Relaes Internacionais

Histria do Direito

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GROSSI, Paolo. O direito entre poder e ordenamento. Traduo de Arno Dal Ri Jr. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. 196 p.

Livro
Objetivo da Histria do Direito: Processo de formao do jurista; Organizao institucional faculdades de direito na atualidade, que advm da negao ou afirmao da presena da disciplina histrico jurdica. Link com a cultura: a histria do direito tem um papel cultural para a formao do jurista atual? Sim, o papel do nexo entre historiador e cultivadores dos ramos do direito. Razes (motivaes): Viso do universo do direito reducionista; Direito est nas mos de quem detm o poder poltico; Estado (faz a lei que fonte de qualidade superior) = direito; Jurista (s um exegeta do texto normativo estranho pois no o confeccionou) = legalidade; Burguesia imobilizou o direito dentro de regras gerais e eternas; Simplificaes fazem parte do direito burgus.

Burguesia (texto autoritrio e obrigatrio) imobilizao Conscincia social em mutao mutao Ciso entre dimenso jurdica e civilizao de fundo Itlia Santi Romano operao cultural re-estabelecimento do direito fora do sufocante Estado. Capograssi tomado com experincia como dimenso da vida Vivante fonte a natureza dos fatos Direito recupera complexidade: Universo; Dialtica entre valides (modelo autoritrio) e efetividade (apropriao social da regra ou princpio); Ligao recuperada entre direito e civilizao.

Direito e civilizao (Itlia): Lei e legislador tratados criticamente, desmistificados; Aceita outras fontes fora a lei; Carter razovel da lei Abuso do legislador.

Historia do direito refora no jurista a dimenso de civilizao. O texto apenas uma representao parcial, um iceberg, da realidade de fundo. Historiador: Se insere na vida em toda a sua integridade, no isola, capta nexos, implicaes, razes; Permite ao jurista superar as simplificaes; Permite ao jurista se recuperar do achatamento e da tergiversao da complexidade do direito; Insere a relatividade histrica. Projeto jurdico liberal inflexvel, abstrato, simples, compromete a autonomia jurdica.

Motivo da figura do historiador: Herana jusnaturalista: Prevalece a pouca crtica; Lei, legislador, cdigo, legalidade, hierarquia fontes, certeza do direito, igualdade jurdica, diviso de poderes (santurio da Revoluo Francesa); Estado nico criador do direito. Burguesia imobilizou o direito dentro das regras construdas gerais e eternas (uma tentao para o jurista); O Direito uno, embora ramificado, o historiador vivifica essa unidade.

A civilizao medieval eminentemente jurdica. Idade mdia = experincia jurdica tpica, distinta e oposta moderna. Por isso, a funo do historiador, uma necessria comparao entre civilizaes diferentes (medieval e moderna), fundadas sobre valores diferentes. E um crivo epistemolgico. Trs projetos do historiador: Recuperar complexidade do universo jurdico; Relativizar o nimo do jurista jus naturalista e absolutista; Resgate da percepo de unidade da cincia jurdica. Estado e soberania: Contedo denso e difuso; Problema conceitual noo poder supremo/ relao poder/sociedade, relao poder/direito, posio e o papel do direito na globalidade estatal.

ESTADO: Entidade poltica com efetividade potestativa em determinado territrio; Vocao totalizante sobre o social; Individualidade = exclusivo e nico frente ao Estado que como potestade supremo, controla; Esse conceito de Estado moderno no pode ser base para a anlise da civilizao medieval.

SOBERANIA Idade mdia uma relao Indica posio na complexa hierarquia feudal ORDEM Idade mdia Matriz consuetudinria Aberto as mutaes socioeconmicas conf tempo/lugar No individualidades rgidas nem soberanias isolantes Simbiose de entidades diferentes com respeito a diversidade individual Notariado e jurisprudncia praticam Doutrina de mestres organizam, sistematizam e categorizam. ORDO Idade Mdia Organizao suprema de toda sociedade Desconfiana da individualidade Tenso que engloba o indivduo na relao comunitria para neutralizar carga subversiva da individualidade

Idade Moderna Solidifica a entidade poltico Estado Fortifica a insularidade do Estado

Idade Moderna Geral e abstrata, separada da experincia De cima para baixo Individualidades rgidas Compactao totalizante Sociedade sente a ordem como estranha

Idade Moderna Funda-se na individualidade contra coletivo

Jean-Etienne-Marie Portalis Cdigo Napolenico reduo do direito multiforme francs uma nica lei geral.

DIREITO Direito Medieval Uma sociedade de sociedades (voz coral da pluralidade diversificada) Realidade complexa e plural (emerge a cotidianidade social e poltica, num mesmo territrio) Incompletude do poder poltico, no consumado, poucas relaes com o poltico. Criao do direito pelo costume (radicado no social) Agregado plural e compsito totalmente fragmentado Vida privada = regulamentao e costumes seculares. Direito particular (leis, estatutos cidade e campo, costumes feudais, costumes agrrios, estatutos mercantis). Ius Commune fruto de mestres cientistas de base romana e cannica, projeo universal de flego global harmonia entre foras e valores # ou opostos. Prncipe = juiz jurisdio No h hierarquia, h complementariedade entre os vrios ordenamentos jurdicos. Ordem a diferena do direito moderno espelho social Ordem/ordo complexidade e unidade, reticulado de relaes, conexes de ligaes de pontos individuais (teia). Autonomia relatividade intrnseca; ente=potestade limitada; vantagens e condicionamentos; independente e dependente; no isola o ente na independncia.

Direito Moderno Estado (voz mondica da centralizao do poder) Realidade unitria, uniforme e compacta (social contratado pelo poltico) Completude do poder poltico, consumado = vocao totalizante, que causam rupturas e isolamentos. Criao do direito pelo Prncipe. Costume segundo a lei apenas, desvitalizando o costume. Direito = lei = vontade soberana Soberano quer disciplinar o social e jurdico, direito controlado. Afirmao de um rgido monismo jur. Para a estatalizao do direito. Prncipe rejeita direito comum por um direito nacional, insular, do Estado. Prncipe = legislador - soberano Hierarquia rgida das fontes, desvitaliza as leis de graus inferiores. Lei = vontade soberana = direito Legalista e formalista Princpio fundador a validade.

Intolera a autonomia, arrogncia poltica.

Fatos da vida durao no tempo adquire carga normativa obedincia sem interveno do poder pblico fatos consuetudinrios exige: traduo tcnico-jurdico e definio e regulamentao dada pelos juristas e no pelo poder pblico. IUS COMUNE direito comum Dimenso romana + cannica = direito realizador da Unidade Europeia. Conflitava com outras fontes por ser enorme reservatrio, onde tudo era previsto e regulamentado, cincia consciente de ser mediadora entre legislativo e movimento/mutao social econmico. O legislador produzia a lei, mas invocava humildemente o preenchimento das lacunas por outros ordenamentos, sem com isso estabelecer-se hierarquia. Direito sem fronteiras, universal (respeita os particularismos locais)

SANTI ROMANO: Reflexo renovao metodolgica; Direito emana da sociedade por que a coagulao social produz direito com a condio de auto-organizao, a conscincia de sua validade e seja observado. A riqueza e complexidade da sociedade pluralidade de ordenamentos jurdicos dentro mesmo territrio, mesmo sujeito poltico, coexistentes, covigentes, co-presentes e reciprocamente integrantes; Ampliao e restries particular e universal iure commune e Iuri prprio. Dialticos entre crculos concntricos, no contrrios.

Entrelaar de autonomias entre ordenamento universal e ordenamento particular, entre ius commune e iura prpria, que a ausncia do Estado e a ausncia de uma soberania especular ao Estado tem providamente permitido. Descontinuidade entre Medievo e Moderno: observado sob o contexto da civilizao; direito originrio da civilizao marcando valores fundamentais dela; a descontinuidade se encontra na sociedade de sociedades (medieval) e na compactao do direito na figura do Estado (moderno), na civilizao no antropocntrica mas, reicntrica. As foras hegemnicas - igreja romana suspeitavam de qualquer poder poltico estirpes germnicas viam o poder pblico como dimenso no sacral. Sujeitos polticos medievais sofrem +- carter de no consumao;

Teia medieval relaes vazio estatal dimenso jurdica de autonomia.

Universo medieval como Ordem Jurdica: Poder poltico medieval marcado por fenmeno da no consumao; Ordem medieval = ordem jurdica; Ordo = solidez da sociedade - conexa e central as relaes para preservar a complexidade no h lugar para individualidades rgidas autonomia a ordem mais congenial naquele universo poltico jurdico; Ordem de matriz consuetudinria organizao, categorizao, sistematizao resulta na harmonia de complexidades, simbiose de entidades diferentes respeitando as diversidades individuais; Posio hierrquica despersonalizada (Estado no tecido da ordem); Projeto sociopoltico superior comando, funo papel. Comando ato racional, cognitivo, leitura da ordem social pouco potestativo, sem trao de arbitrariedade.

Modernidade Sc. XIV Crise da ordem medieval, dos seus valores, das certezas conquistadas; Plano antropolgico tempo de desconfiana dos velhos valores, da velha ordem, da dimenso comunitria; Atinge o reicentrismo medieval; Atinge a teia comunitria; Carter libertador = individualizao; Liberao social tentativa de nova sociedade sobre o indivduo e seus talentos pessoais; Inaugura conscincia da relao individual/coletividade pr-humanista; Estado criao da liberao poltica; Protagonistas: Estado e indivduo; Nova viso antropolgica isola do mundo o indivduo que designa o interior de si mesmo como modelo de interpretador da realidade csmica e social. Homem de Aquino: Visto na experincia exterior; Inteligente; Visto nas suas relaes com a criao condiciona ao ato cognitivo.

Homem dos Franciscanos: Operador individual; Liberdade prpria: autodeterminao da vontade, potncia dominadora, soberania plena; Independncia por meio da realidade fenomnica (ama e quer, vontade e caridade).

Insularidade do Estado: 1302 Bonifcio Frana portador nvel poltico; Gigantesco processo libertador; Processo de libertao das individualidades polticas; Processo de individualizao poltica; Arquiplago poltico rei e mais algumas ilhas para tanto: Ao no exterior contra o Papado e o Imprio; Ao interna torna sociedade complexa em simples e compacta. Processo lento frente a costume plurissecular (= constituio material do Reino) obtem por meio de controle rigoroso da manifestao social.

GLOBALIZAO Ruptura do monoplio e do rgido controle estatal do direito; O Estado lendo para a exigncia de rapidez e concretude da prxis econmica; Estado territrio direito pblico versus Globalizao econmica global direito plural ; Cria direito paralelo ao Estado com 2 resultados histricos: Pluralismo jurdico de fontes; Reprivatizao de amplas zonas do planeta jurdico.

No provoca mas intensifica a complexidade jurdica.

DIREITO DA GLOBALIZAO Paralelo ao do Estado; Pluralismo jurdico; Reprivatizao de amplas zonas do planeta jurdico; Princpio fundador efetividade; Modelos nascem e morrem com a prxis econmica (sem modelo central e filtrante); Coagulaes exigncias efetivas na concretude da vida cotidiana (no h projeto autoritrio); Plasticidade e informalidade variaes dos mercados - # tempos e lugares; Oralidade acentuada contra a rigidez; Flexibilidade (adaptao) contra carter fixo do Cdigo; Regras e princpios como sinais de juridicidade contra ossificao; Ncleo fundamental: contratos precisa s de princpios e no de normas Rede contra imagem piramidal potestativa autoritria.

Qual o espao do jurista terico ou prtico? Era na Europa Continental jurista x legislador, podendo derrubar a inteno legislativa por suas capacidades tcnicas; Exegese teolgica (manejo de texto sagrado, pela venerao e no alterao) aplicada ao direito (explicar e esclarecer a vontade suprema usando unicamente os instrumentos lgicos), reservada aos juristas espessura ideolgica do panlegalismo. Silogismo (dedues, premissas gerais para o individual, especficas) aristotlico juzes tem espao mnimo ou nulo frente ao texto normativo.

Lex Mercatria: Movimento de prxis; Originado de baixo; Forjada na vida econmica; Aquilo que so na efetividade do desenvolvimento histrico.

Ns no devemos, nem podemos medir a juridicidade tendo em mos somente o metro dado pelo Estado. Devemos, ao contrrio, tornar fecundas e efetivas as intuies da cincia jurdica do sculo XX que tenderam a desvincular o direito do aparelho de poder estatal e o ligaram integralidade da sociedade civil (GROSSI, 2010, p.85). Momento atual: Reaquisio da complexidade jurdica; Torna mais incerta a paisagem; Referencia a teoria do caos (naturalista) fenmenos no lineares, aumenta variveis e incertezas, imprevisibilidade; No erros ou desvios mas, diferentes das investigaes tradicionais; Jurista momento frtil (ativo e estimulador) e difcil (graves responsabilidades frente ao quociente de incerteza).

Globalizao CIVIL LAW E COMMON LAW CIVIL LAW: Europa continental Itlia, Frana, Alemanha; Revoluo Francesa sua base; Relega valores jurdicos do Medievo e antigo regime; Coaduna se com a estatalidade do direito codificao. COMMON LAW:

Inglaterra e suas colnias; No enfrenta a Revoluo, mas, a continuidade dos valores medievos; No sente como natural a estatalidade do direito cdigos; Confia o direito a tcnicos competentes (juzes, juristas) imersos na experincia.

Riscos da globalizao ao direito: Movimento existe e a crise (enfrentado pelo jurista homem de cultura sem preconceito ideolgico, mitolgico ou cultural); Dialtica entre valores e culturas diferentes, fomenta a discusso contra o imobilismo cultural; Direito de prxis com: foras histricas protagonistas e seus atores principais (homines eoconomici e as corporaes transnacionais); Risco: arrogncia do poder econmico tanto quanto do poder pblico, - instrumentalizao da dimenso jurdica satisfao de interesses econmicos, - expanso global ou ocidental americana? Consequncia: grandes law firms casta servil de mercadores do direito.

O direito entre o poder e o ordenamento Poder: um lado tem superioridade e autoridade e de outro lado tem submisso. Ordenamento: polissemia: Ordenamento = direito acepo genrica; Ordenamento = sistema de normas Kelsen; Ordenamento = contexto de normas Bobbio; Santi Romano um direito que nasce de baixo sob a gide de uma clara espontaneidade, uma dimenso ntica da sociedade porque radicada nesta e ativa na conscincia coletiva, uma dimenso objetiva j que primeiro auto-organizao e, depois, norma.

O direito medieval como experincia ordenamento Direito como ordenamento social terreno para construo jurdica; Isso por que no teve a civilizao a experincia poltica totalizante; Direito = fundamento comunidade (ontolgico); Base: costume e interpretao dos tcnicos; Prncipe legislador busca identidade na jurisdio; Ordo, ordem; Lei no vem do conhecimento, vem da trama do cosmo e sociedade por olhos objetivos que traduz em regras; Lei = ordenamento, se lastreado na sociedade; Direito/ordenamento = espelho da sociedade globalizada e facilita por meio socioeconmico poltico que resulta na autonomia do ordenamento; Territrio jurdico = ius commune = universal.

A modernidade jurdica e sua dimenso potestativa Interrupo da continuidade histrica entre idade medieval e moderna: No terreno da histria jurdica; No modo de conceber a realizar o nexo entre dimenso jurdica e poder poltico. Direito no centro do projeto poltico do Prncipe como instrumento real da potestade; Prncipe legislador sua identidade de poder; Direito expressa o poder, se subjetiva na vontade do soberano; Lei perde duplo carter de ordem e ato racional; Direito = instrumento de controle social, uma criao do soberano; Territrio poltico = jurdico; 2 heranas: a propriedade privada e a despir sujeito e relao jurdica da historicidade; Robustecimento do legislador nacional e jus positivismo so antinomias do ordenamento moderno pelo jus naturalismo; Jus positivismo (funo de controle social, nexo com o poder poltico) codificao de tudo (privado e pblico); Monismo (rgido) Robespierre: Afasta desordem e incmodo vil e fatos particulares; Anula o denso reticulado das sociedades; Pblico = presena do Estado; Privado = indivduo.

Lei norma emanada de um poder supremo mtica topo hierarquia; Hierarquia no significa organizar, - destituir de autonomia as manifestaes de leis de graus inferiores, legalismo e formalismo; Direito (nas rdeas do poder sistemtico, respeitvel, quociente de aplicao pelo aparato potestativo) = fatos socioeconmicos que Estado forma por meio de tecidos filtrantes; Mito da lei (reduz o direito a sistema de lei) gera o mito do legislador (onipotente, onisciente, irresponsvel e incontestvel);

Anlise da vontade do legislador quando confeccionam a lei no considera alteraes sociais, a vida da lei no tempo. Remoo do eu coletivo e eu social para livre circulao da lei. Estado monoclasse (burgus) e sociedade esttica. Sculo XIX 1850 em diante Movimentos foras potencialmente subversivas: Emerso do 4Estado (cooperativas e associaes); Renovao conjunta tcnica e econmica (indstria).

Risco a separao entre regra autoritria imobilizada em um texto e a vida percorrida por uma dinmica de muita mobilidade. Sculo XX: Redescobrir nexo entre regra jurdica e sociedade global e complexa; Quebra normativa da viso potestativa; Direito legal e formal impotente; Fenmeno de ndole ordenante aps I Guerra: dimenso constitucional (Weimar, 1919 e Italiana, 1947); Dimenso constitucional: leitura da sociedade e valores circulantes, conjunto orgnico de normas fundamentais a identidade histrica de um povo, constituio material sustenta a formal. Resistncia dos juristas.

SANTI ROMANO: Intrprete da crise com a tecnicidade, ideias, o lxico e a cincia jurdica; Enfrenta a simplicidade burguesa e a percepo da complexidade; Elenca os erros do Estado e desmistifica axiomas acrticos recebidos e aceitos; Estado anterior ao sc. XX: Reduz a sociedade ao indivduo; Simplicidade geomtrica e reducionismo comunitrio; Mitologias poltico jurdicas artificialmente fabricadas por uma representao poltica que no efetiva representao mas, artifcio; Abertura do mundo dos fatos e a redescoberta da normatividade dos fatos.

Recupera a complexidade jurdica: Rever a relao Estado, sociedade e direito; Emerge o direito ao lado da dimenso potestativa com funo ordenante;

SANTI ROMANO Ordenamento: No variao lexical; mutao de ndole metodolgica; Trocar o ngulo de observao; Observao a partir da experincia onde direito gerado, de baixo para cima; Revoluo cultural substituir a viso objetiva por subjetiva; Reavaliao da realidade de ordenar; Recupera onticidade do direito.

Viso ordenamental: Mudar a posio do eixo do direito titular do comando a sociedade; Civilizao moderna ou ps inevitvel protagonismo Estado descentralizao da produo jurdica pluralismo; Direito antes de ser norma organizao, estrutura, posio da prpria sociedade. Estado a projeo PARCIAL do direito, sem exaurir a juricidade no mbito poltico.

Crise das fontes: Fontes = manifestaes vinculadas ao direito; Sc.XX Santi Romano, Sc. XXI Sabine Cassese; Crise do Estado e das fontes declarao da falncia scio jurdica; Falou-se de decodificao ou cdigos especiais ou mesmo de deligificao (pedia-se o retroceder do Estado Jurdico); Rapidez de transformao sociopoltico-econmico e evoluo das tcnicas (infotelemtica criando espao virtual e global); Antiga hierarquia est fragmentada substituda pela rede relao de fontes; Tipicidade das fontes substituda pela pluralizao (atipicidade); Globalizao econmica surge da finalidade do lucro se subordinando e se instrumentalizando, centralidade do poder da econmica global (multinacionais e poucos homens de negcio); Riscos da globalizao: arrogncia econmica, mercificao da pessoa humana e da dignidade em prol do lucro maior; Existe a crise do Estado e fontes criao de vazios por isso exigncia de ordenar a factualidade.