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Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios

Número 6

ISSN 0717 - 5744

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Coordinador

Mayo 2003

Juan Carlo Pérez Contreras Santiago Rebolledo Pizarro

Subdirector Técnico - GENCHI

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Jefa UNICRIM - GENCHI Criminóloga, U.C. de Lovaina

Juan Carlo Pérez Contreras

Director Nacional de GENCHI Ingeniero en Informática

Santiago Rebolledo Pizarro

Sociólogo, U. de Chile

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Psicólogo, U. de Chile

Raúl Saldivia Garcés

Sociólogo, U. de Chile

Nora Pantoja Gutiérrez

Psicóloga, U. de Chile

Juan Goldberg Villalón

Bibliotecario, UTEM

Ministerio de Justicia

Gendarmería de Chile

UNICRIM

Índice

Derechos de los pueblos indígenas en el contexto internacional, especialmente en lo relativo a los aspectos penales. Mylene Valenzuela Reyes

9

La cosmovisión y la filosofía Mapuche: Un enfoque del Az-Mapu y del Derecho Consuetudinario en la cultura Mapuche. Juan Ñanculef Huaiquinao

37

Complejos Penitenciarios. Alcance de la relación entre arquitectura y régimen penitenciario. Carlos Alejo García Basalo

59

Lo femenino y lo masculino en los lesbianismos intrapenitenciarios. Paula Andrea Silva Jara

93

Las cuatro paredes fuera del hogar. Cuando se buscan las cuatro paredes fuera del hogar: ¿Cómo intervenir con jóvenes adultos desde el ámbito penitenciario? Alejandra Paleari, Felipe I. Saccone

123

Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios N° 6 - Mayo 2003 - Santiago de Chile 9 - 36

Derechos de los pueblos indígenas en el contexto internacional, especialmente en lo relativo a los aspectos penales

Mylene Valenzuela Reyes*

Abogado Universidad de Chile

Resumen

El reconocimiento de los derechos indígenas ha sido un proceso lento, resultado de las constantes

demandas de los Pueblos Indígenas en las principales plataformas de discusión internacional. Estos avances han permitido cuestionar la base monolítica de los Estados y obtener de manera creciente que estos reconozcan, a través de Instrumentos Jurídicos de Derechos Humanos, el carácter pluriétnico, pluricultural y multilingüe de sus sociedades.

A partir de estos principios se han comenzado a formular políticas estatales destinadas a los pueblos

indígenas, que han permitido reformular las políticas criminales admitiendo la necesidad, al menos, de reflexionar sobre la interculturalidad del derecho penal así como generar políticas penitenciarias que tengan presente las diferencias culturales.

El presente artículo pretende entregar al menos una parte de esta interesante discusión, así como algunos

elementos a tener en vista al momento de elaborar políticas y acciones en el ámbito penitenciario

para los Pueblos Indígenas de nuestro país.

Abstract The recognition of native rights has been a hard process, resulting of the constant demands of Native peoples into the principal fora of international discussion. These advancements have led to pay attention

to the monolithic basis of the States, thus increasingly leading them to recognize, throug Human Rigth’s

Juridic tools, the pluriethnic, pluricultural and plurilingual character of their societies. From these principles have State’s policies recently been designed, specially devoted to native peoples, thus permitting to reorient criminal policies when admitting at least the necessity of a reflection about the intercultural character of penal law and generating penitentiary policies being conscious of cultural differences, as well. The present article is an attempt to deliver at least a part of this interesting discussion, as well as some elements to keep in mind in the planning of penitentiary’s policies and actions for the native peoples of our country.

* Abogada Departamento Menores, Ministerio de Justicia de Chile. Master en DD.HH.

10

PRESENTACIÓN

La diversidad e integridad cultural 1 constituyen derechos ejes de los cuales dependen la supervivencia e identidad de los pueblos indígenas.

Los Estados tienen la obligación de respetar los sistemas culturales y normativos de estos pueblos, en especial, deben reconocer el derecho de estas colectividades a su propio derecho, a sus idiomas, filosofías y concepciones lógicas “como componentes de la cultura nacional y universal” 2 . En este marco los gobiernos deben establecer mecanismos y desarrollar acciones sistemáticas destinadas a recoger y respetar los derechos de los indígenas garantizando el respeto de su integridad, y asegurando que gocen en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, promoviendo la plena efectividad de sus derechos económicos, sociales y culturales 3 .

SITUACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Los indígenas 4 del mundo constituyen aproximadamente 350 millones de personas que habitan extensas zonas del planeta en una superficie que va desde el Ártico hasta el Pacífico Sur y que comprende más de 70 países y representa más de 5.000 lenguas y culturas. De esta cifra 40 millones corresponden a la población Indígena de América. No obstante las diferencias culturales existentes entre cada uno de estos pueblos, las condiciones generales de discriminación, exclusión y pobreza en que se encuentran son similares 5 .

1 La Unesco ha adoptado la siguiente definición de cultura: “cultura debe ser considerada como el conjunto

de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad

o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir

juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”. Definición conforme a las conclusiones de la

Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (MONDIACULT, México, 1982), de la Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Nuestra Diversidad Creativa, 1995) y de la Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998). Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural.

2 Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Organización de los Estados Americanos. Artículos VII y VIII.

3 Convenio N° 169 de la OIT. Art. 2.

4 Se denomina pueblos indígenas o aborígenes porque estaban viviendo en sus tierras antes de que vinieran los colonizadores de otros lugares; según una definición, son los descendientes de las personas que habitaban un país o una región geográfica en el momento en que llegaron poblaciones de culturas u

orígenes étnicos diferentes. Los recién llegados se convirtieron más tarde en el grupo dominante mediante

la conquista, la ocupación, la colonización o por otros medios. (Naciones Unidas).

5 Se entenderá por Pueblo Indígena lo señalado por el Art. 1 letra (b) del Convenio 169 de la OIT, vale decir: “los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

11

Esta situación ha sido reconocida por las Naciones Unidas, que en este ámbito ha distinguido las siguientes “esferas de interés en materias de derechos humanos para las poblaciones indígenas” 6 :

• Derecho a las tierras. Los derechos territoriales constituyen una de las principales reivindicaciones de los pueblos indígenas. “Esos derechos son el sustrato físico que les permite sobrevivir como pueblos, reproducir sus culturas, mantener y desarrollar sus organizaciones y sistemas productivos” 7 .

• Derecho al reconocimiento de los tratados entre poblaciones indígenas y gobiernos nacionales.

• Desplazamiento forzado y genocidio cultural.

• Marginación económica y social, incluida la falta de representación política a nivel nacional. Frente a esta marginación y exclusión los indígenas han creado grupos de presión destinados a poner de manifiesto sus derechos e intereses en las instancias de poder internacional, lo que ha permitido que en los documentos finales de las últimas conferencias celebradas por las Naciones Unidas quede de manifiesto la situación de los pueblos indígenas.

• Incidencia desproporcionada en el desempleo y la pobreza en las comunidades indígenas.

• Falta de estructuras básicas de atención de la salud y nivel de educación inadecuado, con poca consideración a la cultura indígena tradicional en los programas de educación nacional.

• Falta de protección de la propiedad intelectual y cultural de las poblaciones indígenas.

A este conjunto de condiciones se puede agregar las siguientes:

• Políticas y prácticas discriminatorias y racistas contra personas, comunidades y pueblos indígenas 8 .

6 Entre ellas: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil), 1° a 12 de junio de 1992), la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, Austria), 14 a

25 de junio de 1993), la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, Egipto),

5 a 13 de septiembre de 1994), la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, Dinamarca), 6 a

12 de marzo de 1995 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, China), 4 a 15 de septiembre

de 1995). Documento: Poblaciones Indígenas un Desafío para la comunidad internacional. ONU, y “Los Derechos Humanos Hoy. Documento de Información de Naciones Unidas”. 1998.

7 Informe del Relator Osvaldo Kreimer. Sesión del Grupo de Trabajo sobre la Sección Quinta del Proyecto de Declaración con especial énfasis en las “Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras y territorios”. (Washington, D.C. 7 y 8 de noviembre de 2002).

8 Consulta Mundial, Ginebra 1988 y Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Recomendación General XXIII (51) citado por el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1998. En este mismo orden, se ha abordado este tema en las dos Conferencias Mundiales

12

• Problemática sobre etnodesarrollo 9 , medio ambiente/derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas 10 .

• Déficit democrático en el orden internacional: ausencia de una legislación internacional específica y de jurisdicciones internacionales permanentes y vinculantes, ausencia de pluralismo en la información y de contrapoderes o no-separación de poderes, escasa representatividad o falta de eficacia de los organismos internacionales, en particular de las Naciones Unidas 11 .

De esta enumeración de problemas relevantes podemos distinguir tres grandes temas ejes de la discusión internacional que se vinculan con el sistema penal de juzgamiento, con la determinación de las medidas o sanciones y con el sistema penitenciario. Estos se refieren al:

Reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas de naturaleza diferente a los derechos individuales y la existencia de un nuevo sujeto jurídico:

Los pueblos indígenas. Esto implica a su vez, la necesidad de dar legitimación procesal

a estos nuevos sujetos que les permitan impetrar ante las autoridades competentes el

reconocimiento de sus derechos, a la vez que requiere de la creación de acciones procesales

especiales destinadas al ejercicio efectivo de sus derechos como colectivos.

Reconocimiento legal del derecho indígena. Implica reconocer los sistemas normativos

indígenas 12 destinados a resolver conflictos, prevención de crímenes y mantenimiento de

la paz y armonía. Lo anterior conlleva a dar validez jurídica a las decisiones indígenas,

a veces de carácter comunitario y estatus de derecho público. Exige a las jurisdicciones

estatales establecer los mecanismos legales más eficaces para proveer a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad ante la ley 13 .

para combatir el Racismo y la Discriminación Racial celebradas en Ginebra en 1978 y 1983 y en los seminarios de Ginebra de 1979 y Managua 1981 realizados en el marco del decenio de la lucha contra el racismo y la discriminación racial. 9 Durante la Conferencia Técnica preparatoria a la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro, Santiago de Chile, 1992, se discutió la relación desarrollo sostenible y ecológicamente sustentable y Pueblos Indígenas. Se advierte la necesidad de que los Pueblos Indígenas ejerzan una jurisdicción más amplia sobre sus propios asuntos y tengan el derecho a determinar su propio desarrollo, controlar sus propias instituciones y utilizar sus recursos como lo consideren más conveniente.

10 Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores y de Seguridad sobre las medidas internacionales necesarias para una protección efectiva del medio ambiente y de los Pueblos Indígenas. Parlamento Europeo. Documento de sesión 3 de febrero de 1994.

11 Op. Cit. Pág:8

12 En algunos casos se ha podido sostener que los indígenas tienen verdaderos sistemas normativos ya que poseen órganos jurisdiccionales específicos de tipo colegiado para juzgar, procesos orales con garantías para los implicados, sistemas de sanciones y verificación de cumplimiento así como normas de control social.

13 El Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Art. XVI.

13

Reconocimiento de sus territorios 14 . El territorio es un término clave en la delimitación y reconocimiento de los derechos indígenas, ya que es el lugar donde se ejercen los conocimientos ancestrales, se organiza la vida social, económica, política y jurisdiccional de los pueblos indígenas. El concepto “territorio indígena” tiene diferentes definiciones jurídicas en diferentes regiones de las Américas, las cuales no incluyen y deberán distinguirse del significado tradicional vinculado con la soberanía nacional 15 . En Latinoamérica incluiría los derechos de propiedad y jurisdicción así como el ejercicio de otros derechos de propiedad 16 .

REGULACIÓN INTERNACIONAL

Los indígenas como sujetos de derecho internacional tienen derecho al goce pleno y efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales establecidas en el Sistema de Protección Universal y Regional de Derechos Humanos 17 . No obstante los significativos avances que representan los tratados de derechos humanos éstos no se condicen plenamente con la especificidad cultural de los indígenas ni con el carácter colectivo de los derechos más fundamentales de estos pueblos, los que no han sido recepcionados en estos instrumentos.

14 El Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala en su Art. XVIII que los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente, así como al uso de aquéllos a los cuales hayan tenido igualmente acceso para realizar sus actividades tradicionales y sustento.

15 La definición jurídica del término “territorio” tiene diferentes definiciones jurídicas en Canadá, Estados Unidos y en América Latina. En Canadá la tierra indígena es el área donde un pueblo indígena ejerce su derecho de propiedad y jurisdicción, mientras que los territorios “son aquellas áreas que no forman parte de la tierra indígena, donde los pueblos indígenas ejercen otros derechos (uso de tránsito, caza y reunión, ceremonias sagradas), pero que no son de su propiedad y en las que no puede ejercerse la jurisdicción indígena”. Informe del Relator. Sesión del Grupo de Trabajo sobre la Sección Quinta del Proyecto de Declaración con especial énfasis en las “Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras y territorios”. (Washington, D.C. 7 y 8 de noviembre de 2002).

16 Existen diferentes concepciones sobre los derechos que comprenden las tierras y los territorios indígenas. En el sistema norteamericano los territorios son aquellas áreas que no forman parte de la tierra indígena, donde los pueblos indígenas ejercen otros derechos (uso de tránsito, caza y reunión, ceremonias sagradas), pero que no son de su propiedad y en las que no puede ejercerse la jurisdicción indígena. “En América Latina, el significado imperante de “territorio indígena” parece ser un concepto inclusivo tanto para las tierras como para las otras áreas donde los pueblos indígenas tienen otros derechos de propiedad”.

17 Es así como les son aplicables especialmente la Carta de la OEA, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, Declaración y Convención Americana, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materias de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas.

14

La lógica positivista y liberal de los Estados sólo ha permitido establecer, en el orden internacional, algunos principios como el de igualdad (Declaración Americana. Artículo 2 y Convención Americana artículos 1.1 y 24 y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materias de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); no discriminación 18 (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en la esfera de la enseñanza, Declaración y Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Declaración Conjunta contra el Racismo y la Xenofobia o Declaración Evrigenis, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Belém do Pará); y el derecho a la propia cultura de los niños (Art. 30 Convención sobre los Derechos del Niño).

En el orden jurídico internacional se puede encontrar únicamente dos instrumentos específicos en materias indígenas. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales y el Convenio 107 de la OIT (1957). Frente

a esta situación se ha aplicado la normativa sobre minorías, en especial el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que reconoce a “los grupos étnicos el derecho a una protección especial para el uso del idioma, el ejercicio de su religión, y en general, de todas aquellas características necesarias para la preservación de su identidad cultural” 19 .

En lo tocante al reconocimiento del Derecho Consuetudinario Indígena es el Convenio 169 de la OIT quien exhorta a los Estados a tener presente la necesidad de tomar debidamente

en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas (Art. 8.1), respetar el derecho de conservar sus costumbres

e instituciones propias de estos pueblos, siempre que éstas no sean incompatibles con

los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente (Art. 8.2), respetar los métodos tradicionales de represión de los delitos cometidos por los indígenas (Art. 9.1), considerar por parte de las autoridades y tribunales las costumbres indígenas al momento de pronunciarse sobre cuestiones penales

18 Oros instrumentos que se refieren a este tema son: Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: 20.2, 24, 26 y 27. Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Párrafo 13 del preámbulo de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2542 (XXIV) de 11 de Diciembre de 1969; Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 2 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2542 (XXIV) de 11 de Diciembre de 1969, Artículo 1.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, etcétera.

19 Caso Tribu Guahibo, N°1690 Colombia, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, citado por Ariel Dulitzky. Los Pueblos Indígenas: jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Revista IIDH, vol. 26 junio-dic. 1997.

15

(Art. 9.2) así como sus características económicas, sociales y culturales (Art. 10.1) y dar preferencia a otros tipos de sanción distintas del encarcelamiento. (Art. 10.2) 20 .

Por otro lado es necesario destacar el trabajo realizado por la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos en el reconocimiento y protección de los derechos indígenas. Es así como la Corte (CIDH), interpretando el artículo 29 de la Convención Americana, ha emitido la opinión consultiva OC-5/85, a través de la cual ha ampliado el régimen de protección de los derechos humanos, la cual no se restringiría a la sola Convención sino que al resto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prevaleciendo la norma más favorable a la persona humana 21 . Esta interpretación constituye un importante precedente en la doctrina cuasijurisprudencial, ya que a través de ella se abre un “paraguas para el tratamiento de instrumentos específicos de los derechos indígenas como son los convenios números 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo” 22 . Cabe también destacar la decisión emitida en agosto del año 2001 por la Corte Interamericana en el caso Awas Tingi, de la comunidad indígena Mayagna (Sumu), a través de la cual reconoce el derecho del Pueblo Mayagna en Awas Tingi a la demarcación y titularidad de sus tierras, la decisión de proteger plenamente la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en relación con las particulares formas colectivas de propiedad que las comunidades indígenas mantienen, y la relación especial que los pueblos indígenas tienen con su hábitat y la importancia de esa relación para su supervivencia 23 .

INTERCULTURALIDAD EN EL DERECHO PENAL. BREVE ANÁLISIS DEL CASO MEXICANO Y COLOMBIANO

El reconocimiento del pluralismo jurídico en el ámbito penal constituye uno de los puntos de mayor inflexión en este interesante debate. Es en el ámbito penal donde la política criminal de los Estados ha desconocido el poder normativo que aún mantienen algunos Pueblos indígenas, estableciendo el monopolio en la definición de los procesos criminales y por tanto en la dirección y organización del sistema social en relación a la cuestión criminal 24 .

20 Convenio 169 de la OIT. Artículos 8, 9 y 10.

21 Opinión consultiva OC-5/85. Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas, 13 de noviembre de 1985, Serie A, N° 5, párrafo 52.

22 Guía Legal sobre utilización del Sistema Interamericano para la defensa de los derechos Indígenas. Gabriela Olguín. Organización Internacional del Trabajo. Año 2002.

23 Informe del Relator Osvaldo Kreimer. Sesión del Grupo de Trabajo sobre la Sección Quinta del Proyecto de Declaración con especial énfasis en las “Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras y territorios”. (Washington, D.C. 7 y 8 de noviembre de 2002).

24 Política criminal y Estado. Juan Bustos Ramírez. Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, diciembre de 1996, año 8 N° 12.

16

Los Estados Democráticos tienen hoy más que nunca el desafío de generar una Política Criminal que verdaderamente haga efectiva una política multicultural 25 , estableciendo una nueva relación que supere la desigual distribución de la criminalización y el poder de definir “lo criminal”, lo que en definitiva ha implicado –al desconocer otros sistemas jurídicos–, el sometimiento de las “otras” culturas, lenguas y formas jurídicas, siendo el caso más claro la forma cómo el poder penal se ha relacionado con la culturas indígenas 26 .

Frente a este poder monolítico han surgido nuevas posturas y enfoques que buscan construir una política criminal coherente con el carácter multilingüe, pluricultural y multiétnico de los Estados latinoamericanos, discusión que se ha centrado fundamentalmente en tres cuestiones básicas a resolver:

• Reconocimiento de la jurisdicción y derecho penal indígena.

• Existencia de una justicia penal especial para indígenas.

• Imputabilidad o inimputabilidad del indígena frente a la sanción 27 .

Avances en la discusión

Estos últimos cincuenta años ha existido un progresivo avance en el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas en Latinoamérica. Es así como las Constituciones de Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994) han establecido un reconocimiento a los derechos indígenas a nivel constitucional.

De estos países reconocen algún grado de autonomía Nicaragua, Colombia y México, que además dan validez al derecho consuetudinario indígena. Este derecho es reconocido también por Ecuador y Perú.

A partir de la ratificación del Convenio 169 de la OIT en el año 1990, se han introducido

significativos cambios a la legislación mexicana. Uno de las más importantes dice relación con la reforma constitucional del año 1992.

La Constitución Mexicana en su artículo 2 reconoce y garantiza el derecho de los pueblos

y comunidades indígenas a la libredeterminación y en consecuencia a la autonomía para

decidir, entre otras materias, sus formas internas de convivencia y organización social, política y cultural; aplicar sus propios sistemas normativos en sus conflictos internos

sujetándose a la Constitución, respeto a garantías individuales, derechos humanos y la

25 Es así como en 1988 el Gobierno de Canadá estableció la Ley de Multiculturalismo para preservar y realzar el carácter multicultural de ese país.

26 Op. Cit.

27 Stavenhagen Rodolfo, Derecho indígena y derechos humanos en Latinoamérica, México, Colmes, III, 1988.

17

dignidad e integridad de las mujeres así como acceder plenamente a la jurisdicción del Estado 28 . En este último caso la constitución dispone que, para garantizar este derecho en todos los juicios y procedimientos en que sean parte –individual o colectivamente– los indígenas, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidad cultural respetando los preceptos de la Constitución. En todo tiempo los indígenas podrán ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Por otro lado, es relevante tener presente el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación Mexicana, que señaló que los tratados internacionales son jerárquicamente superiores a las leyes federales “y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal”. El gobierno mexicano, al suscribir el Convenio (169), está obligado a promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales contenidos en éste 29 .

En cuanto a la legislación penal, el año 1991 se realizaron modificaciones a la normativa penal destinada a incorporar el derecho de los indígenas a contar con un traductor en todos los juicios y establecer los peritajes culturales. Los traductores deben concurrir en todos los procedimientos en los que sean parte los indígenas “con la finalidad de que las autoridades encargadas de administrar o impartir justicia se entiendan con las personas a juzgar, y los juzgados con las autoridades que los juzgan” 30 .

En tanto, los peritajes culturales permiten al juez tener en cuenta los usos y costumbres de los indígenas sometidos a proceso antes de dictar sentencias, y aplicar de esta manera la pena que estime justa habida cuenta de los elementos culturales aportados en la causa, En otras palabras, los peritos culturales explican a las autoridades las expresiones y significados de la diferencia cultural y su influencia en la comisión de conductas delictivas sancionadas por las leyes penales” 31 , posibilitando de esta manera la aplicación del Art. 57 del Código Penal Mexicano 32 .

28 La situación de Quinta Roo, localidad situada en la Península de Yucatán constituye un ejemplo de la aplicación legal de la normativa establecida en el Convenio 169 de la OIT y Constitución Méxicana. Es así como la ley de agosto de 1997 reconoce la jurisdicción indígena, entregando al Consejo de la Judicatura Indígena la facultad de nombrar a los jueces tradicionales. Está presidido por un magistrado en asuntos indígenas y cinco representantes de los centros ceremoniales mayas. Su competencia es civil, familiar y penal. En este último ámbito conocen entre otras materias de abigeato en ganado menor, abusos de confianza, abandono de personas, daños así como todos los delitos perseguibles por querella; infracciones cometidas por menores cuya sanción sea de carácter tutelar. Se exceptúan todos los delitos considerados como “graves”. La resolución dictada se homologa a una sentencia ejecutoriada que tiene el efecto de cosa juzgada. La apelación se efectúa ante un Tribunal de Asuntos Indígenas.

29 Exposición del Sr. Rodolfo Lara Ponte. Cuarto Visitador General de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en México. Universidad Central de Chile. 19 de octubre de 2002.

30 Programa Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas 2001-2006. Instituto Nacional Indigenista. México.

31 Op. Cit.

32 Este artículo dispone: “El órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, fijará la pena que estime justa, dentro de los límites establecidos en el código para cada delito, considerando la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del sentenciado, teniendo en cuenta: la edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales, económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o

18

A pesar de los avances logrados por México, el Instituto Nacional Indigenista advierte que

no existe todavía una práctica institucional que brinde estos servicios a los inculpados y que

garantice la salvaguarda de estos derechos. “Lo común es que los indígenas involucrados en procesos penales desconozcan sus derechos, carezcan de defensa jurídica adecuada

y queden en estado de indefensión debido a las condiciones de pobreza en que viven,

pobreza que se erige como un obstáculo insalvable para quienes sufren prisión, ya que

la mayoría de los casos se ven imposibilitados para alcanzar la libertad al no contar con

recursos para el pago de fianzas, cauciones sustitutorias penales, multas, reparaciones de daños. La falta de conocimiento de quienes imparten justicia, la escasa capacitación en esta materia y las actitudes discriminatorias también inciden sobre los derechos de los indígenas” 33 .

A juicio de Salomón Nahmad 34 , la legislación penal mexicana se hace en agravio a la

población indígena. Esto se funda en la “amplia evidencia que los indígenas son víctimas

persistentes de la ley impuesta por las autoridades mestizas”, así como en la inexistencia de “mecanismos que permitan asegurar que una causa instruida a un reo indígena no sea

El indígena

es víctima de ser analfabeto

en su propia lengua, lo cual se presta a un sin número de abusos e injusticias

también por ser monolingües 35 .

A todo ello, se suma la mantención de criterios peligrosistas ya rebasados. Así, el

desconocimiento correlativo de la relevancia de las culturas autóctonas sería una gravísima violación al principio de culpabilidad 36 .

Todo lo anterior ha llevado, en el caso Mexicano, a debatir en torno al Ministerio Público y su intervención en el proceso penal que ha sido sometido a críticas serias “al igual que los sistemas de recepción y valoración de las pruebas, en especial a la prueba confesional, advirtiendo que dichas prácticas son violatorias a los derechos humanos” 37 .

determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo étnico, indígena se tomarán en cuenta, además sus usos y costumbres Otra norma de este Código relativa a los pueblos indígenas es el Art. 220 que dispone: “Al que para obtener un beneficio o lucro, obligue o induzca a la práctica reiterada de la mendicidad, a un menor de edad, a un mayor de setenta años, a un discapacitado o a un indígena, se le impondrán de uno a tres años de prisión y de treinta a cien días de multa”.

33 Programa nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas 2001-2006. Op. Cit.

34 En obra Reclamos jurídicos de los Pueblos Indios. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993.

35 Stavenhagen, Op. Cit. pág: 311. A lo anterior se debe agregar la insuficiencia, la falta de capacitación de procuradores indígenas del Instituto Indigenista de México; el abuso de poder a cargo de los sistemas policiales, el ejército, los caciques, abogados y sectas religiosas; la violación de los derechos humanos del Ministerio Público y órganos jurisdiccionales, la imparcialidad de los jueces, situación agravada por la visión colonial de los operadores del derecho, empleados judiciales, antropólogos, médicos forenses, traductores verdaderos colonizadores internos

36 Al respecto el autor cita como fuente a Zaffaroni. En busca de las penas perdidas. Argentina. Edit. Ediar, 1989.

37 José Emio Ordóñez, En obra Reclamos jurídicos de los Pueblos Indios. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993; pág. 61.

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En lo relativo a la situación penitenciaria de los indígenas, el Instituto Nacional Indigenista señala que al año 2000 existían 7.431 indígenas privados de libertad, concentrados mayoritariamente en localidades de Oxaca, Chiapas, Chihuahua y Quinta Roo. Los presos enfrentaban dificultades en sus procesos penales ya que ellos carecían de una adecuada defensa y de traductores, no se habían considerado sus diferencias culturales y situación económica. En tanto, en febrero del año 2002 la Comisión de Asuntos de Ejecución de Sentencias, traslados y prevención del Delito para Indígenas 38 informa que 1.270 indígenas estaban recluidos por delitos del fuero federal en todas las cárceles del país. El 80% estaba privado de libertad por delitos contra la salud, es decir siembra

o traslado de estupefacientes 39 .

Colombia

La Constitución de Colombia reconoce en su artículo 7 la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. En tanto el artículo 246 contempla el derecho a la jurisdicción especial indígena al disponer que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contradictorias a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional”. Este derecho se encuentra garantizado además por la ratificación que hiciera el Estado Colombiano del Convenio 169 de la OIT en el año 1991 (art. 8 inc. 2 y 9 inc. 1) 40 .

Los límites al ejercicio de la función jurisdiccional especial indígena han sido configurados por los fallos del Tribunal Constitucional que ha suplido con su jurisprudencia la ley de coordinación que menciona el art. 246. En este sentido, la Sentencia de Tutela N° 349 de 1996 señala claramente que los límites que se fijan para el ejercicio de la función jurisdiccional –conferida de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas– deben interpretarse a la luz del principio de la diversidad cultural, “pues si bien la Constitución se refiere de manera general a la “Constitución y la ley” como parámetros de restricción resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales

y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico”.

Por otro lado, esta Corte ha señalado que en la acción típica se deben considerar dos elementos, el personal: la pertenencia a una comunidad, y el territorial: la conducta debe desarrollarse y ocurrir al interior del territorio indígena. Los límites se deben fijar según cada circunstancia especial, determinándose previamente si la conducta se encuentra o

38 Este órgano está conformado por 5 dependencias del Gobierno Federal Mexicano encabezada por el Organo administrativo desconcentrado Prevención y Readaptación Social de la Secretaría de Seguridad Pública. Fuente: Secretaría de Seguridad Pública. Marzo del 2003.

39 Secretaría de Seguridad Pública de México. Marzo año 2003.

40 Aprobado por ley 21 del 4 de marzo de 1991.

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no sancionada por ambos ordenamientos. En el caso que la conducta esté sancionada únicamente por el ordenamiento nacional, se debe determinar si el indígena entendía que su conducta era negativa. Si el individuo, por su cosmovisión no conocía el carácter perjudicial de su conducta, el intérprete debe considerar devolver al individuo a su entorno natural 41 . Si la conducta se sanciona en ambos ordenamientos, se debe considerar la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. De esta forma se puede determinar la conveniencia de ser juzgado por uno u otro sistema, “a mayor conservación de usos y costumbres mayor es la autonomía” 42 .

Los indígenas que sean juzgados ante la jurisdicción ordinaria deben gozar de todos los

derechos humanos y libertades fundamentales establecidos en la legislación internacional

e interna. En especial de aquellos derechos contemplados en la Constitución, el

Convenio 169 de la OIT, Convención Americana, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, Códigos Penal y Procesal Penal y Código Penitenciario.

Los Códigos Penal y Procesal Penal contienen normas específicas para indígenas referidas

a la jurisdicción indígena 43 , inimputabilidad, medidas de reintegración y de seguridad.

Las normas sobre inimputabilidad se encuentran contempladas en el art. 378 del Código Penal que contempla la “inimputabilidad por diversidad socio-cultural”. En este caso se dispone como medida de protección, si el perito u oficial lo aconsejare, la reintegración provisional a su medio social.

Respecto a la norma contenida en el Art. 378, se ha considerado que ésta “puede generar confusiones” por la asociación entre diversidad socio-cultural e inimputabilidad (concepto ya superado), que parece reproducir una vieja concepción de la diferencia cultural como incapacidad (inferioridad, minoría de edad, sujeto de tutela) 44 .

En tanto, la Ley N° 65 Art. 29 del Código Penitenciario y Carcelario dispone en su artículo 29 la reclusión en casos especiales, contemplándose entre ellos a los indígenas.

41 Acción de Tutela contra jueces penal y de familia del Guamo Tolima, año 1999.

42 Sentencia T-254 de 1994 (fundamentos jurídicos 7.1-7.4) que señala esta regla de interpretación normativa que permite superar los conflictos de aplicación entre ordenamientos jurídicos “diversos”. A esta se suman las siguientes 3 tales reglas que son, a) “los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”, b) las normas legales imperativas (de orden público de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de la diversidad étnica y cultural”, c) “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”. Extraído de “Jurisdicción especial indígena y derechos fundamentales a través de una muestra jurisprudencial: una reseña del caso colombiano”. Carlos Alberto Torres Ruiz. Abril, año 2000. Trabajo presentado en Doctorado de Derechos Humanos. Universidad Carlos III.

43 Es así como el Art. 11 del Código Procesal Penal dispone que “nadie podrá ser juzgado sino por un juez o tribunal competente preexistente al acto que se imputa. La jurisdicción indígena se sujetará a la ley que regule la materia”.

44 Informe centros de Reclusión en Colombia. Alto Comisionado de Naciones Unidas, oficina de Colombia. Octubre 2001.

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Legalmente los indígenas condenados a una pena de encarcelamiento deben permanecer en establecimientos penitenciarios especiales, disposición que se encuentra ratificada por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en el sentido que los indígenas no pueden estar detenidos en los centros penitenciarios comunes 45 .

De acuerdo a las cifras de INPEC a principios del año 2001 las personas privadas de libertad de origen indígena ascendían a 494 personas, lo que representaba aproximadamente el 1% de la población penitenciaria total de 52.004 personas 46 . Para la Misión de Naciones Unidas, la cifra señalada por el INPEC indica un infra-registro de los indígenas privados de libertad pues no se incluye a todos los indígenas presos.

LA SITUACIÓN DE LOS INDÍGENAS PRIVADOS DE LIBERTAD

En octubre del año 2001 el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, oficina en Colombia, emitió un Informe sobre la situación de los indígenas en los Centros de Reclusión en Colombia. Las conclusiones de este Informe permiten reconocer los estándares mínimos de derechos exigidos por este organismo, y los aspectos que resulta necesario verificar al momento de evaluar el cumplimiento de los derechos humanos de la población penitenciaria 47 . Es así como el Alto Comisionado observa las siguientes situaciones 48 :

Derecho a la propia jurisdicción

Los indígenas siguen siendo juzgados por la jurisdicción ordinaria cuando deberían serlo por la especial, lo que revela la existencia de fiscales y funcionarios judiciales que desconocen la jurisdicción especial. Se constató problemas de coordinación entre ambas jurisdicciones. Las autoridades de la jurisdicción especial encontraron difícil asumir los casos de indígenas que han estado presos en cárceles estatales y que se han vuelto muy conflictivos y violentos.

45 Art. 14 del Decreto 1397 de 1996. Es interesante revisar la sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano, Sentencia T-239. Expediente T-559452. Acción de Tutela instaurada por Carlos Arturo Niaza Panchi contra el Consejo de Conciliación y Justicia Indígena y el director de la Cárcel de Andes, Antioquía. En esta acción de tutela el demandante considera que el Consejo de Conciliación y Justicia Indígena ha violado sus derechos fundamentales al debido proceso al estar recluido en la Cárcel del Circuito Judicial de Andes, Antioquia y no en un centro especial para indígenas.

46 Esta población sería significativa teniendo en cuenta que los indígenas representan un 2% del total nacional y que cuentan con una justicia especial. Informe: Centros de Reclusión en Colombia: un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de derechos humanos”. Alto Comisionado de Derechos Humanos, octubre 2001.

47 Informe: Centros de Reclusión en Colombia: un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de derechos humanos”. Alto Comisionado de Derechos Humanos, oficina en Colombia. Bogotá, 31 de octubre de 2001.

48 Lo transcrito corresponde a un resumen de lo Informado por este Organismo.

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Derecho a la consulta previa de toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectar a los pueblos indígenas 49

No obstante que este Convenio es obligatorio para Colombia se dictó un nuevo Código Penal (Ley 599 de julio de 2000) y Procesal Penal que contiene normas referidas a los indígenas y que pueden afectarlos, sin haber pasado por una consulta previa, Art. 11 CPP referido al juez natural y Art. 378 del C.P sobre “inimputabilidad por diversidad socio-cultural” y Art. 246 sobre la reintegración provisional al medio social del indígena. No obstante que esta norma puede generar confusiones, puede ser utilizada (mientras se genere una norma consultada) para que en casos de indígenas cuyo juzgamiento corresponda a la jurisdicción estatal, se tenga en cuenta la diversidad socio-cultural, se cuente con peritaje cultural y se propenda a la reinserción de los indígenas a su medio.

Derecho al uso del propio idioma indígena en los procedimientos legales y juzgamiento

Los indígenas juzgados no han contado con intérprete aun cuando tenían como lengua materna la indígena. Ni los operadores de justicia ni el personal de tratamiento consideran necesaria la presencia de intérpretes, es decir el uso del propio idioma indígena no se considera como un derecho constitucional que dé lugar a su inmediata protección. Sólo se tiene en cuenta cuando constituye un problema serio de incomunicación. Los operadores de justicia, personal penitenciario e incluso los abogados defensores desconocen en general el derecho al uso del propio idioma indígena.

Derecho a una defensa profesional idónea y a la consideración de la cultura

La mayor parte de los indígenas presos son personas carentes de recursos económicos, por lo que carecen de abogados de confianza para su defensa en juicio y para la aplicación de derechos penitenciarios. Algunos tienen penas muy altas por hechos que habrían ameritado una exculpación o pena menor si hubiesen contado con defensa idónea. La Defensa de Oficio se muestra inoperante y la Defensa Pública resulta insuficiente. Muchos abogados defensores, operadores de la justicia y funcionarios judiciales, así como los propios indígenas presos, desconocen el Convenio 169 de la OIT y normas especiales que protegen los derechos indígenas y mecanismos para hacerlos valer, por lo que no apelan a tales derechos durante el juzgamiento ni encarcelación. No todos los defensores alegan la consideración a la cultura y condición indígena de los enjuiciados presos ni exigen la realización de pericias antropológicas.

Aplicación de penas distintas al encarcelamiento

La obligación contenida en el Inc. 2 del Art. 10 del Convenio 169 de la OIT sobre la imposición de sanciones distintas al encarcelamiento no es respetada. Los fiscales

49 Este derecho está contenido en los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT.

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desconocen o incumplen tal normativa al establecer medidas de aseguramiento, que se constituyen en penas efectivas de prisión. Los jueces que juzgan indígenas sólo se rigen por

la legislación secundaria sin tener en cuenta la legislación internacional, por lo que dictan

autos de detención sólo teniendo en cuenta el delito y no la condición de indígenas. En caso de condenar no aplican penas alternativas a la prisión. Al momento de la ejecución de

la pena, ni los jueces de ejecución de penas ni la autoridad penitenciaria tienen en cuenta

esta obligación internacional, para efectos de aplicar beneficios administrativos o judiciales

que permitan a los indígenas gozar de sanciones distintas al encarcelamiento 50 .

Lugar de encarcelamiento

A pesar de lo dispuesto por el inc. 2 del Art. 10 del Convenio 169 de la OIT, la ley

65 de 1993, art. 29 dispone la existencia de lugares especiales de encarcelamiento para indígenas. La Corte Constitucional justifica esta situación para que no se amenace, mediante la reclusión en establecimientos ordinarios, los valores y la cultura indígena que

tienen protección constitucional. No obstante estas normas, la autoridad penitenciaria no se

ha preocupado de hacer efectivos estos derechos, argumentando la falta de reglamentación

y de recursos. La carencia de un espacio común convierte a los indígenas en blanco de

discriminación y abusos “por ser indios” y les dificulta el desarrollo de actividades comunes,

su desenvolvimiento en el marco de su cultura y la protección de sus derechos.

Respeto a la diversidad aún bajo el régimen carcelario

En virtud de la protección constitucional de la diversidad cultural, los indígenas tienen

derecho a ejercer todos sus derechos en el marco de su propia identidad y cultura aún bajo las condiciones carcelarias. La administración penitenciaria no ha respetado el derecho a

la diversidad cultural y a la práctica de la cultura, creencias religiosas/espirituales, asistencia

de chamanes o guisas espirituales, acceso y uso a productos especiales que hacen parte de su alimentación, acceso a productos de la medicina tradicional, cercanía a su familia

y grupo étnico. Las autoridades penitenciarias no consideran posible la existencia de

formas de organización propiamente indígenas dentro de los penales vulnerando la propia vida cultural 51 . Hay muchos presos alejados de su familia y grupo cultural dando lugar a su desarraigo y deterioro.

Derechos de educación, trabajo y salud

Se constata que, a pesar que los indígenas suelen recibir condenas largas y a que muchos carecen de instrucción suficiente, la administración penitenciaria hace poco por facilitar

50 Este Informe constata además: “De las entrevistas sostenidas se desprende el desconocimiento de esta obligación en los operadores de justicia, funcionarios de la administración penitenciaria, jueces de ejecución de penas e incluso abogados defensores”.

51 Se señala como caso paradigmático el caso de los indígenas presos en la cárcel de Amazonas a quienes la autoridad penitenciaria les ha negado reiteradamente la práctica de dichos derechos.

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medios de educación y trabajo para los indígenas. La mayoría carece de trabajo o educación como fuente de redención, ingreso y formación. Muchos de ellos presentan afecciones de salud que no son atendidas y la autoridad administrativa es reticente a permitir el uso de su medicina tradicional.

BREVE DESCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN CHILENA

En Chile se reconoce la existencia legal de 8 pueblos indígenas, los que de acuerdo

al último censo de población (año 2002) ascienden a 692.192 personas, es decir, el

4,6% de la población total del país (14.424.243). Los Mapuches conforman el pueblo más numeroso con 604.349 personas (87,3% de la población indígena total), el cual se

encuentra preferentemente concentrado en las regiones IX, X y Metropolitana. Con una cifra inferior, se sitúan los Aymaras con 48.501 personas (7,0% de la población indígena del país), los Atacameños, con 21.015 integrantes (3,0% del total indígena), Quechuas con 6.175 personas (0,9% del total indígena), Rapa Nui con 4.647 habitantes (0,7% de

la población indígena total) y por último, el pueblo Yámana con 1.685 personas (0,2%

de la población indígena total país).

A diferencia de México y Colombia, Chile no ha ratificado el Convenio 169 de la OIT,

no cuenta con normas constitucionales ni penales relativas a sus Pueblos Indígenas. Recordemos que en el año 1991 el Gobierno de don Patricio Aylwin envía al Congreso Nacional tres iniciativas legales: Una nueva Ley Indígena, un Proyecto de Reforma

Constitucional y el Convenio 169 52 . De ellas sólo se aprobará la que es hoy la ley 19.253 que establece “Normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas

y

crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena” (publicada en el Diario Oficial

el

día 5 de octubre de 1993). Esta Ley contiene 8 títulos 53 con un total de 80 artículos

permanentes y 16 transitorios.

En lo tocante al Derecho Consuetudinario Indígena este se encuentra contenido en

el Título VII referido a las “Normas especiales de los Procedimientos Judiciales” Art.

54, que dispone lo siguiente:

“La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.

52 Convenio 169 OIT: Paralizado entre junio 1991 y marzo 1994. Existe un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, de 7 de julio de 2000.

53 Estos se refieren a: Título I: De los Indígenas, sus Culturas y sus Comunidades; Título II: Del Reconocimiento, Protección y Desarrollo de las Tierras Indígenas; Título III: Del Desarrollo Indígena; Título IV: De la Cultura y la Educación Indígena; Título V: Sobre la Participación; Título VI: De la Corporación de Desarrollo Indígena; Título VII: Normas especiales de los Procedimientos Judiciales; Título VIII: Disposiciones Particulares y por último las Disposiciones Transitorias.

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Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal.

El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación”.

Antes de abordar el tratamiento del derecho consuetudinario en juicio, es necesario puntualizar que la ley 19.253 ha reconocido el valor que representa para las etnias indígenas de Chile sus costumbres. Es así como los Arts. 1 y 7 de esta ley disponen que:

• El Estado chileno reconoce la existencia de los indígenas desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias, que son parte esencial de las raíces de la Nación chilena, su integridad y desarrollo de acuerdo a sus costumbres y valores.

• Es deber de la sociedad y del Estado respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, culturas, familias y comunidades, protegiendo las tierras indígenas, velando por su adecuada explotación, equilibrio ecológico y ampliación.

• El Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias

manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, buenas costumbres

y orden público.

También podemos encontrar reconocimiento y aplicación de las costumbres indígenas en las siguientes normas:

• La sucesión de las tierras indígenas individuales se sujeta a las normas del derecho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley común (Artículo 16).

• Reconocimiento a los Mapuches Huilliches de su sistema tradicional de Cacicados

y su ámbito territorial (Artículo 61).

• Reconocimiento a la comunidad Rapa Nui de la posesión de sistemas de vida y organización histórica y manifestaciones culturales autóctonas (Artículo 66).

En lo relativo a la aplicación de las costumbres indígenas en juicio, la ley indígena ha distinguido dos ámbitos de aplicación: el civil y el penal.

En lo Civil la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República.

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En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Esta norma establece una responsabilidad atenuada para casos especiales.

Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley 54 y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal. La convicción legal se funda en medios de prueba 55 .

De las normas descritas surgen algunas cuestiones importantes. La primera de ellas se refiere al ámbito personal de aplicación. La costumbre indígena sólo puede ser aplicada entre indígenas, y aún más, ambas partes deben pertenecer a una misma etnia. Es así como, tratándose de un conflicto o materia suscitada entre un indígena y un no indígena, el derecho aplicable será el derecho del no indígena, es decir el derecho común. Derecho que también será aplicado en juicios seguidos entre indígenas pertenecientes a distintas etnias.

En lo referido al ámbito penal, nuestro país no cuenta con disposiciones especiales que regulen los derechos de los integrantes de los Pueblos Indígenas, únicamente la legislación indígena considera una responsabilidad penal atenuada para los indígenas en virtud de la aplicación de su derecho consuetudinario. La Reforma Procesal Penal recientemente introducida en nuestro país 56 no consideró la especial situación de la población indígena, lo que ha implicado en la práctica enfrentar situaciones para las cuales el sistema no estaba preparado. De acuerdo a las estadísticas de la Defensoría Penal Pública de la IX Región 57 , entidad que cuenta con una Defensoría especializada para indígenas 58 , el mayor número de delitos de los cuales son imputados los mapuches se concentran en delitos contra la propiedad (hurtos y robos), seguidos de lesiones y en menor medida delitos contenidos en la Ley de Alcoholes. En cuanto a los delitos que han tenido una mayor connotación pública, que se situarían en el cuadro estadístico bajo el título “delitos de leyes especiales”, estos alcanzarían al 1% de los casos (ver Anexo N° 5).

54 En el ámbito penal los medios por los cuales se acreditan los hechos en un juicio criminal, son:

Los testigos; el informe de peritos; la inspección personal del juez; los instrumentos públicos o privados; la confesión; y las presunciones o indicios.

55 Art. 456 bis (484) Código de Procedimiento Penal: “Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley”. Artículo 295 CPP. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.

56 Esta Reforma fue introducida a través de la Ley 19.696, publicada en el Diario Oficial de 12 octubre de 2000. En la IX Región de la Araucanía entra en vigencia el 16 de diciembre de 2000.

57 Esta Defensoría entra en funcionamiento el 10 de marzo de 2001, fecha en que se publicó en el Diario Oficial la Ley Orgánica de la Defensoría Penal Pública N° 19.718.

58 Esta Defensoría especializada es creada el 21 de agosto del año 2001.

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Peritajes culturales y los traductores indígenas

Los peritajes culturales y la institución de los traductores indígenas constituyen dos factores esenciales en el ejercicio de los derechos de los indígenas en el sistema administrativo, legal y judicial. En ambos casos de lo que se trata es de traducir una cultura. Por ello, los peritajes culturales deben provenir de las autoridades tradicionales y personas con reconocido conocimiento de la costumbre indígena. Como lo ha señalado la Misión de Verificación de Naciones Unidas en Guatemala (año 2002), este mecanismo permite a los operadores de justicia contar con valiosas asesorías sobre diversas realidades culturales y su influencia sobre normas de convivencia, y por ende sobre la aplicación del derecho.

En Chile la utilización de los peritajes culturales se ha circunscrito a informes emanados de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por lo cual los jueces siguen –en términos generales– juzgando sin hacer referencia a los usos y costumbres, los cuales son desconocidos por los operadores de la administración de justicia, sumado ésto a la inexistencia de estudios e investigaciones que den cuenta de este derecho.

Otra cuestión de relevancia para la administración de justicia es la existencia de los “traductores indígenas”. Este derecho dice relación directa con el respeto de los derechos lingüísticos, la diversidad cultural y el debido proceso. En términos generales y como ha quedado en evidencia en el caso Colombiano, los operadores de justicia no están capacitados para comprender la lógica, cosmovisión y patrones de comportamiento de las personas que no pertenecen a su cultura. Por ello y como lo ha constatado la Misión de Naciones Unidas en Guatemala, la barrera lingüística suele ser uno de los obstáculos en el acceso a la justicia estatal.

En la legislación chilena este derecho se encuentra consagrado en el ya mencionado Art. 54 de la Ley Indígena, que dispone:

“El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación”.

En tanto, la nueva legislación penal 59 contiene disposiciones que establecen el derecho de las víctimas e imputados a ejercer, durante todo el transcurso del procedimiento, en su

59 Código de Procedimiento Penal Chileno: El Ministerio Público está obligado a velar por la protección y garantía de los derechos de la víctima del delito, en todas las etapas del proceso penal. Es deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, para proteger a las víctimas, facilitar su intervención en el mismo y evitar cualquier perturbación que hubiera de soportar con ocasión de trámites en que tuviera que intervenir (Art. 6 y 78). El Juez de garantía podrá adoptar de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir que el imputado ejerza las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por

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forma activa y pasiva, sus derechos lingüísticos, gozando de todas las garantías y derechos establecidos en el orden internacional. Por disponerlo el Art. 5 de la Constitución Política de la República 60 serian aplicables en estas materias las disposiciones contenidas en el Derecho Internacional, especialmente 61 en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 9, 14 62 y 27, Convenio 169 de la OIT (1989), Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos (Barcelona, junio 1966) y Declaración de 1992 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre derechos de las personas pertenecientes a las minorías lingüísticas, nacionales, étnicas, religiosas.

DESAFÍOS: POLÍTICAS CON PERTINENCIA CULTURAL

El reconocimiento de los derechos indígenas ha sido un proceso lento, centrado fundamentalmente en el Sistema de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No obstante, este sistema está integrado por normas que no se condicen con la naturaleza

Chile y que se encuentren vigentes (Art. 10). Todo imputado puede hacer valer hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que les confieren las leyes. En especial “que se le informe de manera

específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la constitución

las leyes (Art. 93a). El imputado privado de libertad tendrá derecho a “que se exprese específica y ”

(Art. 94a). Derecho del imputado durante todo el

procedimiento y en cualquiera de sus etapas a prestar declaración como medio para defenderse de la imputación que se le dirigiere. Si el imputado no supiere la lengua castellana, se procederá a tomarle

declaración a través de un medio escrito o a través de intérpretes (Art. 98). Quienes no pudieren hablar

o no lo supieran hacer en el idioma castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes;

en la audiencia del juicio oral el acusado será asistido por intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio (Art. 291).

60 El Art. 5 de la Constitución Política de la República que señala como un limite a la soberanía el respeto

a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y un deber para los órganos del Estado

respetar y promover los derechos garantizados en la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

61 Estos instrumentos tienen relevancia en la delimitación de los alcances y contenidos de los derechos lingüísticos: Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Pacto Internacional para eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), Convenio sobre los Derechos del Niño (1989), Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1978), Convenio N° 111 de la OIT sobre discriminación en el empleo (1958), Convenio de la UNESCO contra la discriminación en la educación (1960), Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación basadas en la religión o en otros motivos (1981), Declaración y Plan de Acción de la conferencia mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), Declaración sobre los principios de la tolerancia (Unesco 1995).

62 Art. 9.2. “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”. Art. 14.3 “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

“A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. y especialmente el derecho a la defensa, en su forma activa:

actuando por sí en su lengua materna, y en su forma pasiva: utilizando un intermediario (interprete) que facilite la comunicación entre los operadores, permitiendo el conocimiento de las imputaciones, actuaciones y demás trámites en su lengua materna.

y

claramente el motivo de su privación de libertad

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eminentemente colectiva que tienen los derechos indígenas. En el mejor de los casos estos derechos han encontrado una consagración constitucional. No obstante este reconocimiento, los países han introducido una serie de límites basados en el fuero personal y territorial, y la compatibilidad que deben tener con la Constitución Política y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos 63 .

El ejercicio efectivo de sus derechos por parte de los indígenas se ve obstaculizado por una serie de factores de carácter interno y externo. Entre ellos, se puede mencionar las precarias condiciones económicas en que viven aún millones de indígenas, las constantes violaciones a sus derechos humanos de que son víctimas las comunidades e integrantes de estos pueblos 64 , la discriminación de que son objeto sus comunidades y miembros 65 , el desconocimiento generalizado de sus derechos y de los mecanismos de ejercicio y defensa, las debilidades que presentan las organizaciones indígenas para lograr espacios efectivos de ciudadanía 66 y ejercer aquellas competencias jurisdiccionales que les entrega el marco normativo oficial, y la incapacidad de conservar o generar sus propios modelos de justicia indígena.

En el caso de Chile resta aún alcanzar los estándares internacionales mínimos relativos al reconocimiento de los Derechos Humanos y Derechos Propios de los Pueblos Indígenas. En el ámbito penal nuestro país debe iniciar una discusión profunda sobre sus políticas

63 Es así por ejemplo que el Convenio 169 de la OIT dispone que:

“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

64 Amnistía Internacional ha puesto de manifiesto que estas violaciones siguen ocurriendo alrededor del mundo, señalando que pese a su diversidad cultural y étnica existen sorprendentes similitudes en la discriminación y en los constantes abusos que han y siguen sufriendo. A vía de ejemplo esta entidad señala, el caso de Brasil y los violentos ataques sufridos en el año 2000 a los grupos Macuxi y Wapixana, del Estado de Roraima, por parte de los terratenientes que contarían con la complicidad de las autoridades locales. En: Brasil, Temor por la seguridad (Indice AI:AMR 19/09/00/s).

65 El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó en el año 2000, al gobierno Australiano la introducción de cambios en los sistemas de condenas obligatorias que “parecen estar dirigidas contra la desproporcionada comisión de delitos por aborígenes australianos, especialmente menores, lo que hace resaltar la discriminación racial en sus tasas de encarcelamiento”. Cita contenida en documento: CERD/C/304/Add.101.

66 Tal es el caso de Chile. Aún cuando existen espacios de participación reconocidos en la Ley 19.253, ley indígena, cuestionables o no, estos no han operado en la práctica. Tal es el caso del Art. 34 que señala:

“Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios”.

30

criminales y penitenciarias, y la necesaria incidencia que deben tener los pueblos indígenas en la elaboración de estas políticas. Esto exigirá, en una primera etapa, la

adecuación de los tipos penales y técnicas del derecho procesal a las diferentes lógicas

y cosmovisiones indígenas 67 .

La existencia de un país como Chile, de naturaleza pluricultural, multiétnica y multilingue, hace necesario poner en práctica la recomendación efectuada por Naciones Unidas en orden a que la justicia penal se considere en el contexto del

desarrollo económico de los sistemas políticos, sociales y culturales, de los valores

y los cambios sociales” 68 .

CONSIDERACIONES FINALES Y PROPUESTAS NECESARIAS A TENER PRESENTE

De la revisión realizada en este texto se puede extraer algunos elementos que podrían ser considerados al momento de formular una política y elaborar o ejecutar un programa específico en el ámbito penitenciario. Estos dicen relación con:

a. Registro y caracterización de la población indígena existente en el sistema penitenciario. La identificación de los usuarios indígenas es una exigencia básica para la delimitación del universo existente en el circuito de administración de justicia. Esta identificación debe quedar consignada en los registros y bases de datos de manera tal de visibilizar a una población que hoy día permanece indiferenciada. La identificación y registro permitirá elaborar adecuadamente políticas y acciones pertinentes culturalmente.

b. Conocimiento y caracterización de la población indígena. En Chile no se cuenta con investigaciones sobre la población usuaria del sistema penitenciario. Por ello se hace imprescindible realizar un estudio que permita conocer, por ejemplo, las características económicas, sociales y culturales de los indígenas, sus percepciones sobre el sistema administrativo y judicial, los grados de conocimiento y manejo de la legislación, la persistencia de sus propias manifestaciones y patrones culturales, y su especial forma de relación con la institucionalidad occidental y la vinculación con sus familias. Estos antecedentes constituyen exigencias mínimas para la formulación de una política criminal y penitenciaria en Chile.

c. Respeto a la diversidad cultural. Este derecho-principio debe informar a todo el sistema legal, admnistrativo y judicial en sus diversos niveles, desde la formulación de políticas y leyes, interpretación de las normas, elaboración de programas, confección de informes y peritajes, aplicación de beneficios penitenciarios. Implica el respeto a su “vida cultural” contenido en el Art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, consagrado

67 Op. Cit. Pág. 282.

68 Resolución de Naciones Unidas N°36/21.

31

en el Convenio 169 de la OIT y recepcionado en los Proyectos de Declaraciones de Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos.

d. Igualdad en la diversidad. El derecho a la igualdad ante la ley debe ser respetado en todo momento. Esto supone la consideración que todas las personas son iguales ante

la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección (Art. 26 y 2 del Pacto de

Derechos Civiles; Art. 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). No obstante esta igualdad debe garantizar “la diversidad cultural “. La defensa de este derecho

supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas que pertenecen a minorías y pueblos indígenas 69 .

e. Adecuación de la normativa penal y reglamentación interna penitenciaria a lo establecido en el Derecho Internacional. En este ámbito es necesario tener presente lo establecido en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas: sobre Medidas no privativas de Libertad (Tokio) y Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, que señala que: “es necesario respetar las creencias religiosas y los preceptos culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos

f. Acceso a la justicia. El Diagnóstico Internacional da cuenta del difícil o nulo acceso

a la Justicia que tienen hoy en términos generales los integrantes y comunidades

indígenas. De allí que se hayan establecido órganos especializados para la defensa

y promoción de sus Derechos Humanos, mecanismos de conciliación indígenas con

abogados dependientes de órganos administrativos del Estado, Clínicas Jurídicas de Derecho, entre otras. Incluye además el respeto y garantía a los derechos lingüísticos, en su forma activa y pasiva lo que implica la existencia y preparación de intérpretes o traductores indígenas y la participación de las autoridades o personas que tengan un conocimiento acabado de las tradiciones en los procesos administrativos o judiciales en calidad de peritos.

g. Conocimiento de sus derechos. Existe una evidente necesidad de los indígenas de conocer los derechos que les asisten, especialmente al momento de ser juzgados en los procedimientos judiciales y una vez ingresados a los centros penitenciarios, la normativa que rige la vida interna de los penales y las normas que los pueden beneficiar para gozar de libertad.

h. Garantía al ejercicio de los derechos no conculcados. Continuamente se pone de manifiesto el hecho que la reclusión no debe afectar más derechos de los que la

69 Es así como el Artículo 4 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural dispone:

“Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural: La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos autóctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.

32

propia medida de prisión lleva consigo. De allí que las personas recluidas deben gozar del resto de sus derechos. En este tema es necesario tener presente el Derecho que tienen los indígenas a la protección contra la violación de sus derechos, y a iniciar procedimientos legales para asegurar el respeto efectivo de sus derechos. De especial significación para el mundo indígena es el respeto de sus derechos culturales (Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) 70 . Entre estos derechos

se encuentran aquellos que dicen relación con el derecho a su identidad y pertenencia a su comunidad de origen, ejercicio de sus prácticas culturales, religiosidad, espiritualidad, ejercicio de su medicina tradicional, a sus formas de vida y a la educación y trabajo. Estos derechos conllevan a su vez, la conveniencia de establecer programas laborales

y educacionales que resguarden la pertinencia cultural, el acceso a guías espirituales,

celebración de ceremonias tradicionales, adecuación del sistema alimenticio, diseño y adecuación de la infraestructura de recintos para asegurar el ejercicio de estos derechos, fortalecimiento de los vínculos comunitarios y familiares, entre otros.

i. Programas específicos de atención a presos y presas indígenas destinados a garantizar el debido proceso a todo indígena sometido a un procedimiento penal y agilizar los beneficios a que tengan derecho. En otros países como México se han establecido programas especiales de apoyo post-penitenciario en

actividades laborales y de reintegración a su comunidad de origen así como programas destinados a que los indígenas gocen de medidas alternativas a la prisión o destinados

a la revisión de sus causas ante los tribunales de justicia.

j. Programas de reintegración a su medio comunitario y familiar. Estos programas resultan fundamentales para evitar el desarraigo y deterioro de los indígenas. Estas relaciones siguen constituyendo los pilares de las culturas indígenas, dada la especial relación y significación de la pertenencia a su comunidad como un factor de identidad y control social.

70 Los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que son universales, indisociables

e interdependientes. El desarrollo de una diversidad creativa exige la plena realización de los derechos

culturales. “Toda persona debe, así, poder expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee

y en particular en su lengua materna; toda persona tiene derecho a una educación y una formación

de calidad que respete plenamente su identidad cultural; toda persona debe poder participar en la vida cultural que elija y ejercer sus propias prácticas culturales, dentro de los límites que impone el

respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural.

33

ANEXO 1

Poblacion indígena de Chile por region según pueblo / Censo año 2002

I REGIÓN DE TARAPACÁ II REGIÓN DE ANTOFAGASTA Alacalufe: 66 / Atacameño: 1.061 Aymara: 40.700
I REGIÓN DE TARAPACÁ
II REGIÓN DE ANTOFAGASTA
Alacalufe: 66 / Atacameño: 1.061
Aymara: 40.700 / Colla: 275
Mapuche: 5.372 / Quechua: 1.025
Rapa Nui: 86 / Yamana: 80
Alacalufe: 48 / Atacameño: 13.855
Aymara: 2.468 / Colla: 182
Mapuche: 4.117 / Quechua: 2.038
Rapa Nui: 42 / Yamana: 58
III REGIÓN DE ATACAMA
IV REGIÓN DE COQUIMBO
Alacalufe: 32 / Atacameño: 3.074
Aymara: 380 / Colla: 1.738
Mapuche: 2.057 / Quechua: 50
Rapa Nui: 58 / Yamana: 18
Alacalufe: 37 / Atacameño: 668
Aymara: 467 / Colla: 324
Mapuche: 3.514 / Quechua: 56
Rapa Nui: 63 / Yamana: 48
V REGIÓN DE VALPARAÍSO
Alacalufe: 128 / Atacameño: 419
Aymara: 567 / Colla: 72
Mapuche: 14.594 / Quechua: 144
Rapa Nui: 2.671 / Yamana: 13
REGIÓN METROPOLITANA DE SANTIAGO
Alacalufe: 669 / Atacameño: 1.379
Aymara: 2.743 / Colla: 292
Mapuche: 182.963 / Quechua: 1.599
Rapa Nui: 1.169 / Yamana: 548
VII REGIÓN DEL MAULE
Alacalufe: 56 / Atacameño: 55
Aymara: 107 / Colla: 15
Mapuche: 7.756 / Quechua: 48
Rapa Nui: 47 / Yamana: 73
VI REGIÓN DEL LIBERTADOR
BERNARDO O’HIGGINS
VIII REGIÓN DEL BÍO BÍO
Alacalufe: 120 / Atacameño: 141
Aymara: 211 / Colla: 44
Mapuche: 53.104 / Quechua: 159
Rapa Nui: 125 / Yamana: 173
Alacalufe: 58 / Atacameño: 97
Aymara: 105 / Colla: 47
Mapuche: 9.485 / Quechua: 57
Rapa Nui: 54 / Yamana: 55
IX REGIÓN DE LA ARAUCANÍA
X REGIÓN DE LOS LAGOS
Alacalufe: 434 / Atacameño: 86
Aymara: 178 / Colla: 62
Mapuche: 100.327 / Quechua: 308
Rapa Nui: 158 / Yamana: 150
Alacalufe: 111 / Atacameño: 61
Aymara: 94 / Colla: 88
Mapuche: 203.221 / Quechua: 456
Rapa Nui: 102 / Yamana: 62
XII REGIÓN DE MAGALLANES
Y DE LA ANTÁRTICA CHILENA
XI REGIÓN DE AYSÉN DEL GENERAL
CARLOS IBÁÑEZ DEL CAMPO
Alacalufe: 563 / Atacameño: 25
Aymara: 52 / Colla: 24
Mapuche: 8.621 / Quechua: 45
Rapa Nui: 25 / Yamana: 189
Alacalufe: 281 / Atacameño: 36
Aymara: 44 / Colla: 1
Mapuche: 7.546 / Quechua: 56
Rapa Nui: 27 / Yamana: 72

Poblacion indígena total: 692.192 (4,6% población total nacional)

Mapa extraído de Guía Para la Acción de la Justicia. Tomo V: Pueblos Indígenas:Temas y Legislación. FORJA - Ministerio de Justicia de Chile. Autoría profesional: Mylène Valenzuela R.

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ANEXO 2

Población indígena total en relación a población total de Chile

Población chilena

N° Habitantes

%

Población no indígena de Chile

14.424.243

95,4

Población que se autoidentifica como indígena

692.192

4,6

Total

15.116.435

100,0

Fuente: Censo año 2002.

ANEXO 3

Población indígena según grupo étnico / Total país

 

Pueblo indígena

%

Total que se identifica pertenecer a un grupo étnico

692.192

100,0

Alacalufe

2.622

0,4

Atacameño

21.015

3,0

Aymara

48.501

7,0

Colla

3.198

0,5

Mapuche

604.349

87,3

Quechua

6.175

0,9

Rapa Nui

4.647

0,7

Yámana

1.685

0,2

Fuente: Censo año 2002.

ANEXO 4

Población indígena según etnia y sexo

Pertenencia grupo étnico

Ambos sexos

Mujeres

Hombres

 

%

%

%

Total País

15.116.435

100,0

7.668.740

50,7

7.447.695

49,3

Pertenece a un grupo étnico

692.192

100,0

343.286

49,6

348.906

50,4

Ninguno de las anteriores

14.424.243

100,0

7.325.454

50,8

7.098.789

49,2

Fuente: Censo año 2002.

35

ANEXO 5

Delitos o faltas asociados a imputados mapuches IX Región

Otros delitos contra la propiedad

251

15%

Otros delitos

240

15%

Hurtos

199

12%

Lesiones

197

12%

Robos no violentos

192

12%

Delitos Ley de Alcoholes

161

10%

Robos

92

6%

Delitos contra la libertad y la intimidad de las personas

65

4%

Delitos económicos

53

3%

Homicidios

40

2%

Delitos sexuales

38

2%

Faltas Ley de Alcoholes

35

2%

Cuasidelitos

33

2%

Delitos Ley de Drogas

24

1%

Delitos de Leyes Especiales

12

1%

Delitos contra la fe pública

5

0%

Delitos funcionarios

1

0%

Total

1.638

100%

Fuente: Defensoría Penal Pública. Abril 2003.

REFERENCIAS

Lara R. Exposición del Cuarto Visitador General de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en México. Universidad Central de Chile, octubre de 2002. Instituto Nacional Indigenista de México. Programa Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas

2001-2006.

Ordóñez JE. Reclamos jurídicos de los Pueblos Indios. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1993. Satavenhagen R. Derecho indígena y Derechos Humanos en Latinoamérica. México: Colmes III, 1988. Bustos J. “Política Criminal y Estado”. En: Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 8, N° 12. Diciembre, 1996. Torres C. Jurisdicción especial indígena y derechos fundamentales a través de una muestra jurisprudencial:

una reseña del caso colombiano. Trabajo presentado en Doctorado de Derechos Humanos. España:

Universidad Carlos III, 2000. Alto Comisionado de Derechos Humanos, Oficina en Colombia. Bogotá. Informe: Centros de Reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de derechos humanos. Colombia, octubre 2001. Documento de Información de Naciones Unidas. Los Derechos Humanos Hoy. 1998.

36

Parlamento Europeo. Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores y de Seguridad sobre las medidas internacionales necesarias para una protección efectiva del medio ambiente y de los Pueblos Indígenas. Documento de sesión 3 de febrero de 1994. Dulitzky A. “Los Pueblos Indígenas: jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”. En: Revista IIDH, Vol. 26, junio-diciembre 1997. Olguín G. Guía Legal sobre utilización del Sistema Interamericano para la defensa de los derechos Indígenas. Organización Internacional del Trabajo, 2002. Consulta Mundial, Ginebra 1988 y Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Recomendación General Sentencias Tribunal Constitucional de Colombia: Sentencias de Tutela N°349 de 1996, T-239/02. Colombia: Tribunal Constitucional, 2002.

37

Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios N° 6 - Mayo 2003 - Santiago de Chile 37 - 58

La cosmovisión y la filosofía Mapuche:

Un enfoque del Az-Mapu y del Derecho Consuetudinario en la cultura Mapuche

Juan Ñanculef Huaiquinao*

Historiador e Investigador de la Cultura Mapuche

Resumen El presente artículo intenta exponer algunos de los aspectos fundamentales de la cultura y la filosofía mapuche, todo aquello que constituye su cosmovisión y que permite comprender la forma práctica de relacionarse con el mundo y con los aspectos concretos de la vida. Dentro de estos se encuentra su ordenamiento social y jurídico, donde se manifiesta la relación con su cosmovisión, tanto frente a la génesis y clasificación de los delitos como en el análisis y aplicación de las sanciones.

Abstract The present article is an attempt to explain some of the basic aspects of the mapuche’s culture and philosophy, their cosmovision, that explain the different ways of conforming a relationship with the whole world and the concrete aspects of life, and the juridical and social structures, which concern their cosmovision in the genesis and classification of offenses and in the analysis and application of sanctions as well.

INTRODUCCIÓN

Entre los aspectos culturales más importantes del Pueblo Mapuche están su cosmovisión y su filosofía. Es como la unión de lo pragmático, lo lógico y lo mágico. En el pensamiento Mapuche hay una tri-dimensión muy especial para analizar el todo y la existencia de la vida, la existencia humana, la réplica permanente de ese conocimiento de que, “tal como es arriba es abajo”, chumley ta wenu mapu ka feley ta nag mapu. La dualidad como principio permanente, dos padres viejos, dos padres jóvenes, la idea del tiempo y el espacio aquí, allí, allá, donde el espacio es circular y el tiempo es cúbico y siempre así, el análisis de las cuatro energías acotadas a la idea de Dios, tierra, agua, aire y fuego, el pragmatismo permanente y la simplicidad para analizar las cosas que normalmente

* Profesional de la Unidad de Educación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).

38

denominamos divinas y que muchas veces nos complicamos en entender y en explicar. El Mapuche no, lo explica de la forma más simple.

En el presente trabajo esbozaremos algunos de estos aspectos que conforman la cultura

y la filosofía Mapuche, aspectos de los elementos que conforman la forma práctica de

entender y concebir el mundo, pensamiento que se traduce en aspectos concretos de la vida, en aspectos del sentido que se le da a la vida, el verdadero sentido de lo holístico, (circular), y la idea permanente de lo cíclico, de la globalidad e integralidad.

En esta filosofía, lo fundamental del hombre es el pensamiento, que en mapuzugun denominamos Kimün.

Es pues el Kimün, la ciencia del conocimiento Mapuche, la base de todo. De la existencia, del ser, de la vida, de la muerte, de la vida más allá de la vida, de la clasificación biológica, botánica, química, matemática, física, cosmológica y filosófica de las cosas. Por ejemplo, un elemento que llama mucho la atención en la filosofía Mapuche, es que la idea de fin no existe.

La vida no tiene fin en el Pueblo Mapuche, sólo se transforma, y es cíclica permanentemente. No hay lecturas del fin del mundo, ni trágica ni gloriosa. Nada se termina, todo se transforma y algún día vuelve a ser lo que fue.

Esta ciencia del conocimiento o compendio que ordena y explica esto, se llama KIMÜN. La metodología del kimün es el Inarrumen, aquella capacidad de observación permanente de la naturaleza que el Pueblo Mapuche logró desarrollar al máximo por miles de años.

“Para poder avanzar en la reestructuración de la cultura de nuestro pueblo, que está tan dañada, tan tergiversada y colonizada ideológicamente, debemos pasar por replantear nuestra propia filosofía y concepción de medir el tiempo y el espacio, de tener conciencia real del por qué son tales o cuales elementos que constituyen nuestro mundo, nuestro saber, nuestro pensamiento, nuestra cultura”.

NUESTROS FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Para poder explicar y entender las bases del pensamiento Mapuche, las bases del Kimün, se han propuesto 2 teorías, que planteamos como Hipótesis para poder fundamentar lo que desde el punto de vista occidental no podemos fundamentar.

La primera teoría la denominamos del mito al rito, mediante la cual decimos que en los Epeu, en el Pueblo Mapuche, está la base del pensamiento, está la lectura del pasado,

y en los ritos o rituales propios Mapuche se explicita ese pensamiento; El Guillatun por

ejemplo, como lectura de un saber muy antiguo, milenario, se hace realidad, y a través de metáforas se explica ese pasado. Esa es nuestra primera teoría.

La segunda teoría la hemos denominado como el valor del verbo, o el valor de la palabra, mediante la cual planteamos que lo que está en la lengua vernácula, en

39

el sustantivo del lenguaje, es porque de ello nuestro Pueblo Mapuche tuvo y tiene aun un amplio, y muy desarrollado conocimiento. Por el contrario, si no está, de ello nada se sabe.

Pues bien, estas dos hipótesis constituyen nuestra base bibliográfica, nuestra declaración de principios Mapuche. Lo que hemos venido afirmando a partir de estos principios propios de nuestra cultura, serán el desafío para el futuro, especialmente para que las Universidades y Académicos comprendan nuestro enfoque, como parte esencial de la diversidad del conocimiento universal.

Primero debemos aclarar que hoy la palabra Epeu, es traducida como mito o cuento al castellano. ¡Tremendo error! En mapuzugun se dice Epeu, y los Mapuche entendemos inmediatamente que es una lectura del pasado. El Epeu, en el Pueblo Mapuche, comparativamente traducido como mito ha sido un error histórico, que rebaja, que pierde trascendencia al sentido real de la lengua, de la palabra, tergiversa y daña. El Epeu es un hecho real –a diferencia del concepto propiamente tal del mito en el concepto occidental– que es una idea abstracta, no posible, se concibe como algo irreal, “se dice es un cuento, es un mito”.

En el Pueblo Mapuche el Epeu es una verdad, es un hecho, un suceso real, que narrado en el tiempo de generación en generación, termina siendo una leyenda, es cierto, pero es un hecho real. El Epeu de Txeng-Txeng y Kai-Kai por ejemplo, es la lucha universal en el tiempo de los tiempos, del Agua y la Tierra, y nos preguntamos cuándo se detendrá la lucha de por vida de preeminencia del agua y la tierra. Hoy sabemos que los glaciares son formados cada 8.500 a 12.000 años. Hoy gracias a la ciencia occidental se ha descubierto que hace unos 9 mil a 10 mil años se produjo el último glaciar. Esta lucha es tan real, que hoy, en pleno siglo 21 aún esta vigente. Sabemos que el mar avanza hacia los continentes, y estos ceden a la presión de las olas todos los días, quienes en representación de Kai-kai carcomen cada día las riberas. También y gracias a la ciencia occidental sabemos que los grandes témpanos de los polos Sur y Norte se están derritiendo en magnitudes aún impredecibles, y que en el caso de la Antártida, son el producto de la rotura de la capa de ozono.

Esa lucha, Agua/Tierra, es milenaria, y es el verdadero sentido que tiene el Epeu de Txen-txen y Kaikai. Los Epeu constituyen una metodología que tuvo y tiene el Pueblo Mapuche para no olvidar la historia, para dejar la constancia de hechos reales milenarios, como que sabemos y también lo tienen los hermanos Aymarás, que el desierto de Atacama, hace unos 12 mil años era parte del Océano Pacífico.

La segunda teoría, para fundamentar nuestra Hipótesis, es el valor de la palabra en el Pueblo Mapuche, es decir lo que está en la palabra, lo que está en el Mapuzugun, el verbo del mapuzugun, es porque de él, de esa palabra, de ese verbo, nuestro pueblo tuvo conocimiento. Por ejemplo: Los porotos existieron en el Pueblo Mapuche y están en la lengua. En Mapuzugun se dice Següll, esta palabra está en la lengua, y siempre fueron un producto del Pueblo Mapuche y que además tuvo muchas variedades, lo mismo

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que las papas, Ponü. Por el contrario lo que no estaba en la lengua, el Mapuche tomó la palabra del Español y la mapuchizó, como es el caso del caballo, Kawellu,

y la vaca, Waka.

Uno de los grandes problemas que tenemos hoy quienes escribimos sobre nuestra cultura, es que tenemos que darnos a entender para la cultura occidental, y para ello tenemos que esforzarnos y recurrir a conceptos occidentales por analogía, de tal forma que muchas veces caemos en comparaciones no necesariamente reales, de ahí el riesgo de perdernos en el intento. Si tuviéramos que explicar esto sólo en Mapuzugun, en un mundo propio para los Mapuche, el resultado desde luego sería diferente.

EL CONOCIMIENTO DE LA REDONDEZ DE LA TIERRA

Tanto es el conocimiento de la redondez de la tierra que tuvo el pueblo Mapuche, que desarrolló un calendario perfecto y que se ha venido reivindicando desde hace unos 20 años, las fiestas del We Txipantu (El año Nuevo de los Mapuche). Hemos dicho que el Pueblo Mapuche tenía conocimiento de que la tierra es redonda desde hace unos 3.500/5.000 años, pues tal conocimiento ha estado siempre planteado en los Epeu. No hay en ningún Epeu, en ninguno, pero ni el mas mínimo atisbo, que los Mapuche pensaran

o hubieran pensado alguna vez que la tierra era plana. Si así hubieran pensado, no le quepa duda al lector que habría unos cuantos Epeu, o leyendas de la tierra plana.

Por el contrario, que la tierra es redonda, está escrito en el Kimün, en la conciencia del conocimiento, está en la palabra, como Wallontu, como Chenküz, como Tüway; está en la base misma del razonamiento de nuestro pueblo Mapuche, en el pragmatismo de construir la ruka (casa), en el pragmatismo de realizar los Guillatun, y todos los rituales, especialmente de los bailes.

En el Pueblo Mapuche todo es holístico, todo es circular, todo gira alrededor de algo, la idea es el Chünküz Mapu, es decir la tierra redonda, el sol es redondo, la luna es redonda, las estrellas, todo es circular. Kom Mapu, Kom Wagülen, Kom Mogen Chünküz Kiyawi Pikey Tayin Futakeche. De allí la importancia de lo Holístico. Todo gira. Gira la tierra alrededor del sol, la luna alrededor de la tierra, y el hombre alrededor del cosmos. Giran los átomos en las células, como el aire (kürrüf) en torno al planeta. Nosotros los seres humanos en la cultura Mapuche nos concebimos circular, por ello la forma de saludar de derecha a izquierda, la forma de organizar la vivienda, la entrada a la vivienda, la forma de organizar el Guillatún principal ritual Mapuche, los actos y eventos dentro de los rituales son circular, el Awün o Trilla en los guillatunes es construir la idea de lo circular, los Choikes que bailan el choike purrun durante el Guillatun, todas las vueltas que se dan alrededor del Rewe, o Chünkol Purrun, etc., es como recorrer el cosmos en el espacio, pasando por todas sus constelaciones, siempre girando, desde el Wenu-Mapu, ingresar al Nag-Mapu, y también descender al Minche-Mapu.

Ese pragmatismo nos indica el pleno conocimiento Mapuche de la redondez de la tierra, de la rotación y de la traslación, de tal forma que a partir de ello, y del analisis del

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Meliwitxan-Mapu, determinó su propio calendario de 13 meses, y de 28 días cada uno, con un ciclo anual de 364 días perfectos y con 4 estaciones cada año. El ciclo básico lo guiaba la luna, o Küyen, y el ciclo grande lo guía el sol, o Antu.

Este es un conocimiento profundo que tenemos los Mapuche desde miles de años atrás, conocimiento este y muchos otros que nos indican y nos hablan de un pueblo sabio, sabiduría que desgraciadamente está a punto de desaparecer producto del embate por el que hemos pasado en estos casi 500 años de colonización cultural. Tenemos que afirmarlo a los cuatro vientos, nuestro pueblo fue un pueblo sabio, tuvimos tantos conocimientos que hoy es casi imposible recuperarlo. Conocimientos de las ciencias naturales, sociales, matemáticas, filosóficas, biológicas, químicas, etcétera.

LOS PRINCIPIOS EN NUESTRA FILOSOFÍA

El concepto Chegen

Esta palabra –dentro del Mapuzugun– significa ser gente: Che = gente, Gen = propiedad, propia del ser. La primera idea del pensamiento Mapuche en su filosofía, implica saber la tremenda diferencia que hay entre ser gente, y no serlo. Ser gente implica tener razonamiento, razonamiento de la lógica del mundo, y conciencia de un ser, un ente universal. Este análisis nos indica las ideas filosóficas del pensar, (Rakizuam). Es el ser gente, Tayiñ Chegen, lo que nos da la cualidad y la capacidad de pensar: Los animales no son gente, no tienen la capacidad de pensar, de razonar. Esa diferencia es muy importante, lo que hace del ser humano un ente consciente.

Parte del supuesto es que la superioridad humana respecto del animal está dada en el pensar, y en el saber de la existencia de un Universo, y la supremacía humana sobre ese universo es el mismo hombre. Inchin Tayiñ Mapuchegen, Tüfa Chi Txoy Zugu Rumeñma Lonkontuku Niefiyiñ. Nosotros en el Pueblo Mapuche filosóficamente valoramos mucho este concepto, de tal forma que siempre estamos diciendo, Inchin Tayi Chegen, o Chegenmeu. Y cuando no nos toman en cuenta los demás, decimos Che Txokigelayiñ, no nos consideran gente. Dentro de este principio nos encontramos con una serie de términos que nos indican la capacidad de análisis de la razón. Estos son:

a. El Zuam. Es la sinergia del pensamiento, es el pensamiento global, total, es la conciencia universal, es la esencia misma de pensamiento. Es saberse parte de un total. Implica un total de códigos acumulados que están ordenados a cierta lógica natural en el cerebro, Müllo, en Mapuzugun. Puede ser por las necesidades humanas o espirituales, como el hambre, la necesidad de Dios, de vivir, de darse cuenta de la naturaleza, de ver, de sentir. Zuam, se traduce habitualmente también como una necesidad. Pero no se puede tener una necesidad X, si no tenemos grabado cierto pensamiento lógico Y. Esa es la diferencia con el instinto y con quienes padecen desviaciones en su pensar como el que presenta síndrome de Down, por ejemplo, el Zuam nos coloca en la esencia del mundo sobrenatural, en la esencia de una concepción de algo superior necesario y complementario. Así nace por comparación, la idea de Dios.

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b. El Rakizuam. Es la capacidad de analizar el pensamiento. Viene del término Raki, que es el verbo contar (de números). Es como contar el Zuam. El Rakizuam es el necesario ordenamiento interno en el cerebro del Zuam. Estos se ordenan de acuerdo

a una prioridad innata, de necesidades, de afectividad, de divinidades, en fin de cada

individualidad del pensamiento. Dicen los mapuche, dime lo que piensas y te diré quien

eres. Chumiechi Tami Rakizuamken, Femichi Che Geaymi 1 .

c. El Günen. Es la habilidad individual para administrar rápidamente y hábilmente el pensamiento. Günen es aquella capacidad instintiva de reaccionar rápido. Es como lo astuto, lo audaz. El Günen es posible administrarlo positivamente, para el bien, como también ciertas personas tienen capacidad para administrarlo negativamente. El Weza Günen es esa capacidad rápida de obrar mal. En los Epeu, se considera al Zorro el animal con mayor Günen, por lo astuto, por lo audaz, por lo rápido para salir de problemas.

d. El Guyü. Es la intromisión de vacíos en la administración del Zuam. Es el olvido. Es una célula que interviene el archivo del cerebro, y le crea vacíos. Eso se llama Guyü (guyüy = se olvidó). Interviene el Zuam y lo desordena, creando progresivamente una confusión, lo que con la edad conduce al Guyüche, enfermedad mental del olvido, el Alzhaimer. Es una enzima, que interviene más, o que interviene menos, para producir el olvido 2 .

e. El Mawang. Es el proceso contrario del Zuam. Es la dificultad de ordenar lógicamente el pensamiento. Es la alteración del Zuam por influencia externa a la voluntad del Yo. Es el desorden en el autocontrol, comparativamente el Mawang es como el mongolismo, situación que en el Pueblo Mapuche fue muy escaso, prácticamente no existió mongolismo.

f. El Welu-Zuam. Es el Zuam que funciona al revés. Es la conciencia alterada, que conduce al Chegelan, a la idea de no ser gente, ser irracional, que no tiene conciencia de su existencia, que no tiene capacidad de darse cuenta que es humano, que es Che, y como tal no puede razonar. Es la esquizofrenia total, la que se debe remediar colocando

al individuo en relación armónica con la naturaleza.

El concepto Choyün

Los Mapuche concebimos a nuestros hijos como Choyün. Generalmente un padre al hablar en Mapuzugun cuando se refiere a sus hijos dice Tañi Choyün (mi hijo). Choyün literalmente en Mapuzugun es brote, de tal forma que nosotros somos concebidos como brote de la tierra. De ella brotamos, en ella vivimos un tiempo, y luego volvemos a la

1 Somos lo que pensamos. Todo lo que somos surge de nuestros pensamientos. Con nuestros pensamientos hacemos el mundo. BUDA.

2 Hallan la enzima que nos ayuda a olvidar. Suiza, Zurich: Un equipo de científicos descubrió la proteína denominada PP1 (Phosphatasel 1). Diario Austral de Temuco, Enero 2002.

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tierra, el cuerpo, el Kalül, la materia química del cuerpo vuelve a la tierra, y el Püllü y el Am forman el cuerpo etéreo que trasciende al Wenu-Mapu, a la tierra en una dimensión superior. Cuando un Mapuche muere al sepultarlo se le dice Feula Mapugetuymi:

Ahora ya eres tierra de nuevo, su Kalül (su cuerpo), su química. Esto nos demuestra dos cosas muy importantes a analizar:

• Primero: que está implícito el concepto cíclico, que como humano se gira en torno a la tierra, nacemos de ella, algo así como un brote, y al morir volvemos a la tierra, con la trascendencia del Püllü y el Am espíritu y alma como cuerpo etéreo. Por eso nadie se da verdadera cuenta que muere, uno sigue vivo, ve, observa su propio funeral, y comienza a trascender lentamente a la otra dimensión.

• Segundo: que nos entrega un antecedente muy importante dentro de nuestra filosofía, cuál es nuestro origen. Si la afirmación permanente de nuestra gente, Inchin Tayiñ Mapuche Gen, nos indica que no venimos ni del Norte ni del Sur, ni del Este ni del Oeste, somos Mapuche, gente de aquí, fuimos creados y dejados aquí, somos de aquí porque brotamos de la tierra, porque nos dejó Dios aquí, es muy importante para plantear nuestra propia teoría de nuestro origen, y no aceptamos ni la de Menghin, ni la de Latcham, que tanto daño nos ha hecho como Pueblo.

El concepto Mapu

Mapu se conoce literalmente como la traducción de tierra. Sin embargo en un análisis filosófico más profundo nos podemos dar cuenta que Mapu, es un efecto Causal. Por lo que para nosotros los Mapuche constituye el Eje de nuestra Filosofía y de ahí la importancia de llamarnos Mapu-Che (gente del Mapu), porque Mapu unido al concepto real de Che, nos indica la grandeza de la filosofía Mapuche, del conocimiento del cosmos, de la realidad de su cosmovisión, de lo que se imaginan es arriba, se practica tal cual abajo. Del Mapu deducimos el concepto de materia. El concepto materia propiamente tal en Mapuzugun no existe, por lo que la esencia de la palabra es Mapu. Mapu implica Materia. En la Cosmovisión Mapuche como lo veremos más adelante se habla de Wenu Mapu, que literalmente significa la tierra de arriba, pero como ya lo hemos dicho Wenu Mapu es otra tierra especial en cuarta dimensión. Esto implica que los Mapuche sabían que arriba hay un Mapu, es decir una tierra en una dimensión diferente, pero aunque es diferente es materia. Ese es el punto. La inmaterialidad no existe en el Pueblo Mapuche.

Tenemos narraciones de Machi, que nos han contado que ellas(os) fueron, ascendieron, estuvieron, fueron llevadas, en fin como sea, conocieron el Wenu-Mapu. Y al preguntársele cómo es: Afirmaron que es igual a la tierra de acá, pero están todos nuestros antepasados.

El Concepto Newen

Newen en Mapuzugun significa fuerza. Se dice que toda la naturaleza es Newen. Newen es la energía. Tienen Newen los ríos, las plantas, las montañas, el Volcán, los animales, las

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aves, las serpientes, etc., toda la naturaleza es fuerza, es Newen. Existen Newen que son negativos, y por cierto muchos Newen que son muy positivos. Las fuerzas Newen están en permanente contienda, en disputa del privilegio de la vida el Küme Newen, disputa la vida con el Weza Newen. Por tanto Newen es esencia de la vida, es la energía vital, es la tierra misma, es el Mapu, Tierra, es el Agua, Ko, es el Aire, Kürrüf, es el Fuego, Kütxal, el principal Newen proviene de la Tierra, de ahí la idea de Nuke Mapu, Madre Tierra. Meli Newen Müley Wallontu Mapu meu. Sólo cuatro energías existen en el Universo: Tierra, Agua, Aire y Fuego. La convergencia de las cuatro energías, genera la vida humana.

LA ESTRUCTURA DE LA COSMOVISIÓN

La idea tridimensional

1. Wenu Mapu. Es el plano superior y es un concepto tan simple que no admite mayor discusión. Wenu es arriba, y Mapu como ya lo describimos es tierra, es energía, es materia, es el eje de la filosofía, de la razón de Ser del Mapuche. Por tanto Wenu Mapu, es la tierra de arriba, y se acabó. Simple, pragmático, sencillo. Tierra de Arriba. Es igual a la de acá, el planeta donde vive la dimensión humana del hombre. Desgraciadamente ha sido traducido literalmente como el cielo y muchos estudiosos del tema así lo han definido, para la cual los cristianos se valieron para evangelizarnos. Pero Wenu Mapu es una concepción muy diferente y distinta. Para nosotros Wenu Mapu es más real y más material, es otra tierra, es muy similar a esta tierra que habitamos, allá hay vida igual.

Por ello para nosotros el Wenu Mapu es el dual de la tierra, es como la copia de la tierra, exactamente igual a ésta, donde están todos los que se murieron primero, los parientes, amigos, todos, y están allí cumpliendo una misión especial, al igual que lo hicieron en la Tierra natural, trabajando en la agricultura, produciendo, sembrando, cuidando los animales, jugando, haciendo ceremonias, etc. Pero todo en una dimensión y perfección superior. Las Machis dicen que allí están los Antikus, los Kuifiches, los antepasados, los entes tutelares, las deidades superiores. Por eso cuando a una persona le queda poca vida, comienza a soñar que sus antepasados los vienen a buscar. Generalmente a caballo, o en carreta, y se lo llevan. Se lo llevan a esa tierra de una dimensión especial, que nos justifica nuestra idea de lo cíclico.

En el Wenu Mapu están las personas que conforman una familia divina, cuatro personas que conforman la idea de un solo Dios, desde donde proviene la energía positiva:

Kuze: Diosa Mujer Anciana.

Fütxa: Dios Hombre Anciano.

Ülcha: Diosa Mujer Joven.

Weche: Dios Hombre Joven.

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Todos ellos conforman un solo Dios, con facultades separadas, pero federadas en un solo pensamiento cósmico, el Newen (Kiñe Futxa Newen). La gran fuerza creadora. El Fütxa Püllü, el gran espíritu como le denomina el peñi Armando Marileo, en su análisis del Mundo Mapuche. En nuestro caso hemos profundizado el análisis y podemos agregar lo siguiente, relacionando las cuatro energías ya comentadas:

Kuze: Diosa mujer Anciana. Potestad Elchen. Facultad: Da la vida a la gente. Representa la tierra = Mapu.

Fucha: Dios hombre Anciano. Potestad Gunechen. Facultad: Administrador de la gente. Controlador de la vida de la gente, es como la fuerza del Aura de cada entidad humana. Representa el agua = Ko.

Ulcha: Diosa mujer Joven. Potestad Mapun. Facultad: Da la vida a la tierra y a toda la naturaleza y todo su entorno. Representa el aire = Kürrüf.

Weche: Dios hombre Joven. Potestad Gunemapun. Facultad: Administrador de la tierra, controlador de todas las fuerzas naturales de la tierra y de toda la existencia en el universo, incluido todo el espacio. Representa el fuego = Kütxal.

En el Wenu Mapu entonces está la fuerza positiva, que alimenta de energía a la tierra y a toda la naturaleza. Allí vive la familia divina, y todas las deidades conjuntamente con los denominados Kuifiches, antepasados, que lograron traspasar la muerte, y que su Püllü y su Am conformaron el cuerpo etéreo, para seguir viviendo, inmediatamente después de la muerte terrenal, cumpliendo misiones de trascendencia en el cosmos, trabajando y luchando por mantener el equilibrio de la totalidad. Es a estas personas que se dirigen nuestras Machis en sus oraciones previas a sus rituales de sanación de los enfermos, hablan de Antikus, de los Kuifiches, los antiguos, los antepasados.

Por eso es que también antiguamente no se lloraba en los funerales, no se sentía la misma pena de hoy cuando se muere un familiar, por cierto se siente la separación con ellos, lo extrañan, pero se sabe que ellos ingresan a la dimensión cósmica, el Malleu Mapu. Los funerales antiguos Mapuche eran de fiesta, de Amul Püllü, hacer trascender el espíritu para que ese cuerpo etéreo pudiera irse a la cuarta dimensión o Wenu Mapu.

2. Nag-Mapu. Es la dimensión intermedia, y corresponde a la tierra propiamente tal, diríamos al planeta en su conjunto, su entorno, la naturaleza, la vida terrícola, animal, vegetal, mineral, etc.

En el Nag-Mapu habita el hombre, y como ser humano es Che, es gente, concepción muy importante para diferenciar la vida humana de la vida animal, y de la importancia que tendrá después la ley de la vida respecto de los animales y de las plantas y de toda vida en la tierra, como ya lo comentábamos. El Chegen, ser gente, es también el concepto ordenador del derecho consuetudinario Mapuche. Se hace realidad y se lleva a la práctica en el Nag Mapu. He aquí el valor del Verbo, y su código de ética y

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comportamiento en la vida terrenal se debe dar de acuerdo a las normas que le entrega

el Az-Mapu, como lo veremos más adelante. En el Nag-Mapu se cumple un ciclo, el

más importante de la filosofía, desde donde haremos méritos para continuar en otra dimensión, y a la cuarta generación volveremos de nuevo. Desde el punto de vista etimológico tiene la siguiente acepción: Nag = abajo / Mapu = tierra.

Por lo tanto el Nag-Mapu es la tierra de abajo. La tierra de la dimensión que conocemos. Aquí donde nacemos, donde vivimos y donde nos corresponde conocer la Ley. La Ley está dada, y en la medida de cómo la conocemos, la explicitamos, la hacemos realidad,

la

interpretamos, entonces nace la religión.

Y

que importante resulta acotar que antes de la religión en el pueblo Mapuche nace

la

ley, luego la religión, que interpreta esa ley, que analiza esa ley, dicta normas

particulares respecto de la gran ley dada, se compara hoy como la religiosidad Mapuche. La religión viene a ser como el reglamento de la gran Ley. La ley es la Naturaleza,

la

Religión, la Sanción, la Tierra, el Agua, el Aire y el Fuego, las cuatros fuerzas de

la

naturaleza, por las cuales el Mapuche jamás estará en contra, constituyen el eje

ordenador de las sanciones de la ética y la moral, que se explicita y analiza en el Az-Mapu, como norma. El compendio de esta ley, analizada y explicitada para cada vida, para cada acción y que conlleva al final al nacimiento de los Ritos, estructurados en los mitos (del Mito al Rito decíamos), se denomina Az-Mapu: Az = imagen, esencia de ser. Literalmente es el rostro. / Mapu = tierra, la esencia de la filosofía Mapuche, la materia.

3. Minche Mapu. Es literalmente las tierras del subterráneo, lo que no se ve. Es una dimensión especial.

Minche: debajo, subsumido. / Mapu: tierra. / Minche Mapu: las tierras subterráneas.

En el Minche-Mapu están las fuerzas negativas, el signo menos (-), y es exactamente lo contrario del Wenu Mapu. Aquí cohabitan cuatro fuerzas negativas, con la existencia de un ente negativo, comparativamente parecido al demonio. Esta fuerza negativa, se denomina Wekufu. Esta esencia negativa, es la causante de todos los males, las enfermedades, los desastres naturales, etc. Aquí coexisten cuatro deidades, que conforman un solo ser que es este denominado Wekufu. Estos son:

• Weza Pullu. Esencia del espíritu malo. Potestad global del mal.

• Weza Kimun. Esencia del conocimiento negativo. Potestad que causa los pensamientos negativos, envidias, odios, etc.

• Weza Kurruf. Esencia negativa del Aire. Potestad personalizada en el Meulen, viento que suele pasar al medio día y que suele enfermar a los niños. Agente de la fiebre súbita, Txafentun en Mapuzugun.

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• Weza Neyen. Esencia negativa de las vidas ocultas. Es como ciertos respiros sobrenaturales. Potestad: Afecta a la esencia de la vida. Se cree que cualquier persona poseída por el espíritu negativo Wekufu, tiene el aliento fuerte.

Estas son pues las tres dimensiones cósmicas de la filosofía y pensamiento Mapuche. Sobre estas tres fases del conocimiento se debe empezar la educación intercultural bilingüe, y todo lo que tenga que ver con educación, pues es la esencia de la filosofía Mapuche, la ideología ordenadora de su propia orientación y pensamiento.

La entidad negativa:

Signo complementario del bien (–) · (+) = (–) (+) · (–) = (+)

La entidad negativa, materializada, es decir que tiene materia y que representa el mal, se denomina Wekufü, entidad que se supone es la causante de todos los problemas y dificultades de la vida. Esta entidad se materializa en diferentes animales, aves o figuras.

1. Witranalwe: Es el más conocido y el que causa más miedo. Es un esqueleto humano andando, que nunca se le ve la cara. Generalmente anda a caballo, usa espuelas, manta grande y sombrero. Los mapuche lo tenían para cuidar los animales. Para los winka es un Zombi.

2. Anchimallen: Es una guaguita que es resucitada cuando muere, y mediante cierta magia, se transforma en una especie de luz, como una lámpara, que deambula por la noche, y generalmente cuida el hogar de quienes son sus dueños. La gente al ver volar y pasear esa luz, causa temor y sabe inmediatamente que es el Anchimallen.

3. Cherrufe: Es una piedra voladora con forma de pescado, que tienen ciertos Ulmenes

o Lonkos Mapuche, y que suele volar por la tarde en el crepúsculo, y anuncia la

muerte de algún líder Mapuche, generalmente otro Lonko de otra comunidad. Es muy parecido al vuelo de un asteroide o meteorito, por la forma en que cae, con una gran llamarada de fuego, y luego desaparece.

4. Piuchen Filu: Es una serpiente emplumada, muy parecida en su idea al Ketzatkoatl Mexicano. En los Mapuche se cree que es una serpiente que causa el mal, porque está

dominada por el Wekufü. El Piuchen Filu suele tener cachos y es generalmente de color roja o castellana. La gente puede ver una gallina en las orillas de los ríos, pero cuando quiere tomarla, al momento mismo de tomarla, se vuelve serpiente. Entonces

a todos los niños le aconsejan no perseguir gallina alguna que uno llegare a encontrar

a orillas de los ríos o montes.

5. Renü: Los Renüs, son túneles existentes donde estudian la magia blanca los grandes

iniciados Mapuche. Existieron Renüs famosos, en la Cordillera de los Andes. Literalmente

la palabra significa sólo tomado, pero en la realidad, la persona es tomada y llevada

a esos lugares de una dimensión especial, donde puede encontrarse con ciertos

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antepasados. Quienes entran a los Renüs, le dan algo así como una varita de la suerte y será muy afortunado en los negocios, pero la riqueza eventual que adquiera producto de visitar los Renüs, será retirada toda antes de morir y la persona deberá morir pobre.

Todos estos entes son el mismo Wekufü, con nombres distintos y tienen por misión ciertas facultades negativas, para lograr los equilibrios con el bien.

6. Welu Witxau Filu: Serpiente de dos cabezas, que se utiliza siempre como ente negativo, que causan males a las personas cuando son colocadas en los hogares para llamar conflictos 3 .

7. Wüf-Wüf Filu: Es una serpiente voladora, de forma chata, que siempre suele encontrarse en las orillas de los ríos, son entidades reales que conforman la concepción de Gen, los dueños por excelencia de las cosas naturales y a las cuales se les debe mucho respeto 4 .

EL AZ-MAPU Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO MAPUCHE

El Az-Mapu es la esencia de la tierra, el rostro, la imagen de toda la naturaleza, su lectura, su ser, su vida, eso es Az-Mapu. Es por tanto el código de ética y comportamiento del hombre Mapuche, respecto de la naturaleza y toda su esencia de ser. Esto harás. Esto no harás. De esta forma lo harás. Si hierras tienes esta posibilidad de enmendar. El procedimiento, la metodología, los pasos de los rituales, las condiciones de los rituales, los elementos integrantes que deben participar, todo, todo está descrito.

Miles de normas y procedimientos están escritos en el Az-mapu. Cientos de Códigos podemos extraer de ello. El Código de comportamiento respecto del Agua, el Código de la Tierra, el Código del Aire y los vientos, el Código del Fuego, las plantas, los animales, las piedras, los insectos, las serpientes, el código de los ritos y sus formas, las condiciones de la vida, las posibilidades de errar y las mismas de enmendar, etc. Por cierto todo ello deriva en la religión, en la causa de los rituales, y en todas las normas que rigen la estructura de la religión Mapuche.

Con esto se puede confirmar una vez más nuestra teoría que en el mito está el pensamiento básico, y en el rito se explícita ese pensamiento. Teoría del mito al rito (Juan Ñanculef Huaiquinao, texto Tayiñ Mapuche Kimün). He aquí donde se comprueba, que esa esencia del pensamiento lo adscribe el Az-Mapu, y conduce a las formas y condiciones de los ritos, de tal forma que cada sector territorial Mapuche, ó cada Lof, intrínsecamente contiene las normas generales de cada rito, contiene y tiene la norma general, pero son a su vez independiente de las variables políticas y sociales propias de los linajes que conforman otros Lof (El Lof es la Base Social dentro de la estructura del Territorio

3 Lecturas de sanciones graves a quienes atenten contra la naturaleza, que afecta la vida, en verdad.

4 Ibídem.

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Mapuche), permitiendo la gran pluralidad, no dogmática de la religión Mapuche. De esta manera se dice, cada Lof, tiene su propio Az-Mapu, por decir cada Lof, tiene su propia costumbre, su propia forma de ver las cosas y por cierto su propia forma de realizar los ritos.

El guillatún por ejemplo, que es el ritual por excelencia de la religión Mapuche, nada falla en su estructuración general en cada Lof, es similar la esencia del fondo y del producto de ella en todo el territorio Nacional Mapuche. Sin embargo cada guillatún en cada Lof, tiene sus particularidades y no se puede pretender uniformizar. Por ejemplo: Será obligatorio y está escrito en la norma general, que cada Guillatun debe tener banderas. De la misma forma es fundamental que en cada Guillatun, se baile en Chike Purrun. Sin embargo la norma está dada en forma implícita, todos así lo saben, pero cada Lof, cada sector del territorio Mapuche es libre de usar, cuatro, cinco, seis, ocho, doce banderas, las que quiera, con estrellas, sin estrellas de un color, de otro, en fin, eso queda libre para cada Lof-Che. De la misma manera, no puede haber Guillatun, sin Choyke Purrun, que es el baile del avestruz, lo que no se indica es cuántos choikes deben bailar, pudiendo ser mínimo cuatro hasta doce.

La norma general de cada ritual GUILLATUN y sus variables, permite la diversidad y la pluralidad del az-mapu en la cultura mapuche

El Az-Mapu indica qué no puede faltar, pero puede variar (según la localidad):

1. Un campo de oración, Guillatuwe: Es el campo donde se realiza un Guillatun. Grandes, medianos, chicos. Es elemental que exista un campo de oración, lugar denominado como sagrado en cada comunidad o Lof. No puede faltar obviamente, aunque su tamaño o su ubicación es libre de cada Lof. Los Guillatuwes han sido

afectados totalmente desde la colonización y conquista. Primero porque en muchos casos se extrajo el Che Mamül, o Mamüll Che, de los Guillatuwes, colocando

a cambio la cruz Católica. Los Guillatuwe siempre deben estar orientados hacia

el Este y tienen la forma de una gran “U”. Profundizando sobre el tema hemos dicho que un Guillatun es la reconstitución que el Mapuche realiza sobre la idea

del Universo que tiene.

2. Rewe o Che Mamüll: Imagen antropomórfica, la pareja de Dios vieja y viejo, Kuze

y Fücha, que representan en forma idealista una imagen corporativa de la dimensión

de Dios traído a la tierra desde el mundo del Wenu-Mapu. Es una especie de Altar de comunicación con el gran espíritu o Fütxa Püllü, que conforman la familia divina, (Kuze, Fücha, ülcha, y Weche), la cual ha variado mucho en los últimos 400 años, debido a la intromisión de las religiones occidentales. Estas imágenes pueden variar en sus formas y estilos, pero siempre debe haber una pareja en cada Guillatuwe. Por otra parte en muchos Lof, nos encontramos con la cruz católica, y en otros ambos, Rewe y Cruz conforman un sincretismo cultural, entre Rewe y Cruz, comulgan allí conjuntamente sin que la gente de esta generación se pueda explicar el por qué.

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3. La oración o Guillatu: La cual puede ser diferente en cuanto a su estructuración. Es decir nunca puede faltar la oración, porque guillatun es literalmente oración, pudiendo en algunos lugares ser oración realizada por los Genpines, en otros por los machis, en otros por los lonkos, sin machi, en algunos lugares oran las mujeres apartes de los hombres, en otras solamente los hombres, etc. La oración no debe faltar, está en la esencia de la norma, pero cómo se ora, qué se dice, cómo se dice, qué es primero, qué después es atribución de cada Lof. Eso lo permite cada Az-Mapu, de cada sector. La norma general es obligatoria, la particular es libre.

4. El Choike o Choike Purrun: Esto ya fue puesto en el ejemplo. Es la presencia del baile avestruz, imitando en todo lo que suele hacer un avestruz al aparearse, y la forma que tiene el macho al cortejar a las hembras, se representa siempre en cada Guillatun, porque representa la necesidad lógica de la procreación, y se instala allí en medio del principal ritual dentro de la religiosidad Mapuche.

Esto estará siempre en cada ritual guillatun. La variable libre de cada Lof tiene que ver con la cantidad de Choikes que participen, de tal forma que en algunos sectores son cuatro el mínimo, lugares como Chol-Chol, Imperial, Carahue; en otros son cinco,

Victoria y Traiguién; en otros seis, Lumaco, Traiguién, Purén y sector de la Costa; en otros siete, Panguipulli, Melipeuco y sector Sur; y en el sector Pewenche de Lonquimay

y del Alto Bío-Bío, es de hasta 12 Choikes.

5. El Awün o trilla: Son las vueltas que se dan en forma circular en torno al total del GUILLATUWE. Mediante el Awün se aplica una fórmula matemática, que calcula el cuadrado de la circunferencia, y mediante esta fórmula geométrica se determinaba sin querer el valor de Pi (3,141666). Ver libro “Génesis de la Cultura Andina” de Carlos Milla, Peruano Quechua.

Es importante acotar, que antes de la llegada del caballo al pueblo Mapuche el Awün, como parte importante del ritual guillatun, se debe haber hecho igual. Porque el Awün

o trilla (como se conoce vulgarmente), es la reconstrucción de la idea de la totalidad del Universo, o Wallontu-Mapu = Universo.

El Awün, consiste básicamente en 16 vueltas alrededor del Guillatuwe, o campo de oración, dentro de la cual cada 4 vueltas, viene una detención para ponerse en fila mirando hacia el Puel-Mapu (Este), y se hace para generar allí la denominada oración libre de los participantes. Allí inclinados hacia el Este cada Mapuche en su caballo, antiguamente en su Luan, ora en silencio, ofrece muday, semillas, productos de la tierra, y grita cuatro veces el mantran más conocido del Mapuche denominado Kefafan, que consiste en la tres vocales universales de la vida. La I la A y la O = IiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiAaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaOoooooooooooooooo.

Con el Awün acudimos al Wenu-Mapu cuando iniciamos desde el Puel (Este) la carrera lenta, trote de los caballos; descendimos al Nag-Mapu (tierra donde vivimos) cuando

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llegamos a la altura del Rewe o Che Mamüll del mismo Guillatuwe, y bajamos a las profundidades del Minche-Mapu cuando pasamos por detrás de las remadas o Künis, del mismo Guillatuwe.

Así, suponemos que en el siglo XV, XVI, no podía faltar el Awün, en tan importante ritual, y nos aventuramos en decir y teorizar, que según indagaciones hechas a algunos Kimches, sabios ancianos de Vilcún, de Chol-Chol, nos dejan entrever que este acto ritual, se hacía con los Luan. El Luan es el Wemul, que era utilizado muy preferentemente en eventos rituales, y su sangre utilizada en forma especial para ello. La pregunta es: ¿con qué se hacía el Awün en el siglo XIV por ejemplo,

si no teníamos caballo?

El Awün debe estar en cada ritual, lo obliga el Az-Mapu, pero cómo se haga, qué variables tenga, es una decisión de cada Lof; Con caballos rayados, pintados, con ramas en el cuello, sin ramas, eso es libre de cada localidad. Esas son pues las variables de nuestros códigos de comportamientos y normas dadas en esta dimensión de la vida Mapuche.

6. El Wurwuntun: Son las ofrendas de todos los alimentos que más tarde se compartirán entre todos los asistentes al guillatun. Hay cientos de formas de generar esta bendición de alimentos, que nunca falta en cada guillatun, pero sus estilos son libres de cada Lof. Hay sectores como los de Victoria por ejemplo, donde el Würwürtun se hace

colocando todas las ollas con cazuelas hirviendo, el vapor saliendo hacia las dimensiones cósmicas, y entonces vienen los Choikes, avestruces, que en forma “pícara”, pasan

y prueban cada olla de comida, y van gritando, tallas, chistes Mapuche, buena onda,

en fin, dicen: Tüfa chi Korrü kümelay, Tüfa kochilay, Túfa soy pichi Kümey, etc. (Esta

comida no sirve, esta no vale, esta no tiene sabor, esta está amarga, esta no tiene sal, la

cocinera no vale

etc.). De esta forma el Nag-Mapu, siendo la tierra en que vivimos,

está íntegramente ligada a la Ley. La Ley está dada. Su sistematización y práctica,

y

su estructuración es el Az-Mapu, mediante la cual se da razón y se fundamenta

la

sanción, la ética, la moral.

Así todo queda regido, ligado, obligado, en la mente y el corazón, establecido en cada norma de la localidad, de respetar la esencia de la vida, la naturaleza plena, las plantas, árboles, flores, semillas, raíces, animales, aves, insectos, bichos, etc., todo debe ser respetado en las normas del Az-Mapu.

Para analizar estas normas las debemos dividir en dos ramas, a saber: Los Yam

y los Gen. Kimaymi, Lonkontukuaymi, ka Pinkentukuaymi, aprender, saber, y

poner en el corazón; la práctica de la norma era la Ley, y se le decía a los niños y

jóvenes en todo su proceso educativo, y en los consejos prácticos que se le entregaba

a través del Gülamtun.

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Análisis de los principios de Yam como “derecho”

1. Yam: En mapuzugun significa respeto. Es el compendio del derecho de todo ente con vida. El hombre, las plantas, los animales, la tierra, el agua, los cerros, las piedras, todo. Es el derecho de todo ente, el respeto que se le debe tener a todo tipo de vida. El Az-Mapu indica: “Contra nada tú puedes atentar”, si lo haces atentas sobre ti mismo, y tarde o temprano te cobrará. Los principales Yam a considerar son:

• Yam Mapu = Normas que establece el derecho de la Tierra.

• Yam Ko = Normas que establece el derecho del Agua.

• Yam Kütxal = Normas que establece el derecho del Fuego.

• Yam Kúrrüf = Normas que establece el derecho de Aire.

• Yam Kullin = Normas que establece el derecho de los Animales.

• Yam Üñüm = Normas que establece el derecho de las Aves.

• Yam Filu = Normas que estable el derecho de las Serpientes.

• Yam Mawiza = Normas que establece el derecho de las Montañas.

• Etcétera.

Análisis de los principios de Gen, como las obligaciones/sanciones

Gen: Son las entidades superiores y los dueños por excelencia de toda entidad, toda especie toda vida. A través de los Gen se establece las sanciones desde la ética y la moral, de toda falta, de todo tipo de transgresión. A través de los Gen, sabemos la fuerza y la dureza de la naturaleza, de tal forma que podemos decir, que Dios perdona, pero la naturaleza no perdona.

Generalmente y como metodología de aprendizaje, se dice que una planta tiene un dueño,

y que ese dueño o Gen, puede ser una culebra, un ave deformada, que comúnmente

se le denomina Waillipen, que el dueño puede ser una mujer muy linda, generalmente dueña de los cerros, las montañas y los ríos. Esta entidad se denomina Zumpall, que literalmente es la Sirena. En localidades como Malleco Arauco, a esta entidad dueña de

ríos y montañas se le denomina Duiñ Malen, que es la misma Sirena.

Lectura sobre las deidades dueñas por excelencia de las cosas de la naturaleza, y de nosotros mismos abundan en el Pueblo Mapuche. Los animales grandes como caballos, toros, vacas, ovejas, carneros, cabríos, perros, cerdos, etc., son los dueños de los pantanos

y vegas, generalmente ecosistemas y biodiversidad de plantas, con árboles que nacen en

abundante humedad, arrayán, pitras, temos, sauces, etc. En mapuzugun a estos contextos

se les denomina Menoko, Walme, Mallin, pitxantus, temuntus, kilantus, etc. En materia

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de plantas grandes como robles, coigues, laureles, casi siempre los Gen son serpientes y aves, Piuchen Filu. Los pastos tienen también Gen, y suelen ser insectos raros, venenosos, como arañas, palotes, cuncunas, sapos, ranas, lagartijas, etc. Las flores tienen Gen también de serpientes, de aves, y de insectos. Los principales Gen son:

Gen Mapu, el dueño por excelencia de la tierra, y sanciona todo tipo de transgresiones que se le haga a la tierra. Son entidades espirituales, representadas por cualquier tipo de animales.

Gen Ko, el dueño por excelencia de las aguas, y sanciona todo tipo de transgresión a las aguas. Son entidades espirituales representadas por sirenas, peces, culebras, animales de agua, como los Pononos, los Ngakiñ, los Cueros vivos, denominados Txülke Wekufü.

Gen Kütxal, el dueño por excelencia de los fuegos, y sanciona todo tipo de transgresiones que se hace al fuego. Entidades que cohabitan los volcanes por excelencia, son denominados los Pillan.

Gen Kürrüf, el dueño por excelencia del aire y sanciona las transgresiones al Aire, al viento, a los truenos, a las tempestades, y tiene sus normas para detenerlos, para hablar con ellos.

Gen Kullin, dueño por excelencia de los animales, y sanciona esas transgresiones.

Gen Mawiza, dueño de las montañas, y sanciona esas transgresiones. Se manifiestan generalmente con sendos ruidos de los árboles que conversan entre ellos, que se envían mensajes a ciertas horas, y que los Mapuche saben y no acudían a esas horas a las montañas. En ella tú te puedes perder, te mareas y no te das cuenta donde estás, al final puedes morir sin poder regresar.

Gen Lafken, dueño de los mares, y sanciona sus transgresiones. Aquí los Gen son todo tipo de monstruos peces, de sirenas Sumpall, de animales adecuados al agua, no siempre bien definidos, que sancionan a los que no piden permiso para meterse a sacar mariscos en el mar, a pescar sin rogarle primero a las aguas que les dé peces, etc.

Gen Üñüm, dueño de los pájaros y aves, y sanciona las transgresiones a las aves y pájaros, etc.

Gen Kurra, dueño de las piedras.

Gen Rayen, dueño de las flores.

Gen Pirru, dueño de los bichos, insectos, abejas, moscas, tábanos, mosca azul, zancudos, colihuachos, moscardones, etc., todos tienen nombres en mapuzugun, y tienen sus normas establecidas en el Az-Mapu.

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Gen Che, por cierto los dueños de nosotros, nadie vive sin un dueño, hay un dual que nos acompaña siempre y muchas veces nos puede salvar de grandes accidentes, es una entidad espiritual que nos acompaña, que está aprobando o desaprobando nuestro accionar, es como nuestra conciencia, nos habla a cada rato, y si sabemos escucharlo, podríamos hacer tremendas obras y evitar muchas cosas negativas.

SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El Pueblo Mapuche tenía todo debidamente clasificado para ejercer justicia, pues su filosofía

está basada en el fundamento del bien del grupo social y de todo el entorno ecológico y de

la biodiversidad. Si el grupo social está bien, sí la naturaleza está bien, lo estará la persona

individualmente, dice la metáfora filosófica Mapuche. El sistema de Administración de Justicia en el Pueblo Mapuche es integral, afecta a la totalidad, al individuo, al grupo social, al entorno, al país Mapuche. Al efecto las normas del Az-Mapu van desde lo general hasta lo más simple, con el criterio de que todos los delitos igualmente constituyen una transgresión, al grupo social, a la persona afectada, o al entorno y a

la Ñuke Mapu, madre tierra.

De acuerdo a lo anterior el Az-Mapu, entrega los lineamientos generales y las ideas

globales de los sistemas a aplicar, de los tipos de delitos, las que decodifica en general en muy grave, menos graves, leves y menos leves. Los mecanismos de justicia existentes operaban en forma independiente en todo el territorio Mapuche, en cada Lof, en los Rewes-Mapu, y en los Ailla-Rewes. En cada uno de estos espacios territoriales, los criterios de gravedad sobre los mismos delitos variaban bastante, pudiendo el mismo delito en un Lof, a veces no ser sancionado, y en los Rewes o Aillarewes, podía ser con aplicación de hasta la muerte. Los delitos políticos como el de traición a la patria, el traspaso de información, generalmente se aplicaban a nivel de Rewe y de Aillarewe. En

el nivel de Lof, este delito no se determinaba.

A partir de los Rewes se establecían los principales tipos de delitos y sus sanciones, pero

igualmente se mantiene el criterio de que cada Lof, y especialmente cada alianza de los linajes patrilineales en los Rewe-Mapu, eran independientes de aplicar los criterios de justicia que mejor le parezca del momento, y las sanciones que ellos determinen. Rara vez, se buscaba apoyo en otros Rewes, salvo cuando las transgresiones implicaban a familias completas, las que a veces terminaban en Malones, que eran asaltos armados, de un Lof con otro, o de un Rewe con otros.

De acuerdo a lo anterior y en forma general podemos enumerar algunos de los siguientes sistemas, que se aplicaban independientemente tanto en los Lof como en los Rewes. En los Aillarewes, la decodificación y el nivel de gravedad era mucho mayor, por lo que los criterios variaban bastante.

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La Justicia Pública

Los Sistemas de Wichan Mapu: Estos sistemas consistían en la aplicación de justicia desde la comunidad, desde el Lof o desde los Rewes. La investigación de los delitos se realizaba a través de un complejo sistema de información de la totalidad del Lof o Rewes, donde cada integrante estaba obligado a informar cualquier cosa rara que veía. Si por esas cosas ocultaba alguna información, hecho o acontecimiento observado, la

sanción del delito no descubierto le recaía a él o ella. Generalmente una vez investigado,

y determinada la culpabilidad mediante diferentes pruebas, se hacían los cargos. Los Mapuche no dudaban mucho en confesar, bastaba una prueba que le mostraran y entraban inmediatamente a confesar el delito.

Estos sistemas consistían en juicios públicos en que se ajusticiaba a un imputado de delito y se aplicaban las sanciones, y se buscaba la forma de reparar las transgresiones

y los delitos establecidos. Generalmente estos eran de un Lof a otro Lof o de un Rewe

a otro Rewe. Los Lof o comunidades eran corresponsables del delito que cometía uno

de sus integrantes, y por ello cuando se descubría al culpable la comunidad entera debía ayudar a reparar el daño, pagar lo acordado con plazo y tiempo y costo dado. En caso de robo por ejemplo, se debía pagar el equivalente a lo robado más un 50% de su valor,

y se tenía que disponer –a nivel de la comunidad– de un animal, vaquilla, caballo, para

sacrificarlo y realizar una convivencia, (Misawün), donde se festejaba la reparación del

delito, y se agasajaba a la comunidad o Rewe dañado.

Los Sistemas de los Norche: Estos eran verdaderos Jueces. Eran gente muy correcta a la cual por sus años de experiencia se les solicitaba aconsejar una sanción, generalmente eran ancianos, los que estaban autorizados para ejercer justicia. El ejercicio de sus sanciones lo aplicaban en forma pública, en las comunidades una vez ya imputado el delito. De esta forma, muchos transgresores solicitaban que se les diera la oportunidad de que no fuera la comunidad la que aplicara la sanción, sino los Norche, en tanto estos podían ser más condescendientes en la sanción dada, y eran aceptados por el resto de la sociedad Mapuche.

Sistema de los Lonkos y Ulmenes: Estas eran autoridades políticas que administraban el territorio Mapuche. El Lonko era el líder de un Lof, y el Ülmen era el líder de un Rewe. Ambos podían ejercer justicia y eventualmente aplicar sanciones. Especialmente cuando correspondía aplicar justicia relacionada con la administración territorial y sus transgresiones. Aquellas transgresiones al protocolo familiar, no respeto de los antiguos linajes, los delitos de transgresiones éticas a las personas, las insolencias, la falta de

respeto, la falta de ayuda en los trabajos comunitarios, las transgresiones a la naturaleza, el no respeto a los Gen, que podían traer sanciones espirituales a todo el Lof. Todo este tipo de transgresiones, relacionadas con las entidades tutelares, las divinidades, la no-participación en los rituales, no actuar de acuerdo a las normas del Az-Mapu en los eventos sociales, y rituales, etc., eran sanciones que debía aplicar el Lonko

y los Ulmenes.

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Los Sistemas Procesales

El Txaftun Lonkon: Este era un sistema mediante el cual los acusados eran puestos frente a sus testigos, y se les probaba en réplicas de hechos, lo que habían cometido. Eran como las conocidas “reconstitución de hechos”. Eran comparendos de prueba, con testimonio de manifestación de la naturaleza, donde los Gen y los Yam entraban como criterios, los que mitigaban ciertas durezas del hechor, y mediante todo un sistema psicológico, una amonestación del espíritu, los culpables, no dudaban en confesar y mostrar su arrepentimiento. Los delitos que se solucionaban por esta vía, tenían que ver con robos, falsos testimonios, hurtos, transgresiones a la naturaleza, como gritar dentro de las montañas, o hablar insolencias en los cerros, donde están los espíritus tutelares, o tirar piedras en contra del Mar, etc.

Traf Zugun: Sistema mediante el cual, y a través de sendos discursos acusadores, eran escuchados ciertos testigos, muchos de los cuales servían para desvirtuar testimonios falsos. Se recurría generalmente a los Gen, y se indicaba que en tales condiciones del

delito, la transgresión recaería espiritualmente sobre el imputado, quien se atemorizaba

y terminaba por confesar. En este nivel de sistema procesal, participaban las Machis y

Genpines, como autoridades religiosas máximas, quienes sólo por su presencia, aducían que el imputado estaba ante un delito moral grave, que debía confesar en forma pública, so-pena de sanción de su Püllü y Am (Espíritu y Alma).

El Witxatu: Sistema similar al Traf-Zugun pero de menor rango, utilizado en falsos testimonios levantados entre parientes, entre familiares y amigos. En este nivel procesal actuaban generalmente los Lonkos, quienes sólo amonestaban y luego aconsejaban a los implicados. Eran verdaderos avenimientos de paz, donde a partir de esa ocasión se generaban lazos de amistad, con mutuos agasajos donde se comprometían a no transgredirse nunca más. Al final estos delitos éticos quedaban clasificados algo así como en simples cuentos y no se les concedía mucha importancia a nivel comunitario. Generalmente se terminaba en un acuerdo de mutuo amigo, aunque a veces los falsos testimonios, o Feypirken Nga, traía serios coletazos y debía aplicarse sanciones más graves, como por ejemplo, cuando se culpaba a alguien de brujería

y estos resultaban falsos.

Los Inarrumen: Sistema mediante el cual se indagaba, se investigaban los hechos

a través de terceras personas, quienes eran considerados especialistas para tales

situaciones, y tenían antecedentes de sus prácticas y experiencias anteriores. Estos podían ser Machis, adivinos simples, sorteadores, en fín, gente que tenía ciertos dones de clarividencia o clariaudiencia. También se recurría a las Machis en general, para que a través de una prenda y mediante el trance, pudiese indicar ciertos rasgos de personas que estaban involucradas.

Estos diagnósticos podían errar, por lo que a veces traía otras complicaciones. Había varias formas de clarividencia para saber si lo obrado estaba o no en el sector. También se

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utilizaba una serie de pócimas, mediante las cuales las personas entraban en una dimensión extraña, quienes emborrachados podían diagnosticar dónde estaba el animal robado por ejemplo, si estaba vivo, o si había sido sacrificado, en el caso de robo de animales. El chamico era considerado la droga de la verdad, y se daba una dosis determinada a un adolescente, quien lograba llegar exactamente donde estaba el animal robado, incluso decir quiénes eran los autores del robo.

La Aplicación de Sanciones

Generalmente las sanciones eran aplicadas en forma pública, y ante la presencia de todo el Lof, si el delito era de esa dimensión territorial, y a nivel de todo el Rewe, si el delito era cometido en ese nivel jurisdiccional. Así los imputados sabían que la primera gran sanción era la de toda la comunidad, Lof o Rewe, que sabían quién era quién, que estaba el compromiso de toda la familia por lo ocurrido, y que el Lof y Rewes, eran corresponsables de lo sucedido, y de la forma de repararlo, como el extrañamiento por ejemplo, que se sacaba a la persona de su Lof y se le dejaba en otro Lof, o en otro Rewe, donde nada le faltaba, ni comida ni dónde vivir, pero todos sabían que estaba pagando un delito y cada día se lo recordaban, hasta que sentían que su arrepentimiento era integral. El imputado pagaba con una carga moral extrema, y en un alto porcentaje lograba reinsertarse a la sociedad, con imagen limpia en el futuro.

Quiénes Aplicaban las Sanciones

Como ya se ha dicho, la aplicación recaía en diferentes niveles según el delito, y según la jurisdicción territorial que correspondía:

La Comunidad como Tribunal Público, a nivel del Lof y de Rewe.

Los Norche. Grupos sabios de personas con alta moral y ética.

El Ulmün. En el caso de transgresiones éticas y morales en los Rewe.

El Lonko o un conjunto de Lonkos Vecinos en los Lof.

Wichan Che. Tribunales de grupo especialistas en algún delito comunitario o de los espacios del territorio Rewe y Aillarewe.

Las Machis y Genpines. En caso de transgresiones a la naturaleza, a los Gen, donde las sanciones eran de carácter ético y moral, y la reparación consistía en rituales especiales.

Tipos de Delitos

Lagümchelu: El asesinato o intento de asesinato. Lagünchefe: Asesino.

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Delito de tipo muy grave, su condena es la muerte. Condena de carácter grave, antiguamente se aplicaba la condena a muerte, según sea los casos, con agravantes, con alevosía, o con meditación. La condena a muerte se ejecutaba en forma pública, muy antiguamente bajo el tortón, también el ahorcamiento colgado.

Otra sanción era el extrañamiento de por vida, donde la persona no se recibía en ningún Lof, y el imputado debía vagar prácticamente por todo el país Mapuche

y por toda la vida.

Nüntuzomon: La violación.

Condena grave, castración del imputado. Menos grave, lo obligaban a casarse con la ofendida si ella aceptaba o era forzada por los padres a que se casase si era soltero.

Wenefe: El robo o hurto.

Sanción grave, enajenación de la comunidad, lo expulsaban. Aquí aparece el concepto Arrimatu, allegado, que no tiene Lof, y que es menospreciado por todas las

comunidades. Menos grave, lo obligaban a reponer lo robado, y reparar la transgresión pagando el doble de lo robado, y la comunidad debía poner un animal para agasajar

a la familia afectada.

Otros delitos:

– El incesto.

– La calumnia.

– La traición a la patria: Este delito merecía la pena de la muerte, para lo cual podía o ser quemado, o ser ahorcado, o morir con el golpe de la maza.

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Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios N° 6 - Mayo 2003 - Santiago de Chile 59 - 91

Complejos Penitenciarios.

Alcance de la relación entre arquitectura y régimen penitenciario

Carlos Alejo García Basalo*

Arquitecto Universidad Argentina John F. Kennedy

Resumen Uno de los principales desafíos que presenta la planificación y construcción de nuevos establecimientos penitenciarios es la creación de unidades de mayor capacidad, motivada por el progresivo aumento de la población penal, la creciente diversificación y especialización en los programas de tratamiento y la escasez de predios aptos para nuevas construcciones. Los complejos penitenciarios pueden ser diseñados para dar respuesta a estas necesidades, manteniendo las exigencias penológicas orientadas a proporcionar condiciones que faciliten la reinserción de los internos, generando mejores condiciones laborales para el personal y cumpliendo con las expectativas depositadas por la comunidad en el sistema penitenciario. Con estos criterios fueron planificados los Complejos Penitenciarios Federales de reciente construcción en la República Argentina, a fin de reemplazar las unidades de antiguo diseño existentes en la ciudad de Buenos Aires. Entre ellos, el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza surge como una nueva propuesta, en el camino hacia una arquitectura penitenciaria más humana.

Abstract One of the outstanding challenges in the plannification and construction of new penitentiaries is the creation of greater unities due to progressive improvement of penal population, the increasing diversification and specialization of treatment programmes and the lack of lands up to fit new constructions. The penitentiaries may be designed to fulfill these necessities although maintaining the penological requirements to guarantee the prisoners’s reinsertion, generating better labor conditions for the guard and also carrying out the expectations of community over the penitentiary system. Under these criteria have the recently constructed Federal Penitentiary Complexes at Argentine been designed, thus replacing the ancient-design unities sited at Buenos Aires. Among these, the Federal Penitentiary Complex I of Ezeiza emerges as a new proposal, on the road towards a more human penitentiary architecture.

* El arquitecto Carlos Alejo García Basalo es Alcaide Mayor (R) del Servicio Penitenciario Federal, fue Asesor en Arquitectura Penitenciaria de la Secretaría de Política Penitenciaria y Readaptación Social de la Nación (1994-1999). Es profesor de “Arquitectura Penitenciaria e Institucional” en la Universidad Argentina John F. Kennedy, Secretario del Subcomité de Seguridad Penitenciaria del IRAM y miembro de la American Correctional Association, de la American Jail Association y de la International Corrections and Prison Association.

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INTRODUCCIÓN

Los Complejos Penitenciarios tienen su origen en la conjunción de todos o algunos de los siguientes factores: la creciente necesidad de contar con una mayor capacidad de alojamiento, proporcionar una más amplia variedad de institutos para el cumplimiento

de la pena, la dificultad para obtener predios donde establecer unidades penitenciarias

y la conveniencia de agrupar distintos establecimientos a fin de obtener beneficios debido a la economía de escala.

El Complejo Penitenciario surge entonces como una alternativa para resolver los problemas

enunciados evitando caer en la construcción de una “súper unidad”, cuya eficiencia y

eficacia no ha sido posible verificar hasta la fecha.

Norman Johnston 1 , en un reciente trabajo que hasta el presente es el estudio más completo sobre la historia de la arquitectura penitenciaria, señala a modo de conclusión los aportes que la arquitectura puede realizar a la penología. Refiriéndose a la capacidad de los establecimientos penitenciarios apunta: “Las prisiones deben ser moderadas en su tamaño. La gran capacidad de las instituciones puede no ser la razón principal de su fracaso. Sin embargo, es posible asegurar que mientras una prisión pequeña no tiene la certeza del éxito, una muy grande inevitablemente será un fracaso”.

LAS REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS

Por otra parte las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas establecen que, luego de determinar los fines de la clasificación, “se deberá

disponer de establecimientos separados o de secciones separadas dentro de los establecimientos para los distintos tipos de reclusos 2 , donde cada grupo pueda recibir

el tratamiento necesario”.

Respecto de las medidas de seguridad las mismas Reglas Mínimas prescriben que “no se deben adoptar las mismas disposiciones de seguridad respecto de todos los grupos, sino que se establecerán diversos grados conforme a lo que sea necesario para cada grupo”. Esta norma además de sus consideraciones penológicas tiene innegables consecuencias económicas.

También indican que se debe evitar que “en los establecimientos cerrados el número de internos sea tan elevado que llegue a constituir un obstáculo para la individualización del tratamiento”.

1 El Dr. Johnston ha realizado numerosos trabajos referidos al diseño de establecimientos penitenciarios y es autoridad mundialmente reconocida en historia de la arquitectura penitenciaria. La afirmación que citamos pertenece a su reciente trabajo “Forms of Constraint - A History of Prison Architecture”. University of Illinois Press. Urbana, 2000.

2 Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas, Regla 68. Naciones Unidas. Nueva York, 1958.

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Respecto del gerenciamiento disponen que en el caso de que un establecimiento albergue a más de una categoría de internos, existirá un encargado para cada uno de ellos.

En algunos países a mediados del siglo XX se consideraba como máximo un número de 500 internos 3 en establecimientos cerrados, algunos foros y legislaciones han reducido notablemente ese total 4 . Sin embargo la creciente complejidad de las poblaciones penales hace que el número máximo de internos varíe según el tipo de población penal a alojar, el programa que ha de implementarse, el régimen a adoptar y el nivel de capacitación del personal.

¿QUÉ ES UN COMPLEJO PENITENCIARIO?

Un Complejo Penitenciario es un “conjunto de establecimientos y servicios diferenciados, interrelacionado y coordinado para hacer efectiva una mejor individualización del tratamiento y una efectiva aplicación de las distintas fases de la progresividad del régimen penitenciario” 5 .

En la práctica el concepto Complejo Penitenciario refiere a dos o más establecimientos ubicados convenientemente en un mismo predio a fin de obtener ciertas ventajas en lo que respecta a economía de recursos, compartiendo algunos servicios generales y administrativos y optimizando la infraestructura, tal es el caso del recientemente inaugurado Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza.

Sin embargo esta interpretación no resulta excluyente de otras. En la República Argentina en 1968 ciertas unidades federales fueron regionalizadas conformando Complejos Penitenciarios, en el sentido de actuar coordinadamente a fin de proveer en una determinada zona de una amplia gama de establecimientos específicos en orden a su finalidad.

También puede entenderse por “complejo carcelario” un conjunto de edificios con diferentes funciones. Por ejemplo una cárcel puede estar combinada con un edificio judicial donde tenga su asiento la corte penal, conformando un conjunto con una finalidad operativa específica, situación que suele darse en las zonas céntricas de las ciudades a fin de maximizar el aprovechamiento del suelo y evitar el siempre riesgoso traslado de detenidos a los tribunales por la vía pública.

3 Op.Cit. Regla 63,3.

4 El Art. 12, 2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria de España fija en 350 el número máximo de internos por unidad. “Legislación Penitenciaria” Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior. Madrid 1996

5 Paiva, Miguel A. “Programa de Ordenamiento y Transformación en la Dirección Nacional de Institutos Penales, año 1967”. Revista Penal y Penitenciaria, Tomo XXVII. Buenos Aires, 1966. pp, 5.

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VENTAJAS E INCONVENIENTES

Entre las ventajas de los Complejos Penitenciarios pueden citarse principalmente las de orden práctico y económico:

• Disminuye la necesidad de obtener nuevos predios para la implantación de futuros establecimientos. La ubicación de nuevos establecimientos es un proceso conflictivo debido principalmente a la resistencia de las comunidades a aceptarlos y a la dificultad en hallar predios de las superficies y características necesarias para este tipo de emprendimientos.

• Se reducen las distancias de traslados entre los distintos establecimientos que lo componen.

• Permiten la concentración y participación de servicios tales como alimentación, lavandería, especialidades médicas y mantenimiento.

• Proveen oportunidades para que el personal pueda desempeñarse en establecimientos distintos y específicos dentro de la misma localidad.

• Facilitan compartir recursos en caso de emergencias y crear mayores oportunidades de promoción y capacitación del personal.

• Se amplía la oferta penológica al contar con mayor diversidad de regímenes en una misma área.

Entre sus desventajas se pueden mencionar el requerimiento de una mayor planificación

y coordinación para un funcionamiento correcto, una mayor presión sobre el personal

debido a la escala de la agrupación y algunas dificultades que pueden surgir en orden

al gerenciamento del conjunto.

DIFERENCIAS CON LAS UNIDADES CLÁSICAS

Los mayores componentes de una unidad penitenciaria típica son los siguientes: Dirección (funciones ejecutivas), Servicios Administrativos (contables y de recursos humanos), Servicios de Apoyo (cocina, lavadero y mantenimiento), Servicios y Programas de

Tratamiento (Judicial, Asistencia Médica, Espiritual, Social, Visitas, Educación, Deportes

y Recreación, Trabajo y Formación Profesional, etc.), Seguridad Interior (custodia de internos) y Seguridad Exterior (guardia armada).

En una Unidad clásica todas estas funciones coinciden y operan sobre un grupo de internos homogéneos por selección y definido por su régimen. La Unidad como tal es una unidad administrativa, funcional, operativa y de tratamiento a todos sus efectos, cuyas funciones pueden ser ordenadas dentro de un mismo continente físico.

Esta configuración puede mantenerse razonablemente hasta una determinada capacidad óptima, a partir de la cual adquiere mayor importancia para el personal la resolución de

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los problemas que plantea la gran escala del establecimiento más que el seguimiento y la evolución del tratamiento de los internos.

Esta capacidad óptima varía según el perfil de la población penal alojada, donde la exigencia de una mayor supervisión o la necesidad de implantar tratamientos de mayor intensidad requiere de grupos más reducidos, por ejemplo 150 internos para el caso de jóvenes adultos, hasta 300 o 400 internos para una unidad de condenados.

La gestión de un Complejo Penitenciario necesita una organización particular y distinta de una unidad clásica, adaptada a sus múltiples funciones y objetivos. Es así que las funciones directivas del Complejo sólo pueden concentrarse en lo que atañe a coordinación y dependencia de los servicios comunes.

A nivel de la gestión de los programas de tratamiento y de supervisión de los internos

la autonomía debe ser completa, de la misma forma en lo que respecta al resto de las

funciones que las componen, y de las cuales depende la implementación del régimen

interno de cada uno de los establecimientos y éste aspecto debe verse reflejado en

la solución arquitectónica.

De esta condición depende que se pueda alcanzar el objetivo de individualización del tratamiento requerido por la legislación y las Reglas Mínimas. Si no existiera separación en los locales que frecuentan los internos, ni independencia administrativa respecto de la gestión de la población penal, si se unificara la supervisión y los servicios de custodia que los controlan, no sería posible instalar un régimen diferenciado o al menos mantenerlo en el tiempo.

En estos aspectos el concepto de Complejo Penitenciario no coincide con el de Unidad clásica. Coexisten unidades centralizadas (v.gr.: Coordinación General, Seguridad Externa, Servicios Generales, los servicios administrativos no vinculados a la aplicación del régimen) con unidades que necesariamente deben ser descentralizadas (v.gr.: Seguridad Interna, Programas de Tratamiento y los servicios administrativos vinculados a la gestión de Internos). Esta particular configuración requiere de un diseño edilicio diferente del propuesto para las clásicas cárceles y prisiones.

SERVICIOS COMPARTIBLES

Los servicios frecuentemente compartidos en los complejos son los de alimentación, asistencia médica especializada, mantenimiento y capacitación de personal 6 .

El almacenaje, la preparación y la distribución de la comida pueden presentar diversas

variantes en su centralización. Del mismo modo pueden compartirse los servicios

de lavandería.

6 “Prison Complexes: An Overview”. National Institute of Corrections. Boulder, 1992.

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La guardia armada, bomberos y otros servicios de seguridad exterior pueden ser optimizados mediante su centralización, reduciendo los costos operativos y mejorando su flexibilidad y eficacia.

Desde el punto de vista productivo los talleres pueden organizarse en forma más eficiente. Por ejemplo: si en un establecimiento se realiza la primera fase de fabricación de un determinado producto, en otro puede terminarse o embalarse, especializando la capacitación que se le brinda a los internos.

Los depósitos de insumos y materia prima para los talleres y sus productos terminados son factibles de ser centralizados, racionalizando los flujos de mercaderías y facilitando los controles de ingreso y egreso.

Algunos servicios administrativos (principalmente los contables, de recursos humanos y de coordinación general) también pueden ser agrupados a fin de obtener beneficios económicos.

Asimismo el servicio de mantenimiento, al menos en algunas de sus especialidades, puede ser un recurso compartido entre varias unidades.

RÉGIMEN PENITENCIARIO

Las condiciones físicas y funcionales para que, en el caso que nos ocupa, un establecimiento logre independencia funcional de otro comprende al menos las siguientes características:

1. El alojamiento separado de los internos por grupos homogéneos.

2. La independencia del conjunto de locales frecuentado por cada grupo de internos.

3. El personal de custodia y gestión vinculado al tratamiento de los internos asignado especialmente a dicho grupo humano.

4. La especificidad de la organización funcional y reglamentaria que determine las actividades de dicho grupo.

Estas condiciones son las que determinan el régimen penitenciario. Cuando no se verifique algunas de ellas estaremos en presencia de un “establecimiento mixto”. El establecimiento mixto, como tal, está condenado al fracaso, por resultar altamente dificultoso, si no imposible, la implementación de distintos regímenes penitenciarios bajo un mismo reglamento, por el mismo personal o en un mismo espacio físico.

CASOS INTERNACIONALES

Lo que podríamos llamar complejos de primera generación lo constituyen un conjunto de establecimientos que comparten la ubicación y un limitado número de servicios.

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Ya a fines del siglo XIX la prisión departamental de Fresnes-lès-Rungis 7 comprendía un conjunto de establecimientos ubicados en forma adyacente: una prisión celular destinada a reemplazar a las de Mázas, Saint Pélagie y la Grand Roquette, un depósito de condenados a ser trasladados y un hospital regional. En forma compartida se diseñaban una cantina y una escuela de formación para el personal.

En este plano puede encuadrarse el complejo carcelario de Rickers Island, en Nueva York, que con sus más de 24 establecimientos y 30.000 internos es quizás la ciudad penitenciaria con mayor población penal, al menos del hemisferio occidental.

En los Países Bajos el Complejo Penitenciario de Scheveningen, en La Haya, comprende una cárcel y una prisión con un total de cinco unidades que incluyen una sección para jóvenes adultos, un hospital, un sector para internos condenados a penas largas, otro para toxicómanos y uno para internos con problemas de salud mental.

La Maison d’Arrêt de Fleury-Mérogis, en las afueras de París, habilitada en 1968, es el mayor complejo carcelario de Europa Occidental. Se compone de un conjunto de tres establecimientos autónomos para procesados: uno para varones de gran capacidad, otro de mujeres y un tercero para jóvenes adultos. Sin embargo, años más tarde el establecimiento central de 3.100 plazas demostró no resultar más económico que si se hubieran construido establecimientos pequeños. La escala monumental de la construcción no aportó reducciones significativas en los costos de personal y de operación 8 . Incluso un reciente estudio realizado por el parlamento francés determinó que el costo por reparación de celda y renovación del establecimiento, para ponerlo en orden a los estándares aceptados hoy en ese país, es superior a la construcción de un nuevo establecimiento 9 .

En los Estados Unidos, país donde ha sido mayor su aplicación, 16 jurisdicciones habían construido complejos penitenciarios en el año 1992, la mayoría de ellos de segunda generación. Estos conjuntos tienen un mayor grado de integración, compartiendo recursos tales como el servicio de alimentación, la capacitación del personal y los servicios de mantenimiento e infraestructura.

7 La prisión de Fresnes, ubicada entonces en las afueras de París, fue proyectada en 1898 por el arquitecto Henri Poussin y su diseño impuso el sistema llamado “paralelo” o “poste de teléfono”, de amplia aplicación durante el siglo XX. Cfr.: Poussin, Henri (1900). “Notice avec plans et dessins sur les nouvelles prisons départementales de Fresnes-lès-Rungis” Libraire de la Construction Moderne, Paris.

8 “Architecture et Justice. Deux siécles d’evolution”. Ministére de la Justice. Paris, 1988.

9 La Maison d’arrêt de Fleury-Mérogis fue proyectada por Guillaume Guillet sobre un predio de 180 hectáreas a 30 kilómetros de París. El proyecto, con un total de 133.500 metros cuadrados, incluyó una “maison d’arrêt” para 3.112 hombres, un establecimiento para jóvenes adultos de 560 plazas y una cárcel correccional de mujeres de 430 plazas. El informe de la Asamblea Nacional adjudica el estado que presenta el establecimiento a la falta de presupuesto suficiente y a la escasez de personal técnico encargado del mantenimiento, situación ésta que resulta crónica tanto en ése país como en muchos otros.

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66 M AISON D’ ARRÊT DE F LEURY -M ÉROGIS Resulta clara la independencia de las

MAISON D’ARRÊT DE FLEURY-MÉROGIS

Resulta clara la independencia de las unidades que lo componen.

clara la independencia de las unidades que lo componen. C OMPLEJO F EDERAL DE A LLENWOOD

COMPLEJO FEDERAL DE ALLENWOOD, USA

Esta configuración es típica de los Complejos Federales Norteamericanos.

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67 C OMPLEJO F EDERAL DE B UTTNER , USA En este caso un psiquiátrico, un

COMPLEJO FEDERAL DE BUTTNER, USA

En este caso un psiquiátrico, un hospital de alta complejidad y un instituto correccional comparten servicios comunes.

y un instituto correccional comparten servicios comunes. C OMPLEJO P ENITENCIARIO DE C ONDENADOS , C

COMPLEJO PENITENCIARIO DE CONDENADOS, CÓRDOBA

Complejo provincial con unidades independientes.

En los últimos siete años el Federal Bureau of Prisons, debido al crecimiento experimentado por la población penal federal, ha venido construyendo complejos penitenciarios del tipo que puede apreciarse en la figura.

Estos complejos, como puede observarse en los planos y croquis adjuntos, conforman establecimientos independientes en todo lo que se refiere al tratamiento y nivel de seguridad requerido para cada categoría de internos, conservando una separación física y funcional acorde con los fines penológicos perseguidos.

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Consultado el listado de los establecimientos federales norteamericanos, no figura como “complejo” ninguno de ellos. Se listan como unidades independientes las que los componen. Esto denota el grado de independencia que mantienen los establecimientos integrantes de cada complejo, donde cada Director reporta a la administración regional. La gestión del complejo se realiza con las siguientes variantes: o bien uno de los Directores de los establecimientos asume también la coordinación de los servicios comunes del complejo (esto es así especialmente en los conformados por una unidad mayor y otras menores) o bien existe un cuerpo colegiado integrado por todos los Directores que se turnan periódicamente en las tareas de coordinación, como es el caso del Compejo Federal de Coleman en el Estado de Florida.

En los casos presentados puede advertirse el grado de independencia física de los establecimientos, tendencia que también se verifica en Argentina. El recientemente construido Complejo de Condenados, en la localidad de Bouwer, provincia de Córdoba 10 , reúne a cuatro institutos independientes entre sí, cada uno con su propio y único cerco perimetral y su propio personal directivo.

ANTECEDENTES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

En Argentina existen varios antecedentes de lo que hoy podríamos llamar complejos penitenciarios. Juan José O’Connor, primer Director General de Institutos Penales de la Nación (1933-1939), ideó uno de los primeros modelos, si no el primero, que merece esta calificación.

En su “Plan de Construcciones Carcelarias y Organización de los Establecimientos” 11 presentado en diciembre de 1937 propuso una “Colonia Industrial para Urbanos”. Este instituto estaba destinado a condenados de la Capital Federal y se proyectaba con una capacidad total de 1.000 internos.

Constaba de dos cuerpos, uno para primarios y ocasionales y otro para reincidentes y habituales, “separados por una distancia que impida, en todo momento de la vida penal, la mezcla de ambos grupos”.

O’Connor sugería: “Cada una de las secciones –primarios y reincidentes– tendrá un subdirector, quien ejercerá la superintendencia dentro de cada categoría”, con lo cual a la separación física de los locales frecuentados por los internos agregaba la separación de las funciones ejecutivas.

10 El Complejo Penitenciario de Córdoba consta de cuatro unidades para condenados, dos de máxima seguridad y dos de seguridad media, una de las cuales incluye una sección independiente para jóvenes adultos. Fue proyectado en 1997 por el estudio GGMPU arquitectos con una capacidad total de 1.427 plazas.

11 O’Connor, Juan J. “Plan de Construcciones Carcelarias y organización de los establecimientos”. Revista Penal y Penitenciaria, Tomo I. Buenos Aires, 1936. pp. 276 y sgtes.

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Y continuaba “Equidistante de los edificios de esas secciones, se levantará la Dirección

Central, a cargo del Director de la Colonia, y que concentrará todas aquellas oficinas y

dependencias que puedan ser comunes 12 , tales como secretaría, contabilidad, tesorería, mesa de entradas, compras, guardia externa, etc.”, asignándole de esta forma a la máxima autoridad las funciones comunes y la coordinación, pero no las relativas a

la gestión de los internos.

En 1943 el Dr. Jorge Frías, siendo vocal del Consejo Asesor de la Dirección General de Institutos Penales, presentó su proyecto sobre “Unificación del Régimen de la Pena y Construcciones Carcelarias en la República” 13 donde incluyó una propuesta para un “Campo Penitenciario” con establecimientos autónomos para 500 reclusos, totalizando 2.000 plazas y compartiendo instalaciones (usina y bombeo), un Hospital Penitenciario de 180 camas y un Neuropsiquiátrico para 200 alienados, una escuela y un cuartel de Guardia Cárceles, un frigorífico central y las viviendas del personal.

Para la conducción del “Campo Penitenciario” repetía la organización de O’Connor, con un director para el “Campo” y subdirectores en cada uno de los establecimientos.

El experto de las Naciones Unidas Jean Dupréel elaboró en 1963, a pedido de la Comisión Nacional de Construcciones Penitenciarias, un informe sobre Construcciones Penitenciarias en la Argentina 14 que incluyó sugerencias para la realización de un Complejo Penitenciario, término que fue empleado a partir de ese momento para definir este tipo de establecimientos.

Luego de un estudio de dos meses de duración que comprendió visitas a distintos establecimientos de la Dirección Nacional de Institutos Penales, el experto presentó un plan para un Complejo Penitenciario en Ezeiza, con capacidad para 1.000 condenados con secciones de máxima, mediana y mínima seguridad.

Al reseñar los principios penitenciarios aplicables mencionaba:

“La prisión moderna no es más sistemáticamente intimidante: se ha convertido en una escuela de rehabilitación social. Esto supone un tratamiento de los casos individuales en establecimientos especializados según las categorías de reclusos (Regla 63 N.U.). La arquitectura debe facilitar ese tratamiento. Para ello es necesario evitar los establecimientos demasiado grandes. Las diversas secciones deben beneficiarse con una suficiente autonomía 15 . La vida del interno debe ser tan normal como sea posible

12 El subrayado es nuestro.

13 Frías, Jorge H. “Proyecto sobre unificación de la pena y construcciones carcelarias en la República” Revista Penal y Penitenciaria, Tomo VIII,. Buenos Aires, 1943. pp.107 y sgtes.

14 Dupréel, Jean. “Construcciones Penitenciarias en la Argentina”. Revista Penal y Penitenciaria, Tomo XXVI,. Buenos Aires, 1964. El señor Jean Dupréel fue Director de Establecimientos Penitenciarios de Bélgica.

15 El subrayado es nuestro.

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“Las altas murallas, costosas y deprimentes, serán reemplazadas por otros dispositivos arquitectónicos. La seguridad será procurada, tanto como sea posible, por el mismo régimen (disciplina aceptada, conocimiento de los hombres por el personal), de preferencia a las medidas puramente materiales y exteriores”.

Las plazas del Complejo Penitenciario se distribuían en un 20% de máxima seguridad, un 50% de mediana seguridad y un 30% de mínima seguridad, más una pequeña sección de 20 plazas de semilibertad. Además proponía un futuro establecimiento para jóvenes adultos.

El esquema organizacional propuesto presentaba un Director Principal “encargado de la coordinación de los diversos servicios y de la administración de los servicios comunes a los establecimientos”, dos Directores Adjuntos, uno para la sección de máxima seguridad y otro para la de mediana seguridad, un Subdirector a las órdenes del Adjunto de la sección de mediana seguridad, un Jefe de Seguridad Interna para cada uno de los establecimientos y un Jefe de Seguridad Externa dependiendo del Director Principal.

Los Directores Adjuntos “dirigirán sus secciones como si se trataran de establecimientos independientes, bajo la supervisión del Director Principal, quien sólo asumirá directamente la administración de los servicios comunes. La finalidad buscada es la de asegurar, desde el punto de vista penitenciario, la autonomía suficiente de cada una de las secciones”.

Al mismo tiempo adelantaba la necesidad de adaptar los cuadros de funcionarios a las nuevas modalidades de gestión penitenciaria, debido al desafío que implicaban los cambios en la naturaleza de las funciones y en la calificación del personal.

En sus conclusiones Dupréel resumía las pautas rectoras del proyecto:

“Asegurar a los reclusos condiciones de vida que, salvo la privación de la libertad, se aproximen cuanto sea posible a una experiencia normal, con ocasiones de actividad social y de momentos de calma y soledad. No deshumanizar al recluso es la mejor manera de preparar su rehabilitación. En esta perspectiva, la arquitectura penitenciaria juega un importante papel”.

“El fraccionamiento interior de las diversas secciones permitirá, además, individualizar los regímenes en una muy extensa medida”.

CÁRCELES Y PRISIONES

El Inspector General J. Carlos García Basalo 16 , al abordar el tema de la organización penitenciaria sostiene que con “lamentable frecuencia se confunden dos instituciones, la cárcel y la prisión, totalmente diferentes por su origen, por su misión y por su

16 Ver “Cinco cuestiones de política penitenciaria” y “¿A dónde va la prisión?” en Doctrina y Acción Postpenitenciaria, Buenos Aires, 1991 y 1993.

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régimen. Adviértense con más facilidad sus parciales semejanzas externas que sus íntimas diferencias esenciales”.

Es así que las soluciones arquitectónicas empleadas en un complejo carcelario, destinado a procesados, no son siempre adecuadas para complejos de condenados, por lo que su adopción debe ir precedida de un amplio y cuidadoso análisis.

Como se ha señalado el origen, la misión, el régimen y la dinámica de ambas instituciones son completamente diferentes, por lo que requieren respuestas arquitectónicas y operativas ajustadas al régimen de cada una de ellas.

Michael O’Toole, especialista en cárceles del National Institute of Corrections de Norteamérica, destaca que existe la falsa creencia en la comunidad de que cárceles y prisiones no son demasiado diferentes entre sí y señala que las cárceles son vistas por el público como un elemento menos sofisticado que las prisiones dentro del sistema de ejecución penal. A esto ayuda la semejanza física que existe en muchos elementos que conforman el diseño edilicio de ambas instituciones. De todas formas lo importante, sostiene, está en sus diferencias y no en sus semejanzas. O’Toole menciona la alta rotación de la población carcelaria, en contraste con el escaso recambio de internos que existe en las prisiones, como la más significativa diferencia entre ambas instituciones 17 .

Un caso particular que no debe confundirse con lo que hemos denominado “establecimientos mixtos” son los establecimientos multiniveles. En el Servicio Correccional de Canadá, que posee edificios penitenciarios con los mejores diseños que hemos visto al presente, han propuesto la creación de institutos multiniveles para resolver las particularidades que presenta el sistema correccional de ese país, caracterizado por una relativamente baja población penal y un extenso territorio.

Las características de estos establecimientos son las siguientes: capacidad máxima no superior a 500 internos; unidades semi-autónomas de hasta 100 internos integradas por grupos habitacionales identificables de 10 plazas; población objetivo compuesta por no más de 20% de alojamientos de máxima seguridad y 20% de mínima seguridad, siendo el resto del establecimiento de seguridad media; preparación y distribución de alimentos bajo responsabilidad gradual de los internos conforme al nivel de clasificación; programas, recreación, deportes y visitas organizados en cada unidad semi-autónoma; control de las llaves de las habitaciones individuales por parte de los internos en media y baja seguridad y configuración de un perímetro seguro en orden a proteger a la comunidad 18 .

17 O’Toole, Michael. “Jails and Prisons: The Numbers Say They Are More Different Than Generally Assumed”. American Jails. Hagerstown, May-June 1997.

18 “Report of the Task Force on Security” Correctional Service of Canada. Disponible en www.csc- scc.gov.ca.

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EL ORDENAMIENTO DE LA POBLACIÓN PENAL

Respecto a la distribución de la capacidad de los establecimientos que componen los complejos penitenciarios, expertos de diversos países coinciden en las ventajas de la adecuada clasificación de los internos, algunos de cuyos ejemplos mencionamos

a continuación.

El arquitecto norteamericano Alfred Hopkins, impulsor a comienzos del siglo XX del partido paralelo y de gran influencia en la arquitectura penitenciaria norteamericana en buena parte de esa centuria, sostenía que la clasificación de los internos permitía construir varios tipos de instituciones, adecuadas a los riesgos y características de cada categoría, en lugar de edificar un solo tipo, usualmente el más caro de ellos. Ejemplificaba el caso con la siguiente pregunta: ¿Se justifica gastar un millón de dólares en la construcción de un muro de seis metros de altura en un penal para 2.000 internos, cuando 1.800 de ellos podrían permanecer en una prisión sin muralla? 19

En el Sistema Federal de Prisiones de los Estados Unidos el alojamiento de condenados, agrupados por el nivel de seguridad de los institutos, arroja los siguientes números

y porcentajes:

• Mínima seguridad

:

28.377 internos

23%

• Baja Seguridad

:

44.295 internos

35%

• Mediana Seguridad

:

31.462 internos

25%

• Alta Seguridad

:

12.814 internos

10% 20

En 1998 en el Reino de España, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias 21 clasificaba los penados del siguiente modo:

• Internos en 1° Grado

:

633

2%

• Internos en 2° Grado

:

19.440

70.9%

• Internos de 3° Grado

:

3.234

11.8%

• Sin Clasificar 22

:

4.126

15%

19 Hopkins, Alfred. “Prison and Prison Building”. New York, 1930. El arquitecto Hopkins diseñó varios penales en donde introdujo algunos cambios por entonces revolucionarios y que serían adoptados posteriormente. El reemplazo de la clásica muralla por el doble cerco de alambre, distintos tipos de celdas para diferenciar los alojamientos y los comedores comunitarios figuran entre ellos.

20 Datos del Federal Bureau of Prisons correspondientes a agosto de 2000.

21 Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Informe General. Madrid, 1998.

22 El Art. 74 de la Ley Orgánica General Penitenciaria define como “Régimen Abierto” el aplicable a los clasificados en tercer grado, Régimen Ordinario al correspondiente a los internos de 2° grado y sin clasificar y “Régimen Cerrado” al aplicable a internos de 1° grado.

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Hemos visto que para la República Argentina, el Experto de las Naciones Unidas Jean Dupréel propuso para el proyecto del Complejo de Condenados de Ezeiza las siguientes proporciones sobre un total de 1.000 internos:

• Máxima Seguridad

:

200 plazas

20%

• Mediana Seguridad

:

500 plazas

50%

• Mínima Seguridad

:

300 plazas

30%

Estas cifras parecen estar en coincidencia con la clasificación de los condenados según la progresividad de régimen, relevadas por el Servicio Penitenciario Federal (ver Cuadro 1).

Del análisis de las cifras y considerando su alojamiento en los distintos establecimientos que respondan a la atenuación de las restricciones inherentes a la pena, surge que 19% corresponde a Alta y Máxima Seguridad, 71% a Mediana y Baja Seguridad y 9% a Institutos Abiertos, mientras que, por su régimen, 56% califican para régimen cerrado, 34% para semiabierto y 9% para régimen abierto.

En el caso del proyectado Complejo Federal de Condenados de Agote (Provincia de Buenos Aires), donde sólo se ubicarán establecimientos cerrados y semiabiertos, resulta para una población de 800 penados varones la siguiente cantidad de plazas, según el régimen y el nivel de seguridad:

• Cerrado de Máxima y Alta

:

180 plazas

(22%)

• Cerrado de Mediana

:

320 plazas

(40%)