HACIA UNA VISIN INTEGRAL DEL DERECHO APLICABLE A NUESTRO TIEMPO

HACIA UNA VISIN INTEGRAL DEL DERECHO

APLICABLE A NUESTRO TIEMPO
RAFAEL SANTA MARA DANGELO

1.-

Introduccin:

No son pocas las veces en las cuales el derecho se comprende desde una visin reductiva: quedndose solo en su forma y confundido con la poltica, alejndose as de su sentido y al mismo tiempo de su fundamento. La necesidad de no perder de vista su referencia a la persona humana como primer fundamento y a la justicia como sentido de lo jurdico, nos lleva destacar elementos imprescindibles para una visin integral del derecho. La reflexin que exponemos, se basan en una sntesis (ciertamente escueta) del pensamiento de dos juristas italianos de nuestro tiempo: Sergio Cotta y Francesco DAgostino.

2.-

La experiencia jurdica y la visin integral del derecho1:

Referirse a la experiencia jurdica, nos lleva a reconocer que el derecho como nuestra sombra, nos acompaa desde la cuna a la tumba. La vida humana viene acompaada en todo instante del derecho. Esta primera constatacin, nos ayuda a introducirnos en una reflexin sobre el derecho2. De alguna manera cuando se refiere a ste se tiende a entenderlo, por un lado, en su apariencia negativa (imposicin-limitacin-represin); por otro, como nuestra pretensin, es decir en

aquello que los dems estn llamados a respetar, tambin conocidos como derecho objetivo y derecho subjetivo respectivamente. Ahora bien, estos presupuestos que muestran el derecho como una actividad humana con caractersticas estructurales y fines propios, en la actualidad no estn exentos de una visin reduccionista, donde se les subordine o reduzca a otras actividades de las que el derecho sera tan solo su manifestacin imperativa. Claramente el derecho no se limita a una actividad econmica, tampoco es una forma de la poltica ni un instrumento que sta utilice a su entera libertad y discrecin3. Vemos que () existe ciertamente una dimensin de lo jurdico que vive en la historia, que se cruza con la poltica, con la economa y con la tica, que se presta a ser estudiada en la prospectiva del rigor cientfico, sea aquello de las ciencias construidas segn modelos lgico-formales (), que aquellos de la ciencia y apertura socio-poltica (); todo aquello se refiere al jurista, pero no lo agota ()4 Damos un paso ms en nuestra reflexin, y es que no es suficiente responder a la interrogante sobre el derecho, afirmando que ste se sintetiza en un conjunto de normas establecidas y promulgadas por el legislador y por los actos previstos o exigidos por ellas, es decir desde una descripcin morfolgica. Lo mismo sucede con una simple descripcin estructural, donde el derecho consiste en un imperativo que establece cierto comportamiento (de hacer o no hacer), y prev una sancin en el caso de incumplimiento. Para responder el interrogante sobre el derecho, no puedo responder tan slo desde como es ste, resulta insuficiente demostrar que el derecho tiene tal forma y estructura ciertamente conocible, pero mostrada como un objeto separado del hombre y de su existencia. Es necesario, dada la interdisciplinariedad, aplicar y dar mayores elementos para el conocimiento del derecho. Por ello es que se hace inevitable investigar su porqu, conocer el fin al que sirve, comprender el significado funcional de la presencia del derecho en la realidad histrica, y en su justificacin general relacionada al respeto de la ley: el orden de la convivencia. Esto ayuda a una visin ms integral del derecho pues, permite disponer de un criterio objetivo ante las diversas normas jurdicas, lo cual supera su conocimiento ms all de la simple descripcin. Adems, la cuestin del porque no busca nicamente su causa final, sino tambin la causa originaria del fenmeno en consideracin. En este sentido no es suficiente conocer el sentido de la funcin del derecho si es que no alcanzo a comprender su origen. De acuerdo a estas consideraciones, si pretendemos ser exhaustivos al emprender una investigacin sobre la interrogante del derecho, tendremos que considerar cuatro niveles: la forma externa o morfolgica; la forma interna o estructura; la causa final o funcin, y finalmente la causa originaria. Las dos primeras determinan como es el derecho; las siguientes, su por qu5. La ruta de esta reflexin en la que se parte de lo exterior para llegar a lo interior del modo de vivir el derecho, viene conocida como experiencia jurdica, donde su origen pertenece a la humanidad. Si bien esta() definicin ontolgica del derecho () no quiere sustituir a las diferentes posibles definiciones cientficas de ello, sino solamente proporcionar a stas un soporte indispensable en trminos de verdad, soporte que la sola ciencia no puede proporcionar, pero sin el cual todo el mismo trabajo cientfico puede degradarse y caer presa de la lgica de la ideologa ()6. El ahondar en el porqu constitutivo del Derecho es una reflexin tpicamente filosfica, no significa que se derive deductivamente de una idea a-priori sobre el Derecho, alejada de la experiencia real, sino mas bien que es dirigida hacia ese profundo estrato del hombre, que surge de la misma experiencia jurdica. Se parte de asumir los datos jurdicos-empricos (resultando de la observacin directa y sistematizados por la ciencia jurdica), derivando luego a la concrecin fenomenolgica del sentido existencial, para intentar despus comprender el fundamento de la estructura ontolgica del hombre. Esto permite desarrollar una interpretacin global del Derecho, que no se reduce a los datos empricos, sino que va ms all. De esta manera, no se considera al Derecho como una realidad separada de la vida humana,

sino que la observa e interpreta conjuntamente, en la perspectiva de una cosa considerada en s misma, as como en su desarrollo existencial y en su fundamento ontolgico. La experiencia jurdica representa un punto clave para responder a la cuestin del derecho como causa originaria, y al mismo tiempo muestra esa relacin inseparable entre hombre y derecho. Ciertamente esta experiencia no es fin en s misma, sino medio para lograr una adecuada comprensin del ser del hombre, particularmente, el conocimiento del hombre en su integral humanidad.

3.-

La dimensin coexistencial del Derecho:

Conforme a una reflexin sobre hechos jurdicos de la experiencia cotidiana, se puede mostrar que en todo ser humano estn presentes unas necesidades fundamentales propias de nuestro existir, como son las de seguridad, de ayuda y de duracin, por mencionar algunas de ellas. A estas necesidades, el derecho responde de modo eficaz pues establece la obligatoriedad de determinados comportamientos tendientes a satisfacerlas. Esto lleva a la comprensin que la actividad jurdica no es simplemente fruto de la voluntad del legislador, pues () detrs de artificiales disposiciones jurdicas se perfila la dimensin existencial del derecho, su correspondencia con las exigencias propias de la existencia humana ()9. Ahora bien, ahondar en este anlisis nos llevara a preguntarnos sobre el por qu de estas necesidades. Claramente la respuesta no es sencilla ni exacta como las matemticas, pero al mismo tiempo escapa a un conocimiento verificable. De all que no es difcil constatar que el hombre es un ser limitado, su experiencia existencial y jurdica destacan esa limitacin, tanto de sus capacidades personales, del poder de hacer, entender y juzgar. El hombre adems es un ser finito, esta constatacin la experimenta el hombre desde siempre, es por ello la necesidad de prolongar y extender el tiempo. Se expresa en instituciones jurdicas como la sucesin, las asociaciones, fundaciones, cuya caracterstica es durar ms all de la vida de quienes las hicieron surgir. El ser humano es un ser en relacin, existir para todo hombre es co-existir, vivir juntos. Resulta imposible negar esto en el ser humano, pues sin esta consideracin el hombre corre el riesgo de encerrarse en su subjetividad: () no es ya el hombre-en-el-mundo, el yo-con-los-dems o, en definitiva, el individuo-en-relacin, sino el sujeto en su unidad egocntrica, en su existencia y voluntad particulares, consideradas autosuficientes y autofundamentadas (...)11. Por ltimo, el hombre es consciente de su imperfeccin, de estar privado de algo (es imperfecto), y lo necesita para ser plenamente l mismo (es indigente). Estos elementos pertenecen a la estructura ontolgica de ese ser que llamamos hombre y forman parte de su naturaleza. Todo ello nos lleva a constatar en el ser humano su estructura dual, es decir la conciencia de la imperfeccin encuentra un dinamismo existencial, que tiende a desarrollarse a s mismo hasta alcanzar la plenitud y perfeccin capaz de proyectar. Por ello, es que el hombre tiende a la accin, a superar su propia imperfeccin y realizar su naturaleza integra tambin del lado de lo infinito, de lo eterno, de lo absoluto. Ahora bien, esta constatacin de la dualidad ontolgica del hombre no queda slo para si mismo, sino que se extiende a la presencia de los dems. En efecto los otros no representan un obstculo o un impedimento para la realizacin personal, pues constitutivamente todo ser humano tiene la necesidad de stos, su propia naturaleza tiende a ser yo-con-el-otro. De esta situacin de contraste, por la dualidad, surge el inters por establecer un orden en las relaciones personales mediante principios rectores, normas o reglas de conducta. No existe oposicin pues, entre el deber ser comn y nuestra tensin natural a la propia perfeccin. Este porqu originario de la categora del deber ser ms all de una visin sofocante o una carga que coarta, aparece como un compromiso sin el cual la existencia estara condenada al naufragio. As se comprende mejor la antigua afirmacin aristotlica segn la cual el derecho pertenece al hombre en cuanto hombre, es decir en cuanto ser intermedio entre los animales y los dioses. En

efecto, la doble polaridad del ser del hombre se manifiesta en una trgica ambivalencia: el hombre puede relacionarse al otro hombre en signo de salvajismo, as como en signo de gratuita fraternidad12. Claramente aquellas acciones en las cuales se promueven el odio y la violencia, an estando en la esfera de lo humano, imposibilitan la convivencia de la existencia humana. En cambio, no ser igual fomentar y potenciar el sentido, tambin humano, de la colaboracin y amistad que permiten estructura verdaderas formas de coexistencia, en cuyo fin ser la de garantizar que el ser-con-los-otros se desarrollen en un ser-para-los-otros, antes de degradarse en un ser-contra-los-otros. Ante ello el derecho va a destacar las relaciones positivas entre los hombres y buscar poner fin a la posibilidad que entre ellos surjan enemistades y guerras. El derecho aparece como pacificante, lo cual nos impide reconocer como jurdico cualquier sistema normativo que antes que la paz fomente o institucionalice la violencia en sus diversas expresiones. El derecho como instrumento de paz, muestra su estructura asociativa y abierta. Asociativa, pues el derecho genera entre los hombres vnculos ms all que la afectividad interpersonal. La relacin jurdica no viene condicionada a un grado de afectividad (la cual puede estar cerrada y limitada al tipo amical); Abierta, por ser universal e incluyente, regida de la objetividad de una ley comn de coexistencia. Surge as la necesidad de plantearnos la interrogante: el derecho est subordinado a la poltica?, o es la poltica la que est condicionada al derecho? Para responder a esta pregunta conviene una precisin sobre el uso del trmino poltica: () se piensa en la poltica como la actividad del poder, aquella de los hombres de gobierno, del partido, de los grupos de presin, etc.; y no de los ciudadanos corrientes. En realidad, el modo de vida poltico, en el fondo es propio de cada miembro de la comunidad ()13. La poltica nos muestra elementos particulares como son: la conciencia del nosotros, cuya identidad supera el aspecto personal para pertenecer a una identidad supra-individual, a un nosotros. El bien comn es entendido como una realidad concreta, real e histrica, cuyo valor no es necesariamente absoluto e universal. As la poltica viene comprendida para el jurista italiano como una realidad cerrada y limitada. Si bien el ordenamiento jurdico nacional encuentra su fundamento en una constitucin, y puede decirse que forma parte del bien comn poltico; sin embargo, una comprensin del derecho, no debe mirarse desde la ptica de la poltica, del uso que sta hace de l, sino desde la ptica del mismo derecho, pues las relaciones intersubjetivas de los hombres no se agotan dentro de los lmites de la comunidad poltica ni estatal, la vida jurdica quiebra tales lmites para comprender a todos los hombres. Mientras la poltica tiende a la creacin de grupos sociales dotados de especfica identidad y por tanto cerrados, tanto ms compactos cuanto ms cerrados, el derecho ofrece la posibilidad a los hombres de una asociacin universal, ms all y gracias a comunidades polticas singulares. El derecho, como estructura abierta, es universalmente pacificante, porque no conoce obstculos de fronteras, lenguas, raza o cultura. No existe otra condicin que se pueda iniciar una relacin jurdica que aquella del reconocimiento del otro como otro, es decir como hombre14. La actividad jurdica pues, permite que todo aquel que se adapte a la regla, entre como cualquier otro, en una relacin de sociabilidad abierta, ampliamente y potencialmente ilimitada. Se entiende as el sentido de la regla, el cual existe no para gratificar la voluntad normativa de quien la establece, sino para garantizar que la relacin entre sujetos pueda ser autnticamente relacional, pueda ser pacificante y asociativo: es decir propiamente jurdico15. Una cuestin a plantearse sera: por qu una regla vinculante del obrar? En relacin a ello, se comprende que (...) aquel co-pertenecerse de derecho y deber que tiene su punto de apoyo propio en la regla vinculante. No viene a plantear tan slo los problemas lgico-formales (), sino que entreabre las cuestiones del orden social que exigen una profundizacin inagotable en la estructura del sentido existencial, constitutiva del derecho y del deberhaciendo resaltar la cuestin de la relacionalidad constitutiva del hombre, que impone estrictos requisitos de coexistencialidad a cualquier modalidad de organizacin de las relaciones ambientadas en las instituciones del humano coexistir ()16.

Si el derecho encuentra en la regla su principio constitutivo, sta, a su vez, encuentra su posibilidad de manifestarse en la justicia, que no es tal si no se extiende a todos los hombres. La justicia, pues, da al modo de vida jurdico la posibilidad de constituirse y al mismo tiempo su valor intrnseco17. De all que la condicin para que una regla sea universalmente legtima es la justicia, la cual exige tratar igual a los iguales y de un modo diferente a los desiguales. No se restringe a exigir que los hombres sean tratados igualmente en lo que tienen de iguales, sino que adems reclama que se les trate de un modo convenientemente distinto en lo que tienen de desiguales. Esta coexistencialidad del derecho fundada en la realidad ontolgica del ser humano, supera la realidad cerrada de la poltica. El protagonista de la actividad jurdica resulta cualquier individuo que pueda encontrar en el mundo en cualquier ocasin, al margen de todo vnculo de sangre, de grupo y de civilizacin18.

4.-

La moralidad del derecho: superando la tica de los mnimos:

La autenticidad humana del Derecho permite ahora abordar el viejo problema de la relacin entre moral y derecho. No se trata de una complicacin terica, sino real, presente cotidianamente en el contraste de la experiencia jurdica y moral. De acuerdo a ello, se hace referencia a tres modelos: a) el primado de la moral sobre el derecho, b) la irrelevancia del derecho para la moral y de la moral para el derecho, c) el primado del derecho sobre la moral19. Bajo el modelo del primado de la moral sobre el derecho nos remontamos al mbito de la filosofa griega, donde el Derecho o es algo moral, o no es verdadero Derecho. El Derecho es tal en cuanto sea justo. Si el Derecho coordina las relaciones humanas, no puede coordinarlas coherentemente si no existe conformidad entre lo que prescribe y la justicia objetiva y universal. La Justicia no es slo un deber para el Derecho, sino que ella est implcita en su propio ser, en su misma esencia y en la verdad de su concepto. Adems, desde la metafsica, la justicia viene considerada como la mxima virtud humana, virtud general y completa, ya que gracias a ella se salvaguarda la armona de relacin entre los humanos. Por eso el Derecho no slo posee el contenido moral, sino que va ms all, en cuanto garantiza la direccin moral en las reglas jurdicas que han de contribuir al bien de las personas, y de la misma sociedad20.

Con la aparicin del Cristianismo no cambio esta relacin entre Derecho y Justicia21. La variacin estuvo en la subordinacin de las virtudes cardinales (entre ellas la justicia) a las virtudes teologales. La rectitud humana que se logra por la moralidad, queda ahora unida a la perfeccin en el cumplimiento del fin ultratemporal del destino ontolgico del hombre, el cual se logra va la caridad. As el Derecho y la Justicia entendida en cuanto reconoce a cada uno lo suyo, encuentra su plenitud en el amor al Ser Absoluto, que conlleva el amor hacia todo lo existente, en el cual est Dios presente. De este modo, se logra la perfeccin de la Justicia y de las leyes, tanto en su direccin vertical frente a Dios, como en su direccin horizontal hacia todo ser humano. Vemos que entre el pensamiento griego y cristiano existe cierta homogeneidad, aun con sus naturales diferencias. Para ambos en el Derecho y Moral no existen categoras diversas, sino que como conductas especficas estn comprendidas dentro de la conducta general tica, la cual considera por entero todo el mbito de la conducta humana virtuosa, con sus correspondientes deberes. El otro modelo es el de la separacin del derecho a la moral y viceversa, propio del pensamiento moderno del derecho, la obligatoriedad del Derecho no depende ya de la justicia o de su validez tica, sino nicamente de su efectividad, de su potencialidad sancionadora. Aquello que anteriormente admita la garanta de una vida de relacin ordenada y recta (criterio de conducta del hombre justo), ahora queda reducido a simple regla externa, expuesta a conflicto con la conciencia interna, individual o social, y sentida por stas como vaga actividad impositivo-represiva, de la que la mayor parte de los ciudadanos prefiere desparecerla. Un aspecto que conviene resaltar es el reconocimiento durante muchos siglos de la moralidad categrica del derecho fundada en razones justificadas, lo cual resulta una buena razn para discutir, en comparacin al poco tiempo, de la moderna tesis sobre la amoralidad del derecho. Por ltimo se hace referencia al modelo del primado del derecho sobre la moral, en la que se reconoce un espacio a la tica, pero en los lmites en que esta reconozca el primado del derecho. La existencia y recurrencia a determinadas Declaraciones, muestra un deseo difuso por aplicar de un modo mnimo la tica: aquella de la dignidad del hombre, la cual se vuelve instrumentalizada por el derecho. No obstante se busca que el derecho est llamado a defender la dignidad humana no en s misma, sino en cuanto a que su tutela pueda ser calculada como valiosa desde el punto de vista utilitarista para el conjunto de la sociedad. (.)Pero la ciencia ha cumplido ya sobre este sector, en gran parte, su cometido, cuando ha advertido a los operadores del derecho, y entre stos, preferentemente, al legislador, que su obra, aun cuando lgicamente, fsicamente, econmicamente, est bien construida, es ms frgil que el vidrio, si el metal usado no ha sido excavado de las vsceras de la justicia, tal como el bronce en el cual se puede fundir la gloria del legislador ()22

RAFAEL SANTA MARA DANGELO

Por ello se entiende que la exigencia de nuestro tiempo en cuanto vocacin del derecho no es aquella de defender al hombre solo si es conveniente hacerlo, para maximizar la utilidad social, sino defenderlo de todos modos, en cuanto hombre, en cuanto es un ser humano. 5.Conclusiones:

a) Un primer aspecto es la estructura de la reflexin jurdica planteada la cual presupone que: el derecho exige necesariamente la simetra, es decir la intercambiabilidad de los sujetos. b) Aquello que pretendo (de ser o hacer, de tener o rechazar) para m, no puedo no reconocerlo a cualquier otro en la misma situacin, de lo contrario no se tiene derecho. c) La simetra implica la paridad ontolgica de los entes. () el recproco reconocerse como iguales brinda razn del carcter propiamente humano del derecho y de su universalidad. Es intuicin antigua que no puede existir relacin jurdica entre hombre y animal, porque falta en ellas una paridad ontolgica que la haga posible (...)23. d) La simetra y la paridad nos permiten relevar la unin inseparable del derecho y la obligacin., su reciprocidad. e) Todo ello comporta la universalidad de los derechos fundamentales es decir resguarda al hombre en cuanto hombre, mas all de sus determinaciones particulares, la universalidad de los miembros de la familia humana. f) Tal universalidad de los derechos fundamentales no es dable sin referencia a una ley universal de justicia, que es expresin de la coexistencia ontolgica del hombre, aqu los derechos humanos encuentran su fundamento y la posibilidad de una rigurosa determinacin objetiva, libre del arbitrio del legislador (y por ello del arbitrio de la sociedad poltica y de las masas), como de la exorbitante pretensin de poder del sujeto, que se ponga cual soberana medida de todas las cosas24. g) Frente a la negacin de la naturaleza universal del hombre, es destacable la necesidad de renovar la creencia en la primaca del individuo y todos sus derechos, dado que toda posible perfeccin social depende tan slo del grado de perfeccin de todos y cada uno de los individuos que la componen. h) De este modo el conocimiento del ser del hombre es la base de la normatividad (moral y jurdica), pues ms all del ser no existe nada, deviene la imposibilidad de la libertad, de la eleccin, de la decisin. El principio normativo fundamental, de extensin universal gracias a su fundamento antropolgico es que se debe respetar al hombre en aquello que es ontolgicamente. Este es el nico principio que puede dar razn suficiente de los Derechos del hombre: universales y no derogables25. i) Con esta reflexin jurdica destacamos el nexo indesligable entre el ser humano y derecho, pues al reconocer la coexistencialidad humana, no slo brinda un fundamento al derecho, sino tambin muestra un valor objetivo de moralidad, reconocido por la justicia y traspasado por la Caridad.