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Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz Medicina Legal / 6º 5-10-2007 /8

CONSENTIMIENTO INFORMADO. Continuación.

El último día, el profesor acabó la clase explicando cuáles eran los límites del
consentimiento informado. Respecto a estos límites hay mucha disparidad de
criterios pudiendo existir un contraste de opiniones entre los diferentes eslabones
que participan en el consentimiento informado. Se habló de los menores de edad,
ya sabemos, que éstos tienen derecho a ser oídos a partir de los 12 años pero
quien tiene que tomar la decisión, y por tanto consentir, son los representantes
legales, que generalmente son los padres. La ley establece que la decisión a tomar
siempre tiene que ir dirigida en función del beneficio del menor. El problema es que
la ley no aclara cómo se traduce este beneficio del menor. Lo único que se puede
decir al respecto es que los Tribunales de Justicia, mayoritariamente, entienden
como beneficio del menor la defensa de la vida y la integridad física.

El Profesor Osuna comentó el siguiente caso (os señalo en negrita lo más


importante):

- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1997, RJ 1997/4835.


Delito estudiado: homicidio.

Se trata de una interesante sentencia consistente en la muerte de un menor, de trece años


de edad, como consecuencia de su negativa y la de sus progenitores a que se le practicara
al primero una transfusión de sangre en el hospital para intentar hacer frente a unas graves
lesiones provocadas por una caída de bicicleta, y ello en base a sus creencias religiosas, al
ser testigos de Jehová, las cuales al parecer no permiten dicha práctica médica.

La Audiencia Provincial de Huesca absolvió a los padres del menor del delito de homicidio
del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, en su modalidad de comisión por omisión. El
asunto llega al Supremo al interponer este último recurso de casación contra la sentencia de
instancia. Pues bien, el Alto Tribunal después de efectuar un exhaustivo análisis en cuanto a la
estructura de los delitos de comisión omisiva, y su aplicabilidad al caso de autos, llega a la
conclusión de que los padres del menor son efectivamente responsables de la muerte de su
hijo menor de edad, al hallarse en posición de garantes en función de la obligación legal de los
padres respecto de los hijos, con fundamento en el art. 39.1 de la Constitución y 110 del Código Civil.
Según esta sentencia, los padres, al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron, como les era
exigido, un resultado de muerte que de haber prestado su consentimiento no se hubiera producido;
con esa omisión se generaba una situación equivalente a la causación del resultado típico. Analiza
asimismo esta importante sentencia la concurrencia del dolo en los delitos que venimos estudiando.
Curiosamente, mientras se estaba concluyendo este trabajo, se ha hecho pública una sentencia del
Tribunal Constitucional, que precisamente resuelve el recurso de amparo formulado por la defensa de
los condenados en el caso que acabamos de plantear (los padres del menor). El Constitucional
acaba otorgando el amparo solicitado y anulando la sentencia del Tribunal Supremo, al

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estimar que el menor, a pesar de contar sólo con trece años de edad, no tenía por qué ser
representado por sus padres ante la diatriba planteada, pudiendo él mismo oponerse a la
intervención médica (la transfusión sanguínea), siendo prevalente el interés del menor, a
pesar de estar en juego el valor de la vida; en consecuencia, la actuación de los recurrentes,
según el Tribunal Constitucional, se hallaba amparada por el derecho fundamental a la libertad
religiosa del art. 16.1 de la Constitución. En definitiva, tanto el menor como sus padres eran titulares
de ese derecho fundamental, vulnerado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, confirmando
lo dicho en su día por la Audiencia Provincial de Huesca, respetándose de esta manera su libertad
religiosa, como valor en este caso superior a la propia vida, según el máximo intérprete de la
Constitución.

Después, el profesor comentó la huelga de hambre de los presos miembros del


grupo terrorista GRAPO, mantenida por los mismos como una forma de
reivindicación, con grave riesgo para su vida y en la que algunos de los huelguistas
fallecieron. Los terroristas se negaban a la alimentación parenteral y el médico, que
no sabía qué hacer, acudió al Tribunal de Justicia solicitando amparo. La solución
que dio el Tribunal a este caso, fue la de tratamiento sanitario forzoso (alimentación
parenteral) alegando que la Administración Penitenciaria tenía la obligación de
velar por su vida. La sentencia que el Tribunal promulgó la tenéis a continuación:

En la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional, el Tribunal se pronuncia


expresando que el derecho a la vida tiene la proyección de un valor superior del
ordenamiento jurídico constitucional, supuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible.

Como veis, cuando un paciente se opone a ser tratado colisionan dos derechos: el
derecho a la libertad frente al derecho a la vida e integridad física. Ante esto, ¿qué
derecho prevalece? En el caso de los terroristas del GRAPO, el Tribunal decidió que
primaba el derecho a la vida. Sin embargo, ésta no es una postura unánime porque
otros piensan que la diferencia fundamental entre los seres humanos y el resto de
seres vivos es su capacidad de elegir, su raciocinio, su discernimiento... Es por lo
que muchos entienden que debe prevalecer el derecho a la libertad.

Entonces, ¿qué ocurre si un médico interviene a un paciente en contra de su


voluntad? El Código Penal condenará al médico por coacción al paciente. Y así
aparece en el apartado primero del artículo 172.

Capítulo III. De las coacciones.

Artículo 172.

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1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o
de los medios empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le
impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro
precepto de este Código.

Y, ¿qué ocurre si un médico no interviene a su paciente y éste muere? Pues


también puede ser sancionado por el Código Penal por omisión del deber de
socorro. Os pongo los artículos para que los leáis.

TÍTULO IX.
DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO.

Artículo 195.
1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a
doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia
auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena
será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de
seis meses a cuatro años.

Artículo 196.
El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios
sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas,
será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.

Nos encontramos pues, ante diferentes derechos constitucionales que colisionan y


se encuentran en conflicto el uno con el otro. Pero, además, tenemos el Código
Penal que nos amenaza en un sentido y en otro. Entonces, ¿qué hacemos? El
profesor nos aconsejó que si nos vemos en una situación así, lo pongamos en
conocimiento del Juzgado de Guardia y que, con la mayor rapidez que sea posible,
nos diga qué tenemos que hacer al respecto. O que les consultemos a ellos, a los
Titulares de Medicina Legal, que para eso están…

Otra opción es que actuemos según nuestro criterio. Si un paciente argumenta su


negativa al tratamiento y nosotros, que consideramos que es un sujeto con pleno

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juicio, decidimos respetar su derecho a la libertad estaríamos respetando un


derecho constitucional que aparece recogido en la Ley 41/2002:

Artículo 2.4
Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en
la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

¿Podrían procesarnos si no tratamos al paciente? Sí, pero, al menos, tendríamos


una defensa legal a la que acogernos.

¿Podemos iniciar un tratamiento al paciente a pesar de que éste se haya negado al


mismo? Sí, también, porque el Artículo 9 de la Ley 41/2002 establece un límite al
consentimiento informado y, podríamos utilizarlo como argumento legal ante un
posible proceso.

Artículo 9.2.b)

Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del
paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la
integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando
las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Desde luego, el profesor repitió, que lo mejor es que, antes de hacer nada,
recurramos al Juzgado de Guardia.

No es difícil encontrar a médicos que hayan sido procesados por actuaciones de


este tipo pero prácticamente ninguno ha sido condenado porque tanto un
argumento como otro (de los que acabamos de ver) se puede utilizar en un sentido
u otro. ¿Más aliviados? Sí, ¿no?

Y, ahora, enredemos un poquito más la madeja…

¿Qué ocurre si un individuo está preso? ¿Podemos extrapolar lo que hemos visto
hasta ahora a un individuo que está cumpliendo condena en prisión?

No, no se puede extrapolar según la sentencia del Constitucional 53/1985. La


sentencia se menciona en la página 2 (por si queréis echarle un vistazo).

Los presos tienen su libertad restringida y, por tanto, su tutela corresponde al


Estado. Es el Estado quien tutela los derechos de los presos. En este caso particular,

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el Tribunal Constitucional establece que si un reo se niega a ser intervenido


clínicamente por un médico, prevalecerá el derecho a la vida sobre el derecho a la
libertad. Por tanto, el preso será intervenido por el médico. Y, aunque la sentencia
data del año 1985, todavía hoy se mantiene esta orientación jurisprudencial porque
el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia en este sentido manifestando que
prevalece el derecho a la vida. Lo que pasa es, que cada vez más, nos encontramos
con Tribunales de Justicia inferiores que establecen que, ante una persona con
pleno raciocinio y pleno discernimiento, ha de prevalecer el derecho a la libertad.

Nota aclaratoria: Un Tribunal inferior emite una sentencia, la cual, puede ser revisada por un Tribunal
superior y estar de acuerdo o no con la sentencia. En última instancia, las sentencias llegan al Tribunal
Supremo que es inapelable. Cuando dos sentencias del Tribunal Supremo van en una misma dirección se
dice que se “sienta jurisprudencia”. Cuando se ven afectados derechos constitucionales quien se
manifiesta, aparte del Supremo, es el Tribunal Constitucional y es quien marca la dirección al Tribunal
Supremo.

En el caso de los menores de edad, la mayoría de los Tribunales de Justicia


establecen que debe prevalecer el derecho a la vida e integridad física. Pero
cuidado, que no siempre es así. Ha habido un cambio dogmático importante y a los
menores de edad se les está dando la potestad para opinar e incluso, en algunas
ocasiones, para consentir. Así que, un Tribunal de Justicia puede estimar que
también en un menor de edad puede prevalecer el derecho a la libertad. Como
ejemplo de esto tenéis el caso del niño que muere en la bicicleta donde, finalmente,
el Tribunal Constitucional estimó que prevalecía el derecho a la libertad del menor
(ver página 1).

Volviendo a lo que decíamos al principio, la ley establece que se ha de actuar a


favor del beneficio del menor sin establecer cuál es dicho beneficio. La ley no se
“moja”.

¿QUÉ ELEMENTOS TIENE QUE INCLUIR UN CONSENTIMIENTO


INFORMADO?
El Artículo 10 de la Ley 41/2002 nos lo aclara:

Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información


básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

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b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o


directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

Si un consentimiento informado no incluye algunos de estos apartados es


condenable ante un Tribunal de Justicia.

El Profesor Osuna nos puso un ejemplo de cómo se debe hacer un consentimiento


informado. Lo voy a poner como AP (para que esta clase no sea más larga). Veréis que está muy

completo, tal y como la ley exige. Echadle un vistazo...

Generalmente, son los servicios de los hospitales, así como las sociedades
especializadas quienes redactan y elaboran los documentos de consentimiento
informado.

Y ahora, veamos otro caso que se comentó en clase. Es el siguiente:

Doña Yolanda C. E., que trabaja en un Hospital perteneciente al Insalud, quedó embarazada a los 39
años de edad. Con anterioridad había tenido problemas de orden ginecológico. Doña Yolanda acude al
ginecólogo don Tomás C. S., que trabaja en el mismo centro que ella, para que le atienda durante el
embarazo y le asista en el parto. A lo que accede don Tomás. El 11 de abril de 1988 tiene lugar el
parto, en el que es necesario practicar una cesárea; antes de entrar al quirófano, don Tomás consulta
a doña Yolanda sobre la conveniencia de proceder a una ligadura de trompas para evitar más
embarazos, a lo que la interesada contestó negativamente.
En el transcurso de la operación, el ginecólogo plantea al marido de la paciente -que se encontraba
anestesiada- la conveniencia de practicar la citada intervención, el cual contestó que lo único que
quería era que la salvase. La ligadura de trompas se practica, quedando doña Yolanda estéril. A
consecuencia de lo cual sufre trastornos de tipo psiquiátrico y psicológico, quedando afectadas tanto
su vida personal como profesional. Al no desaparecer la situación depresiva, doña Yolanda C. E. y su
marido acuden de nuevo a don Tomás C. S. para consultarle acerca de la posibilidad de que aquélla
volviera a ser fértil, el cual afirma que la ligadura de trompas era reversible, remitiéndoles a un centro
especializado, en el que confirman a doña Yolanda la irreversibilidad de su estado. Ésta interpone
querella criminal, que fue admitida a trámite, pero por auto de 14 de marzo de 1989 se acordó el
archivo de las diligencias previas. Interpuesto recurso de reforma fue desestimado, al igual que el de
apelación, por Auto de 3 de julio de 1989 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sin que se admitiera
el recurso de amparo interpuesto.
Doña Yolanda interpone demanda contra don Tomás C. S. y el Insalud, solicitando que se condenara
solidariamente a ambos a indemnizar a la actora por los daños sufridos. Por sentencia de 14 de marzo
de 1991, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Zaragoza estima parcialmente la demanda y
condena a los demandados a que indemnicen solidariamente a la actora con la cantidad de
13.500.000 pesetas. La sección cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha de 7 de

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febrero de 1992, revoca dicha sentencia, reduciendo la suma a 8.000.000 de pesetas. Sentencia
recurrida en casación tanto por el facultativo don Tomás C. S., como por el Insalud.
El Tribunal Supremo, por sentencia de 24 de mayo de 1995, de la que es ponente don Alfonso Barcala
y Trillo-Figueroa, desestima los dos recursos de casación interpuestos por cada uno de los condenados
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza el 7 de febrero de 1992,
confirmándola.

En resumen, la sentencia fue condenatoria contra el médico que intervino a la


señora ya que la ligadura de trompas no tenía por objeto evitar un riesgo urgente
sino un riesgo grave para el futuro. Así que, lo correcto hubiera sido despertar a la
paciente y solicitar su consentimiento.

DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS

Se trata de una novedad dentro de la normativa estatal. Se encuentra recogido en


el Artículo 11 de la Ley 41/2002. Este documento se puede entender como la
máxima expresión de la disposición de nuestro propio cuerpo. Y por añadidura,
como la máxima expresión del consentimiento informado.

Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y


libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en
el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de
expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una
vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del
mismo.

La ley obliga a que el individuo sea mayor de edad (18 años), es decir, que un
menor de edad no puede realizar un documento de instrucciones previas. Sin
embargo, hay quien discute este punto, ya que, si a partir de los 16 años a un
menor se le otorga la capacidad de consentir, ¿por qué no va a poder hacer un
documento de instrucciones previas? Por tanto, hay quien opina que habría un vacío
legal en relación a los mayores de 16 años.

El documento de instrucciones previas tiene una serie de limitaciones. Nunca


podrán aparecer en este documento:

 Manifestaciones que vayan contra el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, un


paciente no puede solicitar que, si en un momento dado se encuentra muy enfermo, se le
administre un preparado que le produzca la muerte porque la eutanasia activa no es legal en

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nuestro país. Sí podrá solicitar que se le palie el sufrimiento con determinadas medidas o que
no se le apliquen maniobras de reanimación, ya que la eutanasia pasiva no está sancionada
penalmente.

 Manifestaciones que vayan contra la Lex Artis.

 Manifestaciones que no se correspondan con el supuesto de hecho


que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. Por
ejemplo, un paciente que presenta un cuadro degenerativo nervioso hereditario. El paciente
solicita que si el proceso avanza, no le den tratamiento y que le dejen morir, porque no quiere
que le mantengan con vida en condiciones que, para él, son indignas. Esta instrucción no será
tenida en cuenta si, dado el momento, la medicina ha avanzado y se ha encontrado tratamiento
para dicha enfermedad, ya que en el momento en el que se manifestaron esas instrucciones no
se tuvo en cuenta lo que pudiera pasar en el futuro.

(POSIBLE PREGUNTA DE EXAMEN, SEGÚN EL PROFESOR)

El paciente o autor del documento puede designar un representante para que,


llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario
para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento


dejando constancia por escrito.

Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones


previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto
en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el
Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que
se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo
del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Lorena Capel Mínguez

Gracias a Paula y Fátima por dejarme sus apuntes. ¡Qué guapas sois!

Un saludo a esos dos bombones (Mariajo y Paqui) que se sientan en la última fila para no deslumbrar al resto

de compañeros con su belleza. ;)