turma, Relator Des. Joo Pedro Gebran Neto. 04 nov. 2009.
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porque a aplicao esttica do princpio da igualdade, luz da tica do Estado liberal, no conseguiu reverter na prtica as desigualdades oriundas dos processos histricos; devendo garantir sob o mesmo prisma da igualdade que no poderia haver quaisquer formas discriminatrias, a igualdade material aos oprimidos, havendo a discriminao positiva.82 Isto pois, nesta linha de pensamento a exigncia formal de igualdade no exclui uma diferenciao entre pessoas que se acham em circunstncias distintas, devendo ser entendido que as pessoas que pertencem a classes diferentes, devem ter respeitados direitos, desigualmente, se forem desiguais.83 Logo, possvel dizer que a Constituio Social-Democrtica brasileira, de 1988, inaugurou um novo conjunto de valores para a sociedade brasileira, dentre os quais se incluem a valorizao dos direitos humanos e o combate a todos os tipos de discriminao, alm da busca pelas igualdades formais e materiais por todas as camadas da sociedade. Assim, a utilizao de polticas de discriminao positiva (aes afirmativas) tendem a ajudar neste processo. Contudo, como afirma o prprio Ministro da Justia Tarso Genro, quando ainda assumia cargo no Ministrio da Educao, tais tipos de aes no so polticas que necessariamente levem para cotas, revelando que as mesmas seriam apenas um modelo que poderia ser utilizado pelo governo como forma de insero dos grupos desprivilegiados, reafirmando a existncia de outras formas de atingir o mesmo fim (igualizar a populao nacional).84 Deste modo, paira a dvida quanto implementao deste sistema como o mais benfico considerado o momento em que a comunidade brasileira se encontra, para combater as prticas sistemticas de discriminao negativa relacionada aos afrodescendentes, haja vista a possibilidade de causar um dano maior (mais discriminao negativa) do que a prpria reparao. Bibliografia
IX CONFERNCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Resoluo XXX. 30 Abr. 1948.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - R4. AG 2009.04.00.004965-0. Deciso Monocrtica. Terceira Turma, Rel. Des. Luiz Carlos de Castro Lugon. 12 mar. 2009. 83 ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p 318. 84 CHAGAS, Helena; FRANCO, Ilimar; LEALI, Francisco. Pela universidade pblica: Novo Ministro da Educao Defende Ensino Gratuito e Contra Cotas para Negros. O Globo - caderno O pas. Rio de Janeiro, 25 jan. 2004. p. 03.

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