Facult de droit Anne acadmique 2005-2006

Droit civil I

Personnes et tutelle

Olivier Guillod, Professeur

Nomie Helle, assistante

TITRE I

INTRODUCTION GENERALE

CHAPITRE 1 1.

LA PERSONNE ET LE DROIT

QUELQUES NOTIONS DE BASE

Avant daborder ltude du droit des personnes, il convient de dfinir quelques notions fondamentales. Le droit des personnes fait partie du droit priv, savoir la partie du droit qui rgit les relations entre particuliers (personnes), en assurant en priorit la sauvegarde dintrts individuels. On oppose gnralement le droit priv au droit public qui rgit quant lui les relations entre lEtat, dtenteur de la puissance publique, et lindividu et qui prend en compte aussi des intrts collectifs, ou publics. Le droit civil est la partie du droit priv rgissant titre gnral les relations interpersonnelles. Il sagit notamment du droit des personnes et du droit de la famille, mais aussi du droit des successions et des droits rels. Ces quatre domaines sont rassembls dans le code civil dont ils forment les quatre premiers livres. Le droit des personnes est la partie du droit civil dfinissant le statut juridique et la protection des personnes. Quant au droit de la famille, il sagit de la partie du droit civil qui organise et rgit les relations familiales. Le droit des obligations est la partie du droit priv rgissant spcialement les obligations et leurs sources (contrat, acte illicite, enrichissement illgitime). Cest lobjet du livre cinquime du code civil, spar toutefois de ce dernier et connu sous le nom de code des obligations. 2. LA NOTION JURIDIQUE DE PERSONNE

La personne est la raison dtre du droit. Le droit priv sest construit partir delle, en tant quentit fondamentale laquelle se rattache tous les droits subjectifs. Pourtant, le Code civil ne dfinit pas la notion de personne.

3 Il se borne noncer que toute personne jouit des droits civils (art. 11/1 CC). Dans le langage commun, le mot personne dsigne un tre humain. Le droit attache ce terme une signification juridico-technique, soit celle de sujet de droit (Rechtssubjekt, soggetto di diritto). Par dfinition, toute personne (physique ou morale) peut tre titulaire de droits et dobligations, exercer des droits et assumer des obligations. Le Tribunal fdral a sagement jug que les esprits de lau-del ne sont pas des sujets de droit suisse (ATF 116 II 351, JT 1991 616, 617). Le droit des personnes rpond notamment aux questions suivantes : 1) Qui peut tre titulaire de droits et dobligations (limite entre sujet de droit et objet de droit) ? 2) Qui a la capacit dexercer des droits et dassumer des obligations ? 3) Comment la personne sindividualise-t-elle au regard du droit ? 4) Comment la personne est-elle protge par le droit contre les menaces et les lsions de tiers, voire contre elle-mme ? Au sens juridique, les choses (Sachen, cose) sont des objets matriels, dlimits, susceptibles de matrise humaine et non personnaliss. Par dfinition, une chose ne peut pas tre titulaire de droits et dobligations. Depuis le 1er avril 2003, les animaux constituent une catgorie part en vertu de lart. 641a CC qui prvoit :
Les animaux ne sont pas des choses. Sauf disposition contraire, les dispositions sappliquant aux choses sont galement valables pour les animaux .

Les animaux bnficient dun statut hybride : sans tre des choses comme par le pass, ils naccdent toutefois pas au statut de personne. A. Personnes physiques et personnes morales

Le droit suisse connat deux types de personnes :

4 les personnes physiques (natrliche Personen/Einzelpersonen ; persone fisiche), soit tous les tres humains ; les personnes morales (juristische Personen/Verbandspersonen ; persone giuridiche), soit des groupements de personnes

(corporations) ou des ensembles de biens (tablissements) auxquels le lgislateur reconnat la qualit de sujet de droit. Cela signifie quune personne morale a une existence juridique, des droits et des obligations propres, distincts notamment de ceux de ses membres. Dune manire gnrale, les personnes morales jouissent des mmes droits que les personnes physiques (art. 53 CC). Elles sont cependant rgies par un certain nombre de rgles qui leur sont propres (art. 52 89bis CC, art. 620 926 CO) et ne peuvent exercer les droits ou assumer les obligations insparables des conditions naturelles de lhomme, telles que le sexe, lge et la parent (art. 53 CC). 3. A. LES SOURCES Le Code civil

Le Code civil est la source essentielle du droit des personnes. Les art. 11 51 CC traitent du droit des personnes physiques, tandis que les art. 52 89bis traitent du droit des personnes morales. La systmatique du Code est la suivante : art. 11 26 CC : personnalit en gnral

art. 27 30 CC : protection de la personnalit art. 31 38 CC : commencement et fin de la personnalit art. 39 49 CC : tat civil art. 52 59 CC : personnes morales en gnral art. 60 79 CC : associations art. 80 89bis CC : fondations.

5 B. Les lois spciales

A ct du Code civil, un certain nombre dautres textes lgislatifs contiennent des dispositions concernant les personnes physiques et morales, notamment les suivants : le Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220 ;

www.admin.ch/ch/f/rs/2/220.fr.pdf); la loi fdrale sur les fors en matire civile du 24 mars 2000 (RS 272 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/272.fr.pdf); la loi fdrale sur le droit international priv du 18 dcembre 1987 (RS 291 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf); les lois cantonales dintroduction au Code civil (Neuchtel : LICC, du 22 mars 1910, RSN 211.1 ; www.ne.ch, rubrique lgislation, puis RSN) ; la loi fdrale sur lgalit entre hommes et femmes du 24 mars 1995 (RS 151.1 ; www.admin.ch/ch/f/rs/1/151.1.fr.pdf); la loi fdrale sur lacquisition et la perte de la nationalit du 29 septembre 1952 (RS 141.0 ; www.admin.ch/ch/f/rs/1/141.0.fr.pdf); la loi fdrale sur la protection des donnes du 19 juin 1992 (RS 235.1 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/235.1.fr.pdf); la loi fdrale contre la concurrence dloyale du 19 dcembre 1986 (RS 241 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/241.fr.pdf); la loi fdrale sur les cartels et autres restrictions la concurrence du 6 octobre 1995 (RS 251, www.admin.ch/ch/f/rs/2/251.fr.pdf); les ordonnances sur ltat civil du 1er juin 1953 (RS 211.112.1 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/211.112.1.fr.pdf) et du 28 avril 2004 (RS 211.112.2 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/211.112.2.fr.pdf); lordonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937 (RS 221.411 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/221.411.fr.pdf).

6 C. La jurisprudence

La jurisprudence (die Rechtsprechung, la giurisprudenzia) fdrale est publie dans le Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral suisse (ATF). Toutes les dcisions publies depuis 1954 et celles non publies ds 2000 sont accessibles sur le site du Tribunal fdral dans leur langue dorigine (pas de traduction en ligne sur le site du TF) : www.bger.ch. Quelques revues, notamment La Semaine judiciaire (Genve) et le Journal des Tribunaux (Lausanne), traduisent parfois en franais les arrts en allemand ou en italien. Plusieurs revues juridiques gnrales, telles que La Semaine judiciaire, le Journal des Tribunaux, Pratique Juridique Actuelle, la Revue suisse de jurisprudence, Pldoyer ou recht, reproduisent occasionnellement des arrts non publis. Enfin, deux revues spcialises, la Revue du droit de tutelle et la Revue de ltat civil, contiennent des arrts dans leurs domaines spcifiques. La jurisprudence cantonale est gnralement publie dans des recueils officiels cantonaux (pour Neuchtel : Recueil de jurisprudence

neuchteloise, abrg RJN). Certains cantons proposent un accs la jurisprudence en ligne, notamment Fribourg (http://www.fr.ch/tc/) et Berne (www.be.ch/og/defaultf.htm). Pour un panorama complet des recueils cantonaux de jurisprudence, cf. Pierre TERCIER, La recherche et la rdaction juridiques, 4e d., Zrich, Ble, Genve, 2003, n 437-509. 4. BREVE PERSPECTIVE HISTORIQUE

Jusqu lentre en vigueur du Code civil actuel, soit en 1912, le droit civil tait avant tout de la comptence des cantons. La plupart dentre eux avaient donc adopt leur propre code civil. La Confdration ne reut quen 1874 ses premires comptences en matire de droit priv. Lart. 64 de la Constitution donnait lEtat fdral la comptence de lgifrer sur toutes les matires se rapportant au droit des obligations et au droit commercial. En 1898, lart. 64 fut modifi : la Confdration reut la comptence dunifier lensemble du droit civil. En

7 1999, la Constitution a t entirement rvise. Lart. 122 Cst prvoit dsormais :

La lgislation en matire de droit civil relve de la comptence de la Confdration. Lorganisation judiciaire, la procdure et ladministration de la justice en matire de droit civil sont du ressort des cantons. Les jugements civils ayant force de chose juge sont excutoires dans toute la Suisse.

Les premiers projets dunification du droit priv remontent 1884 : la Socit suisse des juristes chargea le Professeur Eugen Huber de procder une tude compare des droits civils cantonaux. En 1892, le Dpartement fdral de justice et police demanda Eugen Huber de prparer un avantprojet de Code civil suisse. En novembre 1898, peuple et cantons acceptrent la modification de lart. 64 aCst qui permettait enfin lunification du droit priv. Eugen Huber labora un nouveau projet en 1904, en tenant compte des remarques de la commission dexperts. Il fallut attendre le 10 dcembre 1907 pour que le projet dfinitif soit adopt par les Chambres fdrales. Le Code civil entra en vigueur le 1er janvier 1912. Le Code civil a ensuite t rvis de manire importante plusieurs reprises (la liste des modifications est disponible ladresse suivante :

www.admin.ch/ch/f/rs/2/a210.html). Les rformes principales en droit des personnes et en droit de la famille ont t les suivantes : 1973 : adoption 1978 : filiation 1981 : privation de libert des fins dassistance 1985 : protection de la personnalit 1988 : droit matrimonial 1996 : majorit 2000 : mariage et divorce ; tat civil 2003 : statut des animaux, adoption internationale 2004 : tat civil

8 Le droit de la tutelle fait actuellement lobjet dune rvision. Un avantprojet a t mis en consultation le 25 juin 2003 (pour plus de dtails, cf. page de titre de lOffice fdral de la justice, rubrique lgislation puis tutelle , www.ofj.admin.ch/f/index.html). Par ailleurs, un projet de loi fdrale sur le partenariat enregistr entre personnes du mme sexe avait t adress le 29 novembre 2002 aux Chambres fdrales (Message du Conseil fdral relatif la loi fdrale sur le partenariat enregistr entre personnes du mme sexe, du 29 novembre 2002, FF 2003 1192 et ss, www.admin.ch/ch/f/ff/2003/1192.pdf). Le projet de loi a t adopt par les Chambres le 18 juin 2004 (FF 2004 2935 et ss, www.admin.ch/ch/f/ff/2004/2935.pdf). Le 7 octobre 2004, le rfrendum lanc contre la loi fdrale sur le partenariat enregistr entre personnes du mme sexe (LPart) a abouti. La loi a t accepte en votation populaire le 5 juin 2005.mblablement en juin 2005. Son entre en vigueur est attendue pour le dbut de lanne 2007 au plus tt. Il faut encore ajouter que les Chambres ont approuv le raccourcissement du dlai de sparation exig dans le cadre dun divorce sur demande unilatrale de quatre deux ans le 19 dcembre 2003. Les articles 114 et 115 CC ont t modifis avec effet au 1er juin 2004 (RO 2004 2161).

TITRE II

LES PERSONNES PHYSIQUES

CHAPITRE 1 1. A.

LE DEBUT ET LA FIN DE LA PERSONNALITE

LE DEBUT DE LA PERSONNALITE La naissance

Lart. 31/1 CC prvoit que :

La personnalit commence avec la naissance accomplie de lenfant vivant ; elle finit par la mort .

Lacquisition de la personnalit juridique est donc subordonne la ralisation de trois conditions cumulatives : 1) la naissance accomplie 2) dun enfant 3) vivant. Lenfant doit tre entirement sorti du ventre de sa mre. Les conditions de sa naissance (accouchement naturel, csarienne) ne jouent pas de rle. En outre, il nest pas ncessaire que le cordon ombilical ait t coup. Lenfant ne doit plus tre au stade du ftus, cest--dire quil doit prsenter un degr de maturit suffisant pour poursuivre son dveloppement extra utero. Pour apprcier ce degr de maturit, on examine la situation au cas par cas et lon tient compte de ltat actuel de la mdecine. Lordonnance sur ltat civil du 28 avril 2004 prvoit en son art. 9 que toute naissance dun enfant vivant ou dun enfant mort-n doit tre inscrite si son poids est dau moins 500 grammes ou si la gestation a dur au moins 22 semaines entires.. Cette rgle ne doit cependant pas tre interprte de manire trop stricte, mesure quil arrive parfois que de trs grands prmaturs, soit des enfants ns avant la 24e semaine de la grossesse, survivent. Pour que lacquisition de la personnalit soit parfaite, il est encore ncessaire que lenfant soit n vivant. Celui-ci doit donc avoir montr des

10 signes de vie (tels que la respiration ou des battements de cur), au moins pendant quelques instants. Contrairement ce que prvoit le droit franais (art. 311 4, 725 ch. 2 ou 906/3 CCF), lenfant na pas besoin dtre viable. Lenfant non viable souffrant par exemple dune malformation congnitale grave acquiert en droit suisse la personnalit juridique, pour autant quil ait montr des signes de vie. B. Le statut de lenfant conu

Le statut juridique de lembryon humain est un sujet de controverse dans tous les pays dEurope. La Cour europenne des droits de lhomme na pas voulu prendre explicitement parti dans cette controverse. Dans laffaire Vo c. France, du 8 juillet 2004, elle a jug que : Au plan europen, la Cour observe que la question de la nature et du statut de lembryon et/ou du foetus ne fait pas lobjet dun consensus, mme si on voit apparatre des lments de protection de ce/ces derniers, au regard des progrs scientifiques et des consquences futures de la recherche sur les manipulations gntiques, les procrations mdicalement assistes ou les exprimentations sur lembryon. Tout au plus peut-on trouver comme dnominateur commun aux Etats lappartenance lespce humaine ; cest la potentialit de cet tre et sa capacit devenir une personne, laquelle est dailleurs protge par le droit civil dans bon nombre dEtats comme en France, en matire de succession ou de libralits, mais aussi au RoyaumeUni, qui doivent tre protges au nom de la dignit humaine sans pour autant en faire une personne qui aurait un droit la vie au sens de larticle 2. () Eu gard ce qui prcde, la Cour est convaincue quil nest ni souhaitable ni mme possible actuellement de rpondre dans labstrait la question de savoir si lenfant natre est une personne au sens de larticle 2 de la Convention . En droit suisse, lart. 31/2 CC prvoit que :
Lenfant conut jouit des droits civils, la condition quil naisse vivant .

Avant mme sa naissance, lenfant jouit dune personnalit juridique conditionnelle ds sa conception, subordonne au fait quil naisse vivant.

11 Cette condition peut tre considre comme une condition rsolutoire (la personnalit cesse ds lors que lenfant ne nat pas vivant) ou comme une condition suspensive (la personnalit ne sacquiert que si lenfant nat vivant), mais dans cette optique, il est ncessaire dadmettre leffet rtroactif, faute de quoi lenfant naura pas exist ds sa conception. Le fait que lenfant jouisse de la personnalit ds la conception signifie quil peut acqurir des droits, voire assumer des obligations (charges ou dettes successorales). Il lui est ainsi possible dhriter. Le juge du divorce peut attribuer la garde et lautorit parentale sur lui, mme avant sa naissance. Aprs sa naissance, lenfant peut galement rclamer une indemnit pour perte de soutien (art. 45/3 CO) ou pour lsions corporelles (art. 46 CO). Il est galement possible de lui nommer un curateur afin de protger ses intrts successoraux (art. 393 ch. 3 CC) ou dtablir la filiation paternelle (art. 309/1 CC). La notion de conception doit sapprcier en vertu des rgles sur ltablissement de la filiation (art. 256a/2 et 262/1 CC) selon le principe de la bonne foi (art. 8 CC) ; elle est ainsi prsume avoir eu lieu entre les 180e et 300e jours avant la naissance. Le mystre entourant le moment exact de la conception est aujourdhui lev dans le cadre de la fcondation in vitro. Cela a pos le problme nouveau de dterminer partir de quand il y a conception : soit lon considre que celleci a lieu ds la fusion des noyaux des gamtes, soit lon admet quil est encore ncessaire que le blastocyste simplante dans lutrus de la femme (nidation). La doctrine est partage sur ce point, mais penche majoritairement pour la premire solution. Thoriquement, cette question ne devrait plus se poser en Suisse, puisque lart. 119 Cst interdit le dveloppement hors du corps de la femme dembryons qui ne seraient pas immdiatement implants, solution expressment confirme par la loi sur la procration mdicalement assiste entre en vigueur le 1er janvier 2001 (www.admin.ch/ch/f/rs/8/814.90.fr.pdf). On sait cependant quil existe des embryons surnumraires dans notre pays aussi.

12 Lenfant conu na pas de droit la vie garanti inconditionnellement par lart. 31/2 CC. Lembryon in vitro ne jouit en tout cas pas dun droit tre implant. Sur le plan pnal, lenfant natre nest protg durant la grossesse que par les dispositions sur lavortement. Il ne peut par consquent pas tre victime dun homicide, intentionnel ou par ngligence (cf. ATF 119 IV 207), ni mme de lsions corporelles. 2. A. LA FIN DE LA PERSONNALITE La fin normale : la mort

Lart. 31/1 CC prvoit que la personnalit juridique des personnes physiques prend fin avec la mort physique. Le lgislateur na cependant pas dfini la notion de mort, par crainte de voir cette dfinition dpasse par les progrs scientifiques. Pour dfinir la mort, le Tribunal fdral se rfre depuis 1972 aux directives de lAcadmie suisse des sciences mdicales (ASSM, www.samw.ch) concernant la dfinition et le diagnostic de la mort (ATF 98 Ia 508/ JT 1973 I 490 ; ATF 123 I 112/ JT 1999 I 529). Ces directives ont t adoptes en 1969 et ont t rvises en 1983, 1996 et 2002. Une procdure de consultation est en cours au sein de lASSM en ce qui concerne les directives mdico-thique pour le diagnostic de la mort dans le contexte de la transplantation dorganes et pour la prise en charge des patients en fin de vie. Ces nouvelles directives doivent encore tre approuves par le Snat de lASSM (cf. www.samw.ch/content/Richtlinien/f_DefTod.pdf). Les directives ASSM les plus rcentes prcisent que larrt complet et dfinitif de toutes les fonctions du cerveau, y compris de celles du tronc crbral, constitue le meilleur critre de la mort du point de vue mdical, car par la mme, cest lorgane central de contrle de lorganisme qui cesse dfinitivement de fonctionner. () Il est impossible de remdier aux consquences globales dune dfaillance complte et irrversible des fonctions du cerveau et du tronc crbral .

13 Partant, les directives distinguent deux causes de la mort amenant une constatation du dcs selon des examens cliniques diffrents : dfaillance complte et irrversible du cerveau, y compris du tronc crbral, due une lsion ou maladie primaire du cerveau (mort crbrale primaire) . arrt cardiaque et circulatoire persistant qui interrompt la circulation sanguine crbrale (ou la compromet, en cas de ranimation), pendant assez longtemps pour provoquer une dfaillance complte et irrversible du cerveau et du tronc crbral, cest--dire la mort (mort par arrt cardio-circulatoire ; mort crbrale secondaire) . Cette dfinition permet de procder dans de meilleures conditions des prlvements dorganes en vue de transplantations puisquil est possible de maintenir lirrigation sanguine des organes jusqu ce que le prlvement ait lieu. La mort est gnralement constate par un mdecin. Si une transplantation dorganes est envisage, le mdecin participant celle-ci ne peut pas tre lauteur du certificat de dcs (ATF 98 Ia 508/ JT 1973 I 490 ; art. 14 de la loi fdrale sur la transplantation dorganes, de tissus et de cellules du 8 octobre 2004, FF 2004 5115, www.admin.ch/ch/f/ff/2004/5115.pdf). Il arrive parfois que la mort dune personne doive tre tenue pour certaine (art. 34 CC), quand bien mme personne na pu constater son dcs faute davoir retrouv un cadavre. Il faut alors que la personne ait t victime dun vnement dont la consquence inluctable tait la mort. Le fait que la personne ait disparu en tant en danger de mort nest pas suffisant (ATF 75 I 328/JT 1950 I 229). Cette situation peut se produire lors de catastrophes naturelles (avalanches) ou ariennes par exemple. La mort entrane la perte de la personnalit juridique : le dfunt ne peut plus tre titulaire de droits ou dobligations (ATF 129 I 302 : Le dfunt n'a pas la capacit d'tre partie et personne ne peut former en son nom un recours de droit public ). Les volonts quil a mises de son vivant sont toutefois

14 dterminantes aprs sa mort pour lattribution de ses biens comme pour le sort de sa dpouille. B. La fin exceptionnelle : la dclaration dabsence

En dehors des cas exposs ci-dessus, il peut arriver quune personne disparaisse sans laisser de nouvelles pendant un certain laps de temps. Le lgislateur a prvu le mcanisme de la dclaration dabsence (die Verschollenerklrung, la dichiarazione della scomparsa) aux art. 35 ss CC. Celle-ci permet quaprs lexpiration dun certain dlai et

laccomplissement de certaines formalits, le juge prononce la dclaration dabsence. Les droits ouverts par le dcs peuvent alors tre exercs de la mme manire que si la mort de labsent tait tablie (art. 38/1 CC) Lart. 35 CC prvoit que, sur requte des hritiers, le juge peut prononcer labsence de la personne disparue en danger de mort ou dont on na pas eu de nouvelles depuis longtemps. La requte peut tre dpose au plus tt un an aprs la disparition ou 5 ans aprs les dernires nouvelles. Le juge ouvre alors une enqute et publie une sommation par laquelle il invite les personnes pouvant donner des renseignements au sujet de labsent se faire connatre dans un dlai dtermin. Si la sommation reste infructueuse, le juge prononce la dclaration dabsence. Les droits ouverts par le dcs peuvent tre exercs de la mme manire que si la personne tait rellement morte (art. 38 CC), une importante exception prs : les hritiers ou autres bnficiaires de la succession doivent fournir des srets pour assurer la restitution des biens acquis en raison de labsence. Ces srets sont consignes pendant 5 ans si la personne tait en danger de mort lorsquelle a disparu, 15 ans depuis les dernires nouvelles, mais au plus tard jusquau moment o labsent aurait eu 100 ans (cf. art. 546 et ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a546.html). Les effets de la dclaration rtroagissent au jour du danger de mort ou des dernires nouvelles. Cela signifie par exemple quun poux pourra toucher une rente de veuf/veuve ds le moment des dernires nouvelles, que son mariage sera dissous ou encore quil pourra hriter de son conjoint.

15 C. Le statut du cadavre

Ds la mort de la personne physique, sa personnalit juridique cesse. Les hritiers du dfunt ne peuvent donc pas, en son propre nom, exercer les droits inhrents sa personnalit, ni assumer dobligations. En ce sens, il ny a pas de protection de la personnalit du dfunt post mortem (ATF 129 I 302). Comme les droits de la personnalit du dfunt ne passent pas ses hritiers, on pourrait imaginer que le droit priv ne protge absolument pas le dfunt. Cest inexact dans la mesure o une protection indirecte est assure : les hritiers peuvent, en leur propre nom, invoquer une atteinte leur propre sentiment de pit , dans le cadre dune action fonde sur la protection de la personnalit (art. 28 CC). Chacun a le droit de dterminer par avance le sort de son cadavre (mode dinhumation, don du corps la science, don dorgane, autopsie, etc.). En labsence dindications laisses par le dfunt, il appartient ses proches den dcider (cf. ATF 123 Ia 112). Bien qutant juridiquement une chose, le cadavre jouit dune protection spciale par le biais du droit pnal. Lart. 262 CP punit en effet de lemprisonnement ou de lamende divers actes de profanation (cf. ATF 129 IV 172, 104 II 235/236 ; 109 II 353, 127 I 122/123 ; 127 I 161/162 ; 125 I 257ss ; ATF du 3 novembre 1989, RDAF 1990 45ss).

16

CHAPITRE 2

LETAT CIVIL DE LA PERSONNE

Tout tre humain vit dans une socit. Afin de lindividualiser et de le rattacher une communaut, le lgislateur a dfini cinq paramtres qui, ensemble, forment ltat civil de base de la personne : 1) le nom individualise la personne au sein de la socit, 2) la parent rattache une personne une famille, 3) lalliance rattache une personne la famille de son conjoint, 4) lorigine (ou droit de cit) rattache la personne une collectivit publique, 5) le domicile situe la personne dans lespace. 1. A. LE NOM Notion

Le nom (der Name, il nome) est avant tout un moyen dindividualiser une personne lintrieur de la socit. Il est dfini comme le mot ou le groupe de mots qui sert dsigner une personne et la distinguer des autres sujets de droit. Ainsi, le nom de famille permet de rattacher une personne une famille et le prnom sert en principe dterminer le sexe de lindividu et distinguer les porteurs du mme nom de famille (ATF 129 III 369 ; ATF 118 II 1/ JT 1995 I 545 ; 108 II 161/ JT 1984 I 381). Le nom, considr comme un lment de la personnalit et pas comme un objet de proprit (ATF 126 III 2/ JT 2000 I 106), est protg en droit suisse selon des rgles spciales (art. 29 et 30 CC). Le droit de porter un nom a pour pendant juridique lobligation de le porter, en tout cas dans les rapports avec les autorits. Le principe dimmutabilit du nom signifie au surplus que lon nest pas libre de changer de nom. Les personnes physiques et les personnes morales ont un droit au nom (cf. ATF 128 III 353, 117 II 513 ; 116 II 463/ JT 1991 I 599). En ce qui

17 concerne ces dernires, il convient de distinguer la raison de commerce et la marque de fabrique ou de commerce du nom. Les commerants et les socits commerciales doivent avoir une raison de commerce. Celle-ci est protge par des rgles spcifiques (art. 944 956 CO). Cela nempche toutefois pas les dispositions sur le nom de sappliquer lorsque le nom commercial est utilis autrement que comme raison de commerce (titre de revue ou marque des fins publicitaires) ou lorsquun seul lment de la raison de commerce sest impos pour individualiser lentreprise. Quant la marque de fabrique ou de commerce, elle est protge spcifiquement par la loi fdrale du 28 aot 1992 concernant la protection des marques et des indications de provenance (RS 232.11 ;

www.admin.ch/ch/f/rs/2/232.11.fr.pdf). Pour les personnes physiques, le nom comporte deux composantes officielles : le nom de famille et le prnom, qui sont tous deux inscrits dans les registres dtat civil. La personne peut en outre avoir un surnom (ou sobriquet) ou utiliser un pseudonyme, cest--dire un nom demprunt, notamment dans le cadre dactivits littraires ou artistiques. Surnom et pseudonyme peuvent tre protgs en vertu des rgles sur la protection de la personnalit, sils ont acquis une force didentification suffisante de la personne. Le nom de famille (der Familienname, il cognome), ou patronyme, sert marquer lappartenance dun individu une famille. Il peut tre double sans quil y ait mariage (ex. Huguenin Dumittan). Les particules (de, von) sont parties intgrantes du nom de famille, mais pas les titres de noblesse. Les noms trangers sont inscrits dans les registres dtat civil en Suisse selon les rgles du droit en vigueur dans notre pays : seul lalphabet latin est admis. En automne 2003, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a accept de donner suite une initiative parlementaire tendant la ralisation complte de lgalit entre hommes et femmes en matire de nom de famille et de droit de cit (initiative parlementaire Leutenegger Oberholzer, ip. 03.428).

18 Le prnom (der Vorname, il nome) permet dindividualiser la personne au sein de la famille. Il peut tre unique ou multiple. B. Lacquisition du nom

Lacquisition du nom peut tre originaire ou drive. Lacquisition du nom la naissance est dite originaire par opposition lacquisition drive du nom qui a lieu suite un vnement particulier dans la vie de la personne (changement de filiation : adoption, action en dsaveu de paternit ; mariage, divorce). a) 1) Le nom de famille A la naissance

Ds la naissance, toute personne reoit un nom de famille. Lacquisition de celui-ci dpend de ltat civil de la mre. Si la mre est marie, lenfant reoit le nom commun de sa mre et de son mari (art. 270/1 CC). Les enfants adopts reoivent galement le nom de famille commun de leurs parents adoptifs (qui doivent tre maris) au moment du jugement dadoption (art. 267 CC). Les parents ne peuvent exiger que lenfant soit inscrit au registre des naissances sous le patronyme de la mre (ATF 122 III 414, JT 1997 I 641). Si la mre nest pas marie, lenfant reoit le nom de famille de sa mre (art. 270/2 CC). Il ne peut prendre le nom de son pre quen faisant une requte de changement de nom au sens de lart. 30 CC, qui sera accepte automatiquement dans lhypothse de lart. 271/3 CC. Dans le cas o la mre porte un double nom la suite dun mariage conclu antrieurement, lenfant porte le premier de ces deux noms (art. 270/2 in fine CC). Dans lATF 131 III 201, le Tribunal fdral a opr un revirement de jurisprudence, puisquil admet dsormais que lon puisse inscrire au registre de ltat civil les variations du nom lies au sexe que certains pays trangers connaissent. La transmission du nom se fait par consquent selon les rgles de la langue trangre (en lespce polonais :Dzieglewska ou Dzieglewski).

19 Pour lenfant trouv, lautorit comptente du canton o il a t dcouvert est charge de lui donner un nom de famille (art. 38 OEC du 28 avril 2004). Exemples : Mme Mller Dubois et son mari M. Dubois ont une fille : elle porte le nom de Dubois (art. 270/1 CC). Mme Mller et son compagnon M. Dubois ont une fille : elle porte le nom de Mller (art. 270/2 CC). Mme Mller Dubois et son compagnon M. Perrin ont une fille : elle porte le nom de Mller (art. 270/2 in fine CC). Mme Mller Dubois et son mari M. Dubois adoptent Paul Perrin : il porte dsormais le nom de Paul Dubois. 2) Au moment du mariage, du divorce ou de lannulation du mariage

Au moment du mariage, la femme acquiert le nom de famille de son poux (art. 160/1 CC). Lpouse peut cependant garder son nom de jeune fille suivi du nom de son mari, en faisant une simple dclaration lofficier dtat civil (art. 160/2 CC, 12 OEC du 28 avril 2004). Si la femme porte dj un double nom (par exemple si elle a divorc et quelle a conserv son nom de femme marie), elle ne peut faire prcder son nouveau nom de famille que du premier de ces deux noms (art. 160/3 CC). Le double nom au sens de lart. 160/2 est un nom officiel et doit donc tre port dans tous les rapports avec les autorits. En pratique, les femmes portent encore souvent le nom de leur poux suivi, avec un trait dunion, de leur nom de jeune fille. Il peut arriver que les fiancs choisissent de porter le nom de famille de la femme comme nom commun (art. 30/2 CC). Ceux-ci doivent faire valoir des intrts lgitimes pour justifier leur choix et prsenter une requte avant le mariage. Cette requte sera cependant juge de manire plus souple que la requte en changement de nom au sens strict (art. 30/1 CC), qui impose que le requrant fasse valoir des justes motifs .

20 La question de savoir si le fianc qui choisirait de porter le nom de sa femme comme nom de famille peut le faire prcder du nom quil portait avant le mariage a t tranche par la ngative par le Tribunal fdral (ATF 115 II 193, JT 1991 I 322) mais la Cour europenne des droits de lhomme (arrt BURGHARTZ c. Suisse, du 22 fvrier 1994, www.echr.coe.int) a considr que cette dcision violait les art. 14 et 18 CEDH. LOEC a t modifie et prvoit dsormais cette facult pour le futur mari (art. 177a/1 in fine aOEC, art. 12 OEC du 28 avril 2004) ; le fianc dispose donc du mme droit que la fiance sur ce point. Dans un arrt du 16 novembre 2004 (affaire Unal Tekeli contre Turquie, Requte n 29865/96), la Cour europenne des droits de lhomme a admis que le refus des juridictions turques daccorder lpouser l'autorisation de porter uniquement son nom de jeune fille portait atteinte de manire injustifiable au droit la protection de la vie prive de celle-ci. Lpouse allguait par ailleurs avoir t victime d'une discrimination en ce que seul l'homme mari peut porter son nom de famille aprs le mariage. Les autorits suisses devront prendre en considration cette dcision et modifier le droit interne en consquence. Exemples : Catherine Mller pouse Paul Dubois et sappelle dsormais Catherine Dubois (art. 160/1 CC). Catherine Mller pouse Paul Dubois et sappelle dsormais Catherine Mller Dubois (art. 160/2 CC). Catherine Mller pouse Paul Dubois et se fait dsormais appeler Catherine Dubois-Mller (usage). Catherine Mller pouse Paul Dubois et ils dcident de sappeler Catherine et Paul Mller (art. 30/2 CC). Catherine Mller pouse Paul Dubois et ils dcident de sappeler Catherine Mller et Paul Dubois Mller (12 OEC du 28 avril 2004). Catherine Mller pouse Paul Dubois et celui-ci se fait dsormais appeler Paul Dubois-Mller (nom dusage).

21 Au moment du divorce ou de lannulation de mariage, lpoux qui a chang de nom ou qui a acquis un double nom cause du mariage conserve en principe ce nom. Il peut toutefois reprendre le nom quil portait avant le mariage pour autant quil fasse une dclaration dans ce sens lofficier dtat civil dans le dlai dune anne ds lentre en force du jugement de divorce (art. 119/1 et 109/2 CC en ce qui concerne lannulation du mariage). 3) Autres cas de changement de nom de par la loi

En dehors du mariage, de son annulation ou du divorce, le nom de famille dune personne peut tre chang sans que cette dernire en fasse la requte. Il en va ainsi : de lenfant dont la mre ntait pas marie avec son pre lgard duquel il existe un lien de filiation (par reconnaissance ou jugement de paternit) au moment du mariage de ses parents (art. 259/1 CC) . Ex : Jrmie Dubois, fils de Catherine Dubois et de Pierre Mller, sappellera Jrmie Mller ds le mariage de ses parents. de lenfant trouv lgard duquel un lien de filiation maternelle peut tre tabli. de lenfant adopt lors de lentre en force de la dcision dadoption (art. 267 CC), quand bien mme ladopt serait majeur (ATF 105 II 67, JT 1980 I 99). des personnes (enfants, conjoints) dont le nom dpend de celui dune autre personne si cette dernire voit son nom changer en raison de la modification de ses liens de filiation (adoption par exemple). Ainsi, si Paul Dubois voit son nom changer la suite de son adoption par marc Durand, ses enfants et son pouse changeront galement leur nom de famille de Dubois en Durand. b) Le prnom

Si les parents sont maris, ils choisissent ensemble le ou les prnoms de leur enfant (art. 301/4 CC et 37/1 OEC du 28 avril 2004). Sils ne sont pas maris, le droit de choisir le prnom appartient la mre (37/1 OEC du 28

22 avril 2004). Sil sagit dun enfant trouv, lautorit comptente donne un nom de famille et des prnoms lenfant (art. 38/2 OEC du 28 avril 2004). Le prnom ne peut tre modifi que par une demande en changement de nom, une adoption ou une action en rectification de ltat civil. La libert du choix du prnom nest pas totale pour les parents. Lart. 37/3 OEC du 28 avril 2004 prvoit en effet que lofficier dtat civil refuse les prnoms manifestement prjudiciables aux intrts de lenfant. Selon le Tribunal fdral, lenfant ne doit pas tre gn inutilement dans lpanouissement de sa personnalit (ATF 107 II 26/ JT 1982 I 310). Lofficier refusera ainsi les prnoms ridicules (Adultrius, Mimi), les graphies phontiques (Djonatan : ATF 119 II 401) ou les noms de choses qui ne sont pas des prnoms. Lofficier dtat civil ne devra cependant pas se montrer trop strict dans lapplication de la rgle. C. Le changement de nom

Le nom dune personne lui est normalement donn pour toute son existence, en vertu du principe de limmutabilit du nom. La plupart des pays voisins connaissent ce principe. En revanche, le droit des Etats-Unis est beaucoup plus souple. Une modification orthographique du prnom ou du nom de famille, une traduction, un ajout, une suppression dune particule ou encore ladoption dun autre nom constituent un changement de nom au sens de lart. 30/1 CC. En Suisse, il nest pas possible pour une personne de changer de nom par sa seule volont ou pour des raisons subjectives (son nom ne lui plat pas, par exemple). Mais une personne peut prsenter une requte son gouvernement de domicile pour changer de nom, sil existe de justes motifs (art. 30/1 CC). Pour apprcier lexistence de justes motifs, le gouvernement cantonal doit statuer selon les rgles du droit et de lquit (ATF 129 III 369 ; 117 II 6, JT 1992 I 350 ; 115 II 306, JT 1992 I 350). Les justes motifs au sens de lart. 30/1 CC peuvent tre classs en deux catgories : les motifs lis au nom et les motifs lis la situation sociale.

23 a) Motifs en relation avec le nom lui-mme Le nom est odieux, ridicule ou choquant (ATF 120 II 276) : Exemples : Crtin, Saloz, Buf dans une rgion francophone (mais pas Lffel en Suisse allemande, REC 46/1978 p. 145). Le nom est de nature provoquer un prjudice srieux et durable, ou porter atteinte un intrt dordre moral, spirituel ou affectif (ATF 118 II 8, 98 Ia 455, JT 1974 I 652) : Exemples : nom pouvant donner lieu une plaisanterie Amherd. Le nom donne lieu des confusions constantes. Le nom est tristement clbre (Landru, Hitler, ).

b)

Motifs lis linadquation entre le nom et la situation sociale Un enfant porte un nom diffrent des personnes qui llvent. Le Tribunal fdral a jug quil convenait dautoriser un enfant porter le nom de ses parents nourriciers, pour autant que ceux-ci y consentent lun et lautre et quils lentretiennent de manire durable. Le gouvernement cantonal doit ainsi apprcier les justes motifs de manire plus souple pour un enfant que pour un adulte (ATF 105 II 241, rsum in JT 1980 I 126).

Lenfant de parents qui vivaient ensemble en union libre tait autoris prendre le nom de famille de son pre (ATF 115 II 306 ; ATF 96 I 425). En revanche, lorsque les parents ne vivaient pas ensemble, il ny avait pas de justes motifs au sens de lart. 30/1 CC pour permettre un changement de nom (ATF 117 II 6, JT 1992 I 350). Depuis 1995, lenfant ne peut prendre le nom de son pre vivant en concubinage avec sa mre que si des risques de prjudices sociaux srieux le justifient (ATF 121 III 145). Il nest pas possible de donner le nom de famille de la mre et celui du pre un enfant (ATF 119 II 307, SJ 116 46).

24 Lenfant de parents divorcs qui porte le nom de son pre doit tre autoris changer de nom si sa mre a obtenu la garde et quil est connu sous son nom elle (ATF 109 II 177, JT 1985 I 646). Lautorit cantonale peut cependant attendre un certain temps (en lespce deux ans) avant dautoriser le changement de nom, afin dviter une nouvelle dcision de changement en cas de remariage de la mre (ATF 110 II 433). La personne trangre qui a obtenu une naturalisation peut obtenir un nouveau nom si son nom dorigine, inconnu dans les langues nationales, est compliqu prononcer ou crire (JAAC 39 50, p. 21). Ladoption dun pseudonyme comme nom officiel nest admise que trs rarement par la jurisprudence (REC 45 p. 80). La personne qui change de sexe doit tre autorise changer de prnom (il sagit dune action sui generis, ATF 119 II 264, JT 1996 I 336). Ladopt majeur qui souhaite conserver son nom dorigine doit tablir des justes motifs au sens de lart. 30/1 CC (ATF 108 II 1, JT 1984 I 379 : nom qui marquait lappartenance une religion : Levy). 2. LE RATTACHEMENT A UNE COMMUNAUTE FAMILIALE

Deux institutions juridiques marquent lappartenance dune personne une famille : la parent (die Verwandtschaft, la parentela) et lalliance (die Schwgerschaft, laffinit). Les effets de la parent ou de lalliance varient selon la proximit (degr) de ces liens. Les liens de parent ou dalliance jouent un rle notamment dans les causes dempchement au mariage (art. 95 CC), en droit foncier rural (art. 25, 42 et 62 LDFR), en droit public, notamment en ce qui concerne les procdures de rcusation et dincompatibilit (art. 10 LP, 4 et 22 OJ).

25 A. La parent

La notion de parent nest pas dfinie par le Code civil, mais exprime larticle 20 CC. Il sagit du lien cr par une filiation commune. Sont ainsi parents toutes les personnes qui descendent dun ascendant commun, par une suite de liens de filiation. Il convient ici de rappeler que la filiation est une notion juridique et pas uniquement biologique. Ainsi, un lien de filiation nexiste que sil est consacr par le droit. La filiation peut rsulter de : la loi (la filiation maternelle rsulte de la naissance, art. 252/1 CC ; la filiation paternelle rsulte de la prsomption de paternit du mari de la mre, art. 252/2 CC) ; dactes juridiques dtermins (reconnaissance, jugement suite une action en paternit, dcision de lautorit suite une demande dadoption). Un lien juridique de filiation peut exister entre un enfant et le mari de sa mre sans pour autant quil existe entre eux un lien biologique. Il est galement possible quun enfant nait pas de lien juridique de filiation avec son pre biologique (par exemple parce que celui-ci ne la pas reconnu). Ladoption fait, quant elle, natre de nouveaux liens de filiation entre ladopt et le ou les adoptants et supprime les liens de filiations prcdents. La notion de parents ne doit pas tre confondue avec la notion de proches (die nhen verbundenen Personen, le persone a lui intimamente legate) utilise parfois par la loi (art. 477 CC, 249 CO). Les proches englobent lensemble des personnes vivant dans une relation affective troite avec la personne (concubin, amis). Le critre est donc substantiel (liens daffection rels) et non formel (liens gnalogiques). Les parents ne sont donc pas ncessairement des proches ni les proches des parents. La parent peut exister en ligne directe ou en ligne collatrale. Aux termes de lart. 20/2 CC, sont parents en ligne directe ceux qui descendent lun de lautre, tandis que les parents en ligne collatrale sont ceux qui, sans descendre les uns des autres, descendent dun auteur commun. Sont ainsi parents en ligne directe un pre et son fils, une mre et sa fille, des grands-

26 parents et leurs petits-enfants. Sont parents en ligne collatrale des frres et surs, un oncle et son neveu, un demi-frre et sa demi-sur ou des cousins. La parent en ligne collatrale peut tre plus ou moins complte : si des frres et surs ont le mme pre et la mme mre, le lgislateur les qualifie de frres et surs germains. Sils ont uniquement la mme mre, ils sont appels demi-frres et demi-surs utrins ; sils ont le mme pre, ils sont demi-frres et demi-surs consanguins. La proximit des liens de parent stablit par le nombre des gnrations (art. 20/1 CC), cest--dire des liens de filiation. Dans la ligne directe, la proximit de la parent nest gure problmatique : les pre et mre sont parents au premier degr avec leurs enfants, les grands-parents sont parents au deuxime degr avec leurs petits-enfants. Dans la ligne collatrale, le lgislateur suisse a adopt le systme de la computation romaine (par opposition au systme de la computation germanique ou canonique qui ne tient compte que des gnrations qui sparent lun des parents de lauteur commun) : on calcule le nombre de gnrations en remontant jusquau parent commun pour redescendre vers lautre parent : les frres et surs sont ainsi parents en ligne collatrale au deuxime degr, tandis que les cousins sont parents en ligne collatrale au quatrime degr. B. Lalliance

Lalliance est le rapport existant entre une personne et les parents de son conjoint ou de son partenaire enregistr (ds lentre en vigueur de la LPart ; www.admin.ch/ch/f/ff/2004/2935.pdf). Il sagit donc dun effet du mariage et du partenariat enregistr. La femme (la partenaire) devient lallie de ses beaux-parents, de ses beaux-frres et belles-surs et des enfants de son mari (de sa partenaire). Lalliance nexiste qu lgard des parents du conjoint ou du partenaire, elle ne stend pas ses allis. Par exemple, les femmes de deux frres sont donc chacune lallie du frre de leur mari, mais elles ne sont pas allies

27 entre elles. Les enfants issus dun premier mariage dun homme et dune femme qui contractent un second mariage ensemble ne sont pas des allis. Il ny a pas non plus dalliance entre les pres et mres de deux conjoints ou de deux partenaires. La dissolution du mariage ou du partenariat enregistr, quelle quen soit la cause, ne fait pas cesser lalliance (art. 20/2 CC ; cf. aussi art. 95/1 ch. 2 CC). De nouveaux liens dalliance ne se crent cependant pas aprs la dissolution du mariage ou du partenariat. Le conjoint divorc ou lexpartenaire ne devient donc pas lalli des nouveaux enfants de son exfemme ou de son ancien partenaire. La proximit des liens dalliance se dtermine selon les mmes rgles que la proximit des liens de parent. 3. LE RATTACHEMENT A UNE COLLECTIVITE POLITIQUE

Le droit de cit (die Heimat, lattinenza) ou lorigine (das Brgerrecht, la cittadinanza) indique lappartenance dune personne une collectivit politique. En Suisse, le rattachement une collectivit politique se fait un triple niveau : national (nationalit) cantonal (indignat) communal (bourgeoisie)

En droit priv, le droit de cit ne joue quun rle limit : la nationalit sert parfois dterminer le for (cest--dire le tribunal territorialement comptent) ainsi que le droit applicable. Le droit de cit communal joue aussi un rle limit en droit de la famille : le juge de la commune dorigine de la personne qui na jamais habit en Suisse peut ainsi prononcer la dclaration dabsence (art. 35/2 CC), la commune dorigine de lauteur de la reconnaissance a qualit pour contester celle-ci (art. 259/2 et 260a/1 CC), la commune dorigine de ladoptant peut attaquer ladoption (art. 269a/1 CC). La commune dorigine a encore certaines comptences en matire tutlaire

28 (art. 376/2, 378, 396/3 CC) et la qualit dhritire sil ny a pas dautres hritiers lgaux (art. 466 CC). Lorigine est une notion de droit priv (art. 22/1 CC), dtermine par le droit de cit. Celui-ci est rgi par le droit public (art. 22/2 CC). Le droit de cit dterminant dune personne qui en possde plusieurs stablit selon lart. 22/3 CC. A. Lacquisition du droit de cit

Il existe deux conceptions sagissant de lacquisition de la nationalit, soit : le jus soli (droit du sol) : toute personne ne sur le territoire national acquiert la nationalit (France partiellement, USA) ; le jus sanguinis (droit du sang) : chacun reoit la nationalit de ses parents (Suisse, Allemagne, Autriche, Espagne). La plupart des pays ont adopt le systme du jus sanguinis, avec souvent des amnagements inspirs de la tradition du jus soli. En Suisse, lacquisition de la nationalit peut se faire de deux manires : a) par la loi (filiation) ; par dcision dune autorit (naturalisation ou rintgration). Acquisition de par la loi

Lart. 37 Cst prvoit que toute personne qui possde un droit de cit communal et cantonal a la citoyennet suisse. Inversement, tout citoyen suisse est galement citoyen dun canton et dune commune. Selon lart. 38 Cst, la Confdration a la comptence de lgifrer sur lacquisition et la perte de la citoyennet suisse. La Confdration a adopt la loi fdrale sur lacquisition et la perte de la nationalit suisse (LN RS 141.0 ; www.admin.ch/ch/f/rs/1/141.0.fr.pdf). Lacquisition et la perte du droit de cit relvent la fois du droit public fdral, cantonal et communal, tandis que les questions de nationalit ne relvent que du droit fdral.

29 En vertu de lart. 161 CC, lpouse acquiert le droit de cit cantonal ou communal de son poux sans pour autant perdre celui quelle possdait avant le mariage. Cela ne signifie pas que lpouse trangre acquire la nationalit suisse du seul fait du mariage, lart. 161 CC ne visant que lpouse suissesse. En vertu de lart. 271/1 CC, lenfant de conjoints acquiert le droit de cit cantonal et communal du pre. Si son pre nest pas suisse mais que sa mre est suissesse, lenfant acqurra le droit de cit cantonal et communal de sa mre (art. 1/1 let. a et 4/1 LN). Selon lart. 271/2 CC, lenfant dont les parents ne sont pas maris acquiert le droit de cit cantonal et communal de sa mre. Cela ne vaut que pour lenfant dont la mre est suissesse. Si tel nest pas le cas, lenfant nest pas suisse de par la loi, quand bien mme son pre serait suisse. Selon lart. 267a CC, lenfant mineur acquiert le droit de cit de ses parents adoptifs. Cette disposition est complte par lart. 7 LN qui prvoit que lenfant mineur tranger adopt par un Suisse acquiert son droit de cit cantonal et communal et, par l, la nationalit suisse. Cela signifie que la personne majeure qui serait adopte conserve quant elle son droit de cit cantonal et communal antrieur, et sa nationalit si elle est trangre. Enfin, lenfant trouv sur le territoire suisse acquiert le droit de cit du canton dans lequel il a t expos et la nationalit suisse. Le canton donne un droit de cit communal lenfant (art. 6 LN). b) Acquisition de lorigine et de la nationalit par dcision

Lacquisition de la nationalit suisse et, par ce biais, dun droit de cit cantonal et communal est rgie par la loi sur la nationalit (LN, www.admin.ch/ch/f/rs/1/141.0.fr.pdf). Selon lart. 12 LN, la nationalit suisse sacquiert par la naturalisation dans un canton et une commune. La naturalisation nest valable que si une autorisation pralable a t accorde par lOffice fdral de la police.

30 Il y a donc un partage des comptences : la Confdration est comptente pour dlivrer lautorisation au sens de lart. 12 LN, tandis que le canton est comptent pour procder linstruction de la demande et prendre la dcision de naturalisation. Il existe deux types de procdure de naturalisation : la naturalisation ordinaire (art. 12-16 LN) et la naturalisation facilite (pour les conjoints de ressortissants suisses notamment, art. 26-32 LN). On distingue la naturalisation de la rintgration (une personne a eu un moment donn la nationalit suisse mais la perdue et souhaite la retrouver (art. 17-25 LN). 1) Naturalisation ordinaire

Pour que lautorisation soit accorde, lOffice fdral de la police vrifie que certaines conditions sont remplies. Ces conditions sont les suivantes (art. 14 LN) : 1) le requrant doit stre intgr dans la communaut suisse (notamment en ce qui concerne la langue du canton pour lequel la demande a t dpose) ; 2) il doit stre accoutum au mode de vie et aux usages suisses ; 3) il doit se conformer lordre juridique suisse (absence de casier judiciaire) ; 4) il ne doit pas compromettre la sret intrieure ou extrieure du pays. A ces conditions formelles sajoutent des conditions de rsidence (art 15 LN) : ltranger doit avoir rsid au moins 12 ans en Suisse, dont 3 dans les 5 annes prcdant la requte ; le temps que le requrant a pass en Suisse entre 10 et 20 ans rvolus compte double. Si la naturalisation est accorde, le requrant obtient le droit de cit communal et cantonal de la commune dans laquelle la dcision a t prise. Il nexiste pas de droit la naturalisation (cf. ATF 129 I 217), mais le requrant peut invoquer la protection contre larbitraire et la discrimination, qui interdit notamment de soumettre votation populaire les demandes de

31 naturalisation car ce procd ne permet pas une motivation des dcisions (art. 29 al. 2 et 8 al. 2 Cst ; ATF 129 I 232). 2) Naturalisation facilite

A la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, un conjoint tranger peut demander une naturalisation facilite si (art . 26 et 27 LN) : 1) il a rsid en Suisse pendant 5 ans en tout ; 2) il y rside depuis une anne ; 3) il vit depuis trois ans en communaut conjugale avec un ressortissant suisse ; 4) il sest intgr dans la communaut suisse ; 5) il se conforme lordre juridique suisse ; 6) Il ne compromet pas la sret intrieure ou extrieure de la Suisse. Le requrant obtient le droit de cit cantonal et communal de son conjoint suisse. Lenfant tranger de pre suisse dont les parents ne sont pas maris peut galement obtenir une naturalisation facilite (art. 31 LN) avant ses 22 ans rvolus. Il acquiert alors le droit de cit cantonal et communal de son pre, ou, si ce dernier en a plusieurs, celui acquis en dernier lieu. B. La perte du droit de cit

La nationalit suisse peut se perdre de par la loi ou par dcision de lautorit, en vertu des art. 42-49 LN. a) Perte de la nationalit de par la loi

Tel peut tre le cas dun enfant suisse qui serait adopt par des trangers ou dun enfant dun ou deux ressortissants suisses qui vit ltranger et qui ne manifesterait pas sa volont de devenir suisse avant ses 22 ans.

32 b) Perte de la nationalit suisse par une dcision de lautorit

La loi distingue la libration (art. 42-47 LN), soit le fait quune personne demande ne plus tre suisse, du retrait de la nationalit (art. 48 LN) qui est prononc contre une personne sans quelle en ait fait la demande. Dans les deux cas, la nationalit suisse ne peut tre retire que pour autant que la personne ne devienne pas apatride. Le retrait de la nationalit ne peut tre prononc que si la conduite de la personne en cause porte une atteinte grave aux intrts ou au renom de la Suisse. 4. A. LE DOMICILE Notion

Le domicile (der Wohnsitz, il domicilio) est la notion juridique qui permet de situer une personne dans lespace, de lui attribuer un lieu de rattachement juridique. Il sagit en dautres termes de ladresse juridique de la personne. La loi dfinit le domicile lart. 23/1 CC :
Le domicile de toute personne est au lieu o elle rside avec lintention de sy tablir .

Le domicile civil ne doit pas tre confondu avec le domicile fiscal, lieu o le contribuable est soumis limpt (art. 4 de la loi sur les contributions directes, du 21 mars 2000, RSN 631.0,

www.ne.ch/neat/site/jsp/rubrique/rubrique.jsp?StyleType=marron&DocId=1 268), ni avec le domicile lectoral ou politique, lieu o la personne exerce son droit de vote (art. 3 de la loi fdrale sur les droits politiques du 17 dcembre 1976, RS 161.1, www.admin.ch/ch/f/rs/161_1/a3.html; ATF 91 I 8). Le plus gnralement toutefois, les domiciles civil, fiscal, et politique concident. En ce qui concerne le domicile fiscal, le Tribunal fdral a admis quil pouvait exister un domicile fiscal alternant , ayant pour consquence le partage fiscal entre deux cantons (ATF 131 I 145).

33 Il convient encore de distinguer la notion de domicile en droit interne de celle du droit international priv. Lart. 20/1 LDIP (RS 291,

www.admin.ch/ch/f/rs/291/a20.html) distingue le domicile de la rsidence habituelle pour les personnes physiques :

Au sens de la prsente loi, une personne physique: a. A son domicile dans l'Etat dans lequel elle rside avec l'intention de s'y tablir; b. A sa rsidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant une certaine dure, mme si cette dure est de prime abord limite; c. A son tablissement dans l'Etat dans lequel se trouve le centre de ses activits professionnelles ou commerciales .

La LDIP prvoit que si une personne na aucun domicile au regard des dispositions qui prcdent, le critre de la rsidence habituelle est seul dterminant (art. 20/2). Elle exclut lapplication des rgles du Code civil relatives au domicile et la rsidence habituelle (sur les distinctions entre les notions de domicile et de rsidence habituelle, cf. ATF 120 Ib 299). En vertu de lart. 23/2 CC, les personnes physiques ne peuvent avoir simultanment plusieurs domiciles (principe de lunit du domicile), et ce contrairement aux tablissements industriels et commerciaux qui peuvent en avoir plusieurs (socit qui aurait une succursale par exemple, cf. art. 23/3 CC). Afin que toute personne ait un domicile civil (principe de la ncessit du domicile), lart. 24 CC prvoit que :
Toute personne conserve un domicile aussi longtemps quelle ne sen est pas cr un nouveau. Le lieu o elle rside est considr comme son domicile lorsque lexistence dun domicile antrieur ne peut tre tablie ou lorsquelle a quitt son domicile ltranger et nen a pas acquis un nouveau en Suisse .

Le domicile a notamment pour fonctions de : dterminer le for, soit le lieu o une action en justice doit tre introduite : cf. art. 3 et 4 de la loi fdrale sur les fors en matire civile (RS 272, www.admin.ch/ch/f/rs/2/272.fr.pdf) et, pour le droit international priv, art. 2 LDIP (www.admin.ch/ch/f/rs/291/a2.html).

34 Dterminer le droit applicable : cf. par exemple art. 35 LDIP pour la dtermination du droit applicable en ce qui concerne la capacit civile (www.admin.ch/ch/f/rs/291/a35.html). Dterminer le lieu dexcution de lobligation : cf. art. 74 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a74.html). Dterminer la qualit pour agir : cf. notamment art. 106/1 CC (autorit comptente du domicile des poux pour lannulation de mariage), art. 259/2 ch. 2 CC (commune dorigine ou de domicile du mari pour la contestation de la reconnaissance du mari), art. 260a CC (commune dorigine ou de domicile de lauteur de la reconnaissance pour la contestation de la reconnaissance). B. Le domicile volontaire

Le domicile volontaire est dfini par lart. 23/1 CC. Il sagit du domicile choisi en toute indpendance par la personne concerne. Il ne dpend ainsi pas de la volont dun tiers (parent, autorit de tutelle). Pour dterminer le domicile dune personne, il faut prendre en considration deux critres : 1) la rsidence, soit la relation territoriale avec un endroit dtermin ; 2) la volont de la personne de stablir lendroit o elle rside. La notion de rsidence implique pour le Tribunal fdral un sjour dune certaine dure dans un endroit donn et la cration en ce lieu de rapports assez troits (ATF 87 II 7/ JT 1961 I 491). Il sagit de llment objectif de la notion de domicile. Pour que lon puisse parler de domicile, il doit exister un rapport de fait suffisamment troit entre la personne et le lieu dans lequel elle rside (ATF 119 II 167). La rsidence ne doit pas tre confondue avec le domicile lui-mme, elle nest que lun des deux lments du domicile. Il ne faut pas dduire dune simple prsence en un endroit dtermin (visite, sjour) lexistence dun domicile. Enfin, rsidence et domicile nimpliquent pas un sjour continu.

35 Llment subjectif de la notion de domicile est la volont de stablir en un endroit pour une certaine dure. Il sagit dune volont extriorise, qui ressort des circonstances objectives extrieures. Pour dterminer si une telle intention existe, on prend en considration un certain nombre de faits qui constituent des indices de cette intention. A titre dexemples, on peut citer : la personne a-t-elle dpos ses papiers dans la commune en cause, vit-elle dans cet endroit avec sa famille, y mne-t-elle des activits associatives ou politiques, y a-t-elle des intrts personnels (club sportif, cercle damis), y travaille-t-elle, y paie-t-elle des impts ? Il ny a en principe pas de domicile si le sjour est effectu dans un but prcis (tudes, soins, peine privative de libert), en vertu de lart. 26 CC :
Le sjour dans une localit en vue dy frquenter les coles, ou le fait dtre plac dans un tablissement dducation, un hospice, un hpital, une maison de dtention ne constituent pas le domicile .

Lart. 26 ne pose cependant quune prsomption rfragable. La personne peut apporter la preuve quelle a constitu son domicile volontaire au lieu de son sjour (par exemple une personne ge entre dans un tablissement mdico-social) C. Les domiciles lgaux

Pour rpondre au principe de la ncessit du domicile, le lgislateur a prvu deux types de domicile supplmentaires : les domiciles drivs et les domiciles subsidiaires ou fictifs . a) Les domiciles drivs

On parle de domicile driv pour deux catgories de personnes : les enfants sous autorit parentale et les personnes sous tutelle. Leur domicile est en effet dfini sans gard leur propre rsidence mais dpend du domicile dun tiers. Le domicile des enfants est dfini par lart. 25/1 CC :
Lenfant sous autorit parentale partage le domicile de ses pre et mre ou, en labsence de domicile commun des pre et mre, le domicile de celui de ses parents qui en a le droit de garde,

36
subsidiairement, son domicile est dtermin par le lieu de sa rsidence .

Il sagit dun domicile en cascade o le critre objectif du lieu o lenfant sjourne nintervient quen dernier ressort. Il convient de distinguer plusieurs situations : les pre et mre dtiennent tous deux lautorit parentale et vivent ensemble : lenfant a le mme domicile que celui de ses parents ; les pre et mre dtiennent tous deux lautorit parentale mais ne vivent pas ensemble, par exemple suite une sparation ou un jugement de divorce : lenfant a son domicile chez le parent qui a obtenu le droit de garde judiciairement, sans gard une ventuelle garde de fait. Si les deux parents conservent le droit de garde, le domicile de lenfant correspond sa rsidence habituelle (art. 25/1, 2e phrase) ; un seul parent dtient lautorit parentale : lenfant a le mme domicile que celui-ci ; le domicile du ou des parents dtenteurs de lautorit parentale nest pas connu : le domicile de lenfant est sa rsidence habituelle (art. 25/1, 2e phrase) ; lenfant nest pas sous autorit parentale : il devrait normalement tre plac sous tutelle (art. 368 CC) et aurait alors son domicile au sige de lautorit tutlaire, en vertu de lart. 25/2 CC. Le domicile des personnes sous tutelle est dtermin par lart. 25/2 CC :
Le domicile des personnes sous tutelle est au sige de lautorit tutlaire .

En vertu du texte clair de la loi, il sagit du sige de lautorit tutlaire et pas du domicile du tuteur. Par autorit tutlaire, il faut comprendre celle qui a prononc la mesure dinterdiction, quand bien mme elle naurait pas t comptente pour prononcer cette mesure (ATF 61 II 65/JT 1936 I 42). Si le pupille rside en dehors de larrondissement de tutelle, son domicile ne sera lgalement modifi qu partir du moment o les autorits de tutelle se seront dessaisies au profit de celles du nouveau domicile.

37 Si le pupille souhaite changer de domicile, il doit obtenir le consentement de lautorit tutlaire (art. 377 CC) :
Le pupille ne peut changer de domicile quavec le consentement de lautorit tutlaire. Si le changement a eu lieu, la tutelle passe au nouveau domicile. Dans ce cas, linterdiction est publie au nouveau domicile .

Seule la mise sous tutelle a une incidence sur le domicile. La mise sous conseil lgal ou sous curatelle ne cre pas de nouveau domicile pour la personne en cause. b) Les domiciles subsidiaires ou fictifs

Pour rpondre au principe de la ncessit du domicile, le lgislateur a pos deux fictions lart. 24 CC. Celui-ci prvoit que :
Toute personne conserve son domicile aussi longtemps quelle ne sen est pas cr un nouveau. Le lieu o elle rside est considr comme son domicile, lorsque lexistence dun domicile antrieur ne peut tre tablie ou lorsquelle a quitt son domicile ltranger et nen a pas acquis un nouveau en Suisse .

Lart. 24/1 CC concerne le cas o une personne quitte son ancien domicile sans sen crer un nouveau (domicile indpendant au sens de lart. 23 CC) ni sen voir attribuer un nouveau (domicile lgal, art. 25 CC). En prvoyant dans cette hypothse que le domicile prcdent reste valable, la loi assure que la personne en cause ait toujours un domicile. Lart. 24/2 CC touche quant lui deux hypothses : 1) la personne vient de ltranger et ne sest pas encore constitu de domicile en Suisse. Si lon appliquait la rgle de lart. 24/1 CC, le domicile de cette personne serait ltranger. Pour remdier cet inconvnient, le lgislateur a prvu un domicile fictif en Suisse, ce qui permet notamment dactionner en justice la personne qui a quitt son domicile ltranger et qui rside en Suisse (ATF 68 II 181). Il nest pas ncessaire que la personne en question ait mis fin son domicile ltranger, il suffit quelle lait quitt (ATF 96 I 387, rsum au JT 1971 I 116).

38 2) Le domicile antrieur de la personne nest pas connu. Le lieu de rsidence est alors considr comme le domicile de cette personne. Pour la jurisprudence, la rsidence suppose un sjour dune certaine dure dans un endroit donn et la cration en ce lieu de rapports assez troits ; un sjour tout fait phmre ou de pur hasard nest pas une rsidence, mais un sjour permanent et prolong nest pas indispensable (ATF 87 II 7). 5. A. LENREGISTREMENT DE LETAT CIVIL DE LA PERSONNE Lorganisation de ltat civil

Ltat civil est un service tatique qui a pour mission dassurer la constatation crite de certains faits ayant une porte juridique. Ltat civil nest en ce sens pas un ensemble de registres ni un statut (clibataire, divorc, veuve), mais une branche de ladministration, tout comme le registre foncier ou le registre du commerce. Ce service a une organisation territoriale, des autorits, et des fonctionnaires (arrondissements et sige de lautorit, cf. art. 49 CC et 1 OEC du 28 avril 2004 ; officiers dtat civil, art. 44 CC et 4 OEC du 28 avril 2004 ; autorit de surveillance, art. 45 CC). La Confdration dfinit le but et les tches de ltat civil, charge les cantons de leur excution et exerce la haute surveillance selon lart. 45/3 CC. Les cantons doivent soumettre leurs dispositions cantonales dapplication lapprobation de la Confdration, sauf en ce qui concerne la rmunration du personnel de ltat civil (art. 49/3 CC). La Confdration assigne aux cantons un catalogue de tches accomplir. Les registres dtat civil sont tenus par arrondissement, que les cantons sont libres de dterminer comme ils lentendent (art. 49/1 CC ,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a49.html). Les arrondissements doivent tre cependant dune taille suffisante pour que lofficier ait un taux dactivit de 40% au moins (art. 1/1 OEC du 28 avril 2004). Les cantons fixent, pour chaque arrondissement, le nombre dofficiers dtat civil ncessaire; ils dsignent en outre les chefs et les reprsentants. Un officier de ltat civil

39 peut prendre en charge plusieurs arrondissements, pour autant que le degr doccupation minimal de 40% soit atteint (art. 4/1 et 2 OEC du 28 avril 2004). Les officiers dtat civil sont des fonctionnaires cantonaux ou communaux pour la plupart. Il peut toutefois sagir de fonctionnaires fdraux lorsque le Conseil fdral ou le Dpartement fdral de justice et police confrent les attributions dofficier dtat civil des reprsentants de la Suisse ltranger (art. 44/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a44.html). Les attributions des officiers dtat civil sont principalement nonces lart. 44/1 CC. En vertu de cette disposition, ils doivent : tenir les registres ; tablir les communications et dlivrer les extraits ; diriger la procdure prparatoire du mariage et le clbrer (cf. art. 97 et ss CC) ; recevoir les dclarations relatives ltat civil (notamment les reconnaissances de paternit, cf. art. 260 et ss CC). La Confdration impose aux cantons la prsence dune autorit de surveillance (art. 45 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a45.html). Pour dterminer lautorit comptente et son organisation, il est ncessaire de consulter les lois cantonales dapplication (dans le canton de Neuchtel, le dpartement de la justice, de la sant et de la scurit est lautorit de surveillance de premire instance ; ses dcisions sont susceptibles de recours devant le Tribunal administratif : cf. art. 5 du Rglement sur ltat civil du 5 juillet 2000, RSN 212.120). Selon lart. 45/2 CC, lautorit de surveillance a les missions suivantes : exercer la surveillance sur les offices de ltat civil ; assister et de conseiller les officiers dtat civil ; collaborer la tenue des registres et la procdure prparatoire du mariage ;

40 dcider de la reconnaissance et de la transcription des faits dtat civil survenus ltranger et des dcisions relatives ltat civil prises par des autorits trangres ; assurer la formation et le perfectionnement des personnes qui travaillent dans le domaine de ltat civil ; statuer sur les recours (art. 90 OEC du 28 avril 2004, www.admin.ch/ch/f/rs/211_112_2/a90.html); exercer le pouvoir disciplinaire (art. 47 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a47.html). Selon lart. 45/3 CC, la Confdration exerce la haute surveillance. Le Conseil fdral dicte les dispositions dapplication (art. 48 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a48.html). Le Tribunal fdral statue en dernire instance sur les recours (art. 97/1, art. 98 lit. g, art. 99 et ss de la loi sur lorganisation judiciaire, www.admin.ch/ch/f/rs/1/173.110.fr.pdf; art. 5 de la loi sur la procdure administrative, www.admin.ch/ch/f/rs/172_021/a5.html; art. 90/2 OEC, www.admin.ch/ch/f/rs/211_112_2/a90.html). LOffice fdral de ltat civil exerce diverses tches de surveillance et de coordination (cf. par exemple art. 5/3, 6, 29, 54 OEC du 28 avril 2004). La Confdration examine les dispositions cantonales (art. 49/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a49.html), donne des instructions aux offices cantonaux, procde parfois des inspections (art. 85/3 OEC du 28 avril 2004) et reoit les rapports annuels des autorits cantonales de surveillance (art. 85/2 OEC du 28 avril 2004). LOffice fdral de ltat civil tient galement un registre central des adoptions (cf. art. 92/7 OEC du 28 avril 2004) et un registre des donneurs de sperme, dans le cadre de la procration mdicalement assiste (art. 25 et ss de la loi sur la procration mdicalement assiste, www.admin.ch/ch/f/rs/8/814.90.fr.pdf). B. Les inscriptions dans les registres

Selon lart. 39/1 CC, ltat civil est constat par des registres lectroniques ; lart. 15 OEC du 28 avril 2004 prcise mme que Ltat civil est enregistr exclusivement sous forme lectronique .

41 Auparavant, la loi distinguait quatre registres spciaux (naissances, mariages, reconnaissances, dcs) et le registre des familles. On inscrivait dans les registres spciaux, par ordre chronologique, les principaux vnements relatifs ltat de la personne, soit la naissance, le mariage et le dcs, au lieu o lvnement stait produit. A partir du 1er juillet 2004, un systme lectronique unique a t mis en place, dans lequel sont rassembls tous les faits dtat civil. Lart. 7 OEC du 28 avril 2004 numre toutes les donnes qui doivent tre saisies : naissances, enfants trouvs, dcs et dclarations dabsence, dclarations concernant le nom et changements de nom, reconnaissances et adoptions, mariages et dissolutions de mariages, changements de sexe, droit de cit et liens de filiation. Lart. 92 OEC du 28 avril 2004 dispose que Les registres conventionnels des naissances, des dcs, des mariages et des reconnaissances conventionnels [sic] seront clos au plus tard dici au 31 dcembre 2004 . A titre transitoire, lOffice fdral de ltat civil pourra cependant prvoir des exceptions la clture des registres conventionnels. Lart. 93 OEC ajoute que les donnes dtat civil figurant dans les registres dtat civil sont transfres dans la banque de donnes centrale Infostar, qui sera gre par la Confdration, soit lors de lenregistrement de nouveaux vnements, soit lors de la demande de certains extraits dtat civil soit encore sur ordre de lautorit de surveillance.

a) 1)

Les principaux vnements enregistrs Les naissances et les dcs

La naissance dun enfant, vivant ou mort-n (pour autant que son poids dpasse 500 grammes ou que la gestation ait dur au moins 22 semaines), est enregistre (art. 9/1 et 2 OEC) dans larrondissement du lieu de lvnement (art. 20 OEC). Sagissant des naissances, la date, lheure et le lieu de naissance sont enregistrs, ainsi que les nom, prnoms, filiation et sexe de lenfant (art. 8 OEC). A la demande du parent habilit choisir le

42 prnom (art. 37/1 OEC), le nom et les prnoms de lenfant mort-n sont galement enregistrs (art. 9/3 OEC). Sont par ailleurs enregistrs les enfants trouvs (art. 10). Le dcs dune personne est enregistr dans larrondissement du lieu de lvnement (art. 20 OEC), avec la date, lheure et le lieu du dcs (art. 8 g OEC). Sont galement enregistres les dclarations dabsence (art. 7 OEC) qui doivent tre communiques ltat civil par lautorit judiciaire (art. 40 OEC) qui les prononce. Lart. 40/1 et 2 CC prcise que :
Le Conseil fdral dtermine les personnes et les autorits qui sont tenues de dclarer les donnes ncessaires la constatation de ltat civil.
2

Il peut prvoir que la violation de lobligation de dclarer est passible de lamende .

Lart. 34 OEC dresse une liste en cascade des personnes tenues de dclarer les naissances et les dcs, soit, dans lordre : les directions de la clinique, du home ou de ltablissement, les autorits qui en ont connaissance, le mdecin et les autres soignants qui y assistent, les membres de la famille ou les personnes mandates cet effet, les autres personnes prsentes, le capitaine dun aronef ou dun navire. La dclaration se fait oralement loffice dtat civil ou par crit dans un dlai de deux jours pour le dcs, de trois jours pour la naissance (art. 35 OEC). Le non-respect de lobligation dannonce est punissable dune amende de 500 francs au plus (art. 91/1 OEC). 2) Les mariages et les dissolutions de mariages

Les mariages sont enregistrs dans larrondissement o ils ont t clbrs (art. 21 OEC). Leur dissolution est enregistre par lintermdiaire de lautorit cantonale de surveillance, qui reoit communication des jugements de divorce et dannulation du mariage prononcs par les autorits judiciaires du canton (art. 40, 43 OEC).

43 3) Les vnements lis la filiation

Ltablissement dun lien de filiation par reconnaissance, par jugement de paternit (art. 261 CC) ou par adoption (art. 264ss CC) est enregistr. La reconnaissance par dclaration du pre ltat civil peut avoir lieu avant la naissance de lenfant (art. 11/2 OEC). La reconnaissance dun enfant adopt est interdite (cf. art. 11/3 OEC). Lofficier dtat civil na pas vrifier si lauteur de la reconnaissance est le pre naturel de lenfant. Si lofficier est certain que la filiation entre lauteur de la reconnaissance et lenfant est impossible, il ne doit toutefois pas linscrire (AGVE 1981 432). Linscription dans le registre des reconnaissances a un effet constitutif, cest--dire que la reconnaissance ne produit deffets juridiques qu partir du moment o elle a t inscrite. La destruction dun lien de filiation existant, par jugement de dsaveu (art. 256 CC), dannulation de reconnaissance (art. 259/2 et 260a CC) ou dannulation de ladoption (art. 269ss CC), doit galement tre enregistre. Les autorits judiciaires ou administratives qui rendent une dcision dans ces domaines doivent la communiquer lautorit cantonale de surveillance de ltat civil (art. 40, 42, 43 OEC). b) La procdure denregistrement

Lart. 9/1 CC prvoit que :

Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits quils constatent et dont linexactitude nest pas prouve .

On parle du principe de la force probante des registres publics. Toute inscription porte dans un tel registre fait foi. Les extraits dtat civil (art. 47 OEC) bnficient de la mme force probante (art. 48 OEC). La procdure denregistrement, rgie par les art. 15 et ss OEC, doit assurer que les donnes enregistres sont bine exactes. Dans tous les cas, lautorit dtat civil doit contrler sa comptence, sassurer de lidentit et de la capacit civile des personnes concernes et vrifier que les donnes enregistrer sont exactes, compltes et conformes ltat actuel (art.

44 16/1c OEC). Les personnes concernes doivent donc produire les pices requises (art. 16/2 OEC). Lofficier dtat civil exhorte la personne procdant une dclaration dire la vrit et attire son attention sur les consquences pnales dune fausse dclaration (art. 17/2 OEC). Les modalits denregistrement sont prcises par les articles 24ss OEC relatifs la saisie des donnes. c) Les modifications

On distingue plusieurs types de modifications des registres : la mise jour, soit le fait denregistrer un nouveau fait dtat civil (par exemple le mariage dune personne) ; la rectification administrative, soit la modification d inexactitudes rsultant dune inadvertance ou dune erreur manifestes (art. 43 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a43.html), cest--dire videntes pour chacun, incontestables et incontestes (cf. par exemple ATF 108 II 88), qui intervient sur ordre de lautorit cantonale de surveillance (art. 29/1 OEC). Les officiers dtat civil doivent signaler les inexactitudes quils dcouvrent ; les eprsonnes concernes peuvent aussi le faire (art. 29/3 et 4 OEC) ; la rectification judiciaire, soit linscription, la rectification ou la radiation de donnes litigieuses relatives ltat civil (art. 42 CC), qui est ordonne par le juge suite la demande dune personne justifiant dun intrt lgitime ou dune autorit cantonale de surveillance (ATF 126 III 257) ; la modification suite une action dtat dont le rsultat est de provoquer un changement dtat civil (action en dsaveu, en annulation du mariage). Le jugement doit tre communiqu aux autorits dtat civil (art. 40ss OEC ; propos du changement de sexe, cf. ATF 119 II 264).

45 C. La responsabilit du canton

La responsabilit du canton est rgie par lart. 46 CC :

1 Quiconque subit un dommage illicite caus, dans lexercice de leur fonction, par des personnes qui travaillent dans le domaine de ltat civil a droit des dommages-intrts et, pour autant que la gravit de latteinte le justifie, une somme dargent titre de rparation morale. La responsabilit incombe au canton; celui-ci peut se retourner contre les auteurs dun dommage caus intentionnellement ou par ngligence grave. La loi du 14 mars 1958 sur la responsabilit sapplique aux personnes engages par la Confdration .
3 2

Il sagit dune responsabilit primaire causale du canton, qui dispose dune action rcursoire contre le fonctionnaire, pour autant que celui-ci ait commis une faute intentionnelle ou grave. La responsabilit civile du canton est engage si quatre conditions cumulatives sont remplies (art. 46 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a46.html) : 1) le prjudice est caus par une personne travaillant dans le domaine de ltat civil dans lexercice de ses fonctions ; 2) le comportement de lauteur du prjudice est illicite, cest--dire quil constitue une violation des devoirs de sa charge (linscription naurait pas d tre faite) ; 3) le demandeur a subi un prjudice qui peut tre un dommage (la date de linscription du mariage est fausse) ou un tort moral ; 4) il y a un rapport de causalit entre le comportement illicite de lauteur et le prjudice. Le dlai de prescription de laction en responsabilit est dune anne ds la connaissance du dommage et de lauteur de celui-ci et en tous les cas de dix ans ds la survenance du fait dommageable (art. 60 CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html).

46 En dehors de la responsabilit civile du canton, il peut y avoir : une responsabilit pnale du fonctionnaire pour tous les dlits que celui-ci aurait commis dans lexercice de ses fonctions (art. 47/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a47.html). Par exemple, le fonctionnaire peut avoir commis un faux en criture publique ou un abus de pouvoir. une responsabilit disciplinaire du fonctionnaire, si celui-ci a contrevenu, intentionnellement ou par ngligence aux devoirs de sa charge. La mesure disciplinaire est prononce par lautorit de surveillance selon le droit cantonal de procdure. Il peut sagir dun blme, dune amende jusqu Fr. 1'000.- voire, dans les cas graves, de la rvocation (art. 47 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a47.html).

47

CHAPITRE 3 1.

LA CAPACITE CIVILE

LA NOTION DE CAPACITE CIVILE

La capacit civile est laptitude que le droit reconnat certaines entits (nommes personnes ) tre sujet de droits et dobligations et faire produire leurs actes des effets juridiques. Cette aptitude vaut en principe pour tous les domaines (contrats, actes de disposition, actes illicites, procdures qui leur sont lies) rgis par le droit priv, sous rserve de certaines capacits spciales dfinies relativement quelques actes dtermins (mariage : capacit matrimoniale ; testament : capacit

testamentaire). La capacit civile se distingue de la capacit civique, une notion du droit public, fdral et cantonal, qui dfinit les conditions auxquelles une personne peut exercer les droits politiques. A. Dfinition et composantes

La capacit civile recouvre deux notions distinctes : la capacit civile passive, ou jouissance des droits civils (die Rechtsfhigkeit, il godimento dei diritti civili) (art. 11 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a11.html), est laptitude se voir attribuer des droits et des obligations (infra, 2) ; la capacit civile active, ou exercice des droits civils (die Handlungsfhigkeit, lesercizio dei diritti civili) (art. 12 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a12.html), est la facult de produire des effets juridiques par ses propres actes (infra, 3). B. Capacit et pouvoir de disposer

Un acte de disposition est un acte par lequel une personne aline un droit dont elle est titulaire. Par exemple, une personne vend, donne ou dtruit une

48 chose qui lui appartient, cest--dire transfre son droit de proprit autrui ou met fin son droit de proprit. La capacit de disposer (die Verfgungsfhigkeit, la capacit di disposizione) est une condition pose dans le but de protger le titulaire dun droit de certains dfauts affectant la formation de sa volont (Andreas BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalit, Ble 1999, n 47, p. 10). Lexemple typique est celui du mineur qui la loi ne permet pas daliner ses biens en raison de sa minorit. Le pouvoir de disposer (die Verfgungsmacht, il potere di disposizione) est quant lui une condition pose par la loi dans lintrt de tiers (BUCHER, ibidem) et correspond une qualit spciale que doit possder celui qui entend faire un acte de disposition. Par exemple, le failli ne peut disposer des biens appartenant la masse en faillite (art. 204 LP, www.admin.ch/ch/f/rs/281_1/a204.html); le juge peut, la requte de lun des poux, restreindre le pouvoir de lautre poux de disposer de certains biens (art. 178 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a178.html; une rgle analogue existe pour les partenaires enregistrs : art. 22 LPart ; www.admin.ch/ch/f/ff/2004/2935.pdf). Les consquences de labsence de capacit de disposer ou de labsence du pouvoir de disposer sont diffrentes. Labsence de la capacit de disposer entrane la nullit de lacte de disposition comme du contrat gnralement sous-jacent (vente, donation). Labsence du pouvoir de disposer ninvalide pas le contrat en tant quacte gnrateur dobligations : une personne peut conclure valablement un contrat de vente portant sur une chose qui ne lui appartient pas. Labsence de pouvoir de disposer nentrane pas toujours la nullit de lacte de disposition : par exemple, un tiers de bonne foi peut acqurir valablement une chose mobilire que lui a vendue une personne qui navait pas le pouvoir den disposer (art. 933 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a933.html).

49 C. Reprsentation lgale et reprsentation prive

La reprsentation est un mcanisme qui permet une personne dagir au nom dun tiers et de crer pour lui des droits et des obligations. La reprsentation lgale (die gesetzliche Vertretung ; la rappresentanza legale) est celle qui dcoule de la loi. Par exemple, les dtenteurs de lautorit parentale sont les reprsentants lgaux de leurs enfants (art. 304 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a304.html) tandis que le tuteur est le reprsentant lgal du pupille (art. 407 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a407.html). Ils disposent tous deux de par la loi dun pouvoir gnral de reprsentation du mineur ou du pupille. Mais il existe aussi des cas de reprsentation lgale limite : par exemple, le curateur de reprsentation (art. 392 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html) ou les poux qui peuvent chacun reprsenter lunion conjugale (cest--dire les deux poux) pour les actes destins satisfaire les besoins courants de la famille (art. 166 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a166.html). La reprsentation prive (die Stellvertretung, la rappresentanza privata) dcoule de la volont manifeste par une personne de confier un tiers le pouvoir, dans les limites quelle fixe, dagir en son nom (procuration, art. 32 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a32.html). Le reprsentant priv peut tre toute personne capable de discernement dsigne par la personne souhaitant se faire reprsenter. D. Droits patrimoniaux et droits strictement personnels

Les droits patrimoniaux (Vermgensrechte, diritti patrimoniali) sont des droits subjectifs privs portant sur le patrimoine de la personne, soit les biens ayant une valeur conomique. Lexercice des droits patrimoniaux suppose en principe le plein exercice des droits civils. Les droits strictement personnels (hchstpersnliche Rechte, diritti inerenti alla personalit) sont des droits subjectifs privs qui portent sur des attributs essentiels de la personne, comme les biens de la personnalit ou lamnagement des relations familiales. Ils peuvent normalement tre

50 exercs ds que leur titulaire est capable de discernement (art. 19/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a19.html, ATF 112 IV 9). La loi ne contient pas dnumration explicite des droits strictement personnels, dont la nature doit se dduire par interprtation. A titre dexemples, on peut citer le droit de consentir une atteinte sa personnalit (art. 28/2 CC), le droit de se fiancer (art. 90 CC) ou de se marier (art. 94 CC), le droit de rompre les fianailles (art. 91 CC), de divorcer (art. 111ss CC) ou dannuler un mariage (art. 104ss CC), le droit de reconnatre un enfant (art. 260 CC) ou au contraire dagir en dsaveu (art. 256ss CC), le droit de demander la mainleve de la tutelle (art. 433/3 CC) ou encore le droit de rdiger un testament (art. 467 CC). La doctrine (non unanime, y compris quant la terminologie ; pour les divergences, cf. ATF 117 II 6) distingue en gnral plusieurs types de droits strictement personnels, en fonction de la rponse deux questions : premirement, le droit strictement personnel peut-il tre exerc par le titulaire capable de discernement seul ou doit-il demander laccord de son reprsentant lgal ? Deuximement, le droit strictement personnel peut-il tre exerc par un tiers quand le titulaire nest pas capable de discernement ? La rponse la premire question permet de distinguer deux catgories de droits strictement personnels : les droits strictement personnels proprement dits : le mineur ou linterdit capable de discernement peut les exercer sans le concours de son reprsentant lgal, conformment la rgle gnrale de lart. 19/2 CC (exemple : droit de rompre les fianailles, art. 91 CC) ; les droits strictement personnels improprement dits : le mineur ou linterdit capable de discernement ne peut les exercer valablement quavec le consentement du reprsentant lgal, en drogation lart. 19/2 CC (exemple : droit de se fiancer, art. 90 CC).

51 La rponse la seconde question permet de distinguer deux autres catgories de droits strictement personnels : les droits strictement personnels sujets reprsentation : le reprsentant lgal (voire un reprsentant priv) peut exercer ces droits lorsque leur titulaire, notamment un mineur ou un interdit, est incapable de discernement (exemple : action en paternit de lenfant, art. 261 CC). les droits strictement personnels non sujets reprsentation : personne ne peut exercer ces droits au nom de leur titulaire lorsque ce dernier est incapable de discernement (exemple : reconnatre un enfant, art. 260 CC). 2. A. LA JOUISSANCE DES DROITS CIVILS Notion

La jouissance des droits civils, ou capacit passive, est rgie par lart. 11 CC. Celui-ci prvoit :
Toute personne jouit des droits civils. En consquence, chacun a, dans les limites de la loi, une aptitude gale devenir sujet de droits et dobligations .

La jouissance des droits civils existe indpendamment du comportement de la personne, de sa possibilit ou de sa volont dagir (personne inconsciente par exemple). Il sagit de laptitude se voir attribuer des droits et des obligations. On parle de capacit passive parce quil sagit de la capacit de recevoir des droits et obligations, par opposition la capacit active, ou exercice des droits civils, qui est la facult dacqurir des droits et dassumer des obligations par ses propres actes. Sur le plan procdural, la personne qui jouit des droits civils a, en vertu du droit fdral, la facult dtre partie dans un procs concernant ses droits ou obligations (cf. notamment ATF 127 V 29 pour une personne morale).

52 Lart. 11/1 CC dit que toute personne (physique, donc tout tre humain) a la jouissance des droits civils. Lart. 11/2 CC ajoute un postulat dgalit, qui est une sorte de pendant en droit priv de lart. 8 Cst en droit public. B. Limites la jouissance des droits civils

Lart. 11/2 prcise que la loi peut droger lgalit dans laptitude de chacun tre titulaire de droits et dobligations. Le lgislateur sest fond sur certains critres pour limiter la jouissance des droits civils. Parmi les principaux, on citera : 1) lge : quelques droits ne sont pas acquis avant un certain ge. Ainsi en va-t-il du droit de se marier ou de celui de faire un testament (art. 467 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a467.html); 2) le sexe : certaines diffrences de traitement entre lhomme et la femme sont lies des lments dordre naturel. Comme la grossesse et laccouchement sont lapanage des femmes, les modes dtablissement de la filiation sont diffrents pour la mre et le pre (art. 252 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a252.html). En revanche, bien dautres diffrences, notamment au sein de la famille, tendent sestomper depuis ladoption de lart. 4/2 aCst en 1981 (art. 8/2 Cst, www.admin.ch/ch/f/rs/101/a8.html); 3) lincapacit de discernement : les droits strictement personnels non sujets reprsentation, soit ceux qui sont minemment lis la sphre intime de la personne, ne peuvent tre exercs ni par leur titulaire incapable de discernement ni par le reprsentant lgal. Le rsultat est quivalent priver les personnes durablement incapables de discernement de la jouissance de ces droits, par exemple du droit de se marier (art. 94/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a94.html); 4) la filiation : le statut juridique de lenfant peut varier lgrement selon que ses parents sont maris ou non. Les diffrences concernent notamment ltablissement de la filiation paternelle (art. 252 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a252.html), le nom et le droit de cit (art. 270s CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a270.html), ou

53 encore lautorit parentale (art. 297, 298 et 298a CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a297.html); 5) la nationalit ou le domicile : les personnes trangres, domicilies en Suisse ou ltranger, peuvent se voir refuser le bnfice de certains droits de nature conomique, par exemple celui dacqurir un immeuble en Suisse (loi fdrale sur lacquisition dimmeubles par des personnes ltranger (LFAIE), du 16 dcembre 1983, RS 211.412.41, www.admin.ch/ch/f/rs/c211_412_41.html). 3. A. LEXERCICE DES DROITS CIVILS Notion

Lart. 12 CC prvoit :
Quiconque a lexercice des droits civils est capable dacqurir et de sobliger .

Les textes italien et allemand prcisent quil sagit de la capacit dacqurir et de sobliger par ses propres actes. Lexercice des droits civils est laptitude faire des actes juridiques. Lacte juridique est une manifestation de volont destine et apte produire des effets juridiques (exemples : contrat, testament). Toute personne qui a lexercice des droits civils peut acqurir des droits, les transfrer, les modifier, les teindre ou les aliner. On parle ainsi de capacit civile active. La capacit dexercer les droits civils est reconnue sur la base de deux critres essentiels : le discernement, cest--dire laptitude intellectuelle valuer la porte de ses actes, et un degr de maturit paraissant gnralement suffisant, cest--dire la majorit, dont on peut tre priv par une dcision dinterdiction (die Entmndigung, linterdizione). Selon quune personne remplit ou non ces deux critres, ltendue de sa capacit civile active changera. On distingue ainsi : les personnes majeures et capables de discernement, qui ont la pleine capacit ;

54 les personnes majeures et capables de discernement maries ou sous conseil lgal, qui souffrent de ce fait de quelques restrictions leur capacit ; les personnes mineures ou interdites capables de discernement, qui ont en principe une capacit conditionnelle, sauf pour certains actes ; les personnes incapables de discernement, qui ont en principe une incapacit totale. B. a) La pleine capacit civile Les conditions

Lart. 13 CC prvoit que :

Toute personne majeure et capable de discernement a lexercice des droits civils .

La personne qui invoque labsence de capacit civile doit la prouver (ATF 45 II 43/JT 1919 I 263). 1) La majorit

En vertu de lart. 14 CC :
La majorit est fixe 18 ans rvolus .

Tout individu devient majeur ds le jour de son 18e anniversaire. Avant 1996, la majorit (die Mndigkeit, la maggiore et) tait fixe 20 ans mais le mariage, possible ds 18, voire 17 ans, rendait majeur. Il existait en outre lart. 15 aCC une possibilit dmancipation (dcision dune autorit confrant de manire anticipe la majorit). Depuis lentre en vigueur de la modification de lart. 14 CC, aucune mancipation nest dsormais plus possible. 2) La capacit de discernement

Lart. 16 CC prvoit que :

Toute personne qui nest pas dpourvue de la facult dagir raisonnablement cause de son jeune ge, ou qui nen est pas prive par suite de maladie mentale, de faiblesse desprit, divresse ou

55
dautres causes semblables, est capable de discernement dans le sens de la prsente loi .

Toute personne disposant de la facult dagir raisonnablement a donc la capacit de discernement (die Urteilsfhigkeit, la capacit di

discernimento). Celle qui a perdu la facult dagir raisonnablement nest en revanche incapable de discernement que si cette perte est due lune de causes numres lart. 16 CC (jeune ge, maladie mentale, faiblesse desprit, ivresse ou autre cause semblable). La facult dune personne dagir raisonnablement se compose selon la jurisprudence de deux lments cumulatifs : la pense (lment intellectuel) et la volont (lment caractriel ou volitif). Llment intellectuel consiste en la facult de percevoir et de comprendre une situation dtermine, puis de se former une opinion et de prendre une dcision qui ne soient pas compltement en dehors des valeurs admises par la socit. Il ne faut cependant pas infrer labsence de discernement dune dcision paraissant draisonnable ; il faut au surplus que cette dcision rsulte dun processus maladif ou reflte une inconscience infantile. Llment caractriel exige que la personne soit apte agir selon la volont quelle sest elle-mme forge sur la base de son apprciation de la situation (cf. ATF 117 II 231 : testament dune personne atteinte dune maladie mentale). Selon la jurisprudence, sont dpourvues de la facult dagir raisonnablement la personne incapable de rsister de faon normale aux tentatives faites pour influencer sa volont (ATF 77 II 99) et la personne incapable de renoncer un comportement quelle sait dangereux (ATF 104 II 184 : enfants de 9 ans qui jouent avec un arc et des flches). Les causes lgales daltration de la facult dagir raisonnablement doivent tre, au moins partiellement, dues une cause dordre biologique ou physiologique. Si laltration de la facult dagir raisonnablement nest pas due lune de ces causes, il ny a pas dincapacit de discernement. Enumres exhaustivement lart. 16 CC, ces causes peuvent tre passagres ou durables :

56 le jeune ge (das Kindesalter, let infantile): le droit suisse ne fixe pas dge dtermin partir duquel lenfant serait considr comme capable de discernement. Il admet ds lors que, selon les cas, un enfant puisse tre tout fait mme dapprcier la situation et dagir en consquence, malgr son jeune ge (ATF 90 II 9 : garon de 12 ans desserrant les boulons dun pylne lectrique ; ATF 102 II 363 : fille de 13 ans qui saute sur un train en marche par peur darriver en retard lcole ; ATF 104 II 184, enfants de 9 ans jouant avec un arc et des flches, se visant mutuellement et crevant lil dun de leurs camarades). la maladie mentale (die Geisteskrankheit, linfermit mentale) et la faiblesse desprit (die Geistesschwche, la debolezza mentale): les notions juridiques de maladie mentale (psychose, nvrose, dmence) et de faiblesse desprit (idiotie, imbcillit, dbilit) ne se recouvrent pas forcment avec les notions mdicales. Un tat mental anormal nest pris en compte au sens de lart. 16 CC que sil est suffisamment grave pour altrer la facult dagir raisonnablement. En cas dexpertise psychiatrique, le psychiatre dira si la personne souffre ou non de maladie mentale ou de faiblesse desprit, tandis que le juge en tirera les consquences juridiques sur laltration de la facult dagir raisonnablement (ATF 117 II 231 : validit du testament dune personne souffrant de maladie mentale). livresse (die Trunkenheit, lebbrezza) : le fait que livresse puisse altrer la facult dagir raisonnablement doit tre examin au regard de la constitution de la personne en cause, de la quantit dalcool absorbe et de la nature de lacte accompli. les autres causes semblables : il sagit dautres tats physiologiques temporaires comme linconscience, le sommeil, le somnambulisme, lhypnose, lintoxication due la prise de mdicaments ou de stupfiants. En revanche, ne sont pas des causes semblables au sens de lart. 16 CC les motions fortes ou les passions, mme si elles font perdre la facult dagir raisonnablement.

57 La capacit de discernement sapprcie in concreto, en fonction dun acte donn, du moment o il est effectu et de la situation concrte dans laquelle se trouve la personne en cause (principe de la relativit du discernement). On ne posera pas les mmes exigences suivant que lintress accomplit un acte de la vie courante (acheter de la nourriture, recevoir un cadeau) ou un acte de la vie commerciale (faire des oprations boursires, devenir mandataire dune entreprise). On sera moins exigeant en principe pour des actes relevant de la sphre affective que pour ceux appartenant la sphre patrimoniale. Les tribunaux prennent parfois aussi en compte le besoin de protection de lintress (109 II 273 : capacit de contracter mariage ; 124 III 5 : capacit de tester ; 118 Ia 236 : capacit de former un recours de droit public ; 116 II 385 : capacit dintenter une action en divorce). Le fait dadmettre ou non la capacit de discernement ne dpend donc pas du caractre raisonnable ou draisonnable de lacte effectu, mais de laptitude de son auteur agir raisonnablement dans ce type de circonstances. Ainsi, une personne dpourvue de la facult dagir raisonnablement peut trs bien accomplir un acte de manire raisonnable, tandis quune personne capable de discernement peut accomplir une action qui semble draisonnable. La capacit de discernement est prsume. Il sagit dune prsomption de fait. Il appartient ds lors la partie qui allgue lincapacit de discernement de la prouver (ATF 117 II 234, 124 III 8), moins que labsence de discernement soit, compte tenu des circonstances despce, vidente (enfant en trs bas ge, personne souffrant dune grave arriration mentale). b) Les effets

Lorsquune personne jouit dune capacit civile pleine et entire, elle peut valablement accomplir seule tous les actes juridiques prvus en droit priv (contrats, actes de disposition, actes procduraux, etc.). Comme corollaire, la personne est pleinement responsable de ses actes illicites.

58 C. La capacit restreinte

Bien que majeures, capables de discernement et non interdites, certaines personnes, en principe pleinement capables, sont prives de la capacit de faire quelques actes juridiques dtermins. Il sagit des personnes maries, des partenaires enregistrs (ds que la loi fdrale sur le partenariat enregistr entre personnes du mme sexe [LPart], du 18 juin 2004, entrera en vigueur ; cf. www.admin.ch/ch/f/ff/2004/2935.pdf) et des personnes sous conseil lgal. a) Les personnes maries et les partenaires enregistrs

Une personne ne subit pas de restrictions sa capacit civile du seul fait de son mariage (art. 168 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a168.html) ou de lenregistrement de son partenariat. Cependant, le consentement du conjoint ou du partenaire est ncessaire pour faire certains actes juridiques. Il en va ainsi pour : la rsiliation du bail ou lalination du logement de la famille (art. 169 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a169.html; art. 266m CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a266m.html) ou du logement commun (art. 14 LPart, art. 266m/3 CO). Lacte effectu par le titulaire des droits sur le logement est imparfait avant lapprobation du conjoint ou du partenaire ; ce nest quaprs la ratification par le conjoint ou le partenaire quil dploie ses effets. La conclusion dun contrat de cautionnement (art. 494 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a494.html): le conjoint doit donner son consentement crit lors de la conclusion du contrat de cautionnement et en cours de contrat si le montant du cautionnement est augment, faute de quoi le contrat est nul. Ce rgime a t repris dans la loi sur le partenariat enregistr (art. 36 LPart et art. 494/4 CO). Les dispositions analogues qui concernaient la vente par acomptes et la vente avec paiements pralables ont t abroges par la Loi fdrale sur le crdit la consommation, du 23 mars 2001, entre en vigueur le 1er janvier 2003 (www.admin.ch/ch/f/rs/2/221.214.1.fr.pdf) .

59 b) Les personnes sous conseil lgal

La personne mise sous conseil lgal (die Beiratschaft, lassistenza legale) au sens de lart. 395 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html) ne perd pas de ce fait lexercice des droits civils au sens de lart. 12 CC puisque la mesure de conseil lgal laisse subsister, sauf exceptions, la capacit civile de la personne. Lexercice des droits civils est cependant restreint dans une mesure qui varie en fonction de la nature exacte de la mesure. Il faut ds lors distinguer trois situations : la personne est mise sous conseil lgal cooprant (art. 395/1 CC) : elle a besoin du consentement du conseil lgal pour tous les actes numrs exhaustivement par lart. 395/1 CC. De son ct, le conseil lgal nest pas habilit la reprsenter pour accomplir les actes susmentionns mais il doit agir de concert avec elle ; la personne est mise sous conseil lgal grant selon lart. 395/2 CC : elle a besoin du consentement du conseil lgal pour tous les actes dadministration ou de disposition de ses biens, cest--dire de sa fortune. En revanche, elle conserve ladministration et la libre disposition de ses revenus (salaire, rentes dassurances sociales, intrts de comptes bancaires, loyers dimmeubles en sa proprit, etc.). Le conseil lgal grant peut la reprsenter valablement dans les actes juridiques relatifs sa fortune ; les deux formes (conseil lgal grant et conseil lgal cooprant) peuvent tre combines pour former un conseil lgal combin qui cumule les deux types de restrictions la capacit civile. D. a) Lincapacit restreinte (ou la capacit partielle) La signification de principe

Les mineurs (die Unmndige, i minorenni) et les interdits (die Entmndigte, gli interdetti) nont pas lexercice des droits civils (art. 13 CC a contrario ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a13.html). Selon lart. 12 CC, ils ne

60 peuvent donc en principe ni acqurir ni sobliger par leurs propres actes. Cependant, en vertu de lart. 19 CC :
1 Les mineurs et les interdits capables de discernement ne peuvent sobliger par leurs propres actes quavec le consentement de leur reprsentant lgal. Ils nont pas besoin de ce consentement pour acqurir titre purement gratuit, ni pour exercer des droits strictement personnels.
3 2

Ils sont responsables du dommage caus par leurs actes illicites .

Dans la rgle, les mineurs et les interdits capables de discernement ont donc besoin du consentement de leur reprsentant lgal (der gesetzliche Vertreter, il rappresentante legale) pour faire valablement des actes juridiques. DESCHENAUX et STEINAUER (Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 211, p. 65 et n 238 et ss, p. 74 et ss) parlent dune capacit conditionnelle des mineurs et interdits capables de discernement, dans la mesure o la validit juridique de leurs actes dpend de laccord donn par leur reprsentant lgal. Les actes viss peuvent consister en des actes de disposition ou des actes gnrateurs dobligations. La rgle gnrale prvue par lart. 19/1 CC est complte par les art. 410 et 411 CC qui concernent les interdits mais sappliquent aussi aux mineurs, en vertu des art. 304/3 et 305/1 CC. Le consentement du reprsentant lgal nest soumis aucune forme particulire, mme si lacte juridique lui-mme doit revtir la forme authentique (vente immobilire par exemple). Il peut donc tre exprs (cest--dire oral ou crit) ou tacite. Par ailleurs, ce consentement peut tre donn avant lacte juridique fait par le mineur ou linterdit capable de discernement (autorisation), en mme temps que lacte juridique (concours) ou aprs lacte (ratification). Le mineur peut aussi ratifier ses propres actes juridiques une fois quil a atteint la majorit. La situation la plus dlicate est celle o le reprsentant lgal na pas donn son accord au moment o lacte est pass. La jurisprudence a prcis (ATF 112 II 102) quentre le moment o le contrat est conclu et celui o le reprsentant lgal se prononce, le contrat nest ni valable ni nul, mais

61 imparfait ou boiteux. Cela signifie que tant que le reprsentant lgal na pas ratifi le contrat, le mineur ou linterdit nest pas engag ; en revanche, lautre partie est provisoirement lie et, en labsence de prise de position du reprsentant lgal, nest libre quaprs lcoulement dun dlai raisonnable, quil peut demander au juge de fixer (cf. art. 410/2 CC) Si lacte est ratifi temps par le reprsentant lgal, il devient entirement valable et engage personnellement le mineur ou linterdit. Sil nest pas ratifi lexpiration de ce dlai, lacte pass par le mineur ou linterdit capable de discernement devient caduc. La caducit produit des effets ex tunc, cest--dire qui remontent jusquau moment de la passation de lacte, qui est donc cens ne jamais avoir exist comme acte dployant des effets juridiques. Cette situation pose videmment le problme de la restitution (ou rptition) des prestations dj effectues (par exemple, le mineur a achet des skis quil a pays et quil a ramens son domicile) lorsque le reprsentant lgal ne ratifie pas le contrat. Ce problme est rgl par lart. 411 CC :
1 Lorsque lacte nest pas ratifi, chaque partie peut rclamer les prestations quelle a faites; toutefois, le pupille nest tenu restitution que jusqu concurrence des sommes dont il a tir profit, dont il se trouve enrichi au moment de la rptition ou dont il sest dessaisi de mauvaise foi. Le pupille qui sest faussement donn pour capable rpond envers les tiers du dommage quil leur cause .
2

Dans certains cas, la restitution nest pas possible : par exemple si la prestation dont le mineur ou linterdit a bnfici consistait en un service, ou sil a consomm ou transfr des tiers la prestation. Quand la restitution est possible, elle seffectuera soit par le biais de laction en revendication, pour des objets matriels, soit par le biais des rgles sur lenrichissement illgitime au sens des art. 62 et ss CO quand le patrimoine de lune des parties sest trouv augment. Les modalits de lart. 411 CC sont toutefois diffrentes des rgles prvues par le CO (le point est controvers en doctrine ; cf. Andreas BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalit, 4e d., Ble 1999, n 141, p. 30) : le cocontractant doit en principe restituer tout ce quil a reu mais doit prouver que le mineur ou

62 linterdit est encore enrichi au moment de la rptition pour obtenir restitution. Le mineur et linterdit capables de discernement engagent leur responsabilit dlictuelle sils ont induit leur cocontractant en erreur au sujet de leur capacit civile (par exemple en produisant des papiers didentit falsifis ou en mentant sur leur ge). Le cocontractant peut alors leur demander une rparation correspondant la perte quil a subie en raison de la nullit du contrat (dommage ou intrt ngatif). Il ne saurait toutefois se prvaloir de lart. 411/2 CC si le fait que la personne tait mineure ou interdite tait vident. La publication de linterdiction (art. 375 CC) permet de prsumer que chacun connat les personnes interdites. Le reprsentant lgal peut donner un consentement gnral pralable relatif un patrimoine dtermin : le mineur peut ainsi disposer librement de son argent de poche. Il peut galement, sil vit dans son propre logement, accomplir les actes juridiques ncessaires la tenue de son mnage avec largent remis cet effet par ses parents. La loi prvoit galement que le mineur peut disposer librement du produit de son travail et des fonds mis sa disposition pour exercer sa profession (art. 323 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a323.html). Il en va de mme pour linterdit (art. 412 CC pour les fonds professionnels mis la disposition du pupille, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a412.html, et 414 CC pour la libre disposition du produit du travail, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a414.html). Le reprsentant lgal conserve dans ces deux cas la facult de rsilier le contrat de travail ou dinterdire lexercice dune profession indpendante (art. 323/1 CC et 412 CC). Enfin, aux conditions poses par les art. 321 et 322 CC pour les mineurs (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a321.html) et par lart. 414 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a414.html) pour les interdits, ceux-ci peuvent exercer seuls les droits relatifs aux biens librs de ladministration de leurs reprsentants lgaux.

63 b) Les exceptions

En drogation lalina premier, lart. 19/2 CC a prvu deux catgories dactes juridiques que le mineur et linterdit capables de discernement peuvent valablement accomplir sans intervention de leurs reprsentants lgaux. En outre, lart. 19/3 CC admet la capacit dlictuelle du mineur et de linterdit capables de discernement. 1) Actes juridiques nentranant aucune charge

En vertu de lart. 19/2 CC, les mineurs et les interdits capables de discernement peuvent, sans le consentement de leur reprsentant lgal, acqurir titre purement gratuit . Cette disposition vise non seulement les acquisitions faites par donation au sens de lart. 239 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a239.html), sous rserve du droit de veto et de rvocation du reprsentant lgal prvu lart. 241/2 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a241.html), et les acquisitions sous forme de legs au sens de lart. 484 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a484.html), mais galement tous les actes qui nentranent aucune charge pour le mineur ou linterdit et pour lesquels un besoin de les protger nexiste par consquent pas. Par exemple, un mineur ou un interdit capable de discernement peut valablement acqurir une chose sans matre au sens des art. 658 CC (acquisition de la proprit foncire par occupation,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a658.html) et 718 CC (acquisition de la proprit mobilire, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a718.html). Pour dterminer si les mineurs ou les interdits ont la facult de faire un acte ou non, il faut se rfrer la nature de lacte et pas au bnfice que celui-ci peut rapporter. A partir du moment o lacte implique une renonciation un droit ou une prestation de la part du mineur ou de linterdit, il nest plus gratuit et le consentement du reprsentant lgal est requis. En revanche, il ne faut pas tenir compte des charges ultrieures quimplique lacte (par exemple : droits de succession, moluments fiscaux, frais dentretien ou de rparation).

64 On admet aussi quun mineur ou un interdit capable de discernement puisse faire des actes et dclarations unilatraux, propres sauvegarder ses intrts patrimoniaux et nentranant aucune charge. Ainsi en va-t-il de linterpellation du dbiteur dune obligation exigible (art. 102/1 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a102.html), de lavis des dfauts de la chose achete (art. 201 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a201.html) ou de lacte interruptif de prescription (art. 135 CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a135.html). Pour tous les actes qui viennent dtre mentionns, le pouvoir de reprsentation du reprsentant lgal demeure intact. Il peut ainsi faire luimme de tels actes au nom du mineur ou de linterdit capable de discernement. Par une interprtation tlologique de lart. 19 CC, conforte par lart. 306 CC (reprsentation de la famille, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a306.html), on admet aussi quun mineur ou un interdit capable de discernement puisse agir en qualit de reprsentant au sens des art. 32 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a32.html), 458 CO (fonds de procuration, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a458.html) et 462 CO (mandataires

commerciaux, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a462.html). Dans la mesure o les actes effectus par le reprsentant nengagent que le reprsent, la protection du mineur ou de linterdit ne se justifie plus. 2) Exercice des droits strictement personnels

La loi ne dresse pas de catalogue des droits strictement personnels. La doctrine interprte de manire trs diversifie cette notion et nemploie pas toujours la mme terminologie (cf. ATF 117 II 6, p. 7 ; pour les diverses catgories de droits strictement personnels, cf. supra p 48-49) On distingue plusieurs types de droits strictement personnels en fonction du domaine juridique auquel ils se rapportent : les droits de la personnalit (Persnlichkeitsrechte, diritti della personalit) au sens de lart. 28 CC

65 (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28.html) : ils protgent tous les

attributs essentiels de la personne humaine, notamment la vie, lintgrit corporelle, la sphre prive et lhonneur. Le mineur et linterdit capables de discernement ont ainsi le droit de consentir une atteinte aux droits protgs par lart. 28 CC ou de recourir aux moyens judiciaires de protection de leur personnalit (art. 28a/1 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Par exemple, une adolescente capable de discernement peut consentir seule une interruption de grossesse ; un interdit capable de discernement peut intenter une action en changement de nom (ATF 117 II 6), une action en cessation de latteinte sa personnalit (art. 28a/1 CC) ou une action en rparation du tort moral conscutif une telle atteinte (art. 28a/3 CC). Laction en dommages et intrts fonde sur les art. 28a/3 CC et 49 CO, de mme que laction en remise du gain (art. 28a/3 CC) ne peuvent en revanche pas tre intentes par le mineur ou linterdit seul, en raison de leur caractre pcuniaire ; les droits permettant de crer, de modifier ou dteindre les liens consacrs en droit de la famille. Sont ainsi des droits strictement personnels le droit de se fiancer et de rompre les fianailles, celui de se marier et dintenter une action en annulation du mariage (art. 104ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a104.html), en sparation de corps ou en divorce (art. 111ss CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a111.html), le droit dagir en dsaveu de paternit (art. 256ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a256a.html), de reconnatre un enfant ou de contester la reconnaissance (art. 259 et 260a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a259.html), dagir en paternit (art. 261ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a261.html), le droit de consentir tre adopt (art. celui (art. de 265 consentir 265a CC, CC

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265.html), ladoption de son enfant

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265a.html) ou celle de son conjoint (art. 266/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a266.html). De mme, le mineur capable de discernement a, selon la jurisprudence, un droit

66 strictement personnel de sopposer lexcution force du droit de visite accord lun de ses parents (ATF 120 Ia 369). Il est aussi habilit demander linstitution dune curatelle dans la procdure en divorce de ses parents (art. 146 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a146.html). les droits lis aux mesures dassistance tutlaire. Linterdit capable de discernement peut recourir seul contre toute dcision du tuteur ou de lautorit tutlaire (SJ 2004 p. 458 ; art. 420 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a420.html). Il peut galement demander seul la mainleve de linterdiction (art. 433/3 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a433.html), sopposer une mesure de privation de libert des fins dassistance ou demander sa libration dans le cadre dune telle mesure (art. 397a et 397d CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html; attention cependant lart. 314a CC pour la privation de libert des fins dassistance des mineurs : le mineur ne peut en appeler au juge que sil a atteint lge de 16 ans rvolus). autres droits privs : linterdit capable de discernement (mais pas le mineur !) a le droit de faire un testament (car lart. 467 CC prvoit non pas la majorit mais 18 ans rvolus ,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a467.html). Le droit de devenir et de demeurer membre dune association est galement un droit strictement personnel si le caractre spirituel de cette participation est dominant (art. 60 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a60.html); la plupart des droits fondamentaux sont aussi des droits strictement personnels, de sorte que le mineur ou linterdit capable de discernement peut rclamer la protection des autorits

administratives ou du juge, par exemple par un recours de droit public (88 OJ ; ATF 120 Ia 369 ; SJ 2004, p. 458). Les droits de dfense de laccus dans le procs pnal ont un caractre strictement personnel (ATF 88 IV 111 ; ATF 112 IV 9). Il en va de mme pour le droit de dposer une demande dasile et de participer la procdure (JAAC 1997 I n 15 p.149).

67 la capacit dexercer des droits strictement personnels implique la capacit dester en justice pour faire valoir ces droits (ATF 116 II 385) et de constituer un mandataire cette fin (SJ 2004 p. 458). En droit pnal, le ls doit tre g de 18 ans au moins pour pouvoir dposer plainte (art. 28 CP). Le mineur capable de discernement na donc en principe pas cette facult, contrairement linterdit (cf. ATF 127 IV 193). Lart. 30/3 du futur Code pnal (modification du 13 dcembre 2002, www.admin.ch/ch/f/ff/2002/7658.pdf), dont lentre en vigueur est attendue en 2005 ou 2006, prvoit que les lss mineurs et interdits ont le droit de dposer plainte pour autant quils soient capables de discernement. 3) Capacit de rpondre dune faute

Lart. 19/3 CC prvoit que :

Ils [les mineurs et interdits capables de discernement] sont responsables du dommage caus par leurs actes illicites .

Les mineurs et les interdits capables de discernement peuvent tre recherchs pour les prjudices causs par leurs actes contraires au droit et imputables faute, exactement comme sils avaient le plein exercice des droits civils. Pour pouvoir commettre une faute au sens juridique, il suffit en effet dtre capable de discernement et il nest pas ncessaire dtre majeur. Bien que le texte de lart. 19/3 CC ne mentionne que les actes illicites, les mineurs et les interdits capables de discernement rpondent de tous les actes fautifs quils commettent. Ds lors, ils engagent aussi leur responsabilit contractuelle (art. 97 et 99 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a97.html). Dans les diffrentes hypothses de responsabilit objective (cest--dire sans faute) prvues en droit priv, comme la responsabilit du dtenteur dun vhicule moteur, les mineurs et les interdits capables de discernement rpondent, sans quil soit besoin de se rfrer lart. 19/3 CC (qui ne concerne que la responsabilit du mineur ou de linterdit fonde sur une faute).

68 E. a) Lincapacit totale La signification de principe

Lart. 18 CC prvoit :
Les actes juridiques de celui qui est incapable de discernement nont pas deffet juridique ; demeurent rserves les exceptions prvues par la loi .

La personne incapable de discernement peut tre mineure, interdite ou majeure. Si elle est mineure ou interdite, elle est pourvue dun reprsentant lgal, qui agira en son nom. Au contraire, la personne majeure (non interdite) et incapable de discernement na pas de reprsentant lgal apte agir juridiquement pour elle (sous rserve des quelques prrogatives dun ventuel conseil lgal ou curateur de reprsentation). Si lincapacit de discernement est durable, il faut normalement prononcer linterdiction de la personne (art. 369 et 370 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html) ou, tout le moins, sa mise sous conseil lgal (art. 395 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html). Si lincapacit de discernement nest que passagre mais que des dcisions doivent tre prises sans retard, il est possible de nommer la personne un curateur de reprsentation ou de gestion (art. 392 et 393 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html), afin de sauvegarder au mieux ses intrts. Le mandataire tutlaire devrait tre choisi selon les vux ventuellement formuls lavance par la personne (art. 381 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a381.html). Cette dernire pourrait aussi avoir par avance donn procuration un tiers (art. 32 CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a32.html) pour la reprsenter en cas dincapacit de discernement future. En labsence de reprsentant, un tiers pourrait agir en qualit de grant daffaires au ; sens cf. de lart. 419 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a419.html

Martin

STETTLER,

Reprsentation et protection de ladulte, 4e d., Fribourg 1997, p. 107ss). La personne incapable de discernement na pas la capacit de faire produire son comportement des effets juridiques (cf. ATF 118 Ia 236). Lacte que cette personne accomplit est frapp de nullit absolue. La bonne foi des tiers

69 nest pas protge (ATF 55 II 157). La nullit, prvue par la loi, produit ses effets ex tunc, cest--dire quelle rtroagit au moment de la conclusion de lacte en cause. Elle peut tre invoque par tout intress, sous rserve de labus de droit (ATF 117 II 18). Lacte de la personne incapable de discernement ne peut pas tre valid ultrieurement par le reprsentant lgal, ni mme par la personne qui aurait recouvr sa capacit de discernement. En revanche un nouvel acte, similaire au premier, est possible. Normalement, seul le reprsentant autoris peut exercer les droits dont lincapable de discernement quil soit mineur ou interdit est titulaire. Le reprsentant lgal doit agir toujours dans lintrt et en fonction de ce quil connaissait de la volont de la personne incapable de discernement. Certains actes juridiques lui sont interdits : en vertu de lart. 408 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a408.html), il ne peut pas souscrire un cautionnement, faire une donation de quelque valeur ni crer une fondation aux dpens de la personne incapable. Le reprsentant lgal de la personne incapable de discernement dtient un pouvoir de reprsentation plus tendu que le reprsentant de la personne mineure ou interdite capable de discernement (cf. notamment art. 19/2 CC). Il ne dispose toutefois pas dun pouvoir de reprsentation pour exercer les droits strictement personnels non sujets reprsentation, comme le droit de se fiancer (art. 90 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a90.html), de se marier (art. 94/1 et 102 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a94.html), de conclure un contrat de mariage (art. 183 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a183.html), de reconnatre un enfant (art. 260 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a260.html), de requrir une adoption (art. 264 266 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a264.html) et de faire un testament (art. 467 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a467.html). Le pouvoir de reprsentation est admis lorsquil sagit de dfendre une action concernant le statut familial. En revanche, lincapable de discernement ne peut pas toujours se faire reprsenter pour intenter une telle

70 action : le Tribunal fdral na par exemple pas admis que le tuteur intente une action en divorce au nom et pour le compte de son pupille incapable de discernement (ATF 78 II 99 ; ATF 85 II 221). Cela a pour consquence que seul le conjoint capable de discernement peut intenter une telle action. La doctrine nest gure satisfaite de cette situation, dans la mesure o elle cre une ingalit de traitement entre les poux. Le Tribunal fdral, sans revenir sur sa jurisprudence antrieure, a admis que si lincapacit de discernement survient aprs le dpt de la demande en divorce, la procdure soit poursuivie tant quil ny a pas dindices prouvant la disparition de la volont de divorcer (ATF 116 II 392). Pour faire tablir sa filiation paternelle par une action en paternit (art. 261 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a261.html), lenfant incapable de

discernement est reprsent par un curateur, nomm en vertu de lart. 309 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a309.html) ou de lart. 392 ch. 2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html). Si le pre est incapable de discernement, laction en dsaveu de paternit (art. 256/1 ch. 1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a256.html) peut tre intente par son reprsentant lgal (selon la doctrine dominante) ou par ses pre et mre (art. 258 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a258.html). Il faut galement admettre la reprsentation pour laction en contestation de la reconnaissance intente par le pre ou la mre de lenfant (art. 259/2 et 260a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a259.html). Le droit de la mre dagir en recherche de paternit (art. 261 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a261.html) nest en principe pas susceptible de reprsentation si elle est incapable de discernement. De mme, la reprsentation est exclue pour accepter ou refuser ladoption de son propre enfant (art. 265a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265a.html), mais

lautorit comptente peut faire abstraction dudit consentement si le parent est durablement incapable de discernement Le (art 265c de CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265c.html).

consentement

lenfant

incapable de discernement ladoption nest pas requis (art. 265/2 CC,

71 www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265.html) mais lenfant doit tre entendu dans la mesure du possible. En ce qui concerne la protection de la personnalit, le Tribunal fdral a laiss entendre que le reprsentant lgal ne pouvait pas consentir valablement au nom dun incapable de discernement des atteintes dune gravit particulire (ATF 114 Ia 350 : exprimentation sans but thrapeutique). Il na cependant pas trac de limite claire. b) Les exceptions

Lart. 18 CC rserve expressment des exceptions au principe voulant que les actes dune personne incapable de discernement ne produisent pas deffets juridiques. Ainsi, le principe de la nullit absolue ne vaut pas en ce qui concerne le mariage (cf. art. 105 ch. 2, 106, 107 ch. 1 et 108 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a105.html) et les dispositions pour cause de mort (art. 519/1 ch.1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a519.html) dont linvalidit doit tre prononce par le juge. Il ne sagit donc pas de nullit au sens strict, mais dannulabilit. Pour le mariage, ses effets se produisent ex nunc, sauf en ce qui concerne les droits successoraux du conjoint survivant (art. 109/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a109.html). Lart. 320/3 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a320.html) prvoit que le contrat de travail qui serait entach dune cause de nullit dploie tout de mme des effets, notamment en ce qui concerne le salaire. La socit anonyme acquiert la personnalit juridique par linscription au registre du commerce, mme si une personne incapable de discernement a particip sa fondation (effet gurisseur de linscription, art. 643/2 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a643.html). La personne incapable de discernement ne peut pas tre recherche en rparation du prjudice quelle a caus sur la base de la responsabilit aquilienne (art. 41 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a41.html) ou

contractuelle (art. 97 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a97.html). Toutes

72 deux supposent en effet la commission dune faute, que seule une personne capable de discernement peut commettre. Pour remdier aux inconvnients crs par cette situation, lart. 54 CO prvoit :
Si lquit lexige, le juge peut condamner une personne mme incapable de discernement la rparation totale ou partielle du dommage quelle a caus. Celui qui a t frapp dune incapacit passagre de discernement est tenu de rparer le dommage quil a caus dans cet tat, sil ne prouve quil y a t mis sans sa faute.
2

Cette disposition vise deux hypothses : 1) art. 54/1 CO : les personnes souffrant dune incapacit de discernement durable ou dune incapacit passagre qui ne leur est pas imputable ne rpondent du prjudice caus autrui que si lquit lexige ; 2) art. 54/2 CO : les personnes souffrant dune incapacit de discernement passagre qui ne peuvent apporter la preuve que celleci ne leur est pas imputable rpondent du dommage caus selon les principes des art. 41 et ss CO. Lart. 54 CO prvoit donc que lincapable de discernement est tenu de rparer le dommage caus malgr son incapacit et pas cause delle (dun autre avis : ATF 102 II 226/JT 1977 I 194 ; ATF 103 II 330) : cela implique quil ne doit pas tre trait de manire diffrente de la personne capable de discernement. Cinq conditions doivent ds lors tre remplies : 1) un tiers a subi un prjudice ; 2) le comportement de la personne incapable de discernement est la cause adquate de ce prjudice ; 3) ce comportement est illicite ou viole une obligation contractuelle ou prcontractuelle ; 4) si ce comportement avait t adopt par une personne capable de discernement, il aurait t qualifi de fautif (ATF 105 II 209/JT 1980 I 438) ; 5) des facteurs dquit commandent la rparation du prjudice. Tel est notamment le cas sil existe une disproportion entre le patrimoine de

73 la personne incapable de discernement et celui du ls (ATF 115 Ia 111) ou si lincapable de discernement est couvert par une assurance responsabilit civile. Lart. 54 CO sapplique dans tous les cas o la faute joue un rle pour la rparation du prjudice, quil sagisse dune responsabilit aquilienne selon les art. 41 et ss CO, dune responsabilit contractuelle au sens des art. 97 et ss CO, de lapprciation du fait concomitant au sens de lart. 44/1 CO, etc. Enfin, lapplication de lart. 54/1 CO par analogie permet de mettre les frais judiciaires et les dpens la charge de laccus reconnu innocent pour cause dirresponsabilit (ATF 112 Ia 371 ; 113 Ia 76 ; 115 Ia 111). F. Mesures tutlaires et capacit civile

Les mesures tutlaires (interdiction, conseil lgal, curatelle, privation de libert des fins dassistance) ont chacune un impact diffrent sur la capacit civile de la personne assiste. Chaque mesure confre aussi un pouvoir de reprsentation diffrent au mandataire tutlaire. a) Linterdiction

Linterdiction, quelle soit impose la personne au sens des art. 369 371 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html) ou volontaire selon lart. 372 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a372.html), prive la personne concerne de lexercice des droits civils. Selon que la personne interdite est ou non capable de discernement, sa capacit civile sera rgie par lart. 19 CC ou par lart. 18 CC. Le tuteur a la qualit de reprsentant lgal et, partant, un pouvoir gnral de reprsentation, sous rserve notamment des droits strictement personnels non sujets reprsentation et des actes juridiques prvus lart. 408 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a408.html). b) Le conseil lgal

Il faut distinguer le conseil lgal cooprant, le conseil lgal grant et le conseil lgal combin.

74 La personne sous conseil lgal cooprant a besoin du consentement de son conseil lgal pour les actes numrs lart. 395/1 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html). Elle est donc prive de lexercice des droits civils en ce qui concerne ces actes, mais que pour ceux-ci. Le conseil lgal cooprant na aucun pouvoir de reprsentation. La personne sous conseil lgal grant a quant elle besoin du consentement de son conseil lgal pour les actes qui concernent ladministration de ses biens (cest--dire de sa fortune), mais elle reste libre de disposer de ses revenus. Le conseil lgal grant a un pouvoir de reprsentation limit aux actes dadministration des biens de la personne. La personne sous conseil lgal combin doit obtenir le consentement de son conseil lgal tant en ce qui concerne les actes de lart. 395/1 CC que pour ladministration de ses biens. En raison de cette restriction notable lexercice des droits civils, le Tribunal fdral navait pas admis, dans un premier temps, lexistence du conseil lgal combin, jugeant que cette institution quivalait une mesure dinterdiction (ATF 56 II 239/JT 1931 I 297). Il est revenu ensuite sur cette jurisprudence et a admis le conseil lgal combin, dans la mesure o il laisse une plus grande indpendance que linterdiction la personne protge (ATF 66 II 12/JT 1940 I 204 ; ATF 81 II 259/JT 1956 I 291 ; ATF 113 II 228/JT 1990 I 37). c) La curatelle

Lart. 417/1 CC prvoit que :

Les personnes dans lintrt desquelles une curatelle a t tablie conservent lexercice de leurs droits civils; les rgles relatives au concours du conseil lgal demeurent rserves .

La personne sous curatelle garde le plein exercice des droits civils. Elle peut donc librement disposer de tout son patrimoine (fortune et revenus) et exercer tous ses autres droits sans en rfrer son curateur. Le pouvoir de reprsentation du curateur dpend de sa mission. Si la curatelle a t institue en vertu de lart. 392 ch. 1 CC (curatelle de reprsentation, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html), le curateur agit lgard des tiers comme reprsentant de la personne empche, dans les limites de la tche

75 qui lui a t confie. Si la curatelle a t institue en vertu de lart. 393 CC (curatelle de gestion, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a393.html), le curateur peut faire au nom de la personne les actes dadministration ordinaire de son patrimoine. Dans ces limites, la personne sous curatelle doit se laisser opposer les actes de son curateur (ATF 115 V 244). d) La privation de libert des fins dassistance

La privation de libert des fins dassistance au sens de lart. 397a CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html) nimplique pas que la personne soit automatiquement interdite, mise sous curatelle ou sous conseil lgal. De ce point de vue, elle na pas dinfluence sur lexercice des droits civils. Cependant, dans la mesure o la privation de libert des fins dassistance est prononce en raison de maladie mentale, de faiblesse desprit, dalcoolisme, de toxicomanie ou de grave tat dabandon (art. 397a CC), il convient dexaminer quelle est la capacit de discernement de la personne concerne. Si lon arrive la conclusion que celle-ci est incapable de discernement, elle na plus lexercice des droits civils. Si cette situation est durable, un mandataire tutlaire sera en principe nomm.

76

CHAPITRE 4

LA

PROTECTION

GENERALE

DE

LA

PERSONNALITE 1. LES DROITS DE LA PERSONNALITE

Le lgislateur a reconnu tout tre humain la qualit de personne. Cette reconnaissance resterait cependant sans effet si elle ne saccompagnait pas dune protection de toutes les qualits essentielles attaches au statut de personne. La personnalit au sens des articles 27 et 28ss CC peut tre dfinie comme lensemble des biens (ou des valeurs) qui appartiennent une personne du seul fait de son existence (Henri DESCHENAUX, Paul-Henri STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d, Berne 2001, n 515, p. 161). Elle comprend notamment la vie, lintgrit physique et psychique, la vie prive, lhonneur, etc. A chaque bien de la personnalit correspond un droit de la personnalit. Les droits de la personnalit appartiennent galement aux personnes morales, du moins pour tous les aspects qui ne sont pas insparables de la condition humaine (cf. art. 53 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a53.html), comme le nom, lhonneur ou la sphre prive. La personnalit est protge non seulement contre les atteintes de tiers (art. 28ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28.html), mais galement, dans une certaine mesure, contre les restrictions excessives quaccepterait lintress lui-mme (art. 27 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a27.html). A. Protection constitutionnelle, pnale et civile

La personnalit est protge la fois par le droit priv, par le droit public et par le droit pnal. La Constitution fdrale du 18 avril 1999 (RS 101, www.admin.ch/ch/f/rs/1/101.fr.pdf) contient aux articles 7 34 un catalogue de droits fondamentaux tendant la protection de la personnalit. On peut notamment citer la protection de la dignit humaine (art. 7 Cst ;

77 www.admin.ch/ch/f/rs/101/a7.html), le principe de lgalit (art. 8 Cst ; www.admin.ch/ch/f/rs/101/a8.html), la libert personnelle et le droit la vie (art. 10 Cst ; www.admin.ch/ch/f/rs/101/a10.html), la protection de la sphre prive (art. 13 Cst ; www.admin.ch/ch/f/rs/101/a13.html) ou encore le droit au mariage et la famille (art. 14 Cst ;

www.admin.ch/ch/f/rs/101/a14.html). Ces dispositions ont avant tout pour but de protger lindividu contre les interventions de lEtat (effet vertical), tandis que les droits de la personnalit du Code civil rgissent les rapports entre particuliers (effet horizontal). Cette distinction connat cependant une exception lart. 8/3 Cst (galit de salaire entre hommes et femmes) qui a un effet direct (Drittwirkung) entre les particuliers. Cela signifie que lart. 8/3 Cst peut tre invoqu tant dans la fonction publique que dans les rapports de travail privs. La Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, plus communment appele Convention europenne des droits de lhomme, du 4 novembre 1950 et ratifie par la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH, RS 0.101, www.admin.ch/ch/f/rs/i1/0.101.fr.pdf), prvoit galement une protection de certains aspects de la personnalit. La CEDH, entre en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974, garantit notamment le droit la vie et lintgrit corporelle (art. 2 CEDH) ou le droit au respect de la vie prive et familiale (art. 8 CEDH). Loriginalit majeure de la CEDH est davoir prvu un organe juridictionnel, la Cour europenne des droits de lhomme, auprs de laquelle une personne peut recourir contre la dcision prise en dernire instance nationale, en invoquant un droit protg par la Convention. Tout comme la Constitution, la CEDH ne sapplique toutefois que dans les rapports entre lindividu et lEtat, et pas dans les rapports entre particuliers. Un individu ne peut ainsi pas recourir contre un autre individu pour une soi-disant violation de la Convention. Le lgislateur suisse a en outre renforc la protection de certains biens de la personnalit par le biais du droit pnal. Le Code pnal rprime notamment

78 les atteintes la vie et lintgrit corporelle (art. 111ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a111.html), les atteintes lhonneur (art. 173ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a173.html), au domaine priv (art. 179ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a179.html), la libert de mouvement (art. 180ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a180.html) et la libert sexuelle (art. 189ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a189.html). B. a) Les caractristiques des droits de la personnalit (au sens civil) Des droits strictement personnels

Les droits de la personnalit sont des droits strictement personnels. Conformment lart. 19/2 CC, leur exercice nest subordonn qu lexistence du discernement. Cela signifie que les mineurs et les interdits capables de discernement peuvent les exercer et les faire valoir en justice sans le consentement de leurs reprsentants lgaux. Il en va ainsi des actions dfensives prvues lart. 28a/1 CC (actions en prvention de latteinte, en cessation de latteinte et en constatation de droit) et du consentement une atteinte un droit de la personnalit en tant que motif justificatif au sens de lart. 28/2 CC (par exemple, un adolescent peut consentir seul un traitement mdical). Si un mineur ou un interdit capable de discernement a subi un dommage conscutivement une atteinte sa personnalit, il ne peut exercer seul les actions en rparation, caractre pcuniaire (actions en dommages et intrts et en remise du gain, art. 28/3 CC). En revanche, il peut intenter une action en rparation du tort moral dcoulant dune atteinte la personnalit. Lexercice des droits de la personnalit, y compris le droit dagir en justice pour les protger, est susceptible de reprsentation : sous rserve du consentement de lautorit tutlaire pour le tuteur (art. 421 ch. 8 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a421.html), le reprsentant lgal peut exercer ces droits au nom du mineur ou de linterdit incapable de discernement.

79 b) Des droits absolus

Les droits de la personnalit sont des droits de matrise dcoulant de rapports juridiques fondamentaux existant entre tous les membres dune socit. Les droits de matrise permettent leur titulaire de jouir dun bien lexclusion de toute autre personne. Les droits de la personnalit sont donc des droits absolus, tout comme les droits rels (notamment le droit de proprit). Cela signifie quils sont opposables tout le monde, et non quils sont illimits. En dautres termes, chacun a lobligation de sabstenir de porter atteinte la personnalit dautrui. Cela explique que toute atteinte la personnalit soit, a priori, illicite. Les droits de la personnalit tendent protger la personne contre les atteintes de tiers et ont donc une nature essentiellement dfensive (Message, FF 1982 II 683). Ils ne confrent pas un droit lpanouissement personnel. c) Des droits inalinables

Les droits de la personnalit sont inalinables, cest--dire indissolublement lis, par nature, la personne de leur titulaire (ATF 118 II 1). Cela englobe quatre proprits : 1) Lincessibilit

Le titulaire peut cder un tiers lusage de certains droits de la personnalit (le droit au nom ou limage par exemple), mais pas le droit en tant que tel. Il peut galement, certaines conditions, cder les droits patrimoniaux qui dcoulent de la violation du droit de la personnalit (ATF 95 II 481/JT 1971 I 226), y compris la crance en rparation du tort moral. 2) Lintransmissibilit

Les droits de la personnalit steignent avec la mort de leur titulaire et ne passent pas ses hritiers. Ceux-ci ne peuvent ni intenter, ni mme poursuivre une action dfensive (art. 28a/1 CC) ouverte par le dfunt en cas datteinte sa personnalit. Cela sexplique par le fait que la personnalit

80 steint avec la mort (art. 31/1 CC ; cf. ATF 129 I 302). Le Tribunal fdral a cependant estim que les hritiers peuvent poursuivre laction ouverte en son temps par le dfunt, pour autant que la violation des droits de la personnalit du dfunt constitue aussi une atteinte leur propre personnalit (ATF 104 II 225/JT 1979 I 362). Les hritiers peuvent intenter ou poursuivre les actions en dommages et intrts et en remise du gain dcoulant de la violation dun droit de la personnalit du dfunt (art. 28a/3 CC), car ces actions sont transmissibles (ATF 104 II 225/JT 1979 I 362). La transmissibilit de laction en rparation du tort moral est quant elle controverse en doctrine. Le Tribunal fdral estime que cette action nest transmissible que si layant droit la lui-mme fait valoir de son vivant ou sil a manifest clairement son intention dexiger la rparation du tort moral subi (ATF 118 II 404/JT 1993 I 736). Les proches peuvent aussi intenter une action dfensive en invoquant une atteinte leur propre personnalit affective (ATF 104 II 225/JT 1979 I 546) et demander la rparation du tort moral subi consquemment au dcs de la victime (art. 47 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a47.html), mme sils ont hrit de lindemnit paye ou exige par le dfunt. Le juge tiendra alors compte de cette indemnit dans la fixation de celle fonde sur le droit des proches (ATF 118 II 404/JT 1993 I 736). Il ne sagit donc pas de laction que la victime leur aurait transmise par succession, mais dun droit propre que la loi leur accorde pour une atteinte porte directement leur affection (ATF 109 II 353/JT 1985 I 98, ATF 84 II 292/ JT 1959 I 444 ; ATF 70 II 127/JT 1945 I 24). 3) Limprescriptibilit

Comme les droits dont elles doivent assurer la sauvegarde, les actions dfensives en protection de la personnalit sont imprescriptibles. Elles peuvent donc tre intentes aussi longtemps que le demandeur peut invoquer un intrt digne de protection, donc tant quun trouble subsiste (ATF 118 II 1, 5 : les actions [en cessation de latteinte au nom] sont

81 ouvertes aussi longtemps que le trouble subsiste, c'est--dire aussi longtemps que le nom contest est port ). En revanche, les crances pcuniaires dcoulant de la violation dun droit de la personnalit et les actions y relatives obissent aux rgles ordinaires de prescription (art. 60 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html). 4) Le caractre inamissible

Les droits de la personnalit sont inamissibles. Cela signifie que leur titulaire ne peut y renoncer valablement. Il peut en revanche renoncer exercer son droit dans un cas particulier. d) Le caractre extra-patrimonial

Les droits de la personnalit nont aucune valeur pcuniaire propre. La personne lse uniquement dans sa sphre patrimoniale ne peut donc pas fonder ses prtentions sur lart. 28 CC (ATF 114 II 91/JT 1988 I 310 : Cette disposition ne peut () confrer une protection absolue des droits de crance relatifs ). Latteinte un bien de la personnalit (comme par exemple lintgrit corporelle) peut cependant entraner une perte dordre pcuniaire (frais mdicaux, indemnits pour perte de gain ; cf. art. 28a/3 CC). De plus, latteinte porte un bien de la personnalit peut galement confrer la victime le droit dexiger une somme dargent titre de rparation morale (art. 28a/3 CC). Cette indemnit est destine compenser indirectement la perte de bien-tre qui, en soi, na aucune valeur pcuniaire. 2. LES BIENS DE LA PERSONNALITE PROTEGES

Les biens de la personnalit protgs ne sont pas numrs par la loi, pas mme de faon exemplative. Le lgislateur na en effet pas voulu freiner lvolution de la jurisprudence (ATF 95 II 481/JT 1971 I 226) car les conceptions juridiques et les murs se modifient au fil du temps. En outre, les progrs scientifiques et techniques peuvent faire natre le besoin de reconnatre et de protger de nouveaux biens de la personnalit.

82 Selon le Tribunal fdral (ATF 70 II 127/JT 1945 I 24), lart. 28 CC recouvre tout ce qui sert individualiser une personne et qui est digne de protection vu les besoins des relations entre individus et selon les murs . La doctrine propose diffrents types de classification, des fins essentiellement didactiques et tout en admettant quils sont arbitraires et insatisfaisants (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 540b, p. 170). En effet, le rgime de protection est le mme, quel que soit le bien de la personnalit touch. Nous retiendrons quant nous une classification quadripartite : les biens de la personnalit physique, affective, sociale et conomique. A. La personnalit physique

Les biens de la personnalit physique sont ceux qui appartiennent ltre humain en raison de sa seule existence, indpendamment de son appartenance familiale ou de sa place dans la socit. Ils sont les plus concrets et, partant, les plus faciles apprhender par le droit. a) La vie

La vie est le bien de la personnalit le plus prcieux. Porter atteinte la vie, cest dtruire tous les autres biens de la personnalit et faire disparatre la personne. La vie peut tre protge par une action en prvention de latteinte, par exemple en cas de menace de mort. Sa protection peut aussi justifier parfois certaines atteintes portes un tiers, notamment dans le cadre de la lgitime dfense (art. 52/1 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a52.html). b) Lintgrit corporelle

Le corps, en tant que support matriel de la personne, mrite une protection spciale. Cest pourquoi lintgrit corporelle, qui recouvre la fois lintgrit physique et lintgrit psychique, est en principe intangible (ATF 88 I 260/JT 1963 I 488 ; ATF 82 I 234/JT 1957 I 296).

83 Les atteintes lintgrit corporelle peuvent consister en des lsions corporelles, des voies de fait, des modifications de lapparence (cicatrices), une contamination par une maladie, un mobbing, une mise en danger de lquilibre psychique ou de la sant mentale. c) La libert de mouvement

Toute personne est libre dorganiser sa vie comme elle lentend, dans les limites de lordre public. Elle est donc en principe libre daller o elle veut, de demeurer dans un endroit ou au contraire de le quitter, sous rserve notamment dune privation de libert des fins dassistance au sens des art. 397a ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html) ou de lexcution dune peine privative de libert. On associe la libert de mouvement la libert dexercer une activit sportive et celle de prendre part des comptitions entre sportifs de mme niveau (ATF 102 II 211/JT 1977 I 127 ; RSJ 87 284 n 41). d) La libert sexuelle

Elle comprend le droit dentretenir des relations sexuelles avec le partenaire de son choix, dans les limites de lordre public, ainsi que le droit de refuser de telles relations. Le harclement sexuel sur le lieu de travail constitue lune des atteintes les plus frquentes ce bien de la personnalit. e) La disposition du sort de son cadavre

Toute personne peut, dans les limites de la loi, disposer par avance du sort de son cadavre (ATF 101 II 177/JT 1976 I 362). Elle peut ainsi choisir la mthode et le lieu de son inhumation, laisser son corps disposition de la science, faire don de ses organes (cf. ATF 111 Ia 231 ; 123 I 112). Les dispositions que la personne prend de son vivant (qui ne sont pas des dispositions testamentaires et ne sont donc pas soumises une forme particulire) vont produire des effets aprs sa mort (ATF 101 II 177/JT 1976 I 362 ; moins clair : ATF 97 I 221/JT 1972 I 106). Le droit du dfunt de dterminer le sort de sa dpouille lemporte sur celui de ses proches.

84 B. La personnalit affective

Les liens affectifs que la personne entretient avec son entourage sont galement protgs par le droit. a) Les relations avec les proches

Lorsquune personne dcde cause des agissements dun tiers, ses proches peuvent subir une atteinte leur propre personnalit. Lart. 47 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a47.html) leur permet de rclamer une

indemnit pour tort moral la personne responsable du dcs, en raison du prjudice quils ont subi ( prjudice rflchi , cf. SJ 116 589). Depuis le milieu des annes 1980, le Tribunal fdral permet galement aux proches dune victime de lsions corporelles de rclamer en leur nom propre une indemnit pour tort moral, sils subissent de ce chef des souffrances qui revtent un caractre exceptionnel (ATF 117 II 50/JT 1992 I 222 ; ATF 116 II 519/JT 1991 I 634 ; ATF 112 II 118/JT 1986 I 506 ; ATF 112 II 220/JT 1986 I 452 ; ATF 112 II 226/JT 1989 I 66). Les pre et mre ont le droit dentretenir des relations personnelles avec lenfant qui nest pas sous leur garde (art. 273 CC ;

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a273.html). Ce droit trouve sa source dans le lien de filiation. Ds que celui-ci est tabli, le pre peut revendiquer un droit de visite, qui est en principe protg (ATF 107 II 499/JT 1983 I 335). Lexercice du droit aux relations personnelles par le parent trouve cependant sa limite dans le respect de la personnalit de lenfant (art. 274 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a274.html, ATF 120 Ia 369). b) La pit filiale

Il sagit du souvenir que lon a dune personne disparue. Les proches de celle-ci peuvent agir pour protger indirectement son image ou son honneur, pour autant que leur propre personnalit affective soit atteinte. Selon la jurisprudence (ATF 70 II 127/JT 1945 I 24), la protection stend aux sentiments intimes qui comprennent le sentiment de pit envers des

85 proches dcds, les souvenirs dvnements communs importants, de circonstances particulires qui attachent les tres les uns aux autres et qui sincorporent en quelques sorte notre personnalit . Si la personne dcde navait pris aucune disposition pour rgler la question du sort de son cadavre de son vivant, ses proches ont le droit, voire lobligation (ATF 54 II 90/JT 1929 I 354), de soccuper de cette question. Ce faisant, ils nexercent pas le droit du dfunt de disposer de son cadavre, mais bel et bien leur propre droit de la personnalit (ATF 101 II 177/JT 1976 I 362 ; ATF 111 Ia 231 ; 109 II 353/JT 1985 II 98). Le Tribunal fdral a estim que le droit de dcider du sort du cadavre dun proche est fond sur les rapports troits quont eus les intresss avec le dfunt et protge les relations sentimentales qui en rsultent . Sil y a dsaccord entre proches, la dcision appartient en priorit au proche qui avait les liens les plus troits avec la personne dcde et qui est de ce fait le plus touch par sa disparition. Bien quil nexiste pas de rgles strictes, on admet une prsomption de fait, fonde sur lexprience gnrale de la vie, que lpoux ou le partenaire enregistr est la personne la plus lie au dfunt. Cette prsomption est toutefois rfragable : il est possible dapporter la preuve que le couple ne sentendait plus ou que la vie commune avait cess. En pareil cas, le droit de disposer du cadavre sera exerc par les descendants capables de discernement, voire par les pre et mre du dfunt (ATF 101 II 177/JT 1976 I 362 ; cf. cependant la dcision discutable du Tribunal cantonal zurichois qui a fait primer les droits de lpouse spare depuis sept ans du dfunt sur ceux de leurs enfants mineurs et de la concubine de celui-ci : RSJ 86 (1990) 421 n 83). c) Le respect de la vie affective

Le mariage, le partenariat enregistr, voire les fianailles crent des liens particuliers entre les partenaires, qui mritent dtre protgs contre les atteintes de tiers. La personne qui trouble les relations de couple peut donc causer, suivant les circonstances, une atteinte la personnalit justifiant une

86 rparation (ATF 109 II 5/JT 1984 I 357 ; ATF 84 II 329/JT 1959 I 358 ; ATF 78 II 289/JT 1953 I 583 ; RSJ 1987 257 n 36). Le Tribunal fdral na jamais admis laction en cessation des relations contraires aux devoirs conjugaux (ATF 78 II 289/JT 1953 I 488). Il a en revanche accept une action en prvention de latteinte, dirige contre le pre biologique de lenfant dune femme marie, pour empcher cet homme de perturber lenfant en prtendant quil en tait, ou aurait pu en tre le pre (ATF 108 II 344/JT 1984 i 623). Entre personnes maries comme entre partenaires enregistrs, une violation des devoirs dcoulant du mariage ou du partenariat peut tre sanctionne par des mesures protectrices, une sparation de corps, un divorce (ATF 80 I 305/JT 1955 I 148) ou une dissolution du partenariat. Une indemnit en tort moral ne pourrait tre alloue que dans le cadre restrictif de lart. 49 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a49.html), tout comme en cas de rupture des fianailles. C. La personnalit sociale

La vie en socit implique de reconnatre et de protger un ensemble de biens dont la personne, physique ou morale, doit pouvoir disposer pour favoriser son panouissement. a) Le nom

Bien que le nom soit spcialement protg par lart. 29 CC (usurpations ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a29.html), lart. 28 CC complte cette protection envers des atteintes au nom autres que des usurpations, par exemple des dformations du nom destines le rendre ridicule. Lart. 28 CC protge en outre dautres signes didentification que le nom (par exemple les titres de noblesse, les distinctions honorifiques, les armoiries et les enseignes ; ATF 91 II 17/JT 1965 I 631 ; ATF 88 II 28) ainsi que, titre subsidiaire, les raisons de commerce. Il ne protge en revanche pas les noms des personnages de fiction (ATF 85 II 120/JT 1959 I 582).

87 b) Lhonneur

Les atteintes lhonneur constituent un des domaines dapplication privilgis de lart. 28 CC. Toute personne a droit au respect de sa dignit humaine et la considration de ses semblables. Lart. 28 CC protge tant le sentiment que la personne a de sa propre dignit ( honneur interne ) que lensemble des qualits qui fondent le respect dune personne dans son milieu social ( honneur externe ). Lhonneur externe comprend la fois la considration morale dont jouit une personne, soit sa rputation dhonnte homme, et la considration sociale, soit notamment lestime professionnelle, conomique et sociale. La

considration sociale dune personne comprend donc sa rputation de solvabilit (diffusion dune liste de mauvais payeurs , ZR 88 177 n 33 ; ouverture dune poursuite dans le seul but de nuire la rputation dune personne, SJ 109 156). Lhonneur au sens de lart. 28 CC se distingue, selon le Tribunal fdral, de lhonneur protg en droit pnal. Les art. 173ss CP

(www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a173.html) ne protgent que la considration morale et pas la considration sociale (ATF 117 IV 26). Pour dterminer si une dclaration constitue une atteinte lhonneur, il faut se placer du point de vue du citoyen moyen, dot dune sensibilit normale (ATF 119 II 97/JT 1995 I 167 ; ATF 111 II 209/JT 1986 I 600 ; ATF 106 II 92/JT 1983 I 518). Lhonneur peut cependant varier en fonction de la position sociale et de lentourage de la personne (ATF 107 II 1/JT 1982 I 98). Latteinte lhonneur peut dcouler dallgations de fait ou dapprciations subjectives, sans quil importe dans un premier temps de savoir si ces faits sont vridiques, incomplets ou inexacts ou si les critiques sont fondes ou non. Il suffit que les dclarations faites soient susceptibles de diminuer la considration dont jouit une personne aux yeux dun observateur moyen (ATF 103 II 161).

88 La vracit des faits allgus et le bien-fond de la critique jouent un rle pour dterminer si latteinte est licite ou non. Cest ainsi que le Tribunal fdral a admis quun rvisionniste soit qualifi de nonazi , compte tenu de sa manipulation des faits historiques de la deuxime guerre mondiale (ATF 129 III 49). Encore faut-il que la personne vise soit reconnaissable par le citoyen moyen, par son entourage social (RSJ 82 127 n19), voire, selon un auteur, par le cercle des personnes qui comptent pour elle. Mais il nest pas ncessaire que la personne soit dsigne par son nom. Enfin, les circonstances entourant latteinte lhonneur jouent un rle dans lapprciation du juge (ATF 111 II 209/JT 1986 I 600). Si les griefs sont formuls dans le cadre dun dbat politique, le citoyen moyen relativisera plus facilement les atteintes que sil sagit de reproches ayant trait la vie prive ou professionnelle (ATF 106 II 92/JT 1981 I 518 ; pour un cas dapplication datteinte lhonneur pnal formules dans le cadre dun dbat politique et ayant donn lieu rparation morale, cf. ATF 128 IV 53). c) La sphre prive

Chacun peut librement prendre part la vie en socit ou sen tenir lcart. Pour dlimiter le domaine de la personnalit protg par le droit, le Tribunal fdral (ATF 118 IV 41/JT 1994 IV 79 ; ATF 97 II 97/JT 1972 I 242) a distingu trois sphres de la vie humaine, dont seules les deux premires sont protges par lart. 28 CC (ATF 97 II 97/JT 1972 I 242) : 1) la vie intime, soit les faits et gestes qui doivent tre soustraits la connaissance dautrui, lexception des personnes auxquelles ces faits ont t spcialement confis ; 2) la vie prive, soit les vnements que chacun veut partager avec un nombre restreint dautres personnes auxquelles il est attach par des liens relativement troits, comme ses proches, ses amis et ses connaissances ;

89 3) la vie publique, dont les vnements sont accessibles la connaissance de quiconque. La dmarcation entre les faits de la vie prive et ceux de la vie publique nest pas forcment la mme pour tout le monde : la sphre prive des personnalits publiques nenglobe pas les vnements se rapportant leur activit publique ou qui sont lorigine de leur clbrit. Ainsi, le fait de photographier ou denregistrer une personnalit publique dans le cadre de son activit publique ne constitue en principe pas une atteinte. Les personnalits publiques ont t circonscrites celles qui font durablement partie de lhistoire contemporaine (ATF 109 II 353/JT 1985 I 98). Il peut sagir de personnages politiques, occupant des fonctions officielles qui doivent mriter la confiance de leurs concitoyens (membres du lgislatif : ATF 71 II 191/JT 1945 I 566 ; membres du gouvernement et hauts fonctionnaires : ATF 52 I 263/JT 1927 I 22 ; dirigeants dun parti politique : ATF 111 II 209/JT 1986 I 600 ; ATF 107 II 4/JT 1982 I 98). Les officiers publics sont logs la mme enseigne car le public est en droit dattendre deux une activit professionnelle irrprochable (SJ 117 174). Sont aussi des personnalits publiques les clbrits sportives, scientifiques ou artistiques. Il peut arriver quun quidam acquire, la suite dun vnement particulier (crime, exploit, etc.), une telle notorit quil devienne pour un laps de temps limit une personnalit publique, ce qui soulve le problme du droit loubli (cf. ATF 109 II 353/JT 1985 I 98). Afin de protger la sphre prive des parties, les comptes-rendus de procs dans les mdias se font en gnral de manire anonymise ou pseudonymise. Le Tribunal fdral na toutefois pas vu dobjection la publication par la presse du nom dune personne qui avait intent une action en protection de la personnalit contre un journal (ATF 129 III 529). Selon la jurisprudence, font notamment partie de la sphre intime les faits lis la sant dune personne (ATF 119 II 222/JT 1994 I 598 ; ATF 118 IV 41/JT 1994 IV 79), les conflits familiaux (ATF 118 IV 41/JT 1994 IV 79),

90 les secrets financiers ainsi que les gots et les prfrences sexuels (RSJ 86 288 n 61). Les donnes collectes dans ces diffrents domaines sont du reste qualifies de donnes sensibles par lart. 3 lit. c ch. 2 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a3.html). Font notamment partie de la sphre prive : lappartenance dune personne une association dont les activits ne sont pas connues du public (ATF 97 II 97/JT 1972 I 242), les faits accomplis en public mais sans volont dattirer lattention (shopping, balade, repas pris dans un restaurant, ATF 97 II 97/JT 1972 I 242 ; RSJ 81 161 n 29), lidentit relle dune artiste se produisant sous son pseudonyme (RSJ 81 161 n 81), la filiation biologique dun individu (ATF 108 II 344 ; lenfant a toutefois le droit de la connatre : art. 119 Cst ; www.admin.ch/ch/f/rs/101/a119.html). Limage et la voix font galement partie de la sphre prive : une photographie ou un enregistrement sonore ne peuvent tre effectus, publis ou utiliss tant quils appartiennent la sphre prive de la personne en cause. La diffusion dune photo ou dun enregistrement en dehors du cadre trac par lintress constitue aussi une atteinte (voir toutefois ATF 110 II 411/JT 1985 I 203 ainsi que lart. 33 de la loi fdrale sur le droit dauteur et les droits voisins (LDA), RS 231.1 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/231.1.fr.pdf). Ds lors que lon a affaire des productions littraires et artistiques, larticle 28 CC sefface en principe devant la LDA (voir sur ce point ATF 129 III 715, propos des actions rparatrices). La protection de la sphre prive est complte par la lgislation fdrale et cantonale sur la protection des donnes personnelles. D. La personnalit conomique

Toute personne a le droit dexercer librement une activit conomique qui lui permette de subvenir ses besoins et ceux de sa famille (ATF 82 II 292/JT 1957 I 202). Elle a par consquent le droit dtre protge contre les comportements de tiers qui essaieraient de limiter sa libert conomique.

91 Le Tribunal fdral stait fond sur cette ide pour dvelopper des principes applicables au boycott et aux mesures discriminatoires manant de cartels ou dorganisations analogues (ATF 102 II 211/JT 1977 I 126 ; ATF 86 II 365/JT JT 1961 I 164). La matire est maintenant rgie par la loi fdrale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions la concurrence (RS 251 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/251.fr.pdf) et par la loi fdrale du 19 dcembre 1986 contre la concurrence dloyale (RS 241 ; www.admin.ch/ch/f/rs/2/241.fr.pdf). On ajoutera que lart. 28 ne saurait fonder des prtentions purement pcuniaires (ATF 114 II 91/JT 1988 I 310 ; ATF 110 II 411/JT 1985 I 203), ni servir combler les lacunes de la lgislation spciale. 3. A. LA PROTECTION CONTRE LES ENGAGEMENTS EXCESSIFS Le sens de la protection

Lart. 27 CC prvoit :
1 Nul ne peut, mme partiellement, renoncer la jouissance ou lexercice des droits civils. Nul ne peut aliner sa libert, ni sen interdire lusage dans une mesure contraire aux lois ou aux murs .
2

Le premier alina pose le principe de linalinabilit de la capacit civile, qui est une qualit indissociable de la personne. Il nest donc pas permis de renoncer la jouissance ou lexercice de ses droits civils. Pareil comportement ne produirait aucun effet juridique, la renonciation serait totalement nulle. Linterdiction et la mise sous conseil lgal ne sont pas des exceptions ce principe : la dcision appartient lautorit tutlaire, qui ne peut les prononcer que si les conditions lgales sont remplies. Lalina 2 vise avant tout faire respecter un quilibre entre la libert (principe de lautonomie de la volont) et la fidlit (pacta sunt servanda) contractuelles dune part, la protection des droits de la personnalit dautre part. Normalement, chacun est libre de prendre les engagements quil veut, mme sils lui sont dfavorables. Mais le lgislateur a voulu prserver la libert de dcision et daction de la personne, spcialement dans les

92 domaines qui touchent sa personnalit de prs. Lart. 27/2 CC protge la personne en quelque sorte contre elle-mme, lgard dengagements inconsidrs qui mettraient sa libert en pril pour lavenir : on ne peut pas user de sa libert pour lanantir. Lart. 27/2 CC prvient aussi des abus de la part de tiers qui, dfaut, pourraient se rendre matres dune personne. Le lgislateur a cherch avant tout protger la libert de dcision de la personne contre les restrictions excessives et contraires aux murs pouvant rsulter de contrats (ATF 95 II 55/JT 1970 I 85). Mais larticle 27 CC sapplique aussi des engagements unilatraux. En revanche, lart. 28 CC protge la personne uniquement contre les atteintes illicites de tiers ; il relve ainsi de la rglementation des rapports juridiques extra-contractuels. B. La notion dengagement excessif

Lart. 27/2 in initio prohibe quune personne aline sa libert, cest--dire se soumette entirement la volont dun tiers. Cela reviendrait pratiquement renoncer la capacit civile active. Celui qui promettrait de devenir lesclave dun tiers ne serait pas li par sa promesse. Un tel engagement, comme celui vis lart. 27/1 CC, serait nul. Dans sa seconde partie, lart. 27/2 interdit aussi les engagements dune personne qui limitent sa libert de manire tellement importante que cela quivaut presque la supprimer. Tel pourrait tre le cas lorsque lengagement aboutit figer durablement la situation personnelle de la personne. La jurisprudence a par exemple admis lengagement excessif dans les cas suivants : un groupe de jeunes hommes sengagent ne pas pouser de femme divorce ; une caution consent tout changement de dbiteur (ATF 63 II 409/JT 1938 I 391 ; ATF 67 II 128/JT 1942 I 85) ; une personne sengage soumettre tout acte de disposition au consentement pralable dun tiers (ATF 69 II 230) ; un sportif professionnel accepte que son club dcide souverainement de son transfert sans quil ait son mot dire (ATF 102 II 211) ; un artiste se met dans une situation de dpendance excessive par rapport son manager (ATF 104 II 108/JT 1980 I 77).

93 Dans larrt Perroud (ATF 102 II 211), le Tribunal fdral a prcis que : la limitation de la libert ne doit pas aller jusqu' compromettre les biens vitaux les plus importants du dbiteur, arrter le libre dveloppement de son activit et le soumettre l'arbitraire illimit du crancier (ATF 53 II 320). Pour juger si tel est le cas, il faut rechercher si les restrictions apportes la libert dpassent la mesure de ce qui est tolrable par leur dure, leur rayon d'application ou leur contenu matriel, ou encore par la combinaison de ces diffrents lments . Lengagement peut tre excessif en raison de sa nature, de sa dure ou de son tendue matrielle. La renonciation dfinitive se marier ou avoir des enfants de mme que ladhsion irrvocable un parti politique, un ordre religieux ou une secte constitueraient des engagements excessifs par leur nature mme. Un contrat conclu pour lternit ou pour une dure illimite, la cession et le cautionnement de toutes les crances futures dune personne auraient aussi un caractre excessif. Lart. 27/2 CC se rfre aux lois et aux murs pour juger de ladmissibilit dune restriction la libert. Il vise par l dune part le droit tout entier, cest--dire lensemble de lordre juridique, priv et public, cantonal et fdral, crit et non crit, dautre part les usages sociaux et les principes dordre moral gnralement reconnus dans notre socit (pour un exemple o la contrarit aux murs a t nie, voir ATF 130 III 495 : options diffres accordes un travailleur comme part de rmunration). Si lobjet du contrat, la prestation promise ou le but vis sont illicites (contrat de vente portant sur un organe par exemple) ou contraires aux murs, lart. 20 CO sapplique (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a20.html). Ce dernier envisage le contenu du contrat du point de vue gnral et objectif de la loi ou des moeurs, tandis que lart. 27 CC vise lintensit de lengagement personnel et requiert une apprciation de limpact subjectif de lengagement sur la libert de la personne. Dans le cadre de lart. 27 CC, seul lexcs de lengagement est contraire aux murs, parce quil hypothquerait exagrment la libert dagir lavenir. Il est ds lors logique que le contrat contraire lart. 20 CO soit absolument nul (effet ex tunc) tandis que

94 lengagement excessif selon 27 CC ne soit en principe quannulable (effet ex nunc), la demande de la personne protger. Le droit priv contient un certain nombre de normes protgeant la personne contre des engagements excessifs spcifiques. Ces normes spciales prennent le pas sur la norme gnrale de lart. 27 CC. Par exemple, lart. 334/3 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a334.html) prvoit quun contrat de travail conclu pour plus de dix ans peut tre rsili aprs dix ans, moyennant le respect dun pravis de six mois ; interdit lart. les 344a/4 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a344a.html)

engagements

restreignant la libert de lapprenti la fin de son apprentissage. Enfin, larticle 27 CC nest daucune utilit pour celui qui conclurait un contrat dpassant, mme largement, ses moyens financiers. Un tel contrat pourrait en revanche tomber sous le coup de la disposition lgale sur la lsion (art. 21 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a21.html). C. Le contenu de la protection

La doctrine est partage sur la question de savoir si un engagement excessif est frapp de nullit absolue, totale ou partielle, dannulabilit ou de rvocabilit. A lorigine, le Tribunal fdral se montrait extrmement strict et prononait la nullit totale de lengagement en cause. Il penche dsormais pour la solution de ramener lacte une mesure convenable chaque fois que cela est possible compte tenu du but de la norme, soit en admettant la nullit partielle, soit en accordant la personne un droit de rvoquer son engagement excessif (cf. ATF 106 II 369, 379 ; ATF 114 II 163). Si lon considre que la sanction est la nullit, lengagement en cause ne dploie aucun effet. La nullit est constate par le juge et produit ses effets ex tunc (ds lorigine). Quiconque peut linvoquer, et pas uniquement la personne protge (pour un cas dapplication : ATF 108 II 409). Si la sanction est la rvocabilit, lengagement produit ses effets jusquau moment o lintress obtient dun juge quil constate le caractre excessif de lengagement (effets ex nunc). La rvocabilit unilatrale peut tre totale

95 ou partielle. Elle sera totale si lengagement est monolithique (par exemple lengagement de ne pas se marier). Elle ne sera que partielle sil est possible de sparer la partie excessive du reste de lengagement et dtablir que les parties auraient voulu la partie restante (par exemple, un contrat conclu pour lternit est ramen une dure acceptable ; voir aussi le cas particulier de lart. 340a CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a340a.html). La thorie de la nullit partielle est galement applique pour les articles 19 et 20 CO (cf. ATF 106 II 379 ; ATF 107 II 216 ; ATF 114 II 163 ; ATF 120 II 35). Diffrentes normes lgales reprennent le principe de lart. 27/2 CC dans des domaines spcifiques et en prcisent les consquences juridiques : il en va ainsi de lart. 70/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a70.html) qui interdit le socitariat vie et permet aux membres dune association den sortir dans un certain dlai ; de lart. 90/3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a90.html) qui permet de rompre le contrat de fianailles ; de lart. 303/1 et 2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a303.html) qui prvoit que les parents disposent librement de lducation religieuse de leurs enfants et qui dclare nulles toutes les conventions contraires ; des articles 340 et 340a CO qui prvoient (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a340.html) que les clauses de prohibition de concurrence doivent tre limites quant au lieu, au genre daffaires et la dure (en gnral pas plus de trois ans), le juge tant libre de rduire une clause de prohibition excessive. 4. A. a) LA PROTECTION CONTRE LES ATTEINTES DE TIERS La notion datteinte Dfinition positive

Larticle 28/1 CC prvoit :

1 Celui qui subit une atteinte illicite sa personnalit peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.

96 Le mot atteinte (die Verletzung, la lesione) a deux sens diffrents : au sens large, latteinte dsigne le trouble que subit une personne dans sa personnalit du fait du comportement dun tiers (Pierre TERCIER, Le nouveau droit de la personnalit, Zrich 1984, n 542) ; au sens troit, latteinte dsigne le comportement lorigine mme du trouble de la personnalit ou, comme le dit le Tribunal fdral (ATF 120 II 369, 371) : L"atteinte", au sens des art. 28 ss CC, est ralise par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque faon un trouble aux biens de la personnalit d'autrui en violation des droits qui la protgent . Larticle 28/1 CC dsigne une atteinte au sens large. Dans son message (FF 1982 II 685), le Conseil fdral prcisait que : Le terme atteinte vise aussi bien celui qui est effectivement atteint que celui qui nest que menac : la menace dune violation de la personnalit est en fait dj une forme datteinte au sens large, comme lexistence dun trouble conscutif une violation qui a pris fin continue de lser la personne . b) Distinction entre atteinte et prjudice

Latteinte doit tre distingue du prjudice (die Schdigung, il pregiudizio). Celui-ci est la consquence dune atteinte la personnalit sur le patrimoine ou sur le bien-tre du ls. Le prjudice comporte deux lments : un dommage (der Schaden, il danno) de nature patrimoniale (par exemple : frais de traitement conscutifs une lsion corporelle ou perte de clientle suite une campagne de dnigrement par la presse) ; un tort moral (die Genugtuung, il risarcimento), soit une diminution du bien-tre (par exemple : souffrances physiques dues une lsion corporelle, douleurs morales prouves en raison de calomnies).

97 Latteinte est vise par les actions dfensives prvues lart. 28a/1 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html), tandis que la compensation du prjudice est lobjet des actions rparatrices prvues lart. 28a/3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Ces dernires tendent supprimer les consquences de latteinte pour la victime et replacer celle-ci dans la situation dans laquelle elle se trouverait si latteinte navait pas eu lieu. B. Lillicit de principe de latteinte

Larticle 28/2 CC pose le principe que :

Une atteinte est illicite, moins quelle ne soit justifie par le consentement de la victime, par un intrt prpondrant priv ou public, ou par la loi .

Lillicit est dfinie comme la transgression dune dfense de nuire autrui en labsence de motifs lgitimes (DESCHENAUX et STEINAUER, citant TERCIER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 584, p. 192). Les droits de la personnalit sont des droits absolus (sur cette notion, cf. supra p. 77). Toute atteinte ces droits tant prohibe, lillicit de latteinte est donc automatique. Lillicit tant tablie demble, il faut dans un second temps rechercher sil existe un motif justificatif levant lillicit de latteinte la personnalit (ATF 119 II 222 ; ATF 117 Ib 197/JT 1992 I 214 ; ATF 112 II 118). Lanalyse en deux tapes de lillicit joue un rle fondamental en ce qui concerne le fardeau de la preuve : la victime doit dabord prouver quelle subit ou quelle a subi une atteinte sa personnalit. Ensuite, il appartient lauteur de latteinte dapporter la preuve de lexistence dun motif justificatif (cf. ATF 117 Ib 197/JT 1992 I 214 ; ATF 115 Ib 175 /JT 1989 I 613 ; ATF 113 Ib 420/JT 1989 I 26). C. a) Les motifs justificatifs Notion

Les motifs justificatifs (die Rechtfertigungsgrnde, il motivi giustificativi) sont des circonstances spciales permettant de lever lillicit de latteinte

98 ou, pour citer TERCIER (Le nouveau droit de la personnalit, Zrich 1984, 601ss) : des faits qui autorisent dans un cas dtermin un sujet porter atteinte la personnalit dautrui . Larticle 28/2 CC connat trois motifs justificatifs : le consentement de la victime, lintrt prpondrant et la loi. La doctrine distingue les motifs justificatifs absolus (consentement, loi) des motifs justificatifs relatifs (intrt prpondrant). Un motif justificatif absolu permet lauteur de latteinte dagir comme il la fait sans quil soit ncessaire de procder une pese des intrts en prsence. Un motif justificatif relatif impose au contraire au juge de procder une pese des intrts en prsence. b) Le consentement

Lillicit de latteinte la personnalit est leve si la victime a accept latteinte ou, en dautres termes, a manifest sa volont de renoncer faire valoir son droit dans le cas prcis. La renonciation ne porte pas sur le droit de la personnalit lui-mme, mais sur lexercice de ce droit par rapport une atteinte dtermine : le patient ne renonce pas son intgrit corporelle lorsquil demande son mdecin de loprer, mais il accepte par avance latteinte son intgrit corporelle implique par lopration. De mme, le sportif ne renonce pas son droit limage lorsquil conclut un contrat de sponsoring, mais il renonce faire valoir ce droit pour permettre lutilisation de son image des fins publicitaires. Le consentement (die Einwilligung, il consenso) de la victime se rapproche du principe volenti non fit injuria du droit pnal. Peu importe si cest lauteur de latteinte qui a demand son accord la personne subissant latteinte (photographe qui demande sil peut prendre une photographie pour lexposer ensuite), ou la victime qui a demand lauteur dagir (patient qui consulte un mdecin en vue dune opration). Le consentement se distingue de la renonciation agir en justice, qui intervient aprs latteinte et nen supprime pas lillicit.

99 Le consentement est un acte juridique unilatral. Il sagit dune manifestation de volont, expresse ou tacite, qui nest soumise aucune forme particulire (cf. art. 11 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a11.html). Le consentement doit tre interprt conformment au principe de la confiance (art. 2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a2.html). Il peut tre donn en vue dune atteinte dont on est sr quelle va se produire (consentement au sens strict) ou en relation avec une atteinte probable (acceptation du risque). Pour tre valable, le consentement doit porter sur un objet dtermin. Il est rvocable en tout temps. Un consentement en blanc donn toute atteinte un bien de la personnalit serait contraire lart. 27 CC. Le consentement doit en outre tre libre et clair. Le personne doit donner son accord en dehors de toute pression de tiers qui altrerait la libre formation de sa volont. Elle doit tre renseigne sur les lments lui permettant de prendre une dcision en toute connaissance de cause. La jurisprudence a dvelopp cet aspect surtout en matire mdicale. Elle admet que plus lintervention mdicale est risque, plus on doit se montrer exigeant quant aux conditions dans lesquelles le consentement a t donn, notamment quant linformation fournie (cf. ATF 117 Ib 197/JT 1992 I 214 ; ATF 114 Ia 350 ; ATF 108 II 59/JT 1982 I 285 ; ATF 105 II 284). Enfin, la personne qui consent une atteinte la personnalit doit avoir le discernement. Il nest pas ncessaire quelle ait lexercice des droits civils puisquil sagit dun droit strictement personnel (art. 19/2 CC). Si la personne est incapable de discernement, le consentement sera recueilli auprs du reprsentant lgal. Celui-ci doit dcider en se fondant sur lintrt de son pupille et en tenant compte des souhaits que ce dernier a pu exprimer avant de perdre le discernement (ATF 114 Ia 350). Dans la mesure o le consentement rpond toutes les conditions de validit qui viennent dtre nonces, il constitue un motif justificatif absolu.

100 c) Lintrt prpondrant

Lintrt prpondrant (das berwiegende Interesse, il interesse preponderante) peut tre priv ou public. Il sagit dun motif justificatif relatif impliquant que le juge opre une pese des intrts en prsence : dun ct, lintrt de la victime ne pas tre lse dans sa personnalit ; de lautre, lintrt que peut invoquer lauteur pour justifier latteinte (ATF 120 II 225 ; ATF 97 II 97/JT 1972 I 242). Lintrt invoqu par lauteur est de nature prive lorsque latteinte procure un avantage une personne dtermine. Celle-ci peut tre la victime ellemme (personne accidente dans le coma quon opre pour lui sauver la vie), lauteur de latteinte qui invoque un de ses propres droits (rvlations touchant la sphre prive dautrui pour se dfendre daccusations injustes), voire un tiers (rvlations similaires pour sauver la vie dautrui). Lintrt prpondrant est public si latteinte procure un avantage la collectivit dans son ensemble ou du moins un ensemble de personnes. Il sagit par exemple du droit du public tre inform (pouvant parfois justifier une atteinte lhonneur ou la vie prive) ou de la protection de la scurit et de la sant publiques (susceptible de lgitimer une atteinte la libert de mouvement ou lintgrit corporelle). Le plus souvent, lorsquun intrt public important est en cause, des dispositions lgales ont t adoptes pour le protger et pour prciser quelles atteintes la personnalit dautrui il justifie. Ces bases lgales doivent alors rpondre aux conditions de limitation des droits fondamentaux prvues lart. 36 Cst. (www.admin.ch/ch/f/rs/101/a36.html). Cest par exemple le cas de la loi fdrale sur la lutte contre les maladies transmissibles (www.admin.ch/ch/f/rs/818_101/index.html). Lillicit de latteinte un bien de la personnalit nest leve que si lintrt que lauteur de latteinte peut faire valoir est jug prpondrant. Plus le bien de la personnalit touch est important, plus lintrt prpondrant devra tre vident.

101 d) La loi

Diverses dispositions lgales suppriment lillicit de certaines atteintes la personnalit. La loi (das Gesetz, la legge) est un motif justificatif absolu. Le fait quil sagisse de droit priv ou public, de droit fdral ou cantonal, ne joue aucun rle. Parmi les motifs justificatifs lgaux relevant du Code civil, on citera par exemple lart. 254 ch. 2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a254.html) imposant aux parties de prter leur concours ltablissement de la filiation; lart. 375 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a375.html) qui prvoit la publication de la dcision dinterdiction ; lart. 970 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a970.html; cf. ATF 117 II 151/JT 1993 I 16) prvoyant la publicit du registre foncier. Constitue galement un motif justificatif lgal lart. 52/1 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a52.html; ATF 101 II 177/JT 1976 I 362) qui autorise la lgitime dfense en cas datteinte illicite, actuelle ou imminente, la personnalit, pour autant que la riposte soit proportionne lattaque. La question de savoir si une atteinte un droit de la personnalit peut tre justifie par un cas de ncessit au sens de lart. 52/2 CO est en revanche controverse en doctrine. Enfin, DESCHENAUX et STEINAUER (Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 594a, p. 200) admettent quune atteinte soit justifie par la dfense personnelle au sens de lart. 52/3 CO lorsque lusage de la force est demeur proportionnel au droit dfendre. En droit public, constituent notamment des motifs justificatifs lgaux les dispositions de la lgislation fdrale sur la lutte contre les pidmies imposant des analyses, des quarantaines, des traitements ou la dclaration de certaines maladies transmissibles, les dispositions de droit cantonal imposant des vaccinations, les dispositions du droit de procdure sur lobligation de tmoigner ou encore les dispositions permettant la consultation des registres fiscaux.

102 D. a) Les voies de droit Les actions dfensives

Lart. 28/1 CC prvoit que la victime dune atteinte illicite sa personnalit peut agir en justice pour sa protection. Cette rgle est concrtise par lart. 28a/1 CC qui prvoit que :
1 Le demandeur peut requrir le juge: 1. Dinterdire une atteinte illicite, si elle est imminente [action en prvention de latteinte]; 2. De la faire cesser, si elle dure encore [action en cessation de latteinte]; 3. Den constater le caractre illicite, si le trouble quelle a cr subsiste [action en constatation de droit] .

Ces trois actions sont trois formes dun unique moyen de droit assurant la protection de la personnalit trois moments diffrents. Le demandeur choisira lune ou lautre des actions en fonction de la situation dans laquelle il se trouve : si latteinte nest pas encore survenue, il optera pour laction en prvention, si elle dure encore, pour laction en cessation, si elle a pris fin, pour laction en constatation de droit. Lvolution de la situation amne parfois le demandeur ouvrir action en prvention de latteinte, puis modifier ses conclusions pour demander la cessation de latteinte voire la constatation du caractre illicite de latteinte. Cest pourquoi la doctrine (P. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalit, Zurich, 1984, n 769) conseille au demandeur de prendre des conclusions subsidiaires pour le cas o la situation voluerait pendant le procs. Elle semble galement admettre que le demandeur puisse en tout temps modifier ses conclusions (dans ce sens aussi ATF 95 II 481/JT 1971 I 229, arrt rendu toutefois avant lentre en vigueur du nouveau droit), en vertu notamment de lunit des trois actions. Lart. 28a/2 CC ne prvoit pas dautres actions dfensives mais prvoit que :
Il [le demandeur] peut en particulier demander quune rectification ou que le jugement soit communiqu des tiers ou publi .

103 Il sagit de conclusions particulires que le demandeur peut prendre dans chacune des trois actions dfensives (ATF 118 II 369 ; ATF 126 III 209). Elles sont cependant souvent lies laction en constatation de droit, notamment lorsque latteinte la personnalit mane des mdias. La publication du jugement remplit la fois une fonction dissuasive et rparatrice. Elle ne peut tre accorde que dans la mesure o elle a t demande et pour autant quelle respecte le principe de la proportionnalit (ATF 109 II 4/JT 1984 I 357 ; ATF 106 II 92/JT 1981 I 518). La formulation de lart. 28a/2 CC est suffisamment souple pour que le demandeur puisse demander ce qui lui semble le plus appropri, tant en ce qui concerne le contenu de la publication (publication du jugement ou dun extrait, dune rectification rdige par le demandeur - cette possibilit est toutefois controverse en doctrine quand le droit de rponse est ouvert ou dune rtractation rdige par le dfendeur) que le mode de diffusion (publication dans un priodique, diffusion la radio ou la tlvision, envoi de circulaires). Les frais de publication sont la charge du dfendeur. Le tribunal comptent pour connatre des actions dfensives est, en vertu de lart. 12 LFors, le tribunal du domicile ou du sige de lune des parties. Le demandeur a par consquent le choix dagir son domicile ou celui du dfendeur. Le droit cantonal de procdure (code de procdure civile, loi cantonale dorganisation judiciaire ou loi dintroduction du Code civil) dtermine le tribunal comptent raison de la matire (tribunal de district, juge de paix, tribunal cantonal, etc.). 1) Laction en prvention de latteinte

Laction en prvention de latteinte (die Unterlassungsklage, lazione di prevenzione del pregiudizio) tend empcher un comportement qui pourrait porter atteinte la personnalit. Elle nest ouverte que si latteinte concrte ne sest pas encore ralise au moment de la dcision mais est imminente (art. 28a/1 ch. 1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Un risque hypothtique datteinte nest pas suffisant : il doit exister une menace srieuse quune personne accomplisse un acte prcis ou renouvelle un

104 comportement illicite (ATF 108 II 344 ; ATF 97 II 97/JT 1972 I 242). Il y a menace srieuse par exemple lorsquune personne apprend quune campagne de presse est sur le point dtre lance contre elle. Si, au moment de la dcision, la menace nexiste plus (ou si latteinte sest ralise alors que le demandeur na pris aucune conclusion subsidiaire ni modifi ses conclusions en cours dinstance), le juge devra rejeter laction. Il pourra toutefois partager les frais entre le demandeur et le dfendeur. Laction en prvention de latteinte nest soumise aucun dlai et ne suppose pas dtablir une faute de lauteur des menaces. Le demandeur doit prendre des conclusions suffisamment prcises pour que le juge puisse ordonner une mesure dtermine. Celle-ci doit au surplus tre proportionne et permettre datteindre le but de prvention vis sans limiter de manire excessive la libert personnelle du dfendeur. Le juge condamnera le dfendeur adopter un comportement prcis, en gnral sous la menace des peines prvues lart. 292 CP

(www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a292.html). Il peut sagir dun comportement actif (restituer une photographie) ou passif (interdiction de rvler un fait ou de publier un article). Linjonction du juge doit tre suffisamment prcise pour permettre lexcution force directe de la dcision. Cest la raison pour laquelle le Tribunal fdral na pas admis une action en prvention de latteinte en matire matrimoniale ( Ehestrungsklage , ATF 78 II 289/JT 1953 I 488). En revanche, laction du pre juridique tendant ce quun tiers ne rvle pas le fait quil tait le pre biologique de lenfant dune femme marie a t admise (ATF 108 II 344). 2) Laction en cessation de latteinte

Laction en cessation de latteinte (die Beseitigungsklage, lazione di cessazione del pregiudizio) tend faire cesser une situation ou un comportement portant atteinte la personnalit (art. 28a/1 ch. 2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Elle nest possible que si latteinte

105 dure encore au moment de la dcision (par exemple la distribution dun livre perdure ou une photographie est toujours expose). Si latteinte a cess au moment de la dcision, laction devra tre rejete par le juge (sous rserve dune modification des conclusions du demandeur en cours dinstance) qui pourra cependant rpartir quitablement les frais entre les parties. Laction en cessation de latteinte ne suppose ni la faute de la partie dfenderesse ni le respect dun dlai. Elle na aucune fonction rparatrice et ne permet donc pas dliminer les rpercussions patrimoniales de latteinte (ATF 108 Ia 55/JT 1983 I 508 ; ATF 107 II 134/JT 1982 I 462). Lobjet de laction consiste uniquement faire cesser latteinte, mais par tous les moyens appropris et proportionns. Le demandeur conclura une mesure dtermine, consistant soit en une injonction faite au dfendeur (par exemple retirer le livre de la vente ou arrter une campagne de presse) sous la menace des peines prvues lart. 292 CP, soit en une mesure dexcution directe prise par le juge (par exemple destruction dune photographie par la force publique), soit en une mesure prvue par lart. 28a/2 CC (publication ou communication des tiers du jugement ou dun rectificatif). 3) Laction en constatation de droit

Laction en constatation de droit ou, plus prcisment, laction en constatation du caractre illicite de latteinte (die Feststellungsklage, lazione di accertamento dellilliceit) est ouverte lorsque latteinte a pris fin et ne menace pas de se reproduire, mais que le trouble cr subsiste (art. 28a/1 ch. 3 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Il sagit dune forme spciale de laction gnrale en constatation admise par le Tribunal fdral chaque fois quelle est ncessaire pour que le droit priv fdral trouve son application (ATF 127 I 115 ; ATF 104 II 225/JT 1979 I 546 ; ATF 101 II 177/JT 1976 I 362). Pour la victime dune atteinte la personnalit, laction gnrale en constatation de droit est exclue par

106 laction spciale de lart. 28a/1 ch. 3 CC (ATF 119 II 97/JT1995 I 167, ATF 127 III 481) : lexistence du trouble conscutif latteinte constitue lintrt digne de protection du demandeur. Laction a pour fonction de neutraliser les effets actuels ou futurs dune atteinte qui nexiste plus (ATF 120 II 371). Laction gnrale en constatation de droit reste en revanche ouverte aux tiers voire lauteur de latteinte qui pourraient justifier dun intrt digne de protection faire constater la licit ou lillicit de latteinte (ATF 114 II 253/JT 1989 I 333 ; ATF 110 II 352/JT 1985 I 354). Laction est envisageable dans deux hypothses principales : 1) des tiers ont eu connaissance de latteinte la personnalit et ont conserv en mmoire une impression errone ou ngative de la victime de latteinte (par exemple, la suite dune publication dans un journal sans risque de rcidive, le public conserve une mauvaise image de la personne qui a subi latteinte) ; 2) le trouble conscutif latteinte ne touche que les parties, mais il reste des doutes quant la licit du comportement de lauteur de latteinte et la victime souhaite claircir ce point (souvent comme prlude une action rparatrice). Comme pour les actions en prvention et en cessation de latteinte, laction en constatation nimplique ni faute du dfendeur ni dlai pour agir. Laction a pour objet de constater le caractre illicite de latteinte (art. 28a /1 ch. 3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). La doctrine (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 608, p. 207) admet que le but premier du demandeur est de faire cesser le trouble conscutif latteinte. En cas datteinte cause par les mdias, le demandeur peut donc conclure la communication ou la publication dune rectification ou du jugement (art 28a/2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html) lorsque le trouble ne consiste pas uniquement en une inscurit juridique entre les parties.

107 Laction en constatation de droit est possible quand bien mme la victime dune atteinte illicite par voie de presse aurait dj obtenu un droit de rponse ou la publication dune lettre de lecteur, car ces moyens permettent uniquement la victime de faire diffuser sa version des faits et ne prjugent en rien de lillicit de latteinte (ATF 119 II 97/JT 1995 I 167). Le tableau qui suit rsume les traits principaux des diverses actions en protection de la personnalit.

108

Action en prvention Qui ? ls direct Art. 28/1 CC Contre qui ? auteur et participants Art. 28/1 CC O ? domicile demandeur / dfendeur Art 12 LFors Pourquoi ? menace d'atteinte Art. 28a/1 ch. 1 CC Pour quoi ? empcher l'atteinte Art. 28a/1 ch. 1 CC Conditions ? 1) menace 2) illicit 3) bien de la personnalit

Action en cessation ls direct Art. 28/1 CC auteur et participants Art. 28/1 CC domicile demandeur / dfendeur Art. 12 LFors atteinte Art. 28a/1 ch. 2 CC supprimer l'atteinte Art. 28a/1 ch. 2 CC 1) atteinte 2) illicit 3) bien de la personnalit

Action en constatation ls direct Art. 28/1 CC auteur et participants Art. 28/1 CC domicile demandeur / dfendeur Art. 12 LFors trouble aprs atteinte

Mesures provisionnelles ls direct Art. 28c/1 CC auteur et participants Art. 28/1 CC domicile demandeur / dfendeur Art. 12 LFors menace, atteinte

Art. 28a/1 ch 3 Art. 28c/1 CC CC constater l'atteinte Art. 28a/1 ch. 3 CC 1) atteinte 2) illicit 2) illicit 3) bien de la personnalit 4) trouble 3) bien de la personnalit empcher ou supprimer une atteinte Art. 28c/2 CC 1) menace ou atteinte

Preuve

complte Art. 28 CC

complte Art. 28 CC

complte Art. 28 CC

vraisemblance Art. 28c/1 CC

109 b) Les actions rparatrices

Les actions rparatrices tendent supprimer les consquences dune atteinte la personnalit sur la situation notamment patrimoniale de la victime et replacer celle-ci dans la situation qui serait la sienne sil ny avait pas eu datteinte. Les actions rparatrices ne sont pas rgies par les art. 28 ss CC, mais par les dispositions gnrales du Code des obligations (art. 41 et ss CO ; www.admin.ch/ch/f/rs/220/a41.html, pour les atteintes la

personnalit, art. 49 CO ; www.admin.ch/ch/f/rs/220/a49.html). Il y a deux grandes diffrences entre actions dfensives et actions rparatrices : premirement, les action s dfensives sont ouvertes ds quil y a illicit, tandis que les actions rparatrices exigent un chef de responsabilit chez le dfendeur (le plus souvent la faute) ; deuximement, les actions rparatrices sont soumises prescription, alors que les actions dfensives sont imprescriptibles. 1) Laction en dommages et intrts

Laction en dommages et intrts (die Schadenersatzklage, lazione di risarcimento del danno) tend la rparation du dommage (dfini comme la diminution involontaire du patrimoine) subi par la victime. Les droits de la personnalit nont, en soi, aucune valeur pcuniaire, mais une atteinte la personnalit peut avoir des rpercussions financires (perte de gain, frais mdicaux, etc.). Laction est rgie par les art. 41 ss CO en matire extracontractuelle (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a41.html) et par les art. 97 ss CO en matire contractuelle (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a97.html). Louverture de laction en dommages et intrts suppose que cinq conditions matrielles soient runies : 1) une atteinte la personnalit ; 2) un dommage ; 3) un rapport de causalit naturelle et adquate entre latteinte et le dommage ; 4) lillicit de latteinte ;

110 5) un chef de responsabilit, soit un motif auquel la loi rattache lobligation de rparer le dommage. Dans le domaine dlictuel (ou extracontractuel), le chef de responsabilit est le plus souvent la faute de lauteur de latteinte au sens de lart. 41 CO. Mais il peut galement sagir dune responsabilit objective (responsabilit du chef de famille : art. 333 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a333.html; responsabilit du propritaire foncier : art. de 54 679 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a679.html; incapables de

responsabilit art.

personnes CO,

discernement :

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a54.html; responsabilit de lemployeur : art. 55 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a55.html; responsabilit du dtenteur de vhicule : art. 58 ss LCR, www.admin.ch/ch/f/rs/741_01/a58.html; etc.). Dans le domaine contractuel, la responsabilit repose sur la faute (le plus gnralement prsume) du cocontractant auteur de latteinte (art. 97 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a97.html). Celui-ci rpond des agissements de ses auxiliaires selon lart. 101 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a101.html). Laction en dommages et intrts se prescrit selon les rgles gnrales applicables en matire dlictuelle (un an ds la connaissance du dommage et de lauteur, dix ans ds latteinte, art. 60 CO :

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html) ou contractuelle (prescription de dix ans si la loi nen dispose pas autrement : art. 127 ss CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a127.html). Contrairement aux actions dfensives, laction en dommages et intrts implique que le demandeur ait le plein exercice des droits civils : mineurs et interdits ne peuvent donc agir quavec laccord de leurs reprsentants lgaux (art. 19/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a19.html). Le reprsentant lgal peut quant lui agir seul au nom du mineur (art. 304 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a304.html) ou de linterdit (art. 407 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a407.html), sous rserve du consentement de lautorit tutlaire (art. 421 ch 8 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a421.html).

111 Laction en dommages et intrts tend le plus souvent au versement dune somme dargent fixe selon les rgles ordinaires (art. 43 ss CO dans le domaine extracontractuel, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a43.html; art 99/3 CO dans le domaine contractuel, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a99.html). La rparation peut exceptionnellement tre en nature (art. 43/1 CO). 2) Laction en rparation du tort moral

Laction en rparation du tort moral (die Genugtuungsklage, lazione di riparazione morale) tend allouer la victime dune atteinte la personnalit une somme dargent destine compenser les souffrances physiques et morales dcoulant de latteinte. Lauteur de latteinte doit rparer financirement la souffrance morale rsultant dune atteinte lhonneur ou la vie prive, de mme que la souffrance physique rsultant dune atteinte lintgrit corporelle. Laction en rparation du tort moral est rgie par lart. 49 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a49.html), sous rserve des dispositions

spciales (cf. notamment art. 29/2 CC en cas dusurpation du nom, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a29.html; art. 47 CO pour les lsions corporelles ou la mort, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a47.html). En outre, diverses dispositions renvoient lart. 49 CO (cf. par exemple lart. 12/1 lit. b LCart., www.admin.ch/ch/f/rs/251/a12.html). Lors de la rvision des dispositions sur la protection de la personnalit, en 1983, les conditions de la rparation du tort moral prvues lart. 49 CO ont t assouplies : selon lancien art. 49 CO, lauteur de latteinte devait avoir commis une faute particulirement grave. La suppression de cette exigence ne signifie pas quil y ait une rparation objective du tort moral indpendante de toute faute, mais que la rparation du tort moral suppose un chef de responsabilit qui peut tre la faute (quelle que soit sa gravit : lgre, moyenne ou grave) ou une responsabilit objective.

112 Laction en rparation du tort moral suppose la ralisation des sept conditions matrielles suivantes (ATF 120 II 97) : 1) une atteinte la personnalit ; 2) un tort moral, soit une souffrance physique ou psychique chez la victime de latteinte la personnalit ; 3) un rapport de causalit naturelle et adquate entre latteinte et le tort moral ; 4) lillicit de latteinte ; 5) un chef de responsabilit ; 6) la gravit du tort moral (art. 49/1 in fine CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a49.html); 7) labsence dune autre forme de rparation (art. 49/1 in fine CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a49.html). Le tort moral prsuppose en principe que la victime ait effectivement ressenti une souffrance morale ou physique. Le Tribunal fdral a toutefois admis quune personne prive dfinitivement de toute conscience puisse prouver un tort moral (ATF 108 II 422/JT 1984 I 104). Selon la jurisprudence, les personnes morales peuvent galement subir un tort moral (ATF 107 IV 155/JT 1983 IV 19 ; ATF 95 II 4817JT 1971 I 226). Le chef de responsabilit sanalyse comme dans laction en rparation du dommage. Il faut prciser que lart. 49 CO est applicable en matire contractuelle galement, en vertu du renvoi de lart. 99/3 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a99.html). Si la faute de lauteur na plus besoin dtre particulirement grave depuis la rvision de 1983, le tort moral doit, lui, tre dune certaine gravit pour donner lieu rparation. La souffrance cause par latteinte doit dpasser le cadre du supportable pour quil y ait lieu de la rparer. La gravit de latteinte nest pas directement en cause, seule la gravit de la souffrance pour la victime entre en ligne de compte : une atteinte grave aux yeux de la

113 majorit des gens peut ne pas donner lieu rparation car elle nengendre que des rpercussions psychiques moindres chez la victime (ATF 118 II 420, attentats la pudeur ; ATF 117 II 50, indemnit pour tort moral pour une enfant en bas ge suite linvalidit de son pre). Lindemnit pour tort moral a un caractre subsidiaire. Lart. 49/1 CO prvoit en effet :
Celui qui subit une atteinte illicite sa personnalit a droit une somme dargent titre de rparation morale, pour autant que la gravit de latteinte le justifie et que lauteur ne lui ait pas donn satisfaction autrement .

La formulation lgale nest pas tout fait exacte : la doctrine saccorde pour dire que seul est dterminant le fait que la victime ait obtenu rparation, peu importe que lauteur ait jou un rle actif ou non pour cela. Comme exemples de rparation morale, on citera la condamnation pnale de lauteur de latteinte, la publication dune rectification ou dune rponse, voire lcoulement dun certain temps (ATF 59 II 43). Laction en rparation du tort moral se prescrit selon les rgles ordinaires (un an ds la connaissance du dommage et de lauteur, dix ans pour la prescription absolue, art. 60 CO : www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html; prescription de dix ans si la loi nen dispose pas autrement : art. 127 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a127.html). Les mineurs et les interdits capables de discernement peuvent agir sans le consentement de leurs reprsentants lgaux (art. 19/2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a19.html). Sils sont incapables de discernement, les reprsentants lgaux peuvent agir en leur nom (art. 304 CC pour les mineurs, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a304.html; art. 407 pour les interdits, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a407.html), sous rserve du consentement des autorits tutlaires (art. 421 ch 8 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a421.html). La prtention est normalement cessible. Elle nest toutefois transmissible que si layant droit la fait valoir de son vivant (ATF 118 II 404/JT 1993 I 736).

114 Laction en rparation du tort moral tend gnralement au versement dune somme dargent sous forme de capital, trs exceptionnellement sous forme de rente. Selon le Tribunal fdral (ATF 125 III 269, p. 273) : l'indemnit pour tort moral, qui est destine rparer un dommage qui ne peut que difficilement tre rduit une simple somme d'argent, chappe toute fixation selon des critres mathmatiques, de sorte que son valuation en chiffres ne saurait excder certaines limites; l'indemnit alloue doit toutefois tre quitable. Le juge en proportionnera donc le montant la gravit de l'atteinte subie et il vitera que la somme accorde n'apparaisse drisoire la victime; s'il s'inspire de certains prcdents, il veillera les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dprciation de la monnaie (cf. ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrts cits) . Le juge ne dispose pas dune tabelle indiquant quelle somme correspond quelle atteinte. En droit suisse, les indemnits pour tort moral sont gnralement peu leves. La jurisprudence de ces vingt dernires annes va toutefois vers une augmentation des montants allous (cf. Klaus HUTTE, Petra DUCKSCH, Die Genugtuung : eine tabellarische bersicht ber Gerichtentscheide aus den Jahren seit 1984-1996, 3e dition, Zurich 1996). En vertu de lart. 49/2 CO :
Le juge peut substituer ou ajouter lallocation de cette indemnit un autre mode de rparation .

Il peut par exemple sagir dun montant payer un tiers (ATF 95 II 481/JT 1971 II 226), de la remise dun objet (ATF 100 II 74/JT 1975 I 48) ou de la condamnation un franc symbolique dindemnit (ATF 80 II 193). 3) Laction en remise du gain

Laction en remise du gain (die Gewinnherausgabeklage, lazione di consegna dellutile) tend allouer la victime dune atteinte la personnalit le gain que le dfendeur a ralis grce son comportement illicite.

115 Lauteur de latteinte peut en effet avoir tir un profit conomique de latteinte en question : il peut avoir ralis un gain que la victime aurait ralis elle-mme (par exemple en utilisant le nom de celle-ci ou son image) ou avoir ralis un gain que la victime naurait pas ralis (mise en vente dune biographie non autorise, parution dun article divulguant des faits que la victime aurait maintenus secrets). Laction en remise du gain est par consquent surtout utile lorsque lauteur a ralis un grand profit conomique grce latteinte (augmentation du tirage dun priodique par exemple) et que, paralllement, la victime na pas subi un dommage important. Elle peut galement constituer une alternative intressante laction en dommages et intrts ou en rparation du tort moral, car ses conditions dapplication sont diffrentes. Laction en remise du gain est rgie par larticle 28a/3 qui prvoit :
Sont rserves les actions en dommages-intrts et en rparation du tort moral, ainsi que la remise du gain selon les dispositions sur la gestion daffaires .

Larticle 423/1 CO relatif la gestion daffaires dispose que :

Lorsque la gestion na pas t entreprise dans lintrt du matre, celui-ci nen a pas moins le droit de sapproprier les profits qui en rsultent .

Il sagit par consquent dune gestion daffaires imparfaite car le matre (cest--dire la victime de latteinte la personnalit) na, par dfinition, pas donn son accord. La doctrine est partage sur la question de savoir quelles sont les dispositions lgales applicables : BARRELET et BUCHER prconisent lapplication des rgles sur la gestion daffaires (art. 423 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a423.html); GEISER, PEDRAZZINI et

OBERHOLZER penchent pour une application de celles sur lenrichissement illgitime (art. 62 ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a62.html); TERCIER ne se prononce pas, tandis que dautres auteurs estiment que lapplication des rgles sur la gestion daffaires ou de celles sur lenrichissement illgitime dpend des cas (NIETLISPACH, SCHMID et WEBER).

116 Les conditions matrielles de laction en remise du gain sont les suivantes : 1) une atteinte la personnalit ; 2) lillicit de latteinte ; 3) un gain, soit une augmentation effective du patrimoine de lauteur de latteinte ; 4) un rapport de causalit naturelle et adquate entre latteinte et le gain. Il ny a donc pas dexigence dun chef de responsabilit spcifique, contrairement aux actions en dommages et intrts et en rparation du tort moral. Le Tribunal fdral a dit que dans la mesure o lart. 423/1 CO nexigeait pas la faute de lauteur de latteinte, cette disposition pouvait sappliquer au grant de bonne foi qui empiterait sur le droit dautrui suite une erreur excusable (ATF 97 II 169/JT 1971 I 612). Une partie de la doctrine propose au contraire de nappliquer lart. 423/1 CO que si le grant est de mauvaise foi. Lorsque latteinte a t commise par voie de presse, le gain correspond au produit ralis grce laugmentation de tirage, aprs dduction des frais de papier, de diffusion et dimpression et les droits dauteur. La preuve du gain incombe la victime de latteinte. Dans la mesure o cette preuve est souvent trs difficile, voire impossible apporter, le juge peut statuer selon lart. 42/2 CO :
Lorsque le montant exact du dommage ne peut tre tabli, le juge le dtermine quitablement en considration du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lse .

Laction en remise du gain se prescrit selon les rgles de lart. 60 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html). Le tableau qui suit rsume les traits principaux des diverses actions rparatrices conscutives une atteinte la personnalit.

117

Action en dommages-intrts Art. 41ss/97ss CO Qui ? Contre qui ? ls direct auteur et participants O ? choix : domicile /

Action en rparation du tort moral Art. 49/ 47 CO ls direct auteur et participants choix : domicile /

Action en remise du gain Art. 423/1 CO ls direct auteur et participants choix : domicile /

sige du demandeur sige du demandeur sige du demandeur ou du dfendeur, ou ou du dfendeur, ou ou du dfendeur, ou lieu de commission de lacte illicite ou lieu du rsultat art. 25 LFors Pourquoi ? dommage lieu de commission de lacte illicite ou lieu du rsultat Art. 25 LFors tort moral lieu de commission de lacte illicite ou lieu du rsultat Art. 25 LFors auteur a profit de l'atteinte Pour quoi ? Conditions ? rparer 1) illicit 2) dommage 3) causalit 4) faute 5) chef de responsabilit Preuve ? demandeur (sauf illicit) compenser 1) illicit 2) tort moral grave 3) causalit 4) faute 5) chef de responsabilit demandeur (sauf illicit) demandeur (sauf illicit) transfrer le profit 1) atteinte 2) illicit 3) profit 4) causalit

118 c) Les Les mesures provisionnelles mesures provisionnelles (die vorsorglichen Massnahmen, i

provvedimenti cautelari) sont (P. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalit, n 1097, p. 148, Zrich 1984), les mesures que le juge peut ordonner au terme dune procdure simplifie afin dassurer lexcution ultrieure du jugement, organiser un statut provisoire des parties ou faciliter ladministration des preuves . Les actions au fond, quil sagisse des actions dfensives ou rparatrices, ne dbouchent sur un jugement quaprs une procdure qui peut tre longue. Le demandeur pourrait ainsi ne plus avoir dintrt au moment du jugement parce que latteinte aurait t consomme. Cest la raison pour laquelle le lgislateur a introduit des mesures provisionnelles : la protection de la personnalit suppose, pour tre efficace, que lon puisse intervenir bref dlai (cf. Message du Conseil fdral, FF 1982 II 669). Les mesures provisionnelles, rgies par les art. 28c 28f CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28c.html), sont en principe des moyens dfensifs (cf. art. 28c/2 CC). Il ny a gnralement pas durgence rparer le prjudice conscutif latteinte. A teneur de lart. 28c/1 CC :
Celui qui rend vraisemblable quil est lobjet dune atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un prjudice difficilement rparable, peut requrir des mesures provisionnelles .

Lart. 28c/1 est complt par lart. 28d/3 CC qui prvoit :

Le juge peut astreindre le requrant fournir des srets si les mesures sont de nature causer un prjudice la partie adverse .

Les conditions gnrales dapplication des mesures provisionnelles sont au nombre de trois, plus une quatrime que le juge peut imposer au requrant : 1) le requrant rend vraisemblable quil est victime dune atteinte imminente ou actuelle sa personnalit ; 2) il rend vraisemblable que latteinte en question risque de lui causer un prjudice difficilement rparable ;

119 3) lintim ne rend pas vraisemblable lexistence dun motif justificatif au sens de lart. 28/2 CC ; 4) la fourniture de srets, si le juge lexige du requrant. Afin de permettre une acclration de la procdure, le requrant na pas prouver quil est victime dune atteinte sa personnalit, contrairement aux exigences poses pour les actions dfensives. La seule vraisemblance dune atteinte, imminente ou actuelle selon les mesures demandes, suffit. Avant dordonner des mesures provisionnelles, le juge doit non seulement admettre la vraisemblance de latteinte, mais aussi mettre un pronostic favorable quant aux chances de succs du requrant dans le procs au fond. La notion de prjudice utilise par lart. 28c/1 CC doit tre interprte largement : il peut sagir non seulement dun dommage ou dun tort moral, mais galement dun trouble au sens de lart. 28a/1 ch. 3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). La fourniture de srets tend permettre la rparation du dommage que le prononc de mesures provisionnelles qui savreraient ultrieurement infondes pourrait causer la partie intime. Le contenu du prononc est prcis par lart. 28c/2 CC :
Le juge peut notamment : 1. interdire latteinte ou la faire cesser titre provisionnel ; 2. prendre les mesures ncessaires la conservation de preuves.

Les mesures prvues par la loi ne sont quindicatives : le juge peut en effet ordonner nimporte quelle mesure utile la protection de la personnalit du requrant, pour autant que la mesure soit proportionne et suffisamment prcise pour que son excution force soit possible directement. En plus dinterdire et de faire cesser latteinte titre provisionnel, lart. 28c/2 ch. 1 CC permet au juge, selon une partie de la doctrine laquelle nous nous rallions, de constater le caractre illicite de latteinte.

120 Daprs le Tribunal fdral, la publication dune rectification titre de mesure provisionnelle au sens de lart. 28c CC nest possible que sil ny a pas dautre possibilit de limiter le dommage caus par une atteinte vraisemblablement illicite (ATF 118 II 369/SJ 115 205). Pour quune telle publication soit possible, il faut encore que la victime nait pas ou plus la possibilit dexercer un droit de rponse au sens de lart. 28g CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28g.html). Cette jurisprudence est critique, notre avis raison, en doctrine. Selon lart. 28c/2 ch. 2 CC, le juge peut prendre toutes les mesures ncessaires la conservation de preuves. Ces mesures peuvent consister par exemple dans la confiscation de documents, de photographies, de dossiers ou de fichiers, ou encore dans linjonction faite lintress de fournir les informations ncessaires pour dterminer lexistence dune atteinte la personnalit du requrant (ATF 122 III 353/JT 1997 I 351). Des conditions plus strictes sont prvues par lart. 28c/3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28c.html) pour les mesures provisionnelles demandes lencontre de mdia priodiques (cest--dire ceux qui diffusent des informations intervalles rguliers et qui touchent le mme cercle de personnes), afin de prvenir une forme de censure prive. La victime dune atteinte a la personnalit commise par un mdia priodique a aussi la possibilit de ragir contre ce dernier en faisant diffuser une rponse par le mdia (sur le droit de rponse, cf. infra, p. 121 ss). La loi impose au juge de faire preuve dune grande retenue : il ne doit prononcer des mesures provisionnelles que si la victime rend vraisemblable que latteinte lui causera un prjudice particulirement grave, si la justification de cette atteinte ne semble manifestement pas donne et si la mesure requise ne parat pas manifestement disproportionne. La seule vraisemblance du prjudice caus par latteinte ne suffit pas, il est ncessaire quil existe une haute vraisemblance. La loi impose encore que les mesures provisionnelles soient proportionnes : le juge ne pourra par exemple pas interdire la publication dun journal si le retrait de larticle en cause est possible.

121 La rvision de 1983 a permis duniformiser la procdure relative aux mesures provisionnelles sur le plan fdral. Auparavant, la procdure tait de la comptence cantonale et pouvait varier considrablement dun canton lautre. Dans la mesure o les dispositions lgales fdrales se bornent noncer des exigences minimales, les rgles cantonales sur la comptence matrielle, la procdure proprement parler et les voies de recours cantonales subsistent. Si la procdure rgissant les mesures provisionnelles relve avant tout du droit cantonal, le droit fdral pose cependant trois exigences : 1) le for est dtermin par lart. 12 LFors (tribunal du domicile ou du sige de lune des parties, www.admin.ch/ch/f/rs/272/a12.html) ; 2) la procdure cantonale doit en principe permettre au dfendeur dtre entendu par le juge (art. 28d/1 CC) : la partie intime doit pouvoir faire connatre ses moyens de dfense au plus tard laudience. Lart. 28d/2 CC permet toutefois de droger ce principe si limminence du danger est telle que le juge ne peut entendre la partie intime, pour autant encore que le requrant nait pas tard agir. Le juge ordonne alors une mesure

superprovisionnelle , aprs avoir tent dtablir un contact avec la partie intime et avoir vrifi, sur la base de la requte, que les conditions de lart. 28c CC sont remplies. Une fois la mesure superprovisionnelle prononce, le juge fixe une nouvelle audience au cours de laquelle la partie intime est entendue. Le juge rend alors une nouvelle ordonnance, infirmant ou confirmant la premire ; 3) le juge peut contraindre le requrant fournir des srets en vertu de lart. 28d/3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28d.html). Les rgles de procdure cantonales dterminent les voies de recours au niveau cantonal contre une ordonnance de mesures provisionnelles. Sur le plan fdral, le recours en rforme nest pas ouvert car il ne sagit pas dune dcision finale (art. 48 OJF, www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a48.html). Seule la voie du recours de droit public est ouverte (art. 84 et ss OJF ;

122 www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a84.html; pour un exemple, voir larrt du Tribunal fdral du 17 dcembre 2002, 5P.362/2002) : le recourant doit dmontrer quil y a eu application arbitraire du droit cantonal ou fdral et quil a subi un dommage irrparable (art. 87 OJF,

www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a87.html). Les effets dune ordonnance de mesures provisionnelles sont rgis par les rgles de procdure ordinaire. Lart. 28e CC pose toutefois deux exigences :
Les mesures ordonnes sont excutes dans tous les cantons comme des jugements. Les mesures ordonnes avant lintroduction de laction perdent leur validit si le requrant na pas intent action dans le dlai fix par le juge, mais au plus tard dans les trente jours .

Les mesures provisionnelles ne peuvent donc tre maintenues que si elles ont t valides par une action au fond ouverte dans le dlai imparti, dau maximum 30 jours. Si une telle action est introduite, elle est soumise la procdure ordinaire. Les mesures provisionnelles conservent leur validit durant toute la procdure au fond, moins que le juge ne les modifie, ce quil peut faire en tout temps, doffice ou sur requte. Lart. 28f CC traite de la rparation du prjudice caus par les mesures provisionnelles :
Le requrant est tenu de rparer le prjudice caus par les mesures provisionnelles, si la prtention qui les a motives se rvle infonde ; toutefois le juge peut refuser dallouer une indemnit ou la rduire lorsque le requrant na pas commis de faute ou na commis quune faute lgre. Laction en rparation du prjudice peut tre intente au lieu o les mesures provisionnelles ont t ordonnes ou au domicile du dfendeur. Les srets fournies par le requrant sont restitues sil est tabli que la partie adverse ne rclamera pas la rparation de son prjudice ; au besoin, le juge lui fixe un dlai pour agir .

La partie intime peut intenter une action en rparation du prjudice subi du fait des mesures provisionnelles accordes tort si les trois conditions suivantes sont remplies : 1) le demandeur (en gnral la partie intime dans la procdure de mesures provisionnelles, parfois un tiers) doit avoir subi un prjudice (dommage et/ou tort moral) ;

123 2) les mesures provisionnelles sont la cause naturelle et adquate de ce prjudice ; 3) la prtention motivant les mesures provisionnelles sest rvle infonde : soit le requrant a ouvert laction au fond et celle-ci a t rejete ; soit il a renonc ouvrir action ou a agi tardivement. Dans ce dernier cas, le demandeur dans laction en rparation du prjudice doit tablir que laction au fond aurait t rejete. La prescription de laction en rparation du prjudice est celle de lart. 60 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html), sous rserve du cas o le juge aurait fix un dlai au demandeur pour ouvrir action (art. 28f/3 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28f.html). Ltendue de la rparation est rgie par les rgles ordinaires du droit des obligations (art. 42, 43 et 44 CO ; www.admin.ch/ch/f/rs/220/a43.html). Lart. 28f/1 CC permet cependant au juge de tenir compte de labsence de faute ou de la lgret de la faute du requrant pour supprimer ou rduire lindemnit. La faute du requrant nest donc pas une condition de la responsabilit qui est une responsabilit objective mais elle peut avoir pour effet de diminuer la rparation due par le requrant. Les ventuelles srets serviront, totalement ou partiellement, payer lindemnit fixe par le juge. Si, au contraire, laction en rparation est rejete ou si laction au fond a t admise, les srets doivent tre restitues au requrant.

124

CHAPITRE 5

QUESTIONS SPECIALES DE PROTECTION DE LA PERSONNALITE

1. A.

LE DROIT DE REPONSE Notion et origine

Le droit de rponse (das Gegendarstellungsrecht, il diritto di risposta) permet la personne touche dans sa personnalit par la prsentation dans un mdia priodique de faits la concernant, doffrir sa propre version des faits et de la faire diffuser par la mme voie (cf. ATF 118 II 362/SJ 115 103). Le droit de rponse est rgi par les art. 28g 28l CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28g.html). Lart. 28g CC prvoit :

Celui qui est directement dans sa personnalit par la prsentation que font les mdias caractre priodique, notamment la presse, la radio et la tlvision de faits qui le concernent, a le droit de rpondre. Il ny a pas de droit de rponse en cas de reproduction fidle des dbats publics dune autorit auxquels la personne touche a particip .

Il sagit en fait de rtablir lgalit des armes entre lentreprise de mdias et la personne concerne, sans que celle-ci ne soit force de passer par une procdure judiciaire. Le droit de rponse permet en effet lintress de toucher le mme public que lentreprise de mdias et dapporter sa propre version des faits. Le droit de rponse est une institution rcente en droit fdral puisquil a t introduit lors de la rvision du Code civil de 1983. Auparavant, seuls les cantons des Grisons, de Schaffhouse, du Tessin et de Vaud avaient adopt des dispositions relatives au droit de rponse. Le Tribunal fdral avait reconnu en 1981 un droit de rponse indirect dans le cadre de laction en cessation de latteinte : le demandeur pouvait exiger du juge quil contraigne lentreprise de mdias publier sa propre version des faits lorsquil tait tabli que celle prsente par lentreprise en question constituait une atteinte illicite sa personnalit (ATF 106 II 92/JT 1981 I 518).

125 Le droit de rponse est un complment des diverses actions tendant la protection de la personnalit. Il sagit dun instrument cheval entre le droit de fond et le droit de procdure : ds que la personne est objectivement touche dans sa personnalit, elle peut exiger de lentreprise de mdias quelle diffuse sa rponse, sans devoir prouver une atteinte sa personnalit. Le droit de rponse devrait en principe fonctionner sans recours au juge : ce nest en effet que si lentreprise de mdias soppose la diffusion que la personne touche dans sa personnalit sadressera au juge (art. 28l CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28l.html). La diffusion dun droit de rponse ne comporte aucun jugement de valeur sur le point de savoir qui a raison ou tort. Elle permet simplement de confronter la prsentation des faits de lentreprise de mdias celle de la personne touche dans sa personnalit. Les lecteurs de journaux, auditeurs ou tlspectateurs pourront alors se forger une opinion en ayant pris connaissance des deux points de vue. B. Les conditions du droit de rponse

Les conditions du droit de rponse sont au nombre de trois : 1) la personne est directement touche dans sa personnalit ; 2) cela rsulte de la prsentation de faits la concernant ; 3) cette prsentation a t faite par un mdia caractre priodique. Il faut dabord que linformation diffuse touche un bien de la personnalit (honneur, vie prive, image, etc.) de celui qui souhaite rpondre (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162 ; ATF 114 II 388/JT 1989 I 226). Le droit de rponse nexiste pas pour permettre une personne de sexprimer sur nimporte quel sujet la concernant. Toute personne physique ainsi que toute personne morale (pour autant que le bien touch ne soit pas insparable des conditions naturelles de lhomme : art. 53 CC ; cf. ATF 112 Ia 398) peut tre touche dans sa personnalit. Il nest pas ncessaire que la personne soit dsigne nommment, il suffit quun observateur moyen soit en mesure de lidentifier (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162 ; ATF 112 II 465/JT 1988 I 138).

126 Etre touch (art. 28g CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28g.html) dans sa personnalit est une notion plus large qutre atteint (art. 28/1 CC ; (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28.html), comme pour les actions dfensives. Le lgislateur a voulu permettre dexercer un droit de rponse quand bien mme il ny aurait pas datteinte ou que celle-ci serait licite (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162 ; ATF 114 II 388/JT 1989 I 326). Lillicit nest ds lors pas une condition du droit de rponse. Selon la jurisprudence, une personne est directement touche dans sa personnalit lorsque la relation des faits par lentreprise de mdias est diffrente de la version des faits de la personne concerne (ATF 112 Ia 398) et que linformation dlivre laisse de celle-ci dans le public une image peu favorable (ATF 119 II 104/JT 195 I 162 ; ATF 114 II 388/JT 1989 I 226) . Il nest pas ncessaire que linformation fasse apparatre la personne sous un mauvais jour. Une information inexacte, sans jugement de valeur, est un cas o la personne est touche, mais pas atteinte, dans sa personnalit et peut par consquent rclamer un droit de rponse (ATF 107 II 1/JT 1982 I 98 : marxiste lniniste prsent comme trotskiste). La personne est aussi touche lorsque linformation est exacte mais incomplte, si des lments essentiels manquent ou si linformation est sortie de son contexte (RVJ 23 p. 169). Une partie de la doctrine estime quune information logieuse donne tort touche la personne car en ne ragissant pas, celle-ci laisserait le public penser quelle entend sattribuer des mrites inexistants (BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, n 1457 ; TERCIER, n 1427). Le Tribunal fdral semble toutefois plus nuanc (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162). Deuximement, le droit de rponse nest ouvert que contre une prsentation de faits. Constitue un fait au sens de lart. 28g/1 CC tout ce qui peut ou pourrait tre prouv (FF 1982 II 697 ; cf. aussi ATF 118 IV 41/JT 1994 IV 79 ; ATF 130 III 1). Le fait doit tre distingu du jugement de valeur, du commentaire ou de lopinion de lauteur de linformation qui, eux, reposent sur une apprciation subjective (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162 ; ATF 118 II

127 369/SJ 115 205). Sil sagit dun jugement de valeur, la personne concerne ne peut agir que par le biais des actions dfensives de lart 28a/1 CC, notamment sous la forme dune demande de rectification au sens de lart. 28a/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html), qui prsupposent une atteinte illicite la personnalit. Pour dterminer si linformation constitue un fait, il faut examiner le contenu de la dclaration dun point de vue matriel. Il peut sagir non seulement dune affirmation explicite, mais aussi dune allusion, une interrogation ou une suggestion se rapportant, dans lesprit du public, la personne en cause (ATF 117 II 1/JT 1994 I 162 ; ATF 112 II 465/JT 1988 I 138). Le procd utilis par lentreprise de mdias est sans importance : texte descriptif, image, mtaphore, dessin, photographie, etc. (cf. ATF 118 IV 41/JT 1994 IV 79 ; ATF 114 II 385/JT 1989 I 231 ; ATF 112 II 465/JT 1988 I 138). Lauteur de linformation peut appartenir lentreprise de mdias ou tre un tiers : le droit de rponse peut aussi tre exerc contre une lettre parue dans le courrier des lecteurs, une dpche dagence ou un encart publicitaire (ATF 113 II 213/JT 1988 I 142 ; ATF 106 II 92/JT 1981 I 518). En troisime lieu, le droit de rponse nest ouvert que contre un mdia caractre priodique. Est un mdia toute personne ou entreprise diffusant, par le texte, limage, le son ou une combinaison de ces procds, des informations un nombre important de personnes. Cela englobe la diffusion de journaux, revues, livres, affiches, films, DVD, disques, cassettes, la radio, la tlvision et les mdias lectroniques. A un caractre priodique le mdia qui diffuse des informations de manire rpte, intervalles rguliers (quotidien, hebdomadaire, mensuel etc.), voire irrguliers, qui touchent en principe le mme cercle de personnes. Il sagit donc surtout des entreprises de presse, de radio et de tlvision. C. Les modalits de diffusion de la rponse

Lart. 28k CC rgle les modalits de la diffusion :

La rponse doit tre diffuse de manire atteindre le plus tt possible le public qui a eu connaissance de la prsentation conteste.

128
La rponse doit tre dsigne comme telle ; lentreprise ne peut y ajouter immdiatement quune dclaration par laquelle elle indique si elle maintient sa prsentation des faits ou donne ses sources. La diffusion de la rponse est gratuite .

Lart. 28h CC dfinit la forme et le contenu de la rponse :

La rponse doit tre concise et se limiter lobjet de la prsentation conteste. La rponse peut tre refuse si elle est manifestement inexacte ou contraire au droit ou aux murs .

La personne touche doit tout dabord pouvoir prendre connaissance de la prsentation de faits concerne. Elle peut exiger du mdia une copie de cette prsentation, pour autant quelle rende vraisemblable quelle est touche dans sa personnalit. Ce droit est le corollaire de lobligation des entreprises de mdias de ne pas empcher lexercice du droit de rponse (art. 28l/1 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28l.html). Quant la forme, lart. 28h CC exige que la rponse soit concise. Lauteur de la rponse peut nanmoins rappeler brivement linformation conteste et prsenter sa propre version des faits. Son texte doit tre rdig dans la mme langue que linformation conteste. Lentreprise de mdias ne peut pas modifier unilatralement le texte de la rponse, si ce nest pour y apporter des corrections orthographiques ou syntaxiques. La rponse doit consister en un texte, teneur de lart. 28i CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28i.html). La question de savoir si lentreprise de mdias doit accepter une image ou une photographie ou encore une intervention en direct la radio ou la tlvision de la personne touche est controverse en doctrine : BUCHER, HOTZ, SCHWEIZER et ENGEL semblent en faveur de cette solution, tandis que BARRELET et TERCIER sont contre. DESCHENAUX/STEINAUER estiment quil faut tenir compte des circonstances despce mais que le fait de pouvoir rpondre une photographie ou une image par une autre est plus respectueux du principe de lgalit des armes. Dans un arrt rcent, le Tribunal fdral a estim quune rponse sous forme dimage ntait pas exclue, sans toutefois ladmettre dans le cas despce (ATF 130 III 1).

129 Sagissant du fond, la rponse doit, selon lart. 28h/1 CC, se limiter lobjet de la prsentation conteste conformment au principe du fait contre fait tabli par la jurisprudence (ATF 114 II 293/JT 1989 I 230). Dans le cadre de sa rponse, la personne en cause peut faire tat de faits nouveaux, mais uniquement pour autant que ceux-ci se rapportent directement aux lments contests (RVJ 23 P. 160). Il ny a pas de droit dautodfense : lintress ne peut faire tat de jugements de valeur, dopinions personnelles, de polmiques ou de commentaires (ATF 114 II 293/JT 1989 I 229). Lart. 28h/2 CC prcise encore que la rponse ne doit pas tre manifestement inexacte ou contraire au droit ou aux murs . Le droit de rponse ne doit en effet pas pouvoir tre utilis pour diffuser des mensonges. Selon la jurisprudence, lart. 28h/2 CC doit tre interprt restrictivement : lentreprise ne peut refuser la diffusion de la rponse que si elle peut immdiatement apporter la preuve irrfutable que la rponse est manifestement inexacte ou contraire au droit ou aux murs (JT 1995 III 73, RFJ 1998 p. 310 ; ATF 115 II 113/JT 1989 I 160). Tel sera le cas par exemple lorsque la rponse porte atteinte aux droits de la personnalit de lauteur ou dun tiers, ou lorsque quelle constitue une infraction pnale (violation du secret de fonction ou du secret professionnel). Selon une partie de la doctrine (TERCIER in RFJ 1998 p. 316, et BARRELET), le mdia naurait pas seulement la possibilit de refuser de publier une rponse manifestement inexacte ou contraire au droit ou aux murs, mais lobligation. Lentreprise engagerait en effet sa responsabilit civile et pnale en diffusant une telle rponse. Linterdiction gnrale de labus de droit (art. 2/2 CC ;

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a2.html) sapplique galement au droit de rponse : si la personne touche a eu loccasion de faire connatre sa position sur tous les faits dont la prsentation est conteste (par exemple dans le cadre dune interview), lentreprise de mdias peut valablement refuser de diffuser la rponse (ATF 120 II 273/JT 1995 I 322). Le droit de

130 rponse nest pas le droit davoir le dernier mot (SJ 1989 p. 63), ni le moyen de faire du proslytisme ou de la publicit. Sagissant des modalits de la diffusion, lart. 28k CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28k.html) pose trois principes : 1) le mdia doit diffuser la rponse de faon atteindre le public qui a eu connaissance de la prsentation conteste (art. 28k/1 CC) ; 2) la rponse doit tre dsigne comme telle (art. 28k/2 CC) ; 3) la diffusion de la rponse est gratuite. Pour quun droit de rponse soit efficace, il convient que le mme cercle de personnes que celui qui a eu accs la prsentation conteste puisse tre touch (ATF 126 III 209 ; ATF 123 III 145/JT 1997 I 677 ; ATF 120 II 273/JT 1995 I 322). A dfaut, le mdia pourrait facilement influencer la porte de la rponse en la diffusant un endroit ou un moment inappropri. La rponse doit donc figurer dans une rubrique identique ou, au moins, comparable celle o figurait linformation conteste. Cela ne signifie pas pour autant que la rponse doive figurer systmatiquement la mme place que linformation en question (ATF 119 II 97/JT 1995 I 167). Ce nest que si latteinte la personnalit est particulirement grave que le juge pourra imposer lentreprise de mdias la publication du droit de rponse au mme endroit (RJV 1989 p. 160). La publication dun droit de rponse sous forme dune simple lettre de lecteur nest pas valable, car elle ne permet pas datteindre le mme public (SJ 1997 p. 14 ; ATF 122 III 209/JT 1997 I 635 ; ATF 120 II 273). Le mdia sexposerait donc devoir publier la rponse une seconde fois. La rponse doit tre publie bref dlai, moins que lon augmente les chances datteindre le mme public en retardant la diffusion. Deuximement, la rponse doit tre dsigne comme telle (art. 28k/2 CC). Pour que la rponse ne passe pas inaperue, lentreprise doit prciser quil sagit dun droit de rponse, par un titre ou par une annonce pralable. Lentreprise peut rappeler brivement lobjet de la contestation. Daprs

131 lart. 28k/2 CC, elle a galement la possibilit dajouter au texte une dclaration par laquelle elle indique si elle maintient sa prsentation des faits ou donne ses sources , les deux moyens pouvant tre cumuls. Le mdia ne peut pas relancer la polmique, sous peine de violer le principe de lgalit des armes. En revanche, il peut conclure en laissant ouverte la question de savoir laquelle des deux versions proposes au public est exacte (ATF 112 II 193/JT 1987 I 291). Il peut aussi revenir ultrieurement sur le sujet contest, sil garde une grande actualit. Le mdia qui ne respecte pas les modalits de diffusion sexpose tre condamn par le juge publier une seconde fois la rponse (ATF 123 III 145/JT 1997 I 677 ; ATF 119 II 104/JT 1995 I 162 ; art. 28l/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28l.html). Enfin, selon lart. 28k/3 CC, la diffusion de la rponse est gratuite pour le requrant. Cela signifie que lentreprise de mdias ne peut pas exiger de lui le paiement des frais de diffusion, mme si la rponse doit paratre dans la partie rserve aux annonceurs. Le requrant doit en revanche supporter les frais annexes quil a pu avoir (comme des frais de mandataire). D. La procdure

Lexercice du droit de rponse auprs du mdia est rgi par lart. 28i CC :
1 Lauteur de la rponse doit en adresser le texte lentreprise dans les vingt jours compter de la connaissance de la prsentation conteste mais au plus tard dans les trois mois qui suivent sa diffusion. 2 Lentreprise fait savoir sans dlai lauteur quand elle diffusera la rponse ou pourquoi elle la refuse .

Le texte de la rponse doit tre expdi lentreprise de mdias dans le dlai subjectif de 20 jours ou celui objectif de trois mois prvu lalina 1. Ces deux dlais sont des dlais de premption, non susceptibles de prolongation ou dinterruption. Sils sont chus, la personne concerne peut encore obtenir par exemple la publication dun rectificatif, par une action dfensive au sens de lart. 28a CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Le dlai de 20 jours court ds la connaissance de linformation en cause. La personne concerne doit avoir elle-mme lu, vu ou entendu linformation en

132 question. Si elle nen a quune connaissance indirecte (par exemple si quelquun lui en a parl), elle peut obtenir ses frais communication de linformation par lentreprise de mdias. Le dlai subsidiaire de trois mois court ds la diffusion de linformation dans le public (publication dans le journal, diffusion la radio ou la tlvision). Il appartient lentreprise de mdias (en principe, lditeur responsable figurant sur limpressum de la publication (cf. par analogie les art. 27 CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a27.html et 322/1 CP,

www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a322.html) de dcider de la publication de la rponse (ATF 119 II 104/JT 1995 I 162). Lentreprise doit communiquer sa dcision, qui nest soumise aucune forme, lauteur de la rponse le plus rapidement possible ( sans dlai ), compte tenu des modalits de diffusion prvues. Si elle refuse la diffusion du droit de rponse, elle en communique les raisons lauteur afin quil puisse dcider sil entend ou non recourir au juge (art. 28i/2 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28i.html). Le principe de la bonne foi impose lentreprise de mdias qui refuse un droit de rponse de prendre contact avec son auteur en lui proposant de modifier son texte. Lentreprise peut aussi proposer lauteur de la rponse de prendre position dans le courrier des lecteurs, mais ce dernier nest pas tenu daccepter. Labsence de rponse dans un dlai convenable quivaut un refus. Laction en excution du droit de rponse est rgie par lart. 28l CC :
1 Si lentreprise empche lexercice du droit, refuse la diffusion ou ne lexcute pas correctement, lauteur peut sadresser au juge. 2 Abrog. 3 Le juge statue immdiatement sur la base des preuves disponibles. 4 Les recours nont pas deffet suspensif .

Il sagit dune action sui generis, indpendante des autres actions institues par les art. 28a et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html ). La qualit pour agir appartient la personne touche dans sa personnalit par la diffusion dune information, qui a demand sans succs lentreprise de mdias de diffuser sa rponse. Si la personne na pas effectu de

133 dmarches pralables auprs de lentreprise de mdias, laction en excution est irrecevable. La qualit pour dfendre appartient lentreprise de mdias. Selon lart. 28l/1 CC, la personne peut sadresser au juge dans trois cas : 1) lentreprise de mdias a empch lexercice du droit de rponse : elle a refus de communiquer linformation touchant la personne, contrairement au droit reconnu celle-ci ; 2) lentreprise de mdias a refus la diffusion de la rponse : il peut sagir dun refus de principe, dun refus du texte propos, de la proposition de modalits de diffusion inacceptables pour le demandeur ou encore de labsence de dcision ou de motivation du refus ; 3) lentreprise de mdias na pas excut correctement la diffusion de la rponse. En labsence de dlai fix dans la loi, le Tribunal fdral a jug que laction devait tre ouverte dans les 20 jours partir du moment o lentreprise a refus la diffusion de la rponse ou, si elle na pas communiqu sa dcision, ds le moment o lon peut raisonnablement assimiler ce silence un refus (art. 28i CC par analogie, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28i.html; ATF 116 II 4/JT 1992 I 646). Si le dlai est chu, la personne concerne a toujours la possibilit douvrir une action dfensive pour obtenir la publication dune rectification (art. 28a CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html) ou une action en rparation du prjudice subi. Les conditions dapplication de ces deux types dactions sont toutefois plus strictes que celles du droit de rponse. Le juge qui admet laction en excution du droit de rponse ordonne lentreprise de mdias de prendre les mesures ncessaires lexercice correct du droit de rponse, sous la menace des peines prvues lart. 292 CP (www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a292.html). Si la rponse dj diffuse ne satisfaisait pas aux exigences lgales (art. 28k) le juge ordonne une nouvelle diffusion conforme lart. 28k CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28k.html).

134 Si la rponse propose par le demandeur ne satisfait pas aux exigences de lart. 28h CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28h.html), le juge ladapte en consquence. Il ne peut pas tendre le texte de la rponse soumis lentreprise de mdias, mais peut lattnuer, par des modifications rdactionnelles de peu dimportance. Il nest pas question en effet que le juge devienne lauteur du droit de rponse (ATF 130 III 1 ; 119 II 104/JT 1995 I 162 ; ATF 117 II 115/JT 1994 I 162 ; ATF 115 II 113/JT 1989 I 554). Le demandeur lui-mme ne peut modifier le texte de sa rponse initiale que si les rgles de procdure applicables lui permettent de modifier ses conclusions en cours dinstance (ATF 117 II 1/JT 1994 I 162). La procdure applicable et le juge comptent raison de la matire sont dtermins par les cantons. Le droit fdral exige cependant que le juge statue immdiatement sur la base des preuves disponibles (art. 28l/3 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28l.html), ce qui oblige les cantons opter pour une procdure comparable la procdure sommaire. Cette exigence de rapidit ne dispense pas le juge de devoir entendre le demandeur et lentreprise dfenderesse. Si cette dernire fait dfaut, le juge doit tout de mme statuer immdiatement. Le jugement est une dcision finale (et pas une mesure provisoire) ouvrant la voie du recours en rforme, subsidiairement du recours en nullit et du recours de droit public au Tribunal fdral. Les cantons peuvent prvoir une voie de recours pralable. Les recours, cantonaux ou fdraux, nont pas deffet suspensif (art. 28l/4 CC ; www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28l.html). En fait, ils ne sont privs dun tel effet quen ce qui concerne lordre de diffuser la rponse, pour viter que lentreprise de mdias puisse retarder la diffusion de la rponse, et la rendre ainsi quasiment inutile, en dposant un recours.

135 2. A. LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES Les sources lgislatives de la protection des donnes

Nous vivons lre de linformation. La vie en socit ne se conoit plus sans la collecte, la conservation et la communication dinnombrables donnes personnelles. Par exemple, lentreprise qui engage un travailleur va collecter et conserver certains renseignements son sujet (date de naissance, domicile, emplois antrieurs, relations bancaires ou postales) ou un tablissement scolaire tient des registres de ses lves, avec leur nom, leurs rsultats, dventuelles sanctions, etc. Ces comportements banals constituent juridiquement des traitements de donnes personnelles. La plupart des traitements de donnes sont licites mais il peut arriver quils portent atteinte sans motif lgitime au droit au respect de la vie prive dune ou plusieurs personnes. Dans ce cas, les art. 28 et ss CC peuvent en thorie tre invoqus. Mais, avec lessor de linformatique et des nouvelles technologies de communication, on sest aperu il y a une vingtaine dannes que dans leur tat actuel, le droit priv et le droit administratif commun ne sont plus en mesure doffrir la protection adquate (Message du Conseil fdral, FF 1988 II 422). La personne ne savait pas qui traitait des donnes la concernant et, mme si elle le savait, hsitait ouvrir les actions prvues lart. 28a CC faute de savoir prcisment quelles donnes taient traites. Quant ceux qui traitaient des donnes personnelles, ils manquaient de points de repre juridiques pour savoir sils restaient dans la lgalit. A ces motifs gnraux sest ajout la fin des annes 80 le scandale des fiches tenues par la police fdrale sur de nombreux citoyens souponns de sympathies communistes, qui a dtermin le lgislateur fdral adopter le 19 juin 1992 la loi fdrale sur la protection des donnes (LPD ; RS 235.1, www.admin.ch/ch/f/rs/2/235.1.fr.pdf), entre en vigueur le 1er juillet 1993. La loi a pour but de protger la personnalit et les droits fondamentaux des personnes qui font lobjet dun traitement de donnes, comme ly invite dsormais lart. 13/2 Cst prvoyant que :

136
Toute personne a le droit dtre protge contre lemploi abusif des donnes qui la concernent .

Le champ dapplication de la loi fdrale sur la protection des donnes est dfini lart. 2 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a2.html). La loi sapplique au traitement de donnes concernant des personnes physiques ou morales, effectu par des personnes prives (art. 12-15, partie de droit priv) ou par ladministration fdrale (art. 16-25, partie de droit public). Elle nonce en outre des principes gnraux (art. 1-11), valables pour tous les traitements de donnes. Elle institue enfin un Prpos fdral la protection des donnes (art. 26-32) charg de tches de conseil et de surveillance. Le traitement de donnes personnelles par les autorits cantonales et communales est quant lui de la comptence des cantons qui ont tous adopt des dispositions en la matire. La LPD est complte par lOrdonnance relative la loi fdrale sur la protection des donnes du 14 juin 1993 (OLPD, RS 235.11,

www.admin.ch/ch/f/rs/2/235.11.fr.pdf) et par lOrdonnance concernant les autorisations de lever le secret professionnel en matire de recherche mdicale du 14 juin 1993 galement (OALSP, RS 235.154,

www.admin.ch/ch/f/rs/2/235.154.fr.pdf). B. a) Les principes essentiels de traitement des donnes Le principe de finalit

Le principe de finalit est nonc lart. 4/3 LPD : Les donnes personnelles ne doivent tre traites que dans le but qui est indiqu lors de leur collecte, qui est prvu par une loi ou qui ressort des circonstances . Ce principe, manant du principe gnral de la bonne foi, a pour but de protger la personne fournissant des donnes contre une modification ultrieure du but du traitement. En effet, le plus souvent, ces informations nont pas t donnes inconditionnellement, mais en vue dun traitement dtermin, voire mme uniquement dans ce but. Il sensuit que les donnes

137 ne doivent en principe tre utilises que dans le but qui a t indiqu lors de la collecte ou qui ressort des circonstances (Message du Conseil fdral, FF 1988 II p. 458). Le principe de finalit impose donc celui qui traite des donnes de le faire dans un but pralablement dtermin et de ne pas modifier ou remplacer le but initial (principe dimmutabilit du but), sauf si une modification lgislative ultrieure lexige. b) Le principe de la proportionnalit

Le principe de proportionnalit est nonc lart. 4/2 LPD :

Leur traitement [celui des donnes] doit tre effectu conformment aux principes de la bonne foi et de la proportionnalit .

La personne qui traite les donnes est tenue de se limiter aux donnes indispensables pour atteindre le but poursuivi (ATF 125 II 473). En droit du travail, le principe de proportionnalit est concrtis par lart. 328b CO, qui autorise un employeur traiter des donnes concernant le travailleur que si elles portent sur les aptitudes du travailleur remplir son emploi ou sont ncessaires lexcution du contrat de travail () . c) La qualit et la scurit des donnes

Le principe de qualit des donnes est prvu par lart. 5 LPD :

1 Quiconque traite des donnes personnelles doit sassurer quelles sont correctes. Toute personne concerne peut requrir la rectification des donnes inexactes.
2

Les donnes peuvent tre considres comme inexactes quand bien mme elles ne refltent pas une image mensongre de la personne concerne. Il ne faut toutefois pas se montrer trop absolu : par exemple, une faute dorthographe dans le prnom dune personne ne constitue pas forcment une atteinte sa personnalit. On examinera in casu quel est le but du traitement des donnes et quelles sont les circonstances concrtes de celui-ci pour dterminer si linexactitude des donnes constitue ou non une atteinte la personnalit (art. 12 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a12.html).

138 Lart. 5/2 LPD permet en outre toute personne concerne de requrir la rectification de donnes inexactes la concernant. Le principe de la scurit des donnes est quant lui expos lart. 7 LPD :
1 Les donnes personnelles doivent tre protges contre tout traitement non autoris par des mesures organisationnelles et techniques appropries. Le Conseil fdral dicte des dispositions plus dtailles sur les exigences minimales en matire de scurit des donnes .
2

La loi impose aux matres de fichiers de prendre toutes les mesures adquates pour protger laccs aux donnes. Il peut sagir de mesures purement organisationnelles (lieu de stockage des donnes, rglementation de laccs physique dans certains endroits, procdure didentification des usagers du rseau, etc.) ou de mesures techniques (valuation priodique de la scurit du systme informatique par exemple). Le Message du Conseil fdral prcisait (FF 1988 II 459-460) : Etant donn la grande diversit des techniques de traitement des donnes, le projet renonce rglementer dans le dtail les mesures de scurit envisageables. Il appartiendra ceux qui traitent les donnes, le cas chant aux organisations professionnelles qui les reprsentent, de dterminer les mesures de scurit propres leur domaine dactivit et de prendre les dispositions adquates . Les art. 8 12 OLPD prvoient un certain nombre de mesures organisationnelles et techniques que les personnes prives traitant des donnes personnelles doivent respecter (www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a8.html). C. a) Les traitements de donnes portant atteinte la personnalit Les diverses hypothses

Lart. 12 LPD prvoit que :

Quiconque traite des donnes personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite la personnalit des personnes concernes. Personne nest en droit, sans motif justificatif, notamment de : a. traiter des donnes personnelles en violation des principes dfinis aux articles 4, 5, 1er alina, 6, 1er alina et 7, 1er alina ; b. traiter des donnes contre la volont expresse de la personne concerne ;

139
c. communiquer des tiers des donnes sensibles ou des profils de la personnalit. En rgle gnrale, il ny a pas atteinte la personnalit lorsque la personne concerne a rendu les donnes accessibles tout un chacun et ne sest pas oppose formellement au traitement .

Lart. 12 alinas 2 et 3 LPD concrtise la notion datteinte la personnalit. Le lgislateur a voulu faciliter la preuve que doit apporter la personne concerne en dressant une liste de comportements qui constituent des atteintes la personnalit. Il peut sagir de : 1) la violation des rgles gnrales de la LPD (soit les art. 4 7 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a4.html). Il y a atteinte ds que ces dispositions sont transgresses par la personne qui traite les donnes (personne prive ou organe de ladministration fdrale) ; 2) la violation de principes propres au droit priv, exposs lart. 12/2 let. b et c LPD. On peut dduire de lart. 12/2 LPD un catalogue, non exhaustif, de dix cas dans lesquels un traitement de donnes porte atteinte la personnalit. Lauteur de latteinte pourrait toutefois invoquer un motif justificatif. Outre la violation des quatre principes exposs ci-dessus (proportionnalit, finalit, scurit et qualit des donnes), ce sont donc six autres hypothses qui sont riges par le lgislateur en atteintes la personnalit : 1) la collecte illicite de donnes, soit toute collecte entreprise de manire contraire lart. 4/1 LPD (pour plus de dtails, cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne 2001, n 734a, p. 268) ; 2) le traitement de donnes de manire contraire la bonne foi (art. 4/2 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a4.html); 3) la violation des rgles sur la communication de donnes ltranger (art. 6 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a6.html); 4) le traitement de donnes transgressant le droit dopposition de la personne concerne, soit le fait de traiter des donnes concernant une personne alors que celle-ci a expressment refus quon les traite (art. 12/2 let. LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a12.html);

140 5) la communication des tiers de donnes sensibles au sens de lart. 3 let. c LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a3.html), soit les donnes concernant les opinions ou activits religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales dune personne (ATF 122 I 360/JT 1998 I 203), celles qui touchent sa sant (ATF 119 II 222/JT 1994 I 598), sa sphre intime ou son appartenance une race, celles qui font tat de mesures daide sociale (mais pas les prestations dassurances sociales : ATF 124 III 170/SJ 1998 p. 682), de poursuites ou de sanctions administratives ou pnales. La liste de lart. 3 let. c LPD est exhaustive. Lillicit de la communication de donnes sensibles tombe si la personne concerne les a elle-mme rendues accessibles chacun (art. 12/3 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a12.html); 6) la communication des tiers de profils de la personnalit au sens de lart. 3 let. d LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a3.html), cest-dire un assemblage de donnes qui permet dapprcier les caractristiques essentielles de la personnalit dune personne physique . On assimile les profils des donnes sensibles parce quils donnent une image plus ou moins complte de la personne et permettent de dceler ses convictions ou son mode de vie. Le systme est le mme que dans le cadre de lart. 28 CC : si la personne concerne dmontre que lauteur a adopt lun des dix comportements exposs ci-dessus, il y a atteinte illicite la personnalit. Il appartient alors lauteur de latteinte dtablir lexistence dun motif justificatif levant lillicit. b) Les motifs justificatifs

Lart. 13 LPD traite des motifs justificatifs :

1 Une atteinte la personnalit est illicite moins dtre justifie par le consentement de la victime, par un intrt prpondrant priv ou public, ou par la loi. Les intrts prpondrants de la personne qui traite des donnes personnelles entrent notamment en considration si : a. le traitement est en relation directe avec la conclusion ou lexcution dun contrat et les donnes traites concernent le cocontractant;
2

141
b. le traitement sinscrit dans un rapport de concurrence conomique actuel ou futur avec une autre personne, condition toutefois quaucune donne personnelle traite ne soit communique des tiers; c. les donnes personnelles sont traites dans le but dvaluer le crdit dune autre personne, condition toutefois quelles ne soient ni sensibles ni constitutives de profils de la personnalit et quelles ne soient communiques des tiers que si ceux-ci en ont besoin pour conclure ou excuter un contrat avec la personne concerne; d. les donnes personnelles sont traites de manire professionnelle exclusivement en vue dune publication dans la partie rdactionnelle dun mdia caractre priodique; e. les donnes personnelles sont traites des fins ne se rapportant pas des personnes, notamment dans le cadre de la recherche, de la planification ou de la statistique, condition toutefois que les rsultats soient publis sous une forme ne permettant pas didentifier les personnes concernes; f. les donnes recueillies concernent une personnalit publique, dans la mesure o ces donnes se rfrent son activit publique .

Lart. 13/1 LPD ne fait que rappeler les motifs justificatifs gnraux susceptibles de lever lillicit dune atteinte la personnalit, dj mentionns lart. 28/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28.html). Lart. 13/2 LPD donne ensuite une liste non exhaustive ! de six cas dans lesquels les intrts prpondrants de la personne qui traite les donnes entrent en considration . Cela ne signifie pas forcment quun intrt prpondrant sera admis, mais uniquement quil existe un indice en ce sens. Lart. 13/2 let. a LPD traite de lexistence de relations contractuelles. Lors de la conclusion dun contrat (vente, prt, bail, contrat dassurance, etc.), il est indispensable que le cocontractant dispose dun minimum

dinformations sur son partenaire contractuel. Ainsi, un bailleur ou un banquier chercheront collecter certaines donnes (poursuites, tat civil, etc.), que la personne concerne fournit du reste souvent elle-mme. Lart. 13/2 let. b LPD vise lexistence dun rapport de concurrence conomique : une entreprise doit pouvoir rcolter un certain nombre de donnes sur ses concurrents et sattendre ce que ces derniers en fassent de mme. Le Message du Conseil fdral prcisait que (FF 1989 II 467) : le motif justificatif institu par la lettre b nentre en considration que si les donnes sont traites des fins exclusivement internes, autrement dit ne sont pas communiques des tiers .

142 Lart. 13/2 let. c LPD concerne lvaluation du crdit dune personne. Il est en effet important pour certaines personnes ou entreprises (banques, assurances, bailleurs) de pouvoir valuer les capacits financires de leurs partenaires contractuels. A cette fin, elles font parfois appel des agences de renseignements commerciaux. Lart. 13/2 let. c LPD autorise la communication de donnes des tiers, pour autant quil ne sagisse ni de donnes sensibles, ni de profils de personnalit. Lart. 13/2 let. d LPD vise les donnes traites en vue de leur publication dans un mdia caractre priodique. La protection de la personnalit contre les atteintes causes par les mdias caractre priodique fait lobjet dune rglementation spciale (art. 28g 28l CC). Lart. 13/2 let. d LPD rgit lactivit des mdias avant la publication ou la diffusion de linformation, soit la collecte et le traitement de donnes personnelles avant leur utilisation dans la partie rdactionnelle du mdia. La rgle ne couvre en revanche pas les donnes collectes des fins publicitaires. Par consquent, seuls les journalistes et les entreprises traitant des donnes destines aux mdias (agence de presse, diteurs, etc.) peuvent se prvaloir de ce motif justificatif. Lart. 13/2 let. e LPD voque le traitement de donnes effectu des fins ne se rapportant pas aux personnes. Le lgislateur a voulu par l protger les intrts de la recherche scientifique (statistiques, recherche mdicale, etc.), quand les donnes sont traites dans un but sans rapport avec les personnes concernes. Les rsultats publis des travaux doivent tre anonymiss, ce qui signifie que lidentification des personnes concernes nest possible quaprs un travail combinatoire particulirement important (cf. ATF 109 II 353/JT 1985 I 98). A ces conditions, et sous rserve des rgles sur le secret professionnel (art. 321 CPS, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a321.html), les changes de donnes entre chercheurs sont possibles. La communication de ce type de fichiers ltranger nest mme pas soumise dclaration (art. 6/3 LPD et art. 7/1 OLPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a7.html). Enfin, lart. 13/2 let. f LPD vise le traitement de donnes concernant des personnalits publiques. Le motif justificatif ne vaut toutefois quen ce qui

143 concerne lactivit publique de tels personnages. La notion de personnalit publique est la mme que dans le cadre de lart. 28 CC. D. a) Laccs ses propres donnes personnelles Les registres de fichiers

Lart. 11 LPD prvoit que :

1 Le Prpos fdral la protection des donnes tient un registre des fichiers. Toute personne peut consulter le registre. Les organes fdraux sont tenus de dclarer tous leurs fichiers au prpos pour enregistrement.
3 2

Les personnes prives qui traitent rgulirement des donnes sensibles ou des profils de la personnalit ou communiquent des donnes personnelles des tiers sont tenues de dclarer leurs fichiers si:

a. le traitement de ces donnes nest soumis aucune obligation lgale et que b. les personnes concernes nen ont pas connaissance.
4 5

Les fichiers doivent tre dclars avant dtre oprationnels.

Le Conseil fdral rgle les modalits de dclaration des fichiers de mme que la tenue et la publication du registre. Il peut prvoir, pour certains types de fichiers, des exceptions lobligation de dclarer ou denregistrer lorsque le traitement des donnes ne menace pas la personnalit des personnes concernes .

Au contraire des organes fdraux, les personnes prives ne sont pas systmatiquement tenues de dclarer leurs fichiers. Le lgislateur a estim que gnralement, la personne concerne est consciente du fait quil existe un fichier. Lart. 11/3 LPD fixe les conditions restrictives auxquelles une personne prive est tenue de dclarer un fichier : elle doit traiter rgulirement des donnes sensibles, des profils de la personnalit ou communiquer des donnes personnelles des tiers sans y tre lgalement oblige et sans que les personnes concernes naient connaissance de lexistence du fichier en question. Il sagit notamment des agences de renseignements commerciaux. Le matre du fichier peut viter la dclaration au Prpos fdral la protection des donnes en informant les personnes concernes de lexistence dun fichier les concernant (par envoi dune circulaire, affichage, mention dans un contrat, etc.). Si de telles prcautions nont pas t prises, la

144 dclaration au Prpos doit avoir lieu avant que le fichier ne soit oprationnel (art. 11/4 LPD), des conditions dfinies par le Conseil fdral (cf. art. 11/5 LPD et art. 3 OLPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a3.html). Les mdias ne sont pas tenus de dclarer leurs fichiers sils respectent les conditions de lart. 4 OLPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a4.html). Le registre des fichiers, tenu dans les trois langues nationales principales, est public et publi. La violation de lobligation de dclarer un fichier est punie pnalement par lart. 34 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a34.html). Lorsque le Prpos a reu une dclaration complte, il procde un examen sommaire de la licit du traitement. Sil estime que la dclaration est incomplte ou que le fichier viole des dispositions de la loi, il suspend lenregistrement et fait les recommandations ncessaires (art. 29 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a29.html, et art. 29 OLPD,

www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a29.html). Lenregistrement dun fichier ne signifie pas que le fichier respecte les exigences poses par la LPD. b) Le droit daccs

Lart. 8 LPD prvoit :

1 Toute personne peut demander au matre dun fichier si des donnes la concernant sont traites.
2

Le matre du fichier doit lui communiquer :

a. toutes les donnes la concernant qui sont contenues dans le fichier ; b. le but et ventuellement la base juridique du traitement, les catgories de donnes personnelles traites, de participants au fichier et de destinataires des donnes. Le matre du fichier peut communiquer la personne concerne des donnes sur sa sant par lintermdiaire dun mdecin quelle a dsign. Le matre du fichier qui fait traiter des donnes par un tiers demeure tenu de fournir les renseignements demands. Cette obligation incombe toutefois au tiers, sil ne rvle pas lidentit du matre du fichier ou si ce dernier na pas de domicile en Suisse. Les renseignements sont, en rgle gnrale, fournis gratuitement et par crit, sous forme dimprim ou de photocopie. Le Conseil fdral rgle les exceptions.
6 5 4 3

Nul ne peut renoncer par avance au droit daccs .

145 Le droit daccs ses propres donnes personnelles est un droit strictement personnel au sens de lart. 19/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a19.html). Les mineurs et les interdits capables de discernement nont par consquent pas besoin du consentement de leur reprsentant lgal pour lexercer. Il nest pas possible de renoncer par avance ce droit (art. 8/6 LPD). En vertu de lart. 1/1 OLPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a1.html), la demande de renseignements doit tre faite par crit. Le requrant doit en outre justifier de son identit. Le matre du fichier est tenu de fournir tous les renseignements indiqus lart. 8/2 LPD. Les donnes sur la sant de la personne concerne peuvent lui tre communiques par lintermdiaire dun mdecin quelle aura elle-mme dsign (art. 8/3 LPD). En principe, les renseignements sont fournis par crit, gratuitement (cf. 8/5 LPD ; 1/2 et 3 OLPD et 2 OLPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_11/a1.html) et dans les 30 jours qui suivent la demande (art. 1/4 OLPD), par le matre du fichier ou par la personne qui traite des donnes pour lui (art. 8/4 LPD et art. 14 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a14.html). Le droit daccs nest pas absolu. Le matre du fichier peut, en vertu de lart. 9 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a9.html), restreindre ou refuser les renseignements demands si une loi au sens formel le prvoit ou si des intrts prpondrants lexigent (JAAC 1998 p. 66 et 514 ; ATF 120 II 118/JT 1995 I 141). Lart. 10 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a10.html) protge les fichiers destins aux mdias caractre priodique et ceux qui servent exclusivement dinstrument de travail aux journalistes. Laction en excution du droit daccs (art. 15/4 LPD) peut tre ouverte au domicile ou au sige de lune des parties (cf. art. 12 let. d LFors, www.admin.ch/ch/f/rs/272/a12.html). Le juge doit statuer selon une procdure simple et rapide (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a15.html)

146 E. Les voies de droit

Lart. 15 LPD prvoit que :

1 Les articles 28 28l du code civil rgissent les actions et les mesures provisionnelles concernant la protection de la personnalit. Le demandeur peut en particulier requrir que les donnes soient rectifies ou dtruites ou que leur communication des tiers soit interdite. Si ni lexactitude, ni linexactitude dune donne personnelle ne peut tre tablie, le demandeur peut requrir que lon ajoute la donne la mention de son caractre litigieux. Il peut demander que la rectification ou la destruction des donnes, linterdiction de la communication, la mention du caractre litigieux ou le jugement soient communiqus des tiers ou publis. Le juge statue selon une procdure simple et rapide sur les actions en excution du droit daccs .
4 3 2

La loi ne rgit le traitement des donnes que sous langle de la protection de la personne concerne, cest--dire celle qui fait lobjet du traitement de donnes (cf. galement art. 1er LPD : La prsente loi vise protger la personnalit et les droits fondamentaux des personnes qui font lobjet dun traitement de donnes ). Cest pourquoi, comme le prcisait le Message du Conseil fdral (FF 1988 II 471) : La loi sur la protection des donnes naccorde pas la qualit pour agir toutes les personnes qui ont subi une atteinte du fait dun traitement, mais celles sur le compte desquelles des donnes sont traites. Les tiers concerns nauront ds lors la qualit pour agir que dans la mesure o le code civil la leur accorde . La LPD venant complter les art. 28 et ss CC, il tait normal que la mise en uvre de la protection de la personnalit dans le domaine spcifique de la protection des donnes saligne sur les rgles gnrales de procdure relatives la protection de la personnalit. Lart. 15 LPD introduit cependant trois complments la mise en uvre de la protection de la personnalit dcoulant du code civil : 1) les actions dfensives peuvent tendre ce que les donnes soient rectifies ou dtruites et la communication des tiers soit interdite (cf. dj art. 5 LPD, www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a5.html);

147 2) le juge peut ordonner, galement par la voie des mesures provisionnelles, que lon ajoute une donne la mention de son caractre litigieux, lorsque son exactitude ou son inexactitude ne peuvent tre prouves. Il sagit dune nouveaut introduite par la LPD (cf. Message du Conseil fdral, FF 1988 II 472) ; 3) la personne concerne peut exiger que la dcision du juge soit publie ou communique des tiers. Il sagit en fait dun rappel de lart. 28a/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28a.html). Les dispositions relatives aux mesures provisionnelles prvues aux art. 28c 28f CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a28c.html) sappliquent galement dans le domaine de la protection des donnes. Le Prpos fdral la protection des donnes a galement, pour autant quil agisse dans sa sphre de comptence, la possibilit de requrir des mesures provisionnelles du prsident de la Commission fdrale de la protection des donnes, en vertu de lart. 33/2 LPD (www.admin.ch/ch/f/rs/235_1/a33.html). Enfin, la qualit pour agir des associations pour dfendre leurs membres obit aux rgles gnrales dfinies en matire de protection de la personnalit, faute de disposition spciale dans la LPD.

148

TITRE III

DE LA TUTELLE A LA PROTECTION DE LA PERSONNE

CHAPITRE 1 1. A. a)

LES STRUCTURES DU DROIT DE LA TUTELLE

INTRODUCTION Notion et buts du droit de la tutelle Lventail des mesures tutlaires pour les adultes

A ct de la privation de libert des fins dassistance, il existe trois types classiques de mesures tutlaires pour les adultes : la curatelle, le conseil lgal et linterdiction. Ces trois types de mesures se subdivisent ensuite en un nombre limit (principe du numerus clausus des mesures tutlaires) de dix mesures spcifiques, dont les contours sont dfinis de manire gnrale dand le code civil. Ces dix mesures sont numres ci-dessous en fonction de la gravit de latteinte quelles portent la libert de la personne et de la limitation de sa capacit civile (ordre croissant) : 1) la curatelle volontaire (art. 394 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a394.html), 2) la curatelle de reprsentation (art. 392 ch. 1 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html), 3) la curatelle de gestion (art. 393 ch. 2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a393.html), 4) la curatelle combine (art. 392 et 393 CC), 5) le conseil lgal volontaire (pas prvu par la loi, mais admis par la doctrine : cf. notamment Martin STETTLER, Reprsentation et protection de ladulte, 2e d., Fribourg, 1997, n 317-321), 6) le conseil lgal cooprant (art. 395/1 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html),

149 7) le conseil lgal grant (art. 395/2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html), 8) le conseil lgal combin (art. 395/1 et 2 CC, ATF 81 II 259/JT 1956 I 291), 9) linterdiction volontaire (art. 372 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a372.html), 10) linterdiction non volontaire (art. 369 371 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html). b) Lventail des mesures de protection de lenfant

Protger lenfant et assurer son bon dveloppement est en premier lieu laffaire des parents. Il arrive parfois que les parents ne puissent assumer seuls leur rle ou ne puissent pas lassumer du tout. LEtat intervient alors, par les autorits de tutelle et les services de protection de la jeunesse. La protection des mineurs relve avant tout du droit civil (art. 307 315a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html). Le droit pnal nintervient que lorsque le mineur a commis une infraction (cf. art. 82 et ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a82.html). Les mesures pnales ont la priorit sur les mesures civiles, pour autant que les conditions dapplication des mesures pnales soient remplies (ATF 70 IV 117/JT 1945 IV 26). Il existe toutefois de nombreux problmes de coordination entre les mesures civiles et pnales. Le droit pnal des mineurs a fait rcemment lobjet dune rvision importante (cf. Message du Conseil fdral du 21 septembre 1998, FF 1998 p. 2024 et ss) qui a abouti le 20 juin 2003 (Loi fdrale rgissant la condition pnale des mineurs, FF 2003 3990,

www.admin.ch/ch/f/ff/2003/3990.pdf, qui entrera en vigueur en mme temps que la rforme du Code pnal, soit en 2005 ou 2006). La nouvelle loi, applicable aux mineurs gs de 10 18 ans, met en avant la protection et lducation du mineur (art. 2). A ct des peines, elles prvoit des mesures (art. 12 et ss) dont certaines se rapprochent des mesures civiles. Elle

150 organise en outre la collaboration entre les autorits civiles (principalement lautorit tutlaire) et pnales et la coordination des mesures (art. 20). En lien avec la formation et lducation du mineur, les autorits scolaires ont galement le devoir dassumer la protection de lenfant (ATF 117 Ia 27/JT 1992 I 180). La protection civile de lenfant au sens troit ne vise que les mineurs sous autorit parentale. Le principe de la gradation des mesures, expression particulire du principe de proportionnalit, et celui de lintrt de lenfant rgissent le choix des mesures prendre. Celles-ci sont prsentes cidessous selon un ordre croissant de gravit : 1) les mesures de protection, ou lassistance ducative (art. 307 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html); 2) la curatelle ducative et la curatelle de paternit (art. 308 et 309 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a308.html); 3) le retrait du droit de garde (art. 310 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a310.html); 4) le retrait de lautorit parentale (art. 311 et 312 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a311.html). Les trois premires mesures peuvent tre combines entre elles, pour autant que leur combinaison nquivaille pas un retrait de lautorit parentale (cf. Cyril HEGNAUER, RDT 1985 p. 109). c) Les buts de lintervention tutlaire

Lintervention tutlaire a prioritairement pour buts de fournir assistance et protection aux personnes qui en ont besoin. Les mesures tutlaires sont destines assurer lassistance et la reprsentation des personnes totalement ou partiellement incapables dagir conformment leurs intrts. Le plus souvent, les personnes physiques sont mme de sauvegarder ellesmmes leurs intrts personnels et matriels. Mais le droit ne reconnat pas chaque tre humain le plein exercice des droits civils, soit la capacit de

151 faire produire des effets juridiques ses comportements (mineurs, interdits, personnes incapables de discernement). De plus, certaines personnes sont empches dagir par des circonstances de fait (ge, maladie, absence). Cest pourquoi il convient de leur fournir lassistance et la protection dont elles ont besoin. Dans le cas des mineurs, lassistance et la protection sont le plus souvent fournies par leurs parents, parfois avec le concours des autorits de tutelle. En revanche, dans le cas des majeurs ayant besoin de protection et dassistance, lintervention de lautorit publique simpose. Le droit de la tutelle occupe une place mixte entre le droit priv et le droit public. Puisque les mesures tutlaires ncessitent une intervention de lEtat, les dispositions relatives lorganisation de la tutelle, la procdure et au fonctionnement des diffrentes mesures relvent du droit public. En mme temps, les mesures tutlaires ont avant tout pour but de protger la personne et les biens du pupille et ont, de ce fait, un caractre priv (cf. notamment ATF 115 II 15/JT 1989 I 595). Cest la raison pour laquelle linsertion dans le Code civil des rgles relatives la tutelle simposait. A ct du code civil, lEtat dispose dautres moyens pour venir en aide la personne concerne : le code pnal prvoit par exemple le patronage (art. 47 CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a47.html) et des mesures de srets lgard des adultes (art. 42 et ss CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a42.html) qui ont un certain but dassistance. B. a) Les grands principes du droit de la tutelle La proportionnalit

Le principe de proportionnalit est pos lart. 36/3 Cst :

Toute restriction dun droit fondamental doit tre proportionne au but vis .

Sagissant du contenu du principe, la jurisprudence dit que toute mesure restrictive doit tre adapte au but vis, en particulier elle ne doit pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre ce but (cf. ATF 93 I 708,

152 715). Pour tre proportionne, une mesure doit tre apte atteindre le but vis (principe dadquation), ncessaire cette fin (principe de ncessit) et rester dans des limites acceptables compte tenu de limportance du but vis. En matire tutlaire, la thorie de la gradation des mesures concrtise le principe de proportionnalit : il faut prononcer la mesure qui porte le moins atteinte la libert personnelle et la capacit civile de la personne concerne. Le numerus clausus et le caractre prdfini des mesures tutlaires, deux garanties contre larbitraire, constituent toutefois un obstacle une application pleine et entire du principe de la proportionnalit. Par exemple, dans un arrt instituant un conseil lgal avec mission dassistance personnelle en lieu et place dune interdiction, le Tribunal fdral a dclar (ATF 96 II 369/JT 1972 I 66) que cela tenait mieux compte du principe selon lequel linterdiction doit tre prononce uniquement lorsque des mesures moins graves ne suffiraient pas atteindre le but recherch . Pour la privation de libert des fins dassistance, lart. 397a/1 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html) raffirme expressment le principe de proportionnalit en exigeant que lassistance personnelle ncessaire ne puisse tre fournie autrement que par un placement. Du principe de proportionnalit dcoulent un certain nombre de sousprincipes, en particulier les principes de subsidiarit et de complmentarit. b) La subsidiarit

Le principe de subsidiarit sapplique lintrieur du catalogue des mesures tutlaires. Quand plusieurs mesures permettent datteindre le but vis, le principe de subsidiarit commande que lautorit prononce la mesure la plus lgre, soit celle qui restreint le moins la libert personnelle de la personne concerne. Lautorit devra choisir la mesure aussi forte que ncessaire pour protger la personne concerne. Le principe de subsidiarit nimplique toutefois pas que linterdiction ne soit prononce quaprs lchec de toutes les autres mesures.

153 c) La complmentarit

Le principe de complmentarit voudrait quune mesure tutlaire ne soit prononce que dans les domaines o la personne concerne nest pas ou plus en mesure de sassumer elle-mme ou lorsque les mesures daide prive (assistance des proches, dun mandataire, de services sociaux, etc.) ne suffisent pas assurer efficacement la protection et lassistance voulues. Quand une mesure tutlaire est prise, le principe de complmentarit exige quelle ne remplace pas, mais quelle complte les moyens daide privs existants. Le principe est notamment rappel lart. 392 ch. 1 CC qui prvoit une curatelle de reprsentation en faveur du majeur qui est empch dagir dans une affaire urgente et ne peut dsigner lui-mme un reprsentant . Lapplication du principe de complmentarit nimplique toutefois pas quune mesure tutlaire ne puisse tre prise quaprs lchec avr de toutes les formes daide prive. Des soucis de scurit juridique et de protection accrue de la personne peuvent justifier une mesure tutlaire alors quune aide prive apparemment suffisante tait fournie jusque-l. 2. a) QUELQUES DONNEES SOCIOLOGIQUES Les mesures tutlaires pour les adultes

La Revue du droit de tutelle [RDT] publie chaque anne une statistique des mesures tutlaires prononces (mesures tutlaires concernant les adultes, donnes statistiques pour lanne 2002 par canton : RDT 2004 p. 66 et 68). Priodiquement, elle publie des chiffres montrant lvolution dans le temps (mesures tutlaires concernant les adultes, annes 1996-2002 : RDT 2004 p. 70). b) Les mesures de protection de lenfant

Les statistiques concernant les mesures de protection de lenfant sont galement publies dans la Revue du droit de tutelle (cf. RDT 2004 p. 67 et

154 69 pour les donnes de lanne 2002 par canton ; pour lvolution des mesures de protection de lenfant, annes 1996-2002, cf. RDT 2004 p. 71). 3. LES ORGANES DE LA TUTELLE

On distingue trois organes de la tutelle, inscrits dans une relation hirarchique : les mandataires tutlaires, les autorits tutlaires et les autorits tutlaires de surveillance. A. a) Les mandataires tutlaires La liste des mandataires tutlaires

Le mandataire tutlaire peut tre un curateur (der Beistand, il curatore), un conseil lgal (der Beirat, lassistente) ou un tuteur (der Vormund, il tutore). Lart. 360 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a360.html) mentionne expressment le curateur et le tuteur en tant quorganes de la tutelle. Le conseil lgal nest pas mentionn, car le lgislateur a estim quil sagissait dune forme spciale de curateur. La privation de libert des fins dassistance ne dbouche en revanche sur la dsignation daucun mandataire tutlaire. Dans le cadre de leur fonction tutlaire, tuteur, curateur et conseil lgal se trouvent dans un rapport de droit public avec lEtat. La fonction tutlaire peut tre exerce aussi bien par un particulier ( tuteur priv ) que par un fonctionnaire ( tuteur officiel ou tuteur gnral ). La tendance actuelle va plutt vers la nomination de fonctionnaires. b) Le choix du mandataire tutlaire

En vertu de lart. 379/1 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a379.html), lautorit tutlaire du domicile de la personne concerne est comptente pour dsigner le curateur, le conseil lgal ou le tuteur. Les conditions de nomination en tant que mandataire tutlaire sont les mmes pour tous les trois, selon lart. 369 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html).

155 Lart. 379 CC prcise que seule une personne majeure peut tre nomme comme mandataire tutlaire. Il doit sagir dune personne physique. Il est possible de nommer des co-tuteurs lorsque les circonstances lexigent (complexit des intrts dfendre, ncessit de connaissances particulires, etc.). La doctrine prcise que lautorit tutlaire doit en tout cas nommer une personne apte remplir la fonction (cf. Martin STETTLER, Reprsentation et protection de ladulte, 2e d., Fribourg, 1997, n 406 p. 186). Lart. 380 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a380.html) dit que lautorit nomme de prfrence tuteur de lincapable () soit lun de ses proches parents ou allis aptes remplir ces fonctions, soit son conjoint , mais il faut dabord que ces personnes soient aptes assumer le mandat prvu. Pour des raisons tenant notamment la situation souvent ambivalente des proches, de nombreuses autorits tutlaires se montrent rticentes appliquer lart. 380 CC. En vertu de lart. 381 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a381.html), lautorit tutlaire doit en principe nommer comme tuteur la personne dsigne par la personne incapable, par son pre ou par sa mre, sauf si de justes motifs sy opposent (incomptence de la personne dsigne par exemple). En cas de conflit entre les deux dispositions, lart. 381 CC a la priorit par rapport lart. 380 CC. Seul le pupille a qualit pour former un recours contre la dcision refusant de dsigner la personne propose (ATF 118 Ia 229). Le recours des proches est en revanche exclu, faute dintrt juridiquement protg (ATF 117 Ia 506). Lart. 382 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a382.html) affirme que toute personne domicilie dans larrondissement tutlaire est tenue daccepter sa dsignation par lautorit tutlaire comme mandataire tutlaire. Lart. 383 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a383.html) prvoit toutefois des cas de dispense (ge suprieur 60 ans ; infirmits ; autorit parentale sur cinq enfants ou davantage ; charge de deux autres tutelles, voire dune seule mais trs lourde ; appartenance certaines autorits ou la fonction publique, selon le droit cantonal).

156 Enfin, lart. 384 CC nonce de manire prcise et dtaille les cas dincapacits et dincompatibilits :
Ne peuvent tre tuteurs: 1. Celui qui est lui-mme sous tutelle; 2. Celui qui est priv de ses droits civiques ou qui se dshonore par son inconduite; 3. Celui qui a de srieux conflits dintrts avec lincapable ou qui vit en tat dinimiti personnelle avec lui; 4. Les membres des autorits de tutelle intresses, sil existe dautres personnes capables de remplir la fonction de tuteur .

c)

Les comptences des mandataires tutlaires

Les comptences gnrales du tuteur et du curateur sont nonces lart. 367 CC :

1 Le tuteur prend soin de la personne et administre les biens du pupille mineur ou interdit; il le reprsente dans les actes civils. Le curateur est institu en vue daffaires dtermines ou pour une gestion de biens. Les rgles concernant le tuteur sappliquent au curateur, sous rserve des dispositions particulires de la loi .
3 2

Le curateur est nomm en vue daffaires dtermines ou pour une gestion de biens (art. 367/2 CC). Il a donc pour mission de procurer une aide souvent passagre dans un domaine spcifique. La personne assiste a le plus souvent lexercice des droits civils, mais elle na pas les aptitudes ncessaires pour sauvegarder elle-mme ses intrts. Le curateur nomm en vue daffaires dtermines (curateur de reprsentation, art. 392 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html) se voit confrer par lautorit le pouvoir dagir au nom de la personne concerne, dans les limites strictes de sa mission. Le curateur de gestion (art. 393 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a393.html) a un pouvoir de reprsentation pour la gestion ordinaire des biens de la personne concerne. Le conseil lgal, prvu par lart. 395 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html) se limite concourir certains actes de la personne protge (conseil lgal cooprant, art. 395/1 CC) et/ou administrer ses biens (conseil lgal grant, art. 395/2 CC). Le conseil lgal cooprant ne dispose pas dun pouvoir de reprsentation, mais doit toujours

157 agir de concert avec la personne concerne. En revanche, le conseil lgal grant peut valablement faire les actes dadministration ordinaire des biens de la personne quil assiste. Le tuteur a pour mission spcifique dassurer dans leur ensemble la protection et lassistance de la personne mineure ou interdite, tant personnelles que dans la gestion des biens (art. 367/1 CC). Il exerce les droits dont la personne est prive et fonctionne comme reprsentant lgal. B. a) Lautorit tutlaire Nature et composition de lautorit tutlaire

Lautorit tutlaire (die Vormundschaftsbehrde, lautorit tutoria) est institue par lart. 361 CC qui prvoit :
1 Les autorits de tutelle sont lautorit tutlaire et lautorit de surveillance. Elles sont dsignes par les cantons, qui, si lautorit de surveillance comprend deux instances, rglent les comptences de chacune delles .
2

Lautorit tutlaire est un organe de lEtat dsign par les cantons. Ceux-ci sont libres de crer une seule autorit tutlaire pour tout le canton, ou une autorit tutlaire par district, arrondissement ou commune. Dans le canton de Neuchtel, il existe une autorit tutlaire dans chacun des six districts, compose du Prsident du tribunal de district et de deux assesseurs (art. 27 LICC). Lautorit tutlaire peut tre une autorit judiciaire ou un organe administratif. b) Comptences de lautorit tutlaire

Lautorit tutlaire dtient un certain nombre de comptences en relation avec le droit tutlaire. Elle dispose galement de larges comptences en droit de la famille (protection de lenfance, adoption, entretien, etc.).

158 En droit de la tutelle, lautorit tutlaire a les comptences suivantes : 1) nomination du tuteur, du curateur et du conseil lgal (art. 379 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a379.html; galement art. 396 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a396.html) ; 2) institution de la curatelle (art. 392 394 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html); 3) prise des mesures ncessaires avant la nomination du tuteur (art. 386 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a386.html) et lors de son entre en fonctions (art. 398 404 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a398.html); 4) autorisation donne au pupille dexercer une profession ou une industrie (art. 412 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a412.html); 5) contrle de la gestion des biens du pupille (art. 413 et 423 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a413.html); 6) fixation de la rmunration du tuteur (art. 416 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a416.html); 7) relve du tuteur la fin de ses fonctions (art. 453 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a453.html) et destitution du tuteur avant la fin de ses fonctions (art. 445 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a445.html); 8) surveillance du curateur et du conseil lgal (art. 419 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a419.html); 9) dcision sur les recours contre les actes du mandataire tutlaire (art. 420/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a420.html); 10) consentement pour les actes numrs lart. 421 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a421.html) et pravis pour ceux

mentionns lart. 422 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a422.html).

159 En matire de droit de la famille, lautorit tutlaire a notamment les attributions suivantes : 1) intervention dans la procdure dadoption (art. 265a, 265d et 269c CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265a.html); 2) mesures ncessaires dans les relations entre enfants et parents (art. 275 et 315a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a275.html); 3) approbation de certaines conventions dentretien entre parents et enfants (art. 287/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a287.html); 4) aide pour obtenir lexcution de lobligation dentretien (art. 290 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a290.html); 5) octroi de lautorit parentale conjointe des parents non maris (art. 298a CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a298a.html); 6) prise de mesures de protection de la personne et des biens de lenfant sous autorit parentale (art 307 310 CC, 312 et 318 et ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html). C. a) Lautorit tutlaire de surveillance Nature et composition de lautorit tutlaire de surveillance

Lautorit tutlaire de surveillance (die Aufsichtsbehrde, lautorit di vigilanza) est galement institue par lart. 361/1 in fine CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a361.html). Il sagit dun organe de lEtat dsign par les cantons. En vertu de lart. 361/2 CC, lautorit tutlaire de surveillance peut comprendre deux instances (mais pas trois : ATF 83 II 180/JT 1958 I 139). Il appartient alors aux cantons de fixer les comptences et attributions de chacune delles. Lart. 6 CEDH (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a6.html) impose quune des instances au moins soit de nature judiciaire. Si plusieurs cantons ont choisi dinstituer deux autorits tutlaires de surveillance (notamment Berne, Fribourg, Jura), dautres (notamment Genve, Neuchtel et Vaud) ont prfr navoir quun degr de juridiction.

160 b) Comptences de lautorit tutlaire de surveillance

Lautorit tutlaire de surveillance est lautorit suprieure en matire de tutelle. Elle a pour missions principales de contrler lactivit de lautorit tutlaire et de statuer sur les recours contre les dcisions de lautorit tutlaire. Elle donne aussi son consentement pour des actes particulirement importants et a des comptences en droit de la famille. En matire de droit de la tutelle, lautorit tutlaire de surveillance a les comptences suivantes: 1) autoriser et rvoquer la tutelle prive (art. 363 et 366 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a363.html); 2) nommer le conseil de famille (art. 364 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a364.html); 3) ordonner au besoin un inventaire public lors de lentre en fonction du tuteur (art. 398/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a398.html); 4) autoriser la vente de gr gr des immeubles du pupille (art. 404/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a404.html); 5) trancher les recours forms contre les dcisions de lautorit tutlaire (art. 420/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a420.html et 450 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a450.html); 6) consentir aux actes numrs lart. 422 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a422.html); 7) consentir ladoption de lenfant mineur sous tutelle (art. 265/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265.html). En droit de la famille, lautorit tutlaire de surveillance rend principalement les dcisions suivantes : 1) retrait de lautorit parentale (art. 311 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a311.html); 2) ratification de certaines contributions dentretien entre parents et enfants (art. 287 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a287.html).

161 Lorsque le droit fdral confie une tche lune ou lautre autorit tutlaire (autorit tutlaire ou autorit tutlaire de surveillance), celle-ci a une comptence exclusive. En revanche, si le droit fdral se borne dire que la comptence appartient une autorit de tutelle (cf. art. 397b et 397c CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397b.html), les cantons doivent dcider laquelle des deux autorits est comptente. En cas de doute, lautorit tutlaire est comptente. D. a) La responsabilit des organes de la tutelle La responsabilit ordinaire

La responsabilit ordinaire des organes de tutelle est rgie par les art. 426 430 CC. La prescription de laction en responsabilit est rgie par les art. 454 et 455 CC. Le lgislateur de 1907 a instaur un systme compliqu de responsabilit en cascade. Lart. 426 CC prvoit :
Le tuteur et les membres des autorits de tutelle sont tenus dobserver, dans lexercice de leurs fonctions, la diligence dun bon administrateur; ils sont responsables du dommage quils causent dessein ou par ngligence .

Les conditions de la responsabilit sont les mmes quil sagisse du tuteur ou des autorits tutlaires. Elles sont au nombre de six : 1) un organe de la tutelle : la responsabilit envisage par lart. 426 CC concerne le tuteur et les membres individuels des autorits de tutelle (autorit tutlaire et autorit tutlaire de surveillance). Selon la jurisprudence, les art. 426 et ss CC sappliquent par analogie au conseil lgal (ATF 85 II 464/JT JT 1960 I 290) et au curateur (ATF 70 II 77/JT 1944 I 482) ; 2) un organe de la tutelle agissant dans le cadre de ses fonctions : la personne dont la responsabilit est engage doit avoir agi ou omis dagir dans lexercice de ses fonctions, cest--dire dans le cadre de toutes les missions (de droit tutlaire mais aussi dcoulant du droit de la famille) qui lui sont confies par le droit fdral. La responsabilit des art. 426 et ss CC nest en revanche pas applicable

162 lorsque lorgane de la tutelle exerce des tches qui lui sont confies par le droit cantonal (cf. ATF 57 II 3/JT 1932 I 14). Seule la personne faisant lobjet dune mesure tutlaire peut agir selon les art. 426 et ss CC. Le tiers ls ne peut rechercher les organes de tutelle que selon lart. 41 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a41.html) ou les dispositions cantonales sur la responsabilit des

fonctionnaires (cf. ATF 115 II 15/JT 1989 I 595) rserves par lart. 61 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a61.html); 3) un dommage : les art. 426 et ss CC ne prvoient que la rparation du dommage, lexclusion de celle du tort moral (ATF 57 II 3/JT 1932 I 14). Le dommage consiste en une diminution involontaire de la fortune nette de la personne concerne ; 4) un rapport de causalit : lacte de lorgane de la tutelle et le dommage doivent se trouver dans un rapport de cause effet (causalit naturelle). La causalit doit en outre tre adquate, ce qui est ralis lorsque d'aprs le cours ordinaire des choses et l'exprience de la vie, le fait considr tait propre entraner un effet du genre de celui qui s'est produit (ATF 112 II 439) ; 5) lillicit : lart. 426 CC ne parle pas expressment dillicit mais impose aux organes de la tutelle la diligence dun bon administrateur . Dans le cadre de lart. 426 CC, lillicit se traduit par la violation objective du devoir de diligence impos par la loi. Lorgane de tutelle doit non seulement observer les exigences du Code civil (notamment les art. 398 et ss CC) mais aussi les diverses ordonnances administratives cantonales et les directives des autorits suprieures. En vertu de lart. 409/2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a409.html), le consentement du pupille aux actes du tuteur ne libre pas celui-ci de sa responsabilit. De mme, la ratification dun acte par lorgane suprieur ne libre pas lorgane infrieur de sa responsabilit (ATF 61 II 7/JT 1935 I 458) ; 6) la faute : la responsabilit des organes de tutelle est une responsabilit aquilienne, cest--dire une responsabilit pour faute.

163 La faute est un manquement de la volont aux devoirs imposs par lordre juridique. Le responsable na pas agi conformment ce que lon tait en droit dattendre de lui, soit quil ait intentionnellement viol un devoir ; soit quil ait agi par ngligence en ne faisant pas preuve de la diligence requise (P. TERCIER, Droit des obligations, 2e d. Zurich, 1999, n 1453 p. 235). Lorgane de la tutelle rpond de toute faute (ngligences ou fautes intentionnelles). Le pupille devra prouver dans tous les cas une faute individuelle du mandataire tutlaire ou dun membre de lautorit de tutelle. La loi prsume quune faute retenue contre lun des membres peut aussi ltre contre chacun des autres membres, ceux-ci conservant toutefois la possibilit de se disculper, par exemple en prouvant quils ont vot contre la dcision en cause (art. 428/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a428.html). Chaque membre de lautorit de tutelle rpond pour sa quote-part, et non pas solidairement (art. 428/2 CC). Lart. 429 CC rgle en cascade la responsabilit entre les diffrents organes de la tutelle :
1 Lorsque le tuteur et les membres de lautorit tutlaire sont tenus ensemble du dommage, les membres de lautorit tutlaire nen rpondent que dans la mesure o le tuteur na pu le rparer. Les membres de lautorit de surveillance tenus du dommage avec ceux de lautorit tutlaire nen rpondent que dans la mesure o ces derniers nont pu le rparer.
3 2

Les personnes responsables dun dommage occasionn par fraude en sont tenues directement et solidairement .

La responsabilit incombe ainsi au premier chef au mandataire tutlaire, puisquil est charg de veiller la protection des intrts de la personne faisant lobjet dune mesure tutlaire. Les membres de lautorit tutlaire ne rpondent qu titre subsidiaire, si le mandataire tutlaire na pas pu rparer entirement le dommage (et uniquement dans la mesure o une faute leur est galement imputable). Lautorit de surveillance intervient titre plus subsidiaire encore, aux mmes conditions.

164 Lart. 429/3 CC institue une exception en cas de fraude, soit de faute intentionnelle : les personnes responsables sont tenues directement et solidairement, quelle que soit leur place dans la hirarchie des organes de la tutelle (mandataire tutlaire, membre de lautorit tutlaire ou de lautorit tutlaire de surveillance). Lart. 427 CC rgit la responsabilit des collectivits publiques :
1 Le canton rpond du dommage qui nest pas rpar par le tuteur ou les membres des autorits de tutelle. Il est loisible aux cantons de prescrire que la responsabilit subsidiaire pour les tuteurs et lautorit tutlaire sera impose en premire ligne aux communes ou aux arrondissements intresss .
2

Selon cet article, le canton rpond du dommage ou de la part du dommage qui na t rpar ni par le mandataire tutlaire, ni par les membres des autorits de tutelle. Il ne sagit pas dune responsabilit objective, mais dune responsabilit secondaire pour le fait dautrui. La prescription ordinaire de laction en responsabilit contre les autorits de tutelle est rgie par lart. 454 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a454.html). Sagissant du point de dpart du dlai de prescription, la loi distingue selon que laction est intente contre le tuteur (art. 454/1 CC) ou contre les autorits de tutelle (art. 454/2 et 3 CC). Si laction est intente contre le tuteur, le dlai dun an commence courir ds la remise du compte final par le tuteur. Si laction est dirige contre les autorits de tutelle, le dlai ne commence courir qu la fin de la tutelle. Si lon est en prsence dune responsabilit subsidiaire (action contre les membres dune autorit de tutelle qui ne sont pas directement responsables, action contre la commune ou le canton), le dlai ne court qu partir du jour o laction aurait pu tre intente, soit le plus souvent le jour o un acte de dfaut de biens a t dlivr contre le ou les responsables primaires. La prescription extraordinaire est quant elle rgie par lart. 455 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a455.html). Les dies a quo de lart. 454 CC ne sappliquent pas lorsque laction est fonde sur une erreur de comptabilit ou sur une cause quil ntait pas possible de connatre avant le dbut de la prescription ordinaire. Le dlai ne commence alors courir quau moment

165 de la dcouverte de la cause qui donne naissance la prtention, mais au plus tard dix aprs le dbut de la prescription ordinaire. Lart. 455/2 CC reprend le principe de lart. 60 CO

(www.admin.ch/ch/f/rs/220/a60.html): si lacte dommageable constitue une infraction rprime par le droit pnal et que le dlai de prescription de laction pnale est plus long que le dlai de prescription civil, laction en responsabilit se prescrit dans le mme dlai que laction publique. b) La La responsabilit extraordinaire responsabilit extraordinaire au sens de lart. 429a CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a429a.html) fait lobjet dun examen approfondi dans le cadre du chapitre relatif aux mesures tutlaires et la privation de libert des fins dassistance.

166

CHAPITRE 2 1. A.

LES MESURES TUTELAIRES

LINTERDICTION Les conditions de linterdiction

Les conditions de linterdiction au sens strict sont numres de manire exhaustive par les art. 369 372 CC. Il convient en effet de traiter sparment le cas envisag par lart. 368 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a368.html), prvoyant que les mineurs qui ne sont pas sous autorit parentale sont pourvus dun tuteur. La dcision dinterdiction retire lexercice des droits civils. Elle est suivie dune dcision de nomination dun tuteur au pupille. Certaines causes lgales dincapacit de discernement au sens de lart. 16 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a16.html) sont galement des causes dinterdiction. Cependant, pour quelles puissent entraner une interdiction, les causes dincapacit de discernement de lart. 16 CC doivent avoir un caractre durable (ex : livresse peut provoquer une incapacit de discernement, mais seule livrognerie est une cause dinterdiction). Lart. 369 CC traite de linterdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse desprit. Il prvoit que :
1 Sera pourvu dun tuteur tout majeur qui, pour cause de maladie mentale ou de faiblesse desprit, est incapable de grer ses affaires, ne peut se passer de soins et secours permanents ou menace la scurit dautrui. Les autorits administratives et judiciaires sont tenues de signaler sans dlai lautorit comptente tout cas dinterdiction qui parvient leur connaissance dans lexercice de leurs fonctions .
2

Selon le Tribunal fdral, la maladie mentale ou la faiblesse desprit est tout tat mental anormal permanent dont il rsulte un besoin de protection (ATF 62 II 263/JT 1937 I 164). Le diagnostic dune maladie mentale ou dune faiblesse desprit ne peut tre pos que par un expert (psychiatre, mdecin, etc.). Lart. 374/2 CC prvoit ainsi que :

167
Linterdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse desprit ne peut tre prononce que sur un rapport dexpertise; ce rapport dclarera, en particulier, si laudition pralable du malade est admissible .

La jurisprudence a prcis que le juge ntait pas li par le rapport de lexpert qui na pour but que daider le juge se faire une opinion et apprcier librement si ltat mental constat constitue ou non une maladie mentale ou une faiblesse desprit (ATF 81 II 259/JT 1956 I 291). Pour quune personne soit interdite en vertu de lart. 369 CC, il ne suffit pas quelle soit atteinte de maladie mentale ou de faiblesse desprit. Il faut encore que son tat mental soit lorigine dun des effets alternatifs suivants : 1) lincapacit de grer ses affaires : cette notion dordre conomique doit tre interprte en regard du genre daffaires que la personne en cause est amene grer ; 2) le besoin de soins et de secours permanents : cette notion recouvre une assistance dordre personnel ; 3) la menace pour la scurit dautrui : la menace doit tre dune certaine gravit et peut porter sur les intrts matriels ou personnels de tiers (la simple menace aux expectatives successorales dhritiers nest pas suffisante ; cf. RVJ 1987 p. 317, cons. 4 p. 320). Lart. 370 CC prvoit que :
Sera pourvu dun tuteur tout majeur qui, par ses prodigalits, son ivrognerie, son inconduite ou sa mauvaise gestion, sexpose, lui ou sa famille, tomber dans le besoin, ne peut se passer de soins et secours permanents ou menace la scurit dautrui .

Lart. 370 CC numre donc quatre causes alternatives dinterdiction, soit la prodigalit, livrognerie, linconduite et la mauvaise gestion. La prodigalit consiste en lincapacit de rsister au penchant enracin de faire des dpenses inutiles et sans but. Elle comporte un aspect objectif (des dpenses en disproportion avec les facults conomiques de la personne en cause) et un aspect subjectif (une tendance irrpressible dpenser inutilement de largent, due une faiblesse de caractre).

168 Livrognerie consiste sadonner rgulirement et de manire excessive aux boissons alcooliques. On parlerait plutt aujourdhui dalcoolisme ou de dpendance lalcool. Daprs la doctrine dominante, livrognerie englobe aussi la dpendance aux stupfiants (cf. Martin STETTLER, Reprsentation et protection de ladulte, 4e dition, Fribourg, 1997, n 360 p. 167). Linconduite se rfre avant tout la morale. Elle vise : non seulement une conduite contraire la morale du point de vue sexuel, mais toute conduite qui offense gravement lordre juridique ou les bonnes murs (ATF 88 II 400/JT 1963 I 271). La notion volue avec les murs : si des interdictions pour inconduite ont t jadis prononces lencontre de prostitues ou dhomosexuels, cela nest plus le cas aujourdhui. Linconduite peut galement consister en un penchant durable la dlinquance. La mauvaise gestion doit tre interprte restrictivement. La jurisprudence prcise que (ATF 92 II 141/JT 1967 I 85) : la mauvaise gestion consiste dans une gestion dfectueuse, dans une ngligence extraordinaire dans ladministration de sa propre fortune, qui doit avoir sa cause subjective dans la faiblesse de lintelligence ou de la volont. Elle doit tre recherche dans un penchant une gestion durablement draisonnable, ngligente ou imprvoyante des biens conomiques. Elle prsuppose un comportement quasi insens de la personne interdire dans ladministration de sa fortune ou des faons dagir qui doivent lui tre assimiles, telles que le motif dinterdiction de la prodigalit . Pour que linterdiction en vertu de lart. 370 CC puisse tre prononce, il faut en outre que lune de ces quatre causes se trouve dans un rapport de causalit adquate avec lun des effets alternatifs suivants : 1) le risque pour la personne de tomber dans le besoin ou dexposer sa famille tomber dans le besoin : le risque doit tre relativement lev, la simple diminution de la fortune ne suffisant pas. Lautorit de tutelle ne saurait cependant attendre que la ruine de la personne protger soit effective pour prononcer une mesure tutlaire ;

169 2) le besoin de soins et de secours permanent : cette notion est la mme qu lart. 369 CC ; 3) la menace pour la scurit dautrui : contrairement la situation de lart. 369 CC, on voit mal en quoi la mauvaise gestion ou linconduite pourrait menacer la scurit dautrui. Les normes pnales devraient ainsi prendre le pas sur le droit civil pour assurer la scurit des tiers. Lart. 371 CC prvoit :
1 Sera pourvu dun tuteur tout majeur condamn pour un an ou plus une peine privative de la libert. 2 Lautorit charge de lexcution des jugements est tenue dinformer sans dlai lautorit comptente que le condamn a commenc sa peine .

Malgr la teneur de la disposition, ce nest pas la condamnation qui est importante, mais bel et bien la dure de la peine privative de libert qui doit encore tre subie aprs le prononc du jugement, dduction faite dune ventuelle dtention prventive. La peine privative de libert doit tre gale ou suprieure un an ferme. Lart. 371 CC a t appliqu strictement jusqu la fin des annes 1970. En 1978, le Tribunal fdral a admis quil ne constituait quune prsomption rfragable que lassistance personnelle et la sauvegarde des intrts patrimoniaux du condamn ne pouvaient tre assures autrement que par une mesure dinterdiction (ATF 104 II 12). Ds 1983, le Tribunal fdral a admis que linterdiction ne pouvait tre prononce ou maintenue que sil tait tabli quil y avait un rel besoin de protection (ATF 109 II 395/JT 1984 I 235 ; ATF 109 II 395/JT 1985 I 189). A lheure actuelle, la jurisprudence admet que linterdiction fonde sur lart. 371 CC ne saurait tre motive par le fait que le condamn aura besoin de protection aprs sa libration de lexcution dune mesure (ATF 114 II 210). La porte pratique de lart. 371 CC est donc trs faible.

170 Lart. 372 CC traite de linterdiction volontaire :

Tout majeur peut demander sa mise sous tutelle, sil tablit quil est empch de grer convenablement ses affaires par suite de faiblesse snile, de quelque infirmit ou de son inexprience .

La personne concerne peut soit faire une requte tendant son interdiction (trs rare en pratique), soit acquiescer une procdure dinterdiction initie par lautorit comptente. Le futur pupille doit bien videmment tre en mesure de donner son consentement, ce qui suppose quil ait une capacit de discernement suffisante pour apprcier la nature et la porte de son acte. Une fois donn, laccord du pupille ne peut plus tre retir (ATF 102 II 190 ; ATF 106 II 298/ JT 1981 I 293). A teneur de lart. 372 CC, il ne suffit pas que la personne demande tre interdite ou acquiesce une procdure dinterdiction, il faut encore quelle soit incapable de grer convenablement ses affaires. Cette condition doit tre examine de la mme manire que dans le cadre de lart. 369 CC. Lautorit devra toutefois se montrer moins rigoureuse quen cas dinterdiction non volontaire (ATF 99 II 15/JT 1974 I 58). Lincapacit de grer convenablement ses affaires doit rsulter dune des trois causes suivantes : 1) la faiblesse snile, soit un tat daffaiblissement physiologique ou mental (perte de mmoire, etc.) susceptible dentraner une dpendance et ncessitant une protection socio-juridique ; 2) linfirmit, soit un tat tel que la paralysie, la ccit, la surdit, etc. ; 3) linexprience, soit le fait quune personne ne se soit jamais occupe de ses affaires parce quun tiers le faisait sa place notamment et doive subitement grer son patrimoine. La notion dinexprience doit tre interprte restrictivement. Il peut arriver que linterdiction dune personne soit prononce en vertu de plusieurs dispositions, cest--dire que plusieurs causes dinterdiction soient runies pour une seule et mme personne. Il convient alors de dterminer quelle cause dinterdiction prime sur les autres :

171 1) lart. 372 CC (interdiction volontaire) prime sur toutes les autres dispositions, pour autant que la personne ait une capacit de discernement suffisante pour consentir valablement son interdiction. 2) en cas de concours entre les art. 369 et 370 CC, la cause rsidant dans ltat mental anormal devrait normalement primer, mais il est galement envisageable de prononcer linterdiction sur la base de ces deux dispositions (ATF 85 II 457/JT 1960 I 226). 3) lorsquil y a concours entre lart. 371 CC (interdiction pour cause de dtention) et les art. 369 ou 370 CC, linterdiction devrait tre prononce en vertu de lune de ces deux dernires dispositions, pour quelle ne devienne pas caduque lors de la remise en libert. Si une nouvelle cause dinterdiction survient aprs la mise sous tutelle, le fondement de la mesure initiale devrait demeurer le mme. B. Les effets de linterdiction

Linterdiction a des consquences sur : 1) la capacit civile : linterdiction prive le majeur de lexercice des droits civils et le replace dans la mme situation que le mineur (art. 17 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a17.html). Cest la raison pour laquelle la doctrine parle parfois de dmajorisation . Si linterdit a la capacit de discernement, il conserve lexercice des droits civils pour les actes numrs lart. 19/2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a19.html; cf. chapitre 4, la capacit civile). En vertu de lart. 19/3 CC, linterdiction ne joue aucun rle sur la capacit dlictuelle de lindividu ; 2) lencadrement personnel : linterdiction entrane soit la mise sous tutelle, soit le maintien ou le rtablissement de lautorit parentale. Quel que soit le choix opr, linterdit jouit dune assistance personnelle rgulire (art. 406/1 CC pour linterdit,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a406.html; art. 301/1 CC pour la personne sous autorit parentale, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a301.html).

172 Le tuteur ou le dtenteur de lautorit parentale devient son reprsentant lgal (art. 407 CC pour linterdit,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a407.html; art. 304 CC pour la personne sous autorit parentale, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a304.html).

Linterdit ou la personne replace ou maintenue sous autorit parentale est priv de ladministration et de la gestion de son patrimoine (art. 413 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a413.html; art. 318 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a318.html); 3) la capacit de soccuper des affaires dautrui : linterdit perd lautorit parentale sur ses enfants (art. 296/2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a296.html) et ne peut ni tre nomm tuteur (art. 384/1 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a384.html) ni le rester (art. 441 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a441.html); 4) la capacit civique : sur le plan fdral, linterdiction nentrane la perte du droit de vote que si elle a t prononce pour cause de maladie mentale ou de faiblesse desprit (art. 136 Cst,

www.admin.ch/ch/f/rs/101/a136.html). Sur le plan cantonal, les cantons sont libres de dterminer quelles sont les causes de privation du droit de vote en matire de votations et dlections cantonales. C. La procdure dinterdiction

La procdure dinterdiction peut tre engage en tout temps par lautorit comptente, mme avant que le pupille ait atteint sa majorit (art. 385/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a385.html). Lart. 376 CC rgle la comptence raison du lieu. Il prvoit que :
1 Le for tutlaire est celui du domicile du mineur ou de linterdit. 2 Les cantons peuvent dcrter que leurs ressortissants domicilis sur leur territoire seront soumis aux autorits de tutelle de la commune dorigine, lorsque celle-ci a en totalit ou en partie la charge de lassistance publique .

Le domicile est dtermin selon les rgles des art. 23 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a23.html).

173 Lart. 373 CC dfinit la comptence raison de la matire :

1 Les cantons dsignent les autorits comptentes pour prononcer linterdiction et dterminent la procdure suivre.
2

Le recours au Tribunal fdral demeure rserv .

La qualit pour requrir linterdiction est galement dfinie par le droit cantonal. Cette qualit ne doit pas tre confondue avec lobligation des autorits administratives et judiciaires de signaler lautorit comptente une personne devant tre interdite et (art. art. 369/2 371/2 CC, CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a371.html), ni avec la facult reconnue chacun de signaler une personne lautorit comptente. A Neuchtel, lart. 30 LICC prvoit :
L'interdiction est prononce par l'autorit tutlaire, saisie par le dpt d'une demande motive manant, soit de la personne mme interdire, de son conjoint ou de ses parents jusque et y compris le quatrime degr, soit du Conseil communal ou du ministre public .

Daprs le Tribunal fdral (ATF 112 II 479/JT 1989 I 564), la qualit pour requrir une interdiction appartient non seulement aux autorits vises par les art. 369/2 et 371/2 CC, la personne concerne, mais galement aux parents qui, selon lart. 328 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a328.html), ont ou pourraient avoir une obligation lgale dentretien envers la personne dont linterdiction est en cause . La question de savoir si la personne a la qualit pour requrir une interdiction ou si elle ne possde quune simple facult de dnonciation nest pas sans importance : dans le premier cas, la personne a la qualit de partie et pourra le cas chant recourir, mais pas dans le second. Bien que le Code civil ne prvoit laudition de lintress que pour linterdiction fonde sur lart. 370 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a370.html) et, dans la mesure du possible (cf. art. 374/1 et 2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a374.html), celle fonde sur lart. 369 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html), il est possible dans toute procdure dinterdiction de dduire le droit dtre entendu de lart. 29/2 Cst (www.admin.ch/ch/f/rs/101/a29.html). Ce droit comprend notamment le droit dtre inform de la nature de la procdure en cours et de ses

174 implications, le droit de sexprimer sur les faits en cause auprs de lautorit comptente, le droit de faire administrer des preuves et celui dobtenir une dcision motive (cf. ATF 98 Ia 460/JT 1974 I 511 ; ATF 99 Ia 689/SJ 1974 p. 305 ; ATF 117 II 132/JT 1994 I 78). Le Tribunal fdral a prcis (ATF 109 II 295/JT 1985 I 343 ; ATF 117 II 379/JT 1994 I 281) que : L'audition au sens de l'art. 374 CC n'est pas seulement un droit inhrent la dfense de l'intress, auquel celui-ci peut renoncer librement, mais elle est aussi un moyen d'lucider les faits, auquel l'autorit doit avoir recours, le cas chant mme contre la volont de l'intress . Laudition par un fonctionnaire qui ne prend pas part la dcision nest pas suffisante au regard de lart. 374 CC. Contrairement aux exigences de lart. 397f/3 CC en matire de privation de libert des fins dassistance (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397f.html), il nest pas ncessaire que toute lautorit entende la personne dont linterdiction est en cause. Pour une partie de la doctrine (Cyril HEGNAUER, RDT 1993 p. 84), cette diffrence de traitement entre la procdure de privation de libert des fins dassistance et celle dinterdiction naurait toutefois aucune justification. La ncessit dune expertise psychiatrique pour prononcer linterdiction est rgle par lart. 374/2 CC :
Linterdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse desprit ne peut tre prononce que sur un rapport dexpertise; ce rapport dclarera, en particulier, si laudition pralable du malade est admissible .

Une

partie

de

la

doctrine

(cf.

notamment

Martin

STETTLER,

Reprsentation et protection de ladulte, 4e d., Fribourg, 1997, n 397 p. 182) est davis que lautorit comptente doit recourir lavis dun expert chaque fois quelle a un doute sur ltat mental de la personne qui fait lobjet dune procdure dinterdiction, quel quen soit le fondement. Les experts doivent tre impartiaux (ATF 87 II 129/JT 1962 I 2). Ils se prononcent sur la gravit du trouble mental, sur ses effets et sur ladmissibilit de laudition de la personne concerne (ATF 110 Ia 117/JT

175 1986 I 611). Si lautorit nest pas lie par les conclusions de lexpertise, elle ne saurait en faire totalement abstraction, sous peine de tomber dans larbitraire. La procdure dinterdiction obit au principe inquisitoire : lautorit quelle soit judiciaire ou administrative ne prendra sa dcision quaprs avoir runi tous les lments ncessaires pour constater une cause dinterdiction et le rapport de causalit avec lun des effets prvus par la loi (ATF 85 II 457/JT 1960 I 226 ; ATF 92 II 141/JT 1967 I 85). La procdure peut tre un tout petit peu simplifie dans le cadre dune interdiction volontaire au sens de lart. 372 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a372.html). En cas durgence, lautorit peut prendre une dcision dinterdiction provisoire, pour autant que la procdure dinterdiction proprement dite soit dj engage (art. 386/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a386.html). Lautorit tutlaire devra sinspirer de la procdure dinterdiction. Lart. 375 CC rgit la publication de la dcision dinterdiction :
1 Linterdiction passe en force de chose juge est publie sans dlai, une fois au moins, dans une feuille officielle du domicile et du lieu dorigine de linterdit. 2 Il est possible, avec laccord de lautorit de surveillance, de renoncer la publication lorsque lincapacit de la personne apparat lvidence pour les tiers ou quil sagit dun malade mental, dun faible desprit ou dun alcoolique soign dans un tablissement; linterdiction doit cependant tre communique loffice des poursuites. 3 Linterdiction nest opposable aux tiers de bonne foi qu partir de la publication .

Linterdiction doit normalement tre publie une fois. Il est possible de droger la publication avec laccord de lautorit tutlaire de surveillance. Linterdiction nest opposable tous les tiers quaprs sa publication (ATF 57 II 389/JT 1932 I 341). Auparavant, linterdiction nest opposable quaux tiers qui en ont eu connaissance ou qui auraient d en avoir connaissance sils avaient prt lattention commande par les circonstances. Les cantons sont libres de dterminer les voies de recours contre la dcision dinterdiction. A Neuchtel par exemple, lart. 33 LICC prvoit un recours auprs de lautorit tutlaire de surveillance.

176 Sur le plan fdral, lart. 44 OJF (www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a44.html) ouvre la voie du recours en rforme contre la dcision de lautorit cantonale suprieure, conformment lart. 373/2 CC qui rserve le recours au Tribunal fdral. Sagissant de linterdiction provisoire, seule la voie du recours en nullit est ouverte au sens de lart. 68 OJF

(www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a68.html; cf. ATF 86 II 139/JT 1961 I 34). Le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels est rserv, mais il na quun caractre subsidiaire (art. 84 et ss OJF, www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a84.html). 2. A. LE CONSEIL LEGAL Les conditions dinstauration du conseil lgal

Les conditions dinstauration du conseil lgal sont rgies par lart. 395 CC :
1 Sil nexiste pas de cause suffisante pour interdire des personnes majeures et si nanmoins une privation partielle de lexercice des droits civils est commande par leur intrt, elles sont pourvues dun conseil lgal, dont le concours est ncessaire: 1. Pour plaider et transiger; 2. Pour acheter ou vendre des immeubles et pour les grever de gages et autres droits rels; 3. Pour acheter, vendre ou mettre en gage des papiers-valeurs; 4. Pour construire au-del des besoins de ladministration courante; 5. Pour prter et emprunter; 6. Pour recevoir le capital de crances; 7. Pour faire des donations; 8. Pour souscrire des engagements de change; 9. Pour cautionner.
2

Dans les mmes circonstances, une personne peut tre prive de ladministration de ses biens, tout en conservant la libre disposition de ses revenus .

Lart. 395 CC pose deux conditions linstauration dun conseil lgal : 1) labsence de cause suffisante dinterdiction ; 2) la ncessit dune privation partielle de lexercice des droits civils de la personne protger.

177 Jusqu la fin des annes soixante, il tait gnralement admis que le conseil lgal ne rpondait quau besoin de protection dintrts patrimoniaux. Si la personne protger avait besoin dune assistance personnelle, linterdiction tait prononce. Ds 1970, le Tribunal fdral a admis que le conseil lgal pouvait galement avoir pour but de fournir une assistance personnelle (ATF 96 II 369/JT 1972 I 66). Selon la jurisprudence (ATF 100 II 88), linstauration dun conseil lgal se justifie lorsquune personne nest pas suffisamment malade pour quil y ait lieu de linterdire, mais assez diminue dans sa capacit pour que son intrt commande une privation partielle de lexercice des droits civils . B. Les effets du conseil lgal

Les effets du conseil lgal varient selon quil sagit dun conseil lgal cooprant, grant ou combin. a) Le conseil lgal cooprant

La personne mise sous conseil lgal cooprant a besoin de lapprobation de son conseil lgal pour tous les actes numrs lart. 395/1 ch. 1 9 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html). La jurisprudence a prcis que (ATF 56 II 239/JT 1931 I 297) : La nomination dun conseil lgal conformment lart. 395/1 a pour consquence que la personne ne peut plus accomplir les actes numrs cet alina sans lapprobation du conseil lgal. Elle est en revanche libre daccomplir tous les autres actes . Le consentement du conseil lgal cooprant peut tre pralable ou concomitant. Il est ncessaire pour tous les actes numrs lart. 395/1 CC qui touchent le patrimoine de la personne en cause (fortune et revenus). Lacte accompli par la personne sans le concours de son conseil lgal cooprant nest pas nul, mais boiteux ou imparfait. Les art. 410 et 411 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a410.html) relatifs aux actes accomplis par le pupille sans le concours du tuteur sappliquent par analogie. La ratification de lacte par le conseil lgal rend lacte valide, tandis que le dfaut de consentement rend lacte caduc.

178 Le conseil lgal cooprant na pas qualit de reprsentant lgal de la personne (cf. ATF 119 V 264). Ses actes doivent tre approuvs par celle-ci, moins quelle ne lui ait donn un pouvoir spcial de reprsentation (procuration au sens de lart. 32 CO), par exemple pour introduire une action en son nom. b) Le conseil lgal grant

Les effets du conseil lgal grant sont dfinis par lart. 395/2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html) : la personne est prive de ladministration de ses biens, tout en conservant la libre disposition de ses revenus. Il sagit dune restriction importante de lexercice des droits civils, puisque la personne se trouve par rapport sa fortune dans la mme situation quun interdit. Le conseil lgal grant a donc qualit de reprsentant lgal pour les actes dadministration de la fortune ; il na en revanche pas cette qualit pour tout acte relatif aux revenus de la personne. Des prestations sociales, comme une rente dinvalidit, ne font pas partie de la fortune mais des revenus (cf. ATF 119 V 264). La jurisprudence a prcis que (ATF 56 II 239/JT 1931 I 297) : La nomination dun conseil lgal charg de ladministration des biens, conformment lal. 2 de lart. 395, enlve la personne ladministration de ses biens et remet cette administration au conseil lgal nomm. Celui-ci est charg, dans la mme mesure, de reprsenter lintress. Celui-ci ne conserve que la libre disposition de ses revenus, les revenus de sa fortune comme ceux quil tire de son travail. Le conseil lgal doit lui remettre les revenus de sa fortune, aprs dduction des dpenses ncessites par ladministration de la fortune et les autres frais . Lacte accompli par la personne sans le concours de son conseil lgal grant nest pas nul, mais boiteux ou imparfait. Les art. 410 et 411 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a410.html) relatifs aux actes accomplis par le pupille sans le concours du tuteur sappliquent par analogie. La ratification du conseil lgal rend lacte valide, tandis que le dfaut de consentement rend lacte caduc.

179 c) Le conseil lgal combin

Si la loi ne prvoit pas expressment linstitution du conseil lgal combin (art. 395/1 et 2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a395.html), jurisprudence et doctrine ladmettent. La combinaison des conseils lgaux cooprant et grant a pour consquence que la personne ne conserve son autonomie que pour effectuer avec ses revenus des actes non viss par lart. 395/1 CC. Il ny a en revanche pas de restriction de la capacit civile en dehors du domaine patrimonial : la personne sous conseil lgal peut valablement dcider seule de se fiancer, de se marier ou de reconnatre un enfant, contrairement la personne interdite. C. Particularits de procdure

Daprs la jurisprudence (ATF 82 II 205/JT 1957 I 169), la comptence raison du lieu appartient lautorit du domicile de lintress, quel que soit le type de conseil lgal envisag. Le domicile est dtermin selon les rgles des art. 23 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a23.html). Par application analogique de lart. 373 CC, la comptence raison de la matire est dtermine par les cantons. Dans le canton de Neuchtel, lart. 36 LICC (RSN 211.1) renvoie la procdure en matire dinterdiction. En vertu de lart. 30 LICC, cest donc lautorit tutlaire qui est comptente. Du moment que le Tribunal fdral dit que le conseil lgal ne se distingue de linterdiction que dun point de vue quantitatif, on peut lgitimement admettre que les garanties de procdure fixes pour linterdiction valent galement pour le conseil lgal. Le Tribunal fdral a prcis que linstauration dun conseil lgal devait, dans la rgle, tre prcde de laudition de lintress, moins que des motifs dordre mdical imposent dy renoncer (ATF 113 II 228/JT 1990 I 37). La doctrine est partage quant la ncessit dune expertise. Le Tribunal fdral a jug dans le mme arrt que : chaque fois quun doute subsiste quant au besoin de protection de la personne que lon veut assister dun conseil lgal, il faut mettre en uvre une expertise aux fins dtablir si

180 cest en raison dune faiblesse intellectuelle ou de volont quelle est hors dtat de veiller ses intrts conomiques, et si cette insuffisance ncessite linstitution dun conseil lgal combin au sens de lart. 395/1 et 2 CC . Si lon rapproche le conseil lgal de linterdiction, compte tenu du fait quil restreint aussi lexercice des droits civils, il parat logique de publier la dcision dinstaurer un conseil lgal, par analogie avec lart. 375 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a375.html). Cela lui garantit un effet de publicit. La jurisprudence na toutefois jamais eu trancher la question. Sagissant enfin des voies de recours, la situation est la mme que pour linterdiction. Le recours en rforme au Tribunal fdral est garanti par lart. 44 let. e OJ (www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a44.html). 3. A. LA CURATELLE Les conditions dinstauration dune curatelle

La curatelle a pour mission premire de rpondre certains besoins bien dtermins, dans des situations exceptionnelles, en principe limites dans le temps. Lart. 392 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a392.html) rgit la curatelle de reprsentation, lart. 393 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a393.html) la curatelle de gestion de biens, tandis que lart. 394 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a394.html) traite de la curatelle volontaire. a) La curatelle de reprsentation

Lart. 392 CC prvoit que :

Lautorit tutlaire institue une curatelle soit la requte dun intress, soit doffice, dans les cas prvus par la loi et, en outre: 1. Lorsquun majeur ne peut, pour cause de maladie, dabsence ou dautres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni dsigner lui-mme un reprsentant; 2. Lorsque les intrts du mineur ou de linterdit sont en opposition avec ceux du reprsentant lgal; 3. Lorsque le reprsentant lgal est empch.

Lart. 392 ch. 1 CC vise le cas o la personne est empche dagir et de dsigner un reprsentant pour une affaire urgente. Lempchement peut

181 dcouler dun accident, dune maladie (mentale ou physique), voire de labsence. Lurgence peut tre matrielle (ex : un toit seffondre alors que le propritaire de limmeuble est introuvable ; une personne inconsciente doit tre opre) ou juridique (ex : le dlai pour rpudier une succession arrive chance). La personne concerne ne doit plus tre en mesure de dsigner elle-mme un reprsentant ni dindiquer qui elle a dsign comme reprsentant. Dans la pratique, lautorit tutlaire nest pas forcment mise au courant de telles situations : les proches de la personne concerne interviennent souvent spontanment, en qualit de grants daffaires au sens des art. 419 et ss CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a419.html). Lart. 392 ch. 2 CC entre en considration chaque fois quun conflit existe ou pourrait exister entre les intrts de la personne concerne (mineur, interdit ou personne sous conseil lgal) et ceux de son reprsentant lgal. Il y a conflit dintrts ds le moment o il existe un risque (concret ou abstrait) que le reprsentant fasse passer ses intrts avant ceux de la personne concerne. Le conflit peut tre direct (ex : le reprsentant veut acheter limmeuble de son pupille ; le pupille veut demander des dommages-intrts son reprsentant) ou indirect (ex. : le pupille conclut un contrat avec un proche du reprsentant). La jurisprudence a prcis (ATF 107 II 105/JT 1982 I 106) que : lart. 392 ch. 2 CC est applicable dj lorsque, compte tenu des circonstances, il semble possible quun reprsentant lgal soit en conflit dintrts sil devait reprsenter son pupille dans une affaire particulire. La protection () de linterdit nest rellement assure que dans la mesure o une mise en danger abstraite de ses intrts suffit pour que la dsignation dun reprsentant ad hoc soit ncessaire . Selon le mme arrt, les pouvoirs de reprsentation du reprsentant lgal steignent ds la survenance du conflit dintrts et non ds linstitution de la curatelle. Lart. 392 ch. 3 CC vise le cas o le tuteur ou le dtenteur de lautorit parentale ne peut pas ou plus assumer sa charge. Lempchement du

182 reprsentant peut rsulter dune maladie, de son absence, de considrations dordre thique, philosophique, moral ou dontologique. Ds lors que le reprsentant se trouve empch et que laffaire prsente une certaine urgence, lautorit doit instituer une curatelle de reprsentation. b) La curatelle de gestion de biens

Lart. 393 CC stipule que :

Lautorit tutlaire est tenue de pourvoir la gestion des biens dont le soin nincombe personne et dinstituer une curatelle, en particulier: 1. Lorsquun individu est absent depuis longtemps et que sa rsidence est inconnue; 2. Lorsquun individu est incapable de grer lui-mme ses biens ou de choisir un mandataire, sans quil y ait lieu cependant de lui nommer un tuteur; 3. Lorsque des droits de succession sont incertains ou quil importe de sauvegarder les intrts dun enfant conu; 4. Lorsque lorganisation dune corporation ou dune fondation nest pas complte et quil nest pas pourvu dune autre manire son administration; 5. Lorsquil nest pas pourvu la gestion ou lemploi de fonds recueillis publiquement pour une oeuvre de bienfaisance ou dutilit gnrale .

Lart. 393 ch. 1 CC vise le cas o la personne ne peut tre atteinte et est partie sans se soucier de la gestion de ses biens. Il ne sagit pas dune absence au sens des art. 35 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a35.html). La curatelle de gestion de biens au sens de lart. 393 ch. 1 CC ne devrait avoir quune dure limite. Lart. 393 ch. 2 CC rgit la situation de la personne qui est la fois incapable de grer ses biens et de dsigner un reprsentant cette fin, sans quil soit toutefois ncessaire de nommer un tuteur. Le Tribunal fdral a prcis (ATF 46 II 353/JT 1921 I 45) que malgr le ou du texte lgal, ces conditions taient cumulatives et quil fallait par consquent lire et . La personne peut tre incapable pour un motif dordre physique (ex. : coma) ou psychique. Toutefois, lincapacit psychique devrait en principe dboucher sur une mesure dinterdiction daprs le Tribunal fdral (ATF 80 II 14/JT 1954 I 518). La curatelle de gestion ne peut entrer en ligne de

183 compte que si la personne ny est pas oppose : comme cette mesure na aucune incidence sur la capacit civile de la personne, on voit mal comment le curateur pourrait grer les biens de la personne qui ne voudrait pas de lui : celle-ci pourrait en effet contrarier par ses propres actes laction de son curateur. Lart. 393 ch. 3, 4 et 5 CC ne concernant pas directement la protection des personnes physiques (le ch. 3 CC relve du droit des successions et les ch. 4 et 5 des personnes morales), il ne sera pas comment ici. La doctrine admet une combinaison de la curatelle de reprsentation (art. 392 CC) et de la curatelle de gestion de biens (art. 393 CC). Cette solution (curatelle combine) a dores et dj rencontr un large cho en pratique o elle est souvent prise aujourdhui de prfrence une mesure dinterdiction pour des personnes ges souffrant de formes de dmences. c) La curatelle volontaire

Lart. 394 CC dit que :

Tout majeur peut tre pourvu dun curateur, sil en fait la demande et sil se trouve dans un cas dinterdiction volontaire .

Le texte lgal se borne renvoyer lart. 372 CC relatif aux conditions de linterdiction volontaire (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a372.html). Le choix entre linterdiction volontaire, la mise sous conseil lgal volontaire et la curatelle volontaire va dpendre du besoin de protection de la personne concerne et du degr de limitation quil est ncessaire dapporter la capacit civile de cette personne pour la protger de manire efficace. Si la personne demeure totalement passive, ou si elle coopre avec son curateur et ne met pas en pril sa situation conomique, la mise sous curatelle volontaire est suffisante. Dans le cas contraire, une restriction partielle de lexercice des droits civils simpose et lautorit devra envisager une mise sous conseil lgal, voire une interdiction.

184 B. Les effets de la curatelle

Contrairement au conseil lgal ou linterdiction, linstauration dune curatelle, quelle quen soit le type (de reprsentation, de gestion, combine ou volontaire), na aucun effet sur la capacit civile de la personne concerne (art. 417 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a417.html), ni sur son domicile. La personne est ainsi libre dagir personnellement comme bon lui semble. C. Particularits de procdure

La procdure de mise sous curatelle est rgie par les art. 396 et 397 CC. Lart. 396 CC prvoit que :
1 Le curateur est nomm par lautorit tutlaire du domicile de la personne placer sous curatelle.
2

Le curateur charg dune gestion de biens est dsign par lautorit tutlaire du lieu dans lequel la plus grande partie des biens taient administrs ou sont chus au reprsent.

La commune dorigine a, pour sauvegarder les intrts de ses ressortissants, les mmes droits quen matire de tutelle .

Lart. 397 CC ajoute que :

La procdure est la mme quen matire dinterdiction. 2 La nomination nest publie que si lautorit tutlaire juge cette publication opportune. 3 Si la nomination nest pas publie, elle est communique loffice des poursuites du domicile de la personne concerne pour autant que cela ne semble pas inopportun .

La comptence raison du lieu dpend du type de curatelle envisage. Sil sagit dune curatelle de reprsentation, lautorit tutlaire du domicile de la personne concerne est comptente (art. 396/1 CC). Sil sagit dune curatelle de gestion de biens, lautorit tutlaire du lieu de situation des biens (ou de la plus grande partie des biens) est comptente (art. 396/2 CC). Sagissant de la curatelle volontaire, la doctrine est davis que la comptence appartient lautorit tutlaire du domicile. La comptence raison de la matire appartient lautorit tutlaire pour les curatelles de reprsentation et de gestion (art. 396/1 et 2 CC qui vise la fois la dcision dinstaurer la mesure et la dsignation du curateur). La

185 doctrine est partage en ce qui concerne la curatelle volontaire car lart. 394 CC ne dsigne pas dautorit comptente. Soit on admet (ce qui semble plus logique) que cest lautorit tutlaire, soit il appartient aux cantons de dsigner lautorit comptente (art. 373 CC par analogie). Le renvoi de lart. 397/1 CC la procdure dinterdiction impose lapplication des art. 373 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a373.html): la procdure doit tre engage doffice, respecter la maxime inquisitoire et le droit dtre entendu de la personne concerne. Si linstitution dune curatelle nest pas lie ltat mental de la personne concerne, il est possible de renoncer lexpertise. En vertu de lart. 397/2 CC, la publication de la mesure nintervient que si lautorit lestime opportune. Dans la pratique, la non-publication semble tre la rgle. Lart. 420/2 CC rgle les voies de recours :
Un recours peut tre adress lautorit de surveillance contre les dcisions de lautorit tutlaire, dans les dix jours partir de leur communication .
2

La dcision de lautorit tutlaire de surveillance peut faire lobjet dun recours en rforme au Tribunal fdral en vertu de lart. 44 let. e OJ (www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a44.html). 4. LES MESURES DE PROTECTION DE LENFANT

Lart. 11 de la Constitution fdrale prvoit que :

1 Les enfants et les jeunes ont droit une protection particulire de leur intgrit et lencouragement de leur dveloppement. 2 Ils exercent eux-mmes leurs droits dans la mesure o ils sont capables de discernement .

Cet article, en soi de porte limite (cf. ATF 126 II 377, cons. 5 p. 388ss), est concrtis par de nombreuses dispositions lgales, notamment les articles 307ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html) sur les mesures de protection de lenfant.

186 Ces mesures, qui visent prvenir ou carter tout danger pour le bien de lenfant, obissent aux mmes principes gnraux que le droit tutlaire des adultes, en particulier la proportionnalit, la subsidiarit et la

complmentarit. Lautorit devra toujours prononcer la mesure restreignant le moins les droits parentaux, tout en assurant efficacement la protection de lenfant. Lordre des articles du Code civil reflte la gradation des mesures (307 : assistance ducative ; 308-309 : curatelles ducative et de paternit; 310 : retrait de la garde ; 311-312 : retrait de lautorit parentale). Les mesures de protection de lenfant sont en principe prises pour une dure indtermine (sauf le retrait de lautorit parentale, qui dure toujours au moins une anne : art. 313/3 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a313.html). Elles doivent tre leves ou remplaces par une mesure moins incisive ds que la situation le permet. En outre, elles deviennent caduques ds que lenfant accde la majorit. A. Lassistance ducative

Lart. 307 CC prvoit :

1 Lautorit tutlaire prend les mesures ncessaires pour protger lenfant si son dveloppement est menac et que les pre et mre ny remdient pas deux-mmes ou soient hors dtat de le faire. 2 Elle y est galement tenue dans les mmes circonstances lgard des enfants placs chez des parents nourriciers ou vivant, dans dautres cas, hors de la communaut familiale de leur pre et mre. 3 Elle peut, en particulier, rappeler les pre et mre, les parents nourriciers ou lenfant leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au soin, lducation et la formation de lenfant, et dsigner une personne ou un office qualifis qui aura un droit de regard et dinformation .

Il suffit que le bien-tre corporel, intellectuel ou affectif de lenfant soit menac pour que lautorit tutlaire puisse appliquer lart. 307 CC. Il nest pas ncessaire que le danger se soit concrtis, la seule menace suffit. Lassistance ducative est une mesure prventive. Lautorit tutlaire peut par exemple enjoindre les parents de suivre des cours, denvoyer leur enfant chez un psychologue ou un mdecin pour subir un examen ou suivre un traitement, etc. Elle peut assortir sa dcision de la menace des peines prvues lart. 292 CPS (www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a292.html; cf. ATF

187 90 IV 80/JT 1964 IV 81). Elle peut galement dsigner une tierce personne ou un office charg de surveiller les soins et lducation donns lenfant. Ce tiers en gnral un assistant social naura aucun pouvoir sur les parents (ATF 51 II 96/JT 1925 I 497 ; ATF 56 II 8/JT 1930 I 414). Il devra se limiter tablir des rapports lattention de lautorit tutlaire et, le cas chant, lui recommander ladoption dune mesure plus incisive. B. Les curatelles

Les curatelles de protection de lenfant sont rgies par les art. 308 (curatelle ducative) et 309 CC (curatelle de paternit). La curatelle de reprsentation de lenfant dans la procdure de divorce de ses parents (art. 146 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a146.html) sera tudie dans le cadre du divorce (pour les curatelles de reprsentation et de gestion de biens, cf. supra ch. 3). a) La curatelle ducative

Lart. 308 CC prvoit :

1 Lorsque les circonstances lexigent, lautorit tutlaire nomme lenfant un curateur qui assiste les pre et mre de ses conseils et de son appui dans le soin de lenfant. 2 Elle peut confrer au curateur certains pouvoirs tels que celui de reprsenter lenfant pour faire valoir sa crance alimentaire et dautres droits, ainsi que la surveillance des relations personnelles. 3 Lautorit parentale peut tre limite en consquence .

Pour que lart. 308 CC trouve application, il faut que le danger auquel est expos lenfant ne puisse tre cart par une mesure plus douce (principe de proportionnalit). Le danger peut tre li la maladie des parents, leur absence, leur incurie, etc. La curatelle ducative peut tre sollicite par les parents eux-mmes pour de justes motifs (application analogique de lart. 312 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a312.html). Le curateur ducatif a pour mission dassister le ou les dtenteurs de lautorit parentale. Sa mission doit tre clairement dfinie dans la dcision de nomination. Lautorit tutlaire doit respecter le droit dtre entendu des dtenteurs de lautorit parentale et de lenfant capable de discernement.

188 Le curateur peut adresser des recommandations ou des directives aux parents. Il peut aussi disposer de pouvoirs spciaux dagir pour le bien de lenfant, par exemple pour faire valoir une prtention dentretien au nom de lenfant (ATF 111 II 5/JT 1988 I 133), surveiller les relations personnelles de lenfant avec le parent non gardien ou, si lenfant nest pas capable de discernement, consentir la place des parents une intervention mdicale. Dans tous ces cas, lautorit parentale doit tre rduite en consquence. b) La curatelle de paternit

Lart. 309 CC stipule :

1 Ds quune femme enceinte non marie en fait la demande lautorit tutlaire ou que celle-ci a t informe de laccouchement, elle nomme un curateur charg dtablir la filiation paternelle, de conseiller et dassister la mre dune faon approprie. Elle prend la mme mesure lorsque la filiation a t carte la suite dune contestation. Si la filiation est tablie, ou si laction en paternit na pas t intente dans les deux ans qui suivent la naissance, lautorit tutlaire dcide, sur proposition du curateur, sil y a lieu de lever la curatelle ou de prendre dautres mesures pour protger lenfant .
3 2

La curatelle de paternit a pour but dtablir la filiation paternelle de lenfant. Elle nentre ds lors en ligne de compte que lorsque la mre nest pas marie ( cause de la prsomption de paternit du mari) et quun homme na pas reconnu lenfant la naissance, ou lorsque la filiation a t carte la suite dune action en dsaveu ou en contestation de la reconnaissance (art. 256 et ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a256.html). Selon la jurisprudence (ATF 107 II 312, considrant 2 p. 314) : la dsignation d'un curateur n'est pas ncessaire dans deux cas, savoir lorsqu'il est tabli, ds le dbut, que l'enfant doit tre pourvu d'un tuteur, parce que la mre est mineure et que l'autorit parentale ne peut lui tre attribue, et lorsque le rapport de filiation avec le pre a t constat, en vertu d'un acte de reconnaissance, au moment de la naissance ou dj auparavant . La mission du curateur est limite ltablissement de la filiation paternelle. Dans cette limite, le curateur est le reprsentant lgal de lenfant et intente

189 lui-mme laction de lenfant. Lautorit tutlaire peut confier galement au curateur la mission de faire valoir des contributions dentretien, en vertu de lart. 308 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a308.html). Selon la jurisprudence (ATF 121 III 4/JT 1996 I 665), lenfant a un droit la constatation de sa filiation paternelle, indpendant de toute prtention en entretien. Mais la mre na pas lobligation de rvler lidentit du pre. Le succs de la mission du curateur dpend donc largement de la volont de collaborer de la mre. Ds que la paternit est tablie ou lorsque laction en paternit na pas t introduite dans les deux ans suivant la naissance, la curatelle de paternit est en principe leve. Lautorit tutlaire doit examiner sil y a lieu de prendre dautres mesures pour protger lenfant ou assister la mre. C. Le retrait du droit de garde

Lart. 310 CC dit que :

1 Lorsquelle ne peut viter autrement que le dveloppement de lenfant ne soit compromis, lautorit tutlaire retire lenfant aux pre et mre ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de faon approprie. 2 A la demande des pre et mre ou de lenfant, lautorit tutlaire prend les mmes mesures lorsque les rapports entre eux sont si gravement atteints que le maintien de lenfant dans la communaut familiale est devenu insupportable et que, selon toute prvision, dautres moyens seraient inefficaces. 3 Lorsquun enfant a vcu longtemps chez des parents nourriciers, lautorit tutlaire peut interdire aux pre et mre de le reprendre sil existe une menace srieuse que son dveloppement soit ainsi compromis .

Le droit de garde est une composante de lautorit parentale. Il consiste dans la comptence de dterminer le lieu de rsidence et le mode d'encadrement de l'enfant. Le droit de garde doit tre distingu de la garde de fait (ATF 128 III 9) : lorsqu'elle ne peut viter autrement que le dveloppement de l'enfant soit compromis, l'autorit tutlaire retire celui-ci aux pre et mre ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de faon approprie (art.310/1 CC). Si l'enfant ne peut tre accueilli par son autre parent, il est confi de tierces

190 personnes qui en acquirent la garde de fait et deviennent ainsi ses parents nourriciers, au sens des art. 294 et 300 CC. Cette mesure de protection de l'enfant a pour effet que le droit de garde passe des pre et mre l'autorit tutlaire, qui dtermine ds lors le lieu de rsidence de l'enfant et, partant, choisit son encadrement. Ce retrait n'a aucune incidence sur l'autorit parentale, dont les pre et mre restent dtenteurs; ils sont simplement privs d'une de ses composantes, savoir le droit de dcider eux-mmes du lieu de sjour de l'enfant mineur . En cas dapplication de lart. 310 CC, cest donc lautorit tutlaire qui dtient et exerce le droit de garde, tandis que la personne qui accueille lenfant na que la garde de fait. En vertu de lart. 310 CC, lautorit tutlaire peut soit placer lenfant en dehors de sa famille (art. 310/1 et 2 CC), soit le maintenir chez ses parents nourriciers (art. 310/3 CC). Le retrait du droit de garde ne supprime pas lautorit parentale, mais la limite en consquence. Les parents conservent le droit dentretenir des relations personnelles avec lenfant (art. 273 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a273.html), moins que ce droit nait t limit ou exclu dans lintrt de lenfant en vertu de lart. 274 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a274.html). Ils doivent en outre sacquitter de leur obligation dentretien sous forme pcuniaire (art. 276 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a276.html). Le retrait du droit de garde fond sur lart. 310/1 CC est prononc lorsque le dveloppement mental, corporel, intellectuel ou affectif de lenfant nest pas suffisamment protg chez ses parents ou chez les personnes chez lesquelles ceux-ci lont plac. Mme si lenfant est retir des tiers chez lesquels lenfant vivait du consentement de ses parents, la mesure ne sadresse quaux dtenteurs de lautorit parentale. Le retrait du droit de garde peut tre prononc provisoirement en cas de suspicion de maltraitance de lenfant (pour un cas dapplication, cf. RJJ 1997 p. 164).

191 Le retrait fond sur lart. 310/2 CC est prononc lorsque les rapports entre parents et enfant sont tellement perturbs quils mettent en danger le bon dveloppement de lenfant. Lart. 310/3 CC est une forme dapplication spciale du retrait du droit de garde : tant que les dtenteurs de lautorit parentale nont pas t privs du droit de garde, ils sont libres de placer leur enfant o bon leur semble (famille daccueil, internat, institution spcialise, etc.) et de lui faire rintgrer la communaut familiale quand ils le veulent. Lart. 310/3 CC permet lautorit tutlaire dinterdire aux dtenteurs de lautorit parentale de dplacer lenfant lorsque celui-ci est dj plac depuis un certain temps ( Lorsquun enfant a vcu longtemps ) chez des parents nourriciers par exemple. Lautorit tutlaire dispose dun large pouvoir dapprciation dans linterprtation du terme longtemps . Il faut toutefois que les parents nourriciers soient devenus la principale rfrence de lenfant du point de vue socio-psychologique. Daprs le Tribunal fdral, le retour de lenfant chez ses parents nest justifi que dans la mesure o leur relation psychique est intacte et pour autant que les capacits ducatives et le sens des responsabilits des parents le permettent (ATF 111 II 126/JT 1996 I 358). D. Le retrait de lautorit parentale

Lautorit parentale est le faisceau de droits, dobligations et de responsabilits, en particulier celle de prendre des dcisions au nom et pour le bien de lenfant, incombant aux pre et mre de lenfant, dans son intrt. Son contenu plus prcis est dfini par les art. 301 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a301.html). Il faut distinguer le retrait ordinaire de lautorit parentale du retrait facilit. Le retrait ordinaire est rgi par lart. 311 CC :
1 Lorsque dautres mesures de protection de lenfant sont demeures sans rsultat ou paraissent demble insuffisantes, lautorit tutlaire de surveillance prononce le retrait de lautorit parentale: 1. lorsque, pour cause dinexprience, de maladie, dinfirmit, dabsence ou dautres motifs analogues, les pre et mre ne sont pas en mesure dexercer correctement lautorit parentale;

192
2. lorsque les pre et mre ne se sont pas soucis srieusement de lenfant ou quils ont manqu gravement leurs devoirs envers lui. 2 Si le pre et la mre sont dchus de lautorit parentale, un tuteur est nomm lenfant. 3 Lorsque le contraire na pas t ordonn expressment, les effets du retrait stendent aux enfants ns aprs quil a t prononc .

Lart. 311/1 ch. 1 CC permet lautorit tutlaire de retirer lautorit parentale aux parents qui ne sont pas en mesure de lexercer correctement. Labsence, mme prolonge, des dtenteurs de lautorit parentale ne peut constituer un motif de retrait que si elle empche lexercice de lautorit parentale. Dans la mesure o il sagit de la mesure la plus grave, lautorit tutlaire de surveillance doit examiner si la protection de lenfant ne peut tre assure autrement, par exemple en prononant un retrait du droit de garde au sens de lart. 310 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a310.html) ou une curatelle ducative (art. 308 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a308.html). Le risque est en effet grand de voir les parents ngliger totalement lenfant suite au retrait non volontaire de lautorit parentale. Lart. 311/1 ch. 2 CC permet de retirer lautorit parentale aux parents qui manquent gravement leurs devoirs envers lenfant ou qui ne sen soucient pas srieusement. Il sagit du seul moyen rellement efficace (avec le retrait de la garde) pour protger lenfant victime de mauvais traitements. Quelle que soit la base lgale du retrait, un tuteur doit tre nomm lenfant si aucun des deux parents ne dtient plus lautorit parentale (art. 311/2 CC ; cf. galement art. 368 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a368.html). Le retrait stend aux enfants ns aprs son prononc, moins que lautorit tutlaire de surveillance nait prvu le contraire. Lart. 312 CC traite du retrait facilit :
Lautorit tutlaire prononce le retrait de lautorit parentale: 1. lorsque les pre et mre le demandent pour de justes motifs; 2. lorsquils ont donn leur consentement ladoption future de lenfant par des tiers anonymes .

En vertu de lart. 312 ch. 1 CC, les parents peuvent demander tre dchargs de lautorit parentale parce quils ne sestiment pas ou plus en mesure de lassumer. Les parents peuvent invoquer lune des causes de

193 retrait prvues lart. 311/1 ch. 1 CC. Cette disposition sappliquera galement lorsque lenfant est plac en vue dadoption chez des parents nourriciers et que les parents juridiques demandent le retrait de leur autorit parentale. Lart. 312 ch. 2 CC sapplique lorsque les parents juridiques ont consenti ladoption de leur enfant, en vertu de lart. 265a/1 et 2 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a265a.html), sans connatre lidentit des futurs parents adoptifs, ce qui correspond la pratique suivie en Suisse. C. a) La procdure Gnralits

La procdure en matire de protection de lenfance est une procdure inquisitoire, en ce sens que le juge doit tablir doffice les faits pertinents. Il peut faire appel des experts (pdopsychiatres, psychiatres, mdecins) et demander des travailleurs sociaux des rapports sur la situation. Les parties (soit les parents et lenfant) peuvent aussi proposer des preuves. Lart. 314 CC nonce les principes suivants :
La procdure est rgle par la lgislation cantonale, sous rserve des prescriptions suivantes: 1. Avant dordonner une mesure de protection de lenfant, lautorit tutlaire ou le tiers nomm cet effet entend lenfant personnellement et de manire approprie, pour autant que son ge ou dautres motifs importants ne sopposent pas laudition. 2. Lorsquun recours contre une mesure de protection de lenfant a un effet suspensif, lautorit qui la ordonne ou lautorit de recours peut le priver de cet effet .

Ds 1997, le Tribunal fdral a admis quen vertu de lart 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant

(www.admin.ch/ch/f/rs/0_107/a12.html), laudition de lenfant dans une procdure le concernant tait ncessaire, pour autant que celui-ci soit capable de se former sa propre opinion (ATF 124 III 90/JT 1998 I 272). Lart. 314 ch. 1 CC, entr en vigueur le 1er janvier 2000, concrtise cette disposition dans les procdures visant prendre des mesures de protection

194 de lenfant. Il correspond matriellement lart. 144/2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a144.html) dans le cadre du divorce. Laudition de lenfant doit se faire sous une forme adapte son ge, son dveloppement intellectuel et la situation concrte. Ds que lenfant est capable de discernement, il devrait tre entendu. Daprs le Tribunal fdral, laudition de lenfant par le juge devrait constituer la rgle, laudition par un tiers tant lexception (ATF 127 II 295). b) Le for

La comptence raison du lieu est dtermine par lart. 315 CC :

1 Les mesures de protection de lenfant sont ordonnes par les autorits de tutelle du domicile de lenfant.
2

Lorsque lenfant vit chez des parents nourriciers ou, dune autre manire, hors de la communaut familiale des pre et mre, ou lorsquil y a pril en la demeure, les autorits du lieu o se trouve lenfant sont galement comptentes.

Lorsque cette autorit ordonne une mesure de protection de lenfant, elle en avise lautorit du domicile .

La comptence concurrente des autorits de tutelle du domicile (selon lart. 25/1 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a25.html) de lenfant (art. 315/1 CC) et de celles du lieu o lenfant se trouve (art. 315/2 CC) est justifie par le fait quun problme de comptence ne doit pas empcher le prononc dune mesure de protection de lenfant. Si laffaire prsente des lments internationaux, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la comptence des autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs (RS 0.211.231.01, www.admin.ch/ch/f/rs/c0_211_231_01.html) trouve application, en vertu de lart. 85/1 LDIP (www.admin.ch/ch/f/rs/291/a85.html). Selon cette

convention, la comptence de base appartient aux autorits du lieu de rsidence habituelle de lenfant. c) La comptence matrielle (en dehors du divorce)

Lautorit tutlaire est comptente pour lapplication, la modification et la leve des mesures suivantes :

195 1) assistance ducative au sens de lart. 307 CC,

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html); 2) curatelles au sens des art. 308 et 309 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a308.html); 3) retrait du droit de garde au sens de lart. 310 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a310.html); 4) retrait facilit de lautorit parentale au sens de lart. 312 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a312.html). Lautorit tutlaire est seule comptente pour dsigner le curateur ou le tuteur. Elle procde comme en matire de protection de ladulte selon les art. 369 et ss CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html). Elle est charge de lexcution de toutes les mesures, quelle que soit lautorit qui les a prononces (autorit tutlaire, autorit tutlaire de surveillance, juge). Lautorit tutlaire de surveillance a quant elle la comptence exclusive de prononcer le retrait ordinaire de lautorit parentale en vertu de lart. 311 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a311.html). Elle est galement comptente si, dans le cadre de cette procdure, elle se rend compte quune mesure fonde sur les art. 307 310 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a307.html) suffit. Elle peut en outre prononcer de telles mesures lorsquelle est saisie dun recours contre une dcision de lautorit tutlaire (art. 420/2 CC par analogie, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a420.html) et que les faits sont suffisamment tablis pour quelle puisse trancher sans demander un complment dinstruction. d) La comptence matrielle dans le cadre de procdures matrimoniales

Les art. 315a et b CC traitent de la comptence des autorits de tutelle et du juge matrimonial en matire de protection de lenfant. Lart. 315a CC prvoit :
1 Le juge charg de rgler, selon les dispositions rgissant le divorce ou la protection de lunion conjugale, les relations des pre et mre avec lenfant prend galement les mesures ncessaires la protection de ce dernier et charge les autorits de tutelle de leur excution.

196
2 Le juge peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection de lenfant qui ont dj t prises. 3 Les autorits de tutelle demeurent toutefois comptentes pour: 1. poursuivre une procdure de protection de lenfant introduite avant la procdure judiciaire; 2. prendre les mesures immdiatement ncessaires la protection de lenfant lorsquil est probable que le juge ne pourra pas les prendre temps .

Lart 315b CC ajoute :

1 Le juge est comptent pour modifier les mesures judiciaires relatives lattribution et la protection des enfants: 1. dans la procdure de divorce; 2. dans la procdure en modification du jugement de divorce, selon les dispositions rgissant le divorce; 3. dans la procdure en modification des mesures protectrices de lunion conjugale; les dispositions qui rgissent le divorce sappliquent par analogie. 2 Dans les autres cas, les autorits de tutelle sont comptentes .

En vertu de ces dispositions, le juge matrimonial est comptent pour toutes les mesures ncessaires la protection de lenfant, en lien avec les relations des pre et mre et de lenfant (autorit parentale, garde, fixation des contributions dentretien et relations personnelles). Dans les procdures en divorce, en sparation de corps, en mesures protectrices ou provisoires, le juge matrimonial a la comptence de modifier les mesures de protection de lenfant qui auraient t prononces par lautorit tutlaire (art. 315a/2 CC). Si la procdure en divorce est close, le juge matrimonial ne reste comptent quen ce qui concerne les procdures relatives la modification des contributions dentretien et de lautorit parentale (art. 315b/1 ch. 2 et 3 CC et art. 134/3 in fine CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a134.html). La comptence des autorits de tutelle dans le cadre dune procdure matrimoniale est dfinie par lart. 315a/3 CC. Celles-ci sont seules comptentes pour : 1) poursuivre une procdure de protection de lenfant introduite avant la procdure matrimoniale (art .315a/3 ch. 1 CC) ;

197 2) prendre les mesures ncessaires la protection de lenfant lorsquil savre que le juge matrimonial ne pourra les prendre temps (art. 315a/3 ch. 2 CC). Lorsque la procdure matrimoniale est close, lautorit tutlaire est comptente dans les cas suivants : 1) demande de modification du jugement de divorce ne portant que sur des mesures de protection de lenfant au sens troit (art. 307 312 CC, soit lassistance ducative, les curatelles, le retrait du droit de garde et de lautorit parentale) en vertu de lart. 315b/2 CC ; 2) demande de mesures de protection de lenfant lies la rglementation des relations personnelles prvues par le jugement de divorce (art. 134/4 in fine CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a134.html et art. 315b/2 CC); 3) demande de mesures de protection de lenfant portant sur lattribution de lautorit parentale suite au dcs du dtenteur (art. 134/3 et 315b/2 CC) ; 4) demande de mesures de protection de lenfant portant sur lattribution de lautorit parentale ou la modification de la contribution dentretien reposant sur un accord soumis la ratification de lautorit tutlaire (art.134/3 et 315b/2 CC). e) Les voies de recours

Si la dcision mane de lautorit tutlaire, elle peut faire lobjet dun recours dans les 10 jours auprs de lautorit tutlaire de surveillance (art. 420/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a420.html). Le recours en rforme au Tribunal fdral est recevable contre les dcisions prises en vertu des articles 308 313 (curatelles, retrait et rtablissement de la garde et de lautorit parentale ; cf. ATF 127 III 383 ; ATF 120 II 386/JT 1996 I 334). Il nest en revanche pas ouvert contre les dcisions fondes sur lart. 307 CC (assistance ducative).

198 Au niveau cantonal, la qualit pour recourir appartient toute personne intresse (ATF 121 III 3/JT 1996 I 664), pour autant quelle dfende les intrts de lenfant. Il peut ainsi sagir de lenfant capable de discernement, de chacun des deux parents, des grands-parents, des parents nourriciers (ATF 120 Ia 260/JT 1996 I 568), des beaux-parents et des services de protection de la jeunesse ds lors quils font valoir une atteinte aux intrts de lenfant. Les jugements au fond du juge matrimonial peuvent faire lobjet dun recours en rforme au Tribunal fdral, aprs puisement des instances cantonales (art. 48 OJ ; www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a48.html). Les dcisions sur mesures provisoires au sens de lart. 137 CC et sur mesures protectrices au sens de lart. 176/3 CC nouvrent pas la voie du recours en rforme (ATF 127 III 474/SJ 2001 I 586). Seuls sont ouverts contre ces dcisions le recours en nullit au sens pour de lart. 68 du OJ droit

(www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a68.html)

application

cantonal ou tranger la place du droit fdral et le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels (art. 84 OJ,

www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a84.html).

199

CHAPITRE 3

LA PRIVATION DE LIBERTE A DES FINS DASSISTANCE (PLAFA)

1. A.

INTRODUCTION Notion et buts

La privation de libert des fins dassistance (die frsorgerische Freiheitsentziehung, la privazione della libert a scopo dassistenza) est rgie par les art. 397a 397f CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html) pour les majeurs. Ces dispositions, adoptes en 1978, concrtisent les principes des art. 5 CEDH (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a5.html) et 31 Cst (www.admin.ch/ch/f/rs/101/a31.html) et assurent un rgime uniforme pour la Suisse (cf. Message du Conseil fdral, FF 1977 III p. 1 et ss). La privation de libert des fins dassistance (ci-aprs: PLAFA) est la fois la dcision par laquelle une autorit place ou retient une personne pour des motifs dtermins dans un tablissement afin de lui apporter laide dont elle a besoin et le statut cr par cette dcision. Il sagit dune mesure tutlaire spciale qui peut tre applique aussi bien des personnes faisant dj lobjet dune mesure tutlaire ordinaire (curatelle, conseil lgal ou tutelle) qu des personnes ne faisant lobjet daucune mesure tutlaire. La PLAFA tend assurer la protection de lindividu, au besoin contre luimme, et lui fournir laide et les soins dont il a besoin. Elle doit tre distingue de la privation de libert conscutive au prononc dun jugement pnal, de la dtention prventive et dun internement fond sur la loi fdrale concernant la lutte contre les pidmies (RS 818.101, www.admin.ch/ch/f/rs/8/818.101.fr.pdf) ou dautres dispositions lgales de police. Dans ces derniers cas, le but prioritaire poursuivi ne consiste pas fournir une assistance mais assurer la scurit de tiers. La PLAFA est rgie de manire exhaustive par le droit fdral, sous rserve des dispositions dapplication du droit cantonal (ATF 114 II 213).

200 B. a) Rappel historique Linternement administratif de droit cantonal

Avant lentre en vigueur des art. 397a et ss CC le 1er janvier 1981, la PLAFA relevait avant tout du droit cantonal. Lancien art. 406 CC, disant que Le tuteur protge linterdit, lassiste dans toutes ses affaires personnelles et au besoin pourvoit ce quil soit plac dans un tablissement , ne sappliquait en effet quaux personnes interdites. Dans les cantons, la PLAFA tait dsigne sous le terme dinternement administratif. Les lois cantonales prvoyaient des causes dinternement trs variables : abus dalcool, maladie mentale, faiblesse desprit, tat dabandon, fainantise, indigence, inconduite, immoralit, etc. (pour un examen plus dtaill des causes dinternement administratif cantonal, cf. Message, FF 1977 III p. 9, point 132.2). Les cas dinternement taient frquents. La comptence de prononcer un internement appartenait dans la plupart des cantons une autorit administrative, voire un mdecin autoris pratiquer dans le canton. b) La Convention europenne des droits de lhomme

La Suisse a ratifi la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales en 1974 (RS 0.101). Lors de la ratification, la Suisse a d mettre une rserve en relation avec lart. 5 CEDH cause des dispositions cantonales et fdrale relatives la PLAFA. Lart. 5 CEDH (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a5.html) prvoit en effet que la privation de libert ne peut tre prononce qu des conditions dtermines et selon une procdure offrant des garanties minimales. Toute privation illgale de libert ouvre le droit rparation. La plupart des dispositions cantonales ne respectaient pas les exigences procdurales poses par la CEDH. En outre, la diversit des rglementations

201 faisait natre entre les citoyens des diffrents cantons une ingalit de traitement difficilement admissible. c) La rforme du Code civil

Sur la base de travaux ayant commenc en 1971, le Conseil fdral prsenta aux Chambres le 17 aot 1977 son message relatif la modification du Code civil sur la PLAFA. Il y exposait les motifs qui lavaient conduit modifier la rglementation relative la PLAFA (FF 1977 III p. 3) : lventail des solutions retenues dans les lgislations cantonales sur le placement stend dun rgime encore trs rudimentaire une aide sociale fort moderne. Cest pourquoi il faudrait, pour des raisons imprieuses dordre politico-juridique, rgler la privation de libert des fins dassistance dans une loi fdrale claire et comprhensible. () De plus, la rvision rpond lexigence dassortir la privation de libert, intervention la plus grave, de cautles particulires et de la distinguer nettement de mesures plus douces . La loi fut vote par les Chambres fdrales le 6 octobre 1978 et entra en vigueur le 1er janvier 1981. C. Quelques donnes sociologiques

Les statistiques cantonales concernant la PLAFA taient publies rgulirement dans la Revue du droit de tutelle (cf. par exemple RDT 2002, p. 107 et 109 pour lan 2000 et, sagissant de lvolution des mesures ordonnes durant les annes 1995-2000, RDT 2002, p. 137). Vu la manire trs disparate entre cantons de tenir cette statistique, qui ne permettait pas de comparaison intercantonale valable, la revue a renonc dsormais publier ces donnes (cf. RDT 2004, p. 66 et 68). 2. LES CONDITIONS MATERIELLES DE LA PLAFA

Lart. 397a CC prvoit :

1 Une personne majeure ou interdite peut tre place ou retenue dans un tablissement appropri lorsque, en raison de maladie mentale, de faiblesse desprit, dalcoolisme, de toxicomanie ou de

202
grave tat dabandon, lassistance personnelle ncessaire ne peut lui tre fournie dune autre manire. 2 En loccurrence, il y a lieu de tenir compte aussi des charges que la personne impose son entourage. 3 La personne en cause doit tre libre ds que son tat le permet .

La PLAFA dune personne majeure ou interdite est subordonne la ralisation de trois conditions cumulatives : une cause spciale (maladie mentale, faiblesse desprit, alcoolisme, toxicomanie ou grave tat dabandon), un besoin dassistance et lexistence dun tablissement appropri. A. Une cause

Les causes de PLAFA sont numres de manire exhaustive lart. 397a CC. Le placement pour dautres motifs (contrle dun suivi mdicamenteux, difficults sociales, etc.) nest pas admis (LGVE 1999 II p. 167). Les causes retenues par la loi sont : 1) la maladie mentale : la notion est reprise de lart. 369 CC (cf. supra chapitre 8.1, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html). Pour le

Tribunal fdral, la maladie mentale (comme la faiblesse desprit) est tout tat mental anormal permanent dont il rsulte un besoin de protection (ATF 62 II 263/JT 1937 I 164). Le Conseil fdral prcisait dans son Message (FF 1977 III p. 24) : par maladie mentale, on entend au premier chef les psychoses endognes, la schizophrnie ou la dpression caractre maniaque, () lensemble des troubles psychiques causs par des modifications organiques, () les troubles psychiques graves dus certains vnements ; 2) la faiblesse desprit : cette notion est galement reprise de lart. 369 CC. Mme si lart. 5 CEDH ne contient pas formellement la faiblesse desprit, le lgislateur fdral a estim quil tait ncessaire de la reprendre lart. 397a, puisque lart. 369 CC en faisait une cause dinterdiction. Les notions de maladie mentale et de faiblesse desprit (pour un cas, cf. ATF 114 II 213/JT 1990 I

203 287) au sens de lart. 397a CC recoupent celle dalin au sens de lart. 5/1 let. e CEDH (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a5.html); 3) lalcoolisme : lalcoolisme correspond au terme dsuet divrognerie utilis lart. 370 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a370.html). Lart. 5/1 let. e CEDH (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a5.html) comprend galement la notion dalcoolisme. Est alcoolique toute personne qui sadonne rgulirement et de manire excessive lalcool. Les autorits comptentes pour prononcer une PLAFA peuvent sinspirer de la doctrine et de la jurisprudence relatives lart. 370 CC ; 4) la toxicomanie : la toxicomanie est la dpendance aux stupfiants, aux mdicaments et aux autres substances (cf. Message, FF 1977 III p. 25). Lart. 5/1 let. e CEDH parle aussi de toxicomane .Une partie de la doctrine semble distinguer la dpendance aux drogues douces (cannabis et ses drivs) et celle aux drogues dures (cocane, hrone, LSD, etc.) : pour ce courant, seule la dpendance aux drogues dures pourrait constituer un motif de PLAFA (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne, 2001, n 1167 p. 436) ; 5) le grave tat dabandon : pour constituer une cause de PLAFA, ltat dabandon doit tre grave. Pour le Conseil fdral, le seul fait quune personne scarte des formes traditionnelles de la biensance sociale ne permet pas de prtendre que cette personne est dans un tat dabandon complet. Cette notion ne stend pas au clochard ou au hippie inoffensif, mais seulement toute personne qui, dfaut dtre place, en serait rduite un tat de dpravation absolument incompatible avec la dignit humaine (Message, p. 27). Le grave tat dabandon ne doit pas constituer une chappatoire pour pallier le caractre exhaustif de lnumration des causes de PLAFA lart. 397a CC : ne sont ainsi pas viss par cette condition la fainantise, le vagabondage, le dsarroi affectif ou des murs douteuses. Linterprtation de la notion est toutefois dautant

204 plus dlicate que lart. 5/1 let. e CEDH ne contient pas la notion de grave tat dabandon, mais en revanche celle de vagabondage. B. Un besoin dassistance

Outre la ralisation de lune des cinq causes prvues, il faut encore que la personne ait besoin dune assistance personnelle qui ne puisse lui tre fournie autrement pour que la PLAFA puisse tre ordonne. Il doit donc exister un lien de causalit entre la cause (maladie mentale, etc.) et le besoin dassistance pour quun placement puisse tre envisag. La personne doit avoir besoin dune assistance personnelle, cest--dire dune aide (soutien psychique par exemple), de soins et de protection (ATF 110 II 122). Il faut en outre que ce besoin de protection soit particulier et ne puisse tre fourni autrement que par une mesure de PLAFA, en vertu du principe de proportionnalit. Toutes les autres mesures (traitement ambulatoire, aide sociale, aide de lentourage) doivent avoir rvl leur inefficacit ou sembler voues lchec. La PLAFA constitue, comme linterdiction dans le cadre des mesures tutlaires, une ultima ratio. Le principe de proportionnalit est galement contenu lart. 397a/2 CC :
En loccurrence, il y a lieu de tenir compte aussi des charges que la personne impose son entourage .

Lentourage de la personne est constitu de ses proches, de sa famille, de son ventuel tuteur, dintervenants sociaux, etc., soit de toutes les personnes qui, dune manire ou dune autre, influent sur la dcision de PLAFA. Une partie de la doctrine estime que lart. 397a/2 CC impose lentourage un devoir de prendre soin de la personne et de sen occuper (notamment DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne, 2001, n 1172, p. 437 438). Le Message indiquait : lentraide entre conjoints, membres dune famille et dun mnage ainsi quentre voisins est un lment indispensable la vie en communaut. Mais cette exigence ne doit pas dpasser certaines limites et tourner au dsavantage des personnes en cause (Message, p. 28). MEIER estime quant lui que lart. 397a/2 CC rgle le principe de la proportionnalit du placement mais

205 na pas pour vocation de rgler les relations entre proches (RDT 1996 p. 84). Pour sa part, le Tribunal fdral a prcis que (ATF 114 II 213) : une autre solution que la privation de la libert des fins d'assistance ne peut tre admise que si l'intress peut tre aid de manire efficace par ses proches (famille, amis), sans que cela implique pour eux des charges trop lourdes . C. Un tablissement appropri

Pour que la PLAFA puisse tre ordonne, il est encore ncessaire que la personne en cause puisse tre place ou retenue dans un tablissement appropri. Ltablissement doit ainsi pouvoir rpondre aux besoins de la personne concerne. La notion dtablissement appropri est interprte de manire extensive. Malgr la privation de libert quimplique la mesure, il nest pas ncessaire quil sagisse dun tablissement ferm ; il suffit que la personne concerne ne puisse pas quitter ltablissement comme bon lui semble. Le Tribunal fdral a prcis dans un arrt concernant la privation de libert des mineurs que (ATF 121 III 306/JT 1997 I 145) la notion dtablissement englobe non seulement les tablissements ferms, mais aussi toutes les institutions qui limitent de faon sensible, du fait de l'encadrement et de la surveillance, la libert de mouvement des personnes concernes . Toujours daprs le Tribunal fdral, un tablissement est appropri lorsque lorganisation et le personnel dont il dispose normalement lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de la personne qui y est place pour recevoir soins et assistance (ATF 114 II 213/JT 1990 I 287). Il peut sagir aussi bien dun tablissement priv que public. A titre exceptionnel, un pnitencier peut constituer un tablissement appropri au sens de lart. 397a/1 CC (ATF 112 II 486/JT 1989 I 571 ; mais voir aussi larrt 5C.11 du 3 fvrier 2003).

206 3. A. LA PROCEDURE DE PLAFA Les autorits comptentes

Lart. 397b CC rgle la question du for et de la comptence en matire de PLAFA. Il prvoit :

1 La dcision est prise par une autorit de tutelle du domicile ou, sil y a pril en la demeure, par une autorit de tutelle du lieu o se trouve la personne en cause. 2 Pour les cas de pril en la demeure ou de maladie psychique, les cantons peuvent en outre attribuer cette comptence dautres offices appropris. 3 Si le placement ou le maintien dans un tablissement a t ordonn par une autorit de tutelle, celle-ci est aussi comptente pour en prononcer la mainleve; dans les autres cas, la comptence appartient ltablissement .

a)

La comptence ordinaire de lautorit de tutelle

En vertu de lart. 397b/1 CC, une autorit de tutelle du domicile de la personne en cause est comptente pour prononcer la PLAFA dans les cas ordinaires. Il appartient aux cantons de dterminer sil sagit de lautorit tutlaire ou dune autorit tutlaire de surveillance. Dans le canton de Neuchtel, la comptence appartient lautorit tutlaire (art. 1er de la loi dapplication des dispositions du Code civil sur la privation de libert des fins dassistance, RSN 213.32). La comptence de lever la mesure de PLAFA revient lautorit de tutelle qui a dcid le placement ou le maintien. Elle peut dlguer cette comptence ltablissement. Si le placement a t dcid par une autre autorit (tuteur ou office appropri), la comptence revient ltablissement (art. 397b/3 CC) ou loffice appropri, respectivement au tuteur. b) Les offices appropris

Lart. 397b/2 CC prvoit quen cas de pril en la demeure ou de maladie psychique, les cantons peuvent octroyer la comptence de prononcer une mesure de PLAFA dautres offices appropris .

207 Il y a pril en la demeure lorsque la personne doit tre place de manire urgente dans un tablissement appropri parce que son tat exige une assistance immdiate. La comptence en cas de pril en la demeure revient : 1) lautorit de tutelle du lieu o la personne se trouve (art. 397b/1 CC ; 2) aux offices appropris dsigns par les cantons (art. 397b/ 2 CC) ; 3) au tuteur, si la personne est interdite (art. 406/2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a406.html). La maladie psychique au sens de lart. 397b CC ne recoupe pas la mme notion que la maladie mentale et des art. 397a/1 369 CC CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a369.html)

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html). La maladie psychique couvre toutes les causes de PLAFA numres lart. 397a/1 CC, dans la mesure o leur traitement doit se faire dans un tablissement psychiatrique. Cela englobe en pratique la trs grande majorit des cas de PLAFA. La comptence en cas de maladie psychique appartient aux autres offices appropris dsigns par le droit cantonal (art. 397b/2 CC). Les cantons ont choisi des solutions trs diverses en ce qui concerne les offices appropris (pour un expos complet, cf. DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne, 2001, n 1186b p. 443). En cas de pril en la demeure et de maladie psychique, loffice appropri est, dans le canton de Neuchtel, le Prsident de lautorit tutlaire ou, titre provisoire, un mdecin autoris pratiquer dans le canton (art. 1/2 de la loi dapplication des dispositions du Code civil sur la privation de libert des fins dassistance, RSN 213.32). Le mdecin qui ordonne une mesure de PLAFA doit adresser immdiatement un rapport au Prsident de lautorit tutlaire qui statue.

208 B. a) Les garanties de procdure Le contrle judiciaire

Afin de respecter les exigences de lart. 5 CEDH (contrle judiciaire), le lgislateur a prvu que la personne subissant une mesure de PLAFA a le droit de soumettre un juge la dcision qui la prive de sa libert ou qui rejette sa demande de libration (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e d., Berne, 2001, n 1202 p. 448). Les dcisions qui lvent la mesure de PLAFA ne peuvent en revanche pas tre soumises un tel contrle. Lart. 397d CC prvoit :
1 La personne en cause ou une personne qui lui est proche peut en appeler par crit au juge, dans les dix jours compter de la communication de la dcision. Elle en a galement le droit lorsquune demande de libration est rejete .
2

Les cantons dsignent lautorit comptente mais doivent respecter les principes poss par le Tribunal fdral et la CEDH quant la notion de juge. Ce dernier ne peut pas tre une autorit administrative mais doit tre un organe indpendant des autres pouvoirs de lEtat (ATF 108 Ia 178/JT 1985 I 85 ; ATF 122 I 118/JT 1998 I 226). Dans le canton de Neuchtel, lautorit comptente est lautorit tutlaire de surveillance (art. 2 de la Loi d'application des dispositions du code civil sur la privation de libert des fins d'assistance, RSN 213.32). b) Les autres garanties de procdure

En vertu de lart. 397d/1 CC, la qualit pour agir contre une dcision de PLAFA appartient la personne en cause ou une personne qui lui est proche. Selon les art. 397d/2 et 397e ch. 2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397e.html), la personne en cause ou un proche peuvent aussi en tout temps demander sa libration. Sagissant de la capacit de discernement de la personne en cause, il convient de se montrer particulirement large : daprs le Message (FF 1977

209 III 39), il suffit quelle puisse se rendre compte quelle vit ou doit vivre dans un tablissement contre son gr et soit capable dexprimer sa volont den sortir . Par proches , le Tribunal fdral a prcis (ATF 122 I 118/JT 1998 I 226, p. 236) quil fallait entendre les personnes qui connaissent bien la personne en cause en raison de leurs liens de parent ou damiti, de leur fonction ou de leur activit professionnelle (mdecin, assistant social, prtre ou pasteur, etc.) . Les cantons ne peuvent pas rduire la porte de cette dfinition. Le recours doit tre dpos dans les 10 jours suivant la communication crite de la dcision de PLAFA. La dcision doit indiquer les motifs de la PLAFA et les voies de recours. En vertu de lart. 397e ch. 1 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397e.html), si la dcision na pas t communique par crit ou si les voies de recours font dfaut, la demande de libration peut tre faite sans respecter le dlai. Sagissant de la forme du recours, une simple lettre indiquant que la personne nest pas daccord avec la PLAFA et ses motifs est suffisante. Les cantons sont libres de rgler la procdure proprement dite leur guise, pour autant quils respectent les exigences poses par le droit fdral : 1) effet suspensif : lart. 397e ch. 4 CC prcise que : Lautorit qui a ordonn le placement ou le juge peut accorder un effet suspensif la demande de dcision judiciaire. . Leffet suspensif ne devrait toutefois pas entrer en ligne de compte en cas de recours contre un refus de libration ; 2) droit dtre entendu : lart. 397f/3 CC prvoit que : Cette personne doit tre entendue oralement par le juge de premire instance . Le Tribunal fdral a prcis (ATF 115 II 129/JT 1992 I 330) que la personne devait tre entendue oralement par lensemble du tribunal qui doit trancher le cas ; 3) expertise : toute dcision de PLAFA prononce lencontre dune personne souffrant de maladie psychique au sens de lart. 397b/2 CC

210 (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397b.html) doit tre prise avec le concours dun expert (art. 397e ch. 5 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397e.html). La prsence dun expert dans lautorit comptente est suffisante ; il ny a pas besoin dun vritable rapport dexpertise ; 4) procdure simple et rapide : lart. 397f/1 CC impose que le juge statue suivant une procdure simple et rapide . La procdure doit tre la moins formelle possible ; 5) assistance juridique : lart. 397f/2 CC stipule que le juge accorde au besoin la personne en cause une assistance juridique . Le juge doit examiner si la personne est apte faire valoir ses droits elle-mme ou si, au contraire, il faut lui adjoindre un mandataire. Le droit lassistance juridique ne signifie pas que lintress ait un droit lassistance judiciaire et administrative gratuite : la question sera tranche selon les conditions ordinaires de lassistance judiciaire (indigence, chances de succs, etc.). Toute dcision de PLAFA concernant un interdit doit tre communique lautorit tutlaire du domicile de cette personne (art. 397f/3 CC). La dcision cantonale de dernire instance peut faire lobjet dun recours en rforme au Tribunal fdral (cf. ATF 114 II 213 et art. 44 let. f OJ, www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a44.html) et, titre subsidiaire, dun recours de droit public pour violation des droits constitutionnels (art. 84 et ss OJ, www.admin.ch/ch/f/rs/173_110/a84.html). La dcision du Tribunal fdral peut tre dfre la Cour europenne des droits de lhomme Strasbourg.

211 4. A. a) LASSISTANCE THERAPEUTIQUE CONSECUTIVE A LA PLAFA La base lgale La jurisprudence sur larticle 397a du Code civil

Tout patient possde un droit fondamental lautodtermination, tir des art. 7 et 10 Cst. Pour quun traitement, notamment mdicamenteux, ne constitue pas une lsion corporelle, il doit reposer sur un fait justificatif. Celui-ci peut tre le consentement du patient, ltat de ncessit ou lordre dune autorit fond sur une base lgale formelle (cf. ATF 127 IV 354). En droit civil, la lgislation fdrale ne prvoit pas, lheure actuelle, de base lgale pour le traitement dune personne sans son consentement. Lart. 397a CC ne rgle en effet que les conditions auxquelles une personne peut tre prive de sa libert de mouvement des fins dassistance. Cette disposition est en revanche muette en ce qui concerne le traitement qui pourrait tre administr cette personne des fins dassistance (ATF 118 II 254, ATF 125 III 169/JT 2000 I 50 : Les art. 397a ss CC ne constituent pas une base lgale pour l'administration force d'un traitement buts thrapeutiques ). Il faut donc rechercher une base lgale pour le traitement forc en droit cantonal. Dans lATF 126 I 112, le Tribunal fdral a prcis que, compte tenu de la grave atteinte porte aux droits fondamentaux (art. 10 Cst, droit la vie et libert personnelle, www.admin.ch/ch/f/rs/101/a10.html; et 7 Cst, dignit humaine, www.admin.ch/ch/f/rs/101/a7.html), la base lgale cantonale doit tre claire et expresse. Elle doit en outre tre prvue dans une loi au sens formel (cf. aussi ATF 127 I 6). b) Les bases lgales de droit cantonal

Les solutions cantonales sont actuellement trs diverses. Certains cantons ont adopt une base lgale gnrale pour le traitement psychiatrique forc (cf. par exemple pour Neuchtel les art. 36 ss, en particulier 37a, de la loi de sant du 6 fvrier 1995, RSN 800.1). Dautres ont une base lgale pour le seul traitement forc de personnes prives de libert des fins dassistance.

212 Dautres encore ont une base lgale se limitant au traitement ambulatoire forc (par exemple le Jura : art. 20 de la loi sur les mesures dassistance et la privation de libert du 24 octobre 1985, RSJU 213.32). Les derniers nont pas de base lgale du tout. En outre, plusieurs dispositions lgales cantonales semblent ne pas remplir les exigences poses par la jurisprudence fdrale (base lgale claire et expresse prvue dans une loi au sens formel). La rforme en cours du droit de la tutelle devrait apporter une solution uniforme cette question. B. Les garanties de procdure

Les cantons qui ont introduit une base lgale pour un traitement forc lont en gnral accompagne de dispositions offrant au patient un certain nombre de garanties formelles et de procdure. Par exemple, il est frquemment prvu que le traitement forc doit tre protocol en dtail par crit, quil doit tre rvalu intervalle priodique ou quil est soumis contrle dune instance extrieure. Pour quune personne victime dun traitement forc puisse faire valoir ses droits en justice, il faut quelle puisse tablir ce qui sest pass. Il est donc important que son dossier contienne des renseignements vridiques et complets, notamment sur la nature et la dure du traitement, ses justifications et le nom du mdecin responsable. 5. A. LA RESPONSABILITE DANS LE CADRE DE LA PLAFA Pour une privation illgale de libert

Il faut distinguer la responsabilit encourue pour une privation illgale de libert de celle conscutive un traitement forc illgal. Lart. 429a CC, entr en vigueur en 1981, traite de la responsabilit pour la privation de libert des fins dassistance :
1Toute personne lse par une privation illgale de libert a droit une indemnit titre de dommages-intrts et une somme dargent

213
titre de rparation morale lorsque celle-ci est justifie par la gravit particulire du prjudice subi. 2 Le canton est responsable du dommage, sous rserve du recours contre les personnes qui ont caus le dommage intentionnellement ou par ngligence grave .

Il sagissait dadapter le droit suisse la CEDH, dont lart. 5 ch. 5 (www.admin.ch/ch/f/rs/0_101/a5.html) prvoit que :
Toute personne victime dune arrestation ou dune dtention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit rparation .

Le droit rparation couvre aussi la rparation morale pour autant que la gravit particulire du prjudice subi le justifie , contrairement aux rgles rgissant la responsabilit ordinaire des organes de la tutelle. Lart. 429a CC nouvre le droit rparation quen cas de privation illgale de libert, savoir celle ordonne par lautorit comptente prvue lart. 397b CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397b.html) sans que les conditions de lart. 397a CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a397a.html) ne soient remplies. Il sagit dune responsabilit causale du canton. Celui-ci ne peut se retourner contre les personnes responsables que si le dommage a t caus intentionnellement ou par ngligence grave. Le dommage est tabli selon les art. 42 et ss CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a42.html). Le droit une indemnit pour tort moral ne dpend pas dune faute de lauteur (Message du Conseil fdral, FF 1977 III 47). Le dlai de prescription de laction en responsabilit est dun an. Si la privation de libert des fins dassistance concerne une personne sous tutelle, le dlai ne commence courir quau moment de la mainleve de la tutelle (ATF 116 II 407/JT 1992 I 339 ; ATF 121 III 204/JT 1997 I 140). Depuis ladoption de lart. 429a CC, il ne reste plus de place pour les lois cantonales sur la responsabilit du canton en raison dune privation de libert des fins dassistance illgale (ATF 121 III 204/JT 1997 I 140).

214 B. Pour un traitement forc

Dans lATF 121 III 204/JT 1997 I 140, le Tribunal fdral sest pench sur la question de savoir quel tait le fondement juridique dune action en responsabilit pour un traitement mdicamenteux forc. Plus prcisment, il sagissait de savoir si une telle action devait tre tranche selon lart. 429a CC (responsabilit en matire de privation illgale de libert) ou selon les dispositions cantonales relatives la responsabilit de lEtat. Le Tribunal fdral a estim que mme si les dispositions en matire de PLAFA ne constituent pas une base lgale pour un traitement forc, il y a lieu dappliquer lart. 429a CC pour laction en responsabilit dcoulant dun tel traitement lorsque cette mesure ne constitue pas une thrapie indpendante en vue de lamlioration de ltat de la personne concerne, elle vise uniquement tranquilliser lintresse. Elle est par consquent en relation troite avec la dcision et lexcution de la privation de la libert. Cette jurisprudence nous semble peu compatible avec celle relative au traitement forc (ATF 125 III 169/JT 2000 I 50, ATF 126 I 112, 127 I 6). Elle ne devrait en tout cas pas sappliquer un traitement dune certaine dure ou sans vise tranquillisante.

215

TITRE IV

LES PERSONNES MORALES

CHAPITRE 1

THEORIE MORALES

GENERALE

DES

PERSONNES

1.

RAPPEL : LA NOTION DE PERSONNE MORALE

La jouissance et lexercice des droits civils ne sont pas lapanage des personnes physiques. Dans la mesure o le droit dfinit les personnes comme des entits juridiques auxquelles lordre juridique reconnat la qualit de sujets de droits et dobligations , il permet de confrer cette qualit dautres entits juridiques que les tres humains (ou personnes physiques). Ces autres entits sont appeles personnes morales (die juristischen Personen, le persone giuridiche) et se voient aussi reconnatre par lordre juridique la qualit de sujets de droits et dobligations. On peut dfinir les personnes morales comme des entits cres dans un certain but et selon les formes prvues par la loi et qui sont dotes par celleci de la qualit de sujet de droits et dobligations. Les dispositions gnrales relatives aux personnes morales de droit priv se trouvent aux art. 52 59 du Code civil. Les diverses catgories de personnes morales de droit priv sont rgies par les art. 60 89bis CC (associations et fondations) et par les art. 620 926 CO (socits commerciales). En ce qui concerne les fondations, il faut noter que les modifications des art. 81ss Cc entrera en vigueur au 1er janvier 2006 (pour plus de dtails, cf. FF 2004 5095 ss ; (www.admin.ch/ch/f/ff/2004/5095.pdf). Les art. 927 et ss. CO ainsi que lOrdonnance sur le registre du commerce (www.admin.ch/ch/f/rs/221_411/index.html) rgissent lenregistrement des personnes morales, linstar de ltat civil pour les personnes physiques. Au XIXe sicle, la doctrine a tent dexpliquer le concept de personne morale selon deux perspectives distinctes : la thorie de la fiction (Savigny)

216 et la thorie de la ralit (Gierke). A lheure actuelle, les controverses autour de ces deux thories sont toutefois largement dpasses, vu la rglementation lgale dtaille existante. Selon la thorie de la fiction, seuls les tres humains pouvaient avoir la capacit juridique et, par consquent, tre sujets de droits et dobligations. Pour les adeptes de cette thorie, la personne morale ntait pas une entit existant rellement, mais une simple fiction, une construction artificielle. La personne morale ne pouvait ds lors agir que par le biais de personnes physiques qui la reprsentaient. En vertu des mcanismes ordinaires de la reprsentation, la personne morale tait ds lors engage par les actes juridiques (par exemple les contrats) faits en son nom par ses reprsentants. En revanche, elle ne rpondait pas de leurs actes illicites. Selon la thorie de la ralit, la personne morale tait un rel organisme social autonome qui avait simplement besoin dun organe pour exprimer sa volont. Cet organe (une ou plusieurs personnes physiques) ntait que le vecteur dexpression de la volont de la personne morale, en quelque sorte ses cordes vocales. La personne morale tait donc directement et personnellement engage par les actes juridiques de ses organes et devait galement assumer la responsabilit dcoulant de leurs actes illicites. Le Code civil se fonde essentiellement sur la thorie de la ralit, dont Eugen Huber tait un adepte. On le voit en particulier lart. 55 CC qui dit que :
1 La volont dune personne morale sexprime par ses organes. Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilit personnelle de leurs auteurs .
3 2

A lheure actuelle, il existe en Suisse plus de 300'000 personnes morales de droit priv. Ces personnes sont toutes nes dune manifestation de volont, soit multilatrale (une sorte de contrat : pour lassociation, les statuts, art. 60 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a60.html; pour la socit anonyme,

galement les statuts, art. 626 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a626.html), entre les personnes qui conviennent dunir leurs ressources en vue dun but

217 commun, soit unilatrale (dans le cas de la fondation, acte authentique ou testament, art. 81 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a81.html). Les motifs pouvant conduire des personnes crer une personne morale peuvent tre multiples : ncessit dunir des forces pour pouvoir atteindre certains buts, volont de crer un sujet de droit indpendant de ses fondateurs, volont de limiter ou dexclure la responsabilit, notamment financire, des fondateurs de la personne morale, besoin danonymat, dsir de raliser des projets altruistes, etc. La personne morale elle mme doit, par dfinition, avoir un but et disposer de ressources, tant matrielles quhumaines, en vue de latteindre. La disparition du premier ou des secondes conduit en principe la disparition de la personne morale. Une personne morale est parfois cre afin de contourner certains interdits juridiques, par exemple la lgislation sur les cartels, ou pour des motifs fiscaux. Si cela parat abusif, il est possible de faire abstraction de lindpendance juridique de la personne morale : les tribunaux procdent une leve du voile corporatif (Durchgriff), en se fondant sur linterdiction gnrale de labus de droit (art. 2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a2.html). En dautres termes, ils font comme si la personne morale nexistait pas comme entit juridique indpendante et poursuivent par exemple un actionnaire pour une dette de la socit anonyme (cf. notamment ATF 92 II 160/JT 1967 I 86 ; ATF 95 III 47/JT 1970 II 75 ; ATF 108 II 213/JT 1983 I 30). 2. TYPOLOGIE DES PERSONNES MORALES

La personne morale peut tre cre de deux manires : 1) directement par la loi : cest une loi, fdrale ou cantonale, qui cre et organise le statut dune personne morale particulire. Tel est le cas des personnes morales de droit public, par exemple la fondation de droit public PRO HELVETIA, cre par une loi fdrale du 17 dcembre 1965 (RS 447.1, www.admin.ch/ch/f/rs/4/447.1.fr.pdf) ;

218 2) indirectement par la loi : la loi indique simplement quelles sont les conditions remplir pour crer une personne morale dun certain type. Tel est le cas pour toutes les personnes morales de droit priv, par exemple les art. 60 et ss CC pour lassociation

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a60.html) et les art. 80 et ss CC pour la fondation (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a80.html). Le droit priv suisse connat un nombre limit et dtermin de types de personnes morales : lassociation, art. 60 79 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a60.html; la fondation, art. 80 89bis CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a80.html; la socit anonyme, art. 620 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a620.html; la socit responsabilit limite, art. 772 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a772.html; la socit en commandite par actions, art. 594 et ss CO,

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a594.html; la socit cooprative, art. 828 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a828.html. Le catalogue des personnes morales du Code civil et du Code des obligations est exhaustif (principe du numerus clausus des personnes morales). En plus du numerus clausus, le droit suisse prvoit des limites internes chaque type de personnes morales, rgi par de nombreuses dispositions impratives qui empchent les parties de crer une personne morale combinant plusieurs formes (par exemple, une socit anonyme avec le montant du capital social de la socit responsabilit limite ne serait pas admise). La limitation des types de personnes morales et de leur amnagement interne ne sapplique quaux personnes morales de droit priv. Le lgislateur dispose dune totale libert lorsquil cre une personne morale de droit public. Quelques communauts juridiques ne sont pas des personnes morales, bien quelles possdent parfois certains attributs de la personnalit, comme le droit dagir en justice ou dtre actionn dans des cas particuliers. En revanche, le patrimoine de ces communauts appartient ses membres et

219 non la communaut elle-mme. Il sagit notamment des socits en nom collectif (art. 552 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a552.html) et des communauts de copropritaires par tages (art. 712a et ss CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a712a.html). Dautres communauts juridiques nont aucun des attributs dune personne morale. Il en va par exemple ainsi de la socit simple, qui nest quun contrat (art. 530 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a530.html) et de la communaut hrditaire forme par les divers hritiers dune personne dcde (ou hoirie, art. 602 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a602.html). Il est possible de distinguer les personnes morales selon diffrents critres : personnes morales de droit priv ou de droit public, de droit cantonal ou de droit fdral, corporations ou tablissements (cf. tableau ci-dessous). Personnes morales

PM de droit priv (fdral*)

PM de droit public (cantonal ou fdral)

Fondations

Corporations

Etablissements

Corporations

* sous rserve des socits dallmends rgies par le droit cantonal : art. 59/3 CC (Fondations = Etablissements de droit priv)

A.

Les corporations

Une corporation (die Krperschaft, la corporazione) est un groupement de personnes titulaire de droits et dobligations distincts de ceux de ses membres. Appartiennent cette catgorie de personnes morales les associations (art. 60 et ss CC) et les socits commerciales du Code des obligations (art. 620 et ss CO ; corporations de droit priv fdral), les socits dallmends (corporations de droit priv cantonal rserves par lart. 59/3 CC,

220 www.admin.ch/ch/f/rs/210/a59.html) et les collectivits publiques, soit la Confdration, les cantons et les communes (corporations de droit public). B. Les tablissements

Un tablissement (die Anstalt, listituto) est un ensemble de biens (patrimoine) affect un but spcial et dot de la personnalit. Contrairement une corporation, un tablissement na pas de membres, mais peut avoir des usagers ou des bnficiaires (par exemple, personnes recevant un soutien financier dune fondation). Appartiennent cette catgorie de personnes morales les fondations (art. 80 et ss CC) ordinaires, ecclsiastiques, de famille (art. 335 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a335.html) et de prvoyance en faveur du personnel (art. 331 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a530.html) qui forment les tablissements de droit priv fdral, les fondations et tablissements de droit public fdral (Pro Helvetia) ou de droit public cantonal (Universit de Neuchtel). 3. A. LACQUISITION DE LA PERSONNALITE Le principe : linscription au registre du commerce

Les personnes morales de droit priv peuvent tre constitues selon trois grands systmes thoriques, qui refltent une attitude plus ou moins librale de lEtat : le systme de la libre formation, permettant des particuliers de crer une personne morale sans aucune ingrence ou contrle de lEtat ; le systme de linscription, obligeant les fondateurs dune personne morale linscrire dans un registre officiel, des fins de publicit et/ou de surveillance ;

221 le systme de la concession, soit dun acte tatique souverain accordant des particuliers le droit de crer une personne morale dun certain type. Cest le systme de linscription qui a t retenu comme rgle gnrale en droit priv suisse. Selon lart. 52/1 et 2 CC, la plupart des personnes morales doivent tre inscrites au registre du commerce afin dexister :
1 Les socits organises corporativement, de mme que les tablissements ayant un but spcial et une existence propre, acquirent la personnalit en se faisant inscrire au registre du commerce . Sont dispenss de cette formalit [linscription au registre du commerce] les corporations et les tablissements de droit public, les associations qui nont pas un but conomique, les fondations ecclsiastiques et les fondations de famille .

Il ressort de cette disposition que les socits commerciales rgies par le CO (socit anonyme, socit responsabilit limite, socit en commandite par actions et socit cooprative) ainsi que les fondations ordinaires doivent sinscrire au registre du commerce. Les art. 932 et ss CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a932.html) et les art. 78 et ss de lOrdonnance sur le registre du commerce, du 7 juin 1937, RS 221.411,

www.admin.ch/ch/f/rs/221.411/a78.html) dterminent les modalits des inscriptions. Linscription obligatoire au registre du commerce a en principe un effet constitutif, ce qui signifie que la personne morale nacquiert la personnalit juridique quau moment de cette inscription (par exemple, pour la socit anonyme, art. 643 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a643.html). A dfaut dinscription, la personne morale nexiste pas juridiquement. Dans le seul cas de lassociation qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale (art. 61/2 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a61.html; art. 97ss de lOrdonnance sur le registre du commerce, du 7 juin 1937, RS 221.411,

www.admin.ch/ch/f/rs/221.411/a97.html), linscription requise au registre du commerce na quun effet dclaratif. En dautres termes, une telle association existe comme personne morale avant mme son inscription, qui

222 ne fait que rendre publique son existence. Mme si elle omet de sinscrire au registre du commerce, lassociation qui exerce une industrie en la forme commerciale existe juridiquement comme personne morale. Son omission sera simplement sanctionne dune amende. Une association qui nexerce pas dindustrie en la forme commerciale nest pas tenue de sinscrire au registre du commerce. Elle peut cependant choisir de le faire (inscription facultative, art. 61/1 CC). Une personne morale doit au surplus avoir un but licite et conforme aux bonnes murs. Les personnes morales rgies par le Code civil (associations, fondations) ne peuvent poursuivre un but lucratif mais doivent en principe avoir un but idal, comme lencouragement de la formation, la protection des animaux ou la pratique de loisirs. Le Tribunal fdral a toutefois jug rcemment quune fondation ordinaire pouvait avoir un but conomique (ATF 127 III 337, JT 2002 359). Les personnes morales du Code des obligations (socits commerciales) poursuivent un but en principe lucratif, ou du moins conomique (exploitation commerciale, entreprise). Selon la jurisprudence, la personne morale dont le but est illicite ou contraire aux murs acquiert nanmoins la personnalit juridique par son inscription au registre du commerce, selon la thorie de leffet gurisseur de linscription (ATF 107 Ib 186), malgr le texte de lart. 52/3 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a52.html) qui semble dire le contraire. Cette personne morale devra cependant tre dissoute ultrieurement, par dcision du juge civil. B. Lexception : la libre formation

Lart. 52/2 CC prvoit :

Sont dispenss de cette formalit [linscription au registre du commerce] les corporations et les tablissements de droit public, les associations qui nont pas un but conomique, les fondations ecclsiastiques et les fondations de famille .

De mme que les personnes morales de droit public, les associations (qui, par nature, nont pas un but conomique, mme si elles peuvent dployer une certaine activit conomique comme, par exemple, un syndicat ou une

223 association professionnelle), les fondations ecclsiastiques et les fondations de famille nont pas besoin de sinscrire au registre du commerce. Ds que ces personnes morales remplissent les conditions ncessaires leur existence (par exemple, pour lassociation, lexpression dans les statuts de la volont dtre organise corporativement, cf. art. 60/1 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a60.html), elles acquirent la personnalit juridique. Les fondations ecclsiastiques et les fondations de famille (art. 52/2 CC) et les associations peuvent demander leur inscription au registre du commerce (art. 61/1 CC ; inscription facultative, dont leffet est purement dclaratif). 4. A. LA CAPACITE CIVILE DES PERSONNES MORALES La jouissance des droits civils

La jouissance des droits civils est laptitude devenir sujet de droits et dobligations (art. 11 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a11.html). Pour les personnes morales, lart. 53 CC prvoit :
Les personnes morales peuvent acqurir tous les droits et assumer toutes les obligations qui ne sont pas insparables des conditions naturelles de lhomme, telles que le sexe, lge ou la parent .

La personne morale peut ds lors tre titulaire de droits et dobligations en matire de droits rels (possession et proprit, ATF 81 II 339/JT 1956 I 174), de droits personnels (droit de crance, droit de succession, etc.), de droits immatriels (brevets, marques, droits dauteur, ATF 115 II 276/JT 1990 I 603), de droits de la personnalit (droit au nom, lhonneur, au respect de la sphre prive, ATF 76 II 77 ; ATF 102 II 161/JT 1978 I 237 ; ATF 108 II241/JT 1984 I 66 ; ATF 95 II 481/JT 1971 I 226, ATF 97 II 97/JT JT 1972 I 242), de droits procduraux (droit dtre partie un procs, ATF 42 II 553/JT 1917 I 304 ; droit dtre partie dans une procdure LP, ATF 100 III 19/JT1976 II 67) ou encore de responsabilit civile (art 55/2 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a55.html). En revanche, la personne morale ne peut pas acqurir tous les droits ou assumer toutes les obligations insparables de la condition humaine, telles

224 que le sexe, lge ou la parent. Elle ne peut donc pas se marier, dtenir lautorit parentale ou toucher une rente de lAVS. Pour le moment, la personne morale ne peut pas tre recherche pour une infraction pnale, moins quune disposition lgale ne le prvoie expressment (cf. art. 6 et 7 de la loi fdrale sur le droit pnal administratif du 22 mars 1974, RS 313.0, www.admin.ch/ch/f/rs/313_0/a6.html). Les infractions commises ne demeurent cependant pas impunies puisque le Code pnal prvoit la responsabilit pnale des personnes physiques ayant agi comme organe ou collaborateur dune personne morale (cf. art. 172 CP, www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a172.html). Le futur Code pnal (modification du 13 dcembre 2002,

www.admin.ch/ch/f/ff/2002/7658.pdf), dont lentre en vigueur est attendue en 2005 ou 2006, contient en revanche une disposition (art. 102 nCP) instituant une responsabilit pnale de lentreprise. B. Lexercice des droits civils

Contrairement au systme applicable aux personnes physiques (art. 12 et ss CC), on ne distingue pas de degr dans la capacit civile active des personnes morales. Une fois constitue, la personne morale a le plein exercice des droits civils, cest--dire une aptitude intgrale acqurir des droits et des obligations par ses propres actes. Lart. 54 CC prcise en effet que :
Les personnes morales ont lexercice des droits civils ds quelles possdent les organes que la loi et les statuts exigent cet effet .

Lart. 55 CC ajoute que :

1 La volont dune personne morale sexprime par ses organes. Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilit personnelle de leurs auteurs .
3 2

La loi ne dfinit pas ce quest un organe (die Organe, lorgano), elle se borne mentionner cette notion. Comme lexpose la doctrine (Roland RUEDIN, Droit des socits, Berne 1999, p. 130 n 677) : Lorgane fait

225 partie intgrante de la personne morale. Il forme et exprime directement la volont de celle-ci et lengage directement. Il agit de manire indpendante, sans suivre dinstructions, et la porte juridique de ses actes se dtermine selon les rgles du droit des personnes et du droit des socits . Selon la jurisprudence (ATF 124 III 418, consid. p. 420 1b) : la qualit d'organe, au sens de l'art. 55 CC, appartient toute personne physique qui, d'aprs la loi, les statuts ou l'organisation effective de la personne morale, prend part l'laboration de sa volont et jouit en droit ou en fait du pouvoir de dcision correspondant (ATF 122 III 225 ; consid. 4b p. 227, ATF 117 II 570 consid. 3 p. 571); elle ne dpend pas du pouvoir de reprsentation (ATF 105 II 289, consid. 5a p. 292) . Pour chaque type de personne morale, la loi fixe le nombre et le genre dorganes ncessaires (organes lgaux). Dans les corporations, il y a toujours un organe excutif (pour lassociation : la direction, art. 69 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a69.html) et un organe reprsentant les membres de la personne morale (pour lassociation : lassemble gnrale, art. 64 CC, www.admin.ch/ch/f/rs/210/a64.html). Pour les socits commerciales, la loi prvoit en outre un organe de rvision. Les personnes morales ont la facult de prvoir dans leurs statuts ou leur acte de fondation des organes supplmentaires (organes statutaires) et de dlimiter leur champ de comptences, sous rserve des dispositions lgales impratives. Organes lgaux et organes statutaires constituent ce que la doctrine appelle les organes formels dune personne morale, par opposition aux organes matriels qui correspondent aux personnes remplissant effectivement les tches dvolues aux organes. Quand une personne morale est gre normalement, les notions dorgane formel et dorgane matriel se recouvrent. Il peut cependant arriver que les organes formels ne remplissent pas leurs tches. La question se pose alors de savoir qui, matriellement, sont les organes de la personne morale.

226 La jurisprudence a admis la notion dorgane de fait (die faktischen Organe, gli organi di fatto). Non prvu par la loi ou les statuts, lorgane de fait agit comme sil tait un organe de la personne morale : il gre effectivement la personne morale, prend les dcisions du ressort des organes ou participe de manire dterminante la formation de la volont de la personne morale. Ont notamment t qualifis dorganes de fait : le secrtaire dune association (ATF 54 II 142) ou dune socit cooprative (ATF 68 II 289), le chef ingnieur dun consortium de construction (ATF 87 II 188), le directeur dune banque (ATF 117 II 432/JT 1993 I 72) et le rdacteur dun journal (ATF 95 II 481/JT 1971 I 226). Lorgane doit agir dans le cadre du but de la personne morale. Tant quil agit dans cette limite, il engage directement la personne morale. La jurisprudence a tendu la notion de but en disant quelle comprenait aussi les affaires exceptionnelles dans la mesure o elles peuvent contribuer atteindre le but social. Cest--dire toutes celles que le but social nexclut pas nettement (ATF 116 II 320/JT 1991 I 373 ; ATF 111 II 284). La notion dorgane nest pas la mme en droit pnal quen droit civil. En droit pnal, la notion dorgane est plus tendue et comprend toutes les personnes qui ont un pouvoir de dcision propre dans le cadre des activits sociales (ATF 100 IV 38/JT 1975 IV 62). C. La responsabilit des personnes morales

Pour dterminer quel sera le fondement juridique de la responsabilit de la personne morale, il faut tout dabord dterminer en quelle qualit la personne qui a caus un prjudice un tiers a agi. Sil sagit dun organe, la personne morale rpondra en vertu de lart. 55/2 CC

(www.admin.ch/ch/f/rs/210/a55.html). Si la personne est un reprsentant de la personne morale, celle-ci rpondra selon les rgles du CO sur la reprsentation (art. 32 et ss CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a32.html). Enfin, si la personne qui a agi est un auxiliaire de la personne morale (le caissier dune banque par exemple), cette dernire rpondra en vertu des rgles sur la responsabilit de lemployeur (art. 55 CO,

227 www.admin.ch/ch/f/rs/220/a55.html voire, en matire contractuelle, art. 101 CO, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a101.html). Selon lart. 55/2 CO, la personne morale est engage par tous les actes juridiques (en particulier les contrats) de ses organes, pour autant quils aient agi comme tels et non titre purement priv. Si ladministrateur dune personne morale cause un accident de voiture lors dun voyage en famille, la personne morale nest videmment pas responsable car ladministrateur a agi comme un particulier (cf. ATF 68 II 91/JT 1942 I 537). La responsabilit de la personne morale ne suppose pas que lorgane soit autoris la reprsenter (ATF 105 II 289/JT 1980 I 373), par exemple dans lhypothse dun organe collectif (cf. ATF 56 II 183, JT 1931 I 600). Les actes illicites commis par la personne physique agissant comme organe dune personne morale engagent directement la responsabilit civile de la personne morale elle-mme (art. 55/2 CC parlant de tous autres faits ). Dans cette hypothse, le tiers ls peut toutefois aussi agir en rparation de son prjudice contre lorgane lui-mme, en vertu de lart. 55/3 CC. Laction contre lorgane est en revanche impossible sil a simplement viol une obligation contractuelle, sans commettre dacte illicite (cf. ATF 106 II 257, JT 1982 II 106). Quand un organe a commis un acte illicite, la personne morale qui en a rpondu vis--vis du tiers ls peut exercer une action rcursoire contre la personne physique ayant agi comme Cette organe action (art. 55/3 CO, nest

www.admin.ch/ch/f/rs/220/a55.html).

rcursoire

envisageable que pour les actes illicites, mais pas pour les violations dune obligation contractuelle (ATF 63 II 86/JT 1937 I 554 ; ATF 106 II 257/JT 1982 I 106). 5. A. LINDIVIDUALISATION DES PERSONNES MORALES Le nom ou raison sociale

Comme les personnes physiques, les personnes morales doivent avoir un nom, appel aussi raison sociale pour les socits commerciales. Dans les

228 limites gnrales de lordre juridique (licit, bonnes murs), les personnes morales sont libres de choisir leur nom et den changer, sans devoir tablir de justes motifs (exigs en revanche des personnes physiques par lart. 30/2 CC). Les socits commerciales doivent choisir une raison de commerce (art. 944 CO et ss, www.admin.ch/ch/f/rs/220/a944.html). Selon lart. 944/1 CO :
Toute raison de commerce peut contenir, outre les lments essentiels prescrits par la loi, des prcisions sur les personnes y mentionnes, des indications sur la nature de lentreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu quelle soit conforme la vrit, ne puisse induire en erreur et ne lse aucun intrt public .

Le prpos au registre du commerce doit procder certaines vrifications en vertu des art. 44 48 de lOrdonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937 (RS 221.411 ; www.admin.ch/ch/f/rs/221_411/a44.html). Il vrifiera notamment la vracit du contenu de linscription, le fait quelle ne contienne aucun lment pouvant induire le public en erreur ou qui soit contraire un intrt public (art. 38/1 ORC,

www.admin.ch/ch/f/rs/221_411/a38.html). Les art. 28 et 29 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a29.html) protgent aussi bien les personnes morales (cf. ATF 95 II 481, JT 1971 I 226) que les personnes physiques contre les usurpations de leur nom, cest--dire lutilisation abusive du nom par un tiers. Un nom prtant confusion avec le nom pralablement adopt par une autre personne morale ne doit pas tre choisi. A la protection dcoulant des art 28 et 29 CC sajoutent, pour les raisons de commerce, celle des articles 946 (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a946.html) et 951 CO (www.admin.ch/ch/f/rs/220/a951.html) qui consacrent un droit exclusif de les utiliser. B. Le domicile ou sige social

Lart. 56 CC prvoit :
Le domicile des personnes morales est, sauf disposition contraire des statuts, au sige de leur administration .

229 Il sagit dune rgle subsidiaire : le domicile sera fix au sige de ladministration uniquement si les statuts de la personne morale sont muets ce sujet. Comme les personnes physiques, les personnes morales doivent avoir un domicile (principe de la ncessit du domicile) et elles ne peuvent en avoir quun seul (principe de lunit de domicile, ATF 53 I 71/JT 1927 I 367). Lart. 56 CC est complt par lart. 43 ORC qui prvoit :
Lorsquune personne morale na pas de bureau au sige statutaire, linscription doit indiquer chez qui elle a son domicile ce sige. 2 Le prpos ne peut accepter ni titre officiel ni titre priv quune personne morale prenne domicile chez lui .

Les associations nont pas lobligation de fixer leur domicile dans leurs statuts. En revanche, les personnes morales rgies par le Code des obligations doivent le fixer dans leurs statuts. Elles peuvent choisir leur domicile librement et nont pas lobligation de le faire concider avec le lieu central de leur activit conomique. Elles peuvent par exemple choisir de stablir en un endroit pour des motifs fiscaux. Dans les relations internationales toutefois, la dtermination du sige dune personne morale est une question trs importante puisquelle dtermine le droit applicable la personne morale. Le droit suisse (art. 154s LDIP) sest ralli la thorie de lincorporation, disant quune personne morale est soumise au droit du pays dont elle a observ les prescriptions lgales lors de sa cration. Dautres pays appliquent la thorie du sige qui juge dterminant le lieu o la personne morale a choisi son sige administratif. 6. LA FIN DES PERSONNES MORALES

La disparition de la personne morale comporte deux tapes : la dissolution et la liquidation. La dissolution entrane lextinction juridique de la personne morale, tandis que la liquidation comprend lensemble des oprations comptables permettant de rgler la situation patrimoniale de la personne morale. La dissolution nentrane pas systmatiquement la disparition de la personne morale, qui peut renatre sous une autre forme (ex. : fusion de socits anonymes ou dautres socits commerciales et

230 cration dune nouvelle entit juridique ; voir en particulier la Loi fdrale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, du 3 octobre 2003, entre en vigueur le 1er juillet 2004, RS 221.301, www.admin.ch/ch/f/rs/221_301/a1.html). A. Les causes de dissolution

Le Code civil ne contient pas de causes gnrales de dissolution valables pour tous les types de personnes morales. Il faut donc chercher ces causes dans les dispositions lgales propres chaque personne morale. On peut cependant regrouper les causes prvues dans trois grandes catgories : 1) les causes volontaires (le suicide de la personne morale) : la personne morale dcide par son organe comptent de mettre fin son existence juridique, en respectant le cadre prvu dans la loi ou dans les statuts. Lart. 76 CC prvoit par exemple que : Lassociation peut dcider de sa dissolution en tout temps . Il appartient lassemble gnrale de lassociation de prendre la dcision de dissoudre lassociation, selon la procdure prvue par les statuts (majorit simple ou qualifie). Il faut souligner que les fondations ne peuvent formellement pas dcider de mettre fin leur existence sociale, puisque les art. 88 et 89 CC ne prvoient quune dissolution par la loi (lorsque le but de la fondation a cess dtre ralisable, art. 88/1 CC,

www.admin.ch/ch/f/rs/210/a88.html) ou par jugement (lorsque le but est devenu illicite ou contraire aux murs, art. 88/2 CC). Deux fondations peuvent cependant fusionner (art. 78 de la Loi sur la fusion, www.admin.ch/ch/f/rs/221_301/a78.html) si cela favorise le maintien et la ralisation du but des fondations concernes. 2) Les causes lgales (la mort naturelle de la personne morale) : il sagit le plus souvent de labsence (ou du manque) de ressources, tant humaines que matrielles, pour poursuivre le but vis. Il faut cependant examiner de plus prs pour chaque type de personne morale quelles sont les dispositions qui prvoient la dissolution. Sagissant de lassociation, lart. 77 CC prvoit que :

231
Lassociation est dissoute de plein droit lorsquelle est insolvable ou lorsque la direction ne peut plus tre constitue statutairement .

Pour les fondations, lart. 88/1 CC prvoit la dissolution lorsque le but a cess dtre ralisable (ex. : une fondation est constitue pour empcher la Suisse dentrer dans lUnion Europenne : le jour o la Confdration deviendra membre, le but de la fondation ne pourra plus tre atteint). Le lgislateur essaie, dans la mesure du possible, de ne pas procder la dissolution de la personne morale : si la personne morale na plus de gouvernance, lautorit tutlaire peut nommer un curateur charg de la gestion des biens de la personne morale, en vertu de lart. 393 CC (www.admin.ch/ch/f/rs/210/a393.html). 3) Les causes judiciaires (la condamnation mort de la personne morale) : la loi prvoit que la personne morale doit tre dissoute par le juge si certaines conditions sont ralises. Ces conditions concernent principalement le but de la personne morale. Ainsi, pour lassociation, lart. 78 CC prvoit que le juge prononce la dissolution si le but de lassociation est illicite ou contraire aux murs. Le but de lassociation peut tre illicite ab initio puisquil ne peut pas y avoir de contrle de sa lgalit par le prpos au registre du commerce (dans la mesure o lassociation nest en principe pas inscrite au registre du commerce). La mme remarque vaut pour les fondations ecclsiastiques et les fondations de famille. Sagissant des fondations ordinaires, le but ne peut que devenir illicite (art. 88/2 CC) puisquil y a un contrle obligatoire lors de linscription. En cas de dissolution, la personne morale conserve provisoirement la personnalit juridique. La personne morale inscrite au registre du commerce se voit adjoindre les mots en liquidation , et la raison de commerce est modifie en consquence (Ploucs SA devient Ploucs SA en liquidation). Les gestionnaires de la personne morale ne poursuivent plus leur but initial : celui-ci devient la liquidation.

232 Une fois la dissolution opre, la personne morale peut entrer dans la phase de liquidation. B. La liquidation de la personne morale

La liquidation dnoue tous les rapports juridiques crs par la personne morale, tant sur le plan interne (rapports avec et entre les membres) que sur le plan externe (la personne morale peut avoir conclu des contrats de travail, dentreprise, de bail, etc.). Il sagit de procder un rglement comptable global : la personne morale va dans la mesure du possible rgler ses dettes et encaisser ses crances. A la fin de ces oprations, le bilan comptable de la personne morale prsentera un solde qui pourra tre passif ou actif. Si le solde est passif, les cranciers devront supporter le manque, de sorte que leur crance sera rduite. Si le solde est actif, lart. 57 CC prvoit :
1 Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes comptents, la fortune des personnes morales dissoutes est dvolue la corporation publique (Confdration, canton, commune) dont elles relevaient par leur but. La destination primitive des biens sera maintenue dans la mesure du possible. La dvolution au profit dune corporation publique aura lieu, nonobstant toute autre disposition, si la personne est dissoute judiciairement parce que son but tait illicite ou contraire aux murs .
3 2

La personne morale a donc la possibilit de dterminer dans ses statuts ou par dcision de lorgane comptent quelle sera la destination du solde actif aprs liquidation (art. 57/1 CC). A dfaut, le solde actif sera dvolu la corporation publique dont la personne morale relevait compte tenu de son but et de son rayon daction. Les biens qui choient une corporation publique doivent si possible tre utiliss conformment leur destination initiale (art. 57/2 CC), qui ressort du but de la personne morale. Cette rgle ne concerne en revanche pas la personne morale elle-mme (ATF 53 II 1, JT 1927 I 266). La dvolution une collectivit publique est en revanche automatique et imprative quand une personne morale a t dissoute parce quelle

233 poursuivait un but illicite ou contraire aux murs (art. 57/3 CC). Dans ce cas, il va de soi que lart. 57/2 CC ne sapplique pas ! Une fois la liquidation opre, la personne morale inscrite au registre du commerce est radie.

TITRE I INTRODUCTION GENERALE .............................................. 2 Chapitre 1 La personne et le droit.................................................................. 2 1. Quelques notions de base......................................................................... 2 2. La notion juridique de personne .............................................................. 2 A. Personnes physiques et personnes morales........................................ 3 3. Les sources............................................................................................... 4 A. Le Code civil...................................................................................... 4 B. Les lois spciales................................................................................ 5 C. La jurisprudence................................................................................. 6 4. Brve perspective historique.................................................................... 6 TITRE II LES PERSONNES PHYSIQUES............................................. 9 Chapitre 1 Le dbut et la fin de la personnalit ............................................. 9 1. Le dbut de la personnalit ...................................................................... 9 A. La naissance ....................................................................................... 9 B. Le statut de lenfant conu............................................................... 10 2. La fin de la personnalit......................................................................... 12 A. La fin normale : la mort ................................................................... 12 B. La fin exceptionnelle : la dclaration dabsence.............................. 14 C. Le statut du cadavre ......................................................................... 15

Chapitre 2 Ltat civil de la personne.......................................................... 16 1. Le nom ................................................................................................... 16 A. Notion .............................................................................................. 16 B. Lacquisition du nom ....................................................................... 18 a)Le nom de famille ...................................................................... 18 b)Le prnom.................................................................................. 21 C. Le changement de nom .................................................................... 22 a)Motifs en relation avec le nom lui-mme .................................. 23 b)Motifs lis linadquation entre le nom et la situation sociale 23 2. Le rattachement une communaut familiale ....................................... 24 A. La parent......................................................................................... 25 B. Lalliance ......................................................................................... 26 3. Le rattachement une collectivit politique .......................................... 27 A. Lacquisition du droit de cit ........................................................... 28 a)Acquisition de par la loi............................................................. 28 b)Acquisition de lorigine et de la nationalit par dcision .......... 29 B. La perte du droit de cit ................................................................... 31 a)Perte de la nationalit de par la loi............................................. 31 b)Perte de la nationalit suisse par une dcision de lautorit ...... 32 4. Le domicile ............................................................................................ 32 A. Notion .............................................................................................. 32 B. Le domicile volontaire ..................................................................... 34 C. Les domiciles lgaux........................................................................ 35 a)Les domiciles drivs................................................................. 35 b)Les domiciles subsidiaires ou fictifs .................................... 37 5. Lenregistrement de ltat civil de la personne...................................... 38 A. Lorganisation de ltat civil............................................................ 38

235 B. Les inscriptions dans les registres.................................................... 40 a)Les principaux vnements enregistrs ..................................... 41 b)La procdure denregistrement.................................................. 43 c)Les modifications....................................................................... 44 C. La responsabilit du canton ............................................................. 45

Chapitre 3 La capacit civile ....................................................................... 47 1. La notion de capacit civile ................................................................... 47 A. Dfinition et composantes................................................................ 47 B. Capacit et pouvoir de disposer ....................................................... 47 C. Reprsentation lgale et reprsentation prive ................................ 49 D. Droits patrimoniaux et droits strictement personnels ...................... 49 2. La jouissance des droits civils................................................................ 51 A. Notion .............................................................................................. 51 B. Limites la jouissance des droits civils........................................... 52 3. Lexercice des droits civils .................................................................... 53 A. Notion .............................................................................................. 53 B. La pleine capacit civile................................................................... 54 a)Les conditions ............................................................................ 54 b)Les effets.................................................................................... 57 C. La capacit restreinte ....................................................................... 58 a)Les personnes maries et les partenaires enregistrs ................. 58 b)Les personnes sous conseil lgal ............................................... 59 D. Lincapacit restreinte (ou la capacit partielle).............................. 59 a)La signification de principe ....................................................... 59 b)Les exceptions ........................................................................... 63 E. Lincapacit totale............................................................................ 68 a)La signification de principe ....................................................... 68 b)Les exceptions ........................................................................... 71 F. Mesures tutlaires et capacit civile ................................................ 73 a)Linterdiction ............................................................................. 73 b)Le conseil lgal.......................................................................... 73 c)La curatelle ................................................................................ 74 d)La privation de libert des fins dassistance ........................... 75

Chapitre 4 La protection gnrale de la personnalit .................................. 76 1. Les droits de la personnalit .................................................................. 76 A. Protection constitutionnelle, pnale et civile ................................... 76 B. Les caractristiques des droits de la personnalit (au sens civil)..... 78 a)Des droits strictement personnels .............................................. 78 b)Des droits absolus...................................................................... 79 c)Des droits inalinables ............................................................... 79 d)Le caractre extra-patrimonial................................................... 81 2. Les biens de la personnalit protgs..................................................... 81 A. La personnalit physique ................................................................. 82 a)La vie ............................................................................................. b)Lintgrit corporelle................................................................. 82

82

236 c)La libert de mouvement ........................................................... 83 d)La libert sexuelle...................................................................... 83 e)La disposition du sort de son cadavre........................................ 83 B. La personnalit affective.................................................................. 84 a)Les relations avec les proches.................................................... 84 b)La pit filiale............................................................................ 84 c)Le respect de la vie affective ..................................................... 85 C. La personnalit sociale..................................................................... 86 a)Le nom ....................................................................................... 86 b)Lhonneur .................................................................................. 87 c)La sphre prive......................................................................... 88 D. La personnalit conomique ............................................................ 90 3. La protection contre les engagements excessifs .................................... 91 A. Le sens de la protection.................................................................... 91 B. La notion dengagement excessif..................................................... 92 C. Le contenu de la protection.............................................................. 94 4. La protection contre les atteintes de tiers............................................... 95 A. La notion datteinte .......................................................................... 95 a)Dfinition positive ..................................................................... 95 b)Distinction entre atteinte et prjudice........................................ 96 B. Lillicit de principe de latteinte................................................... 97 C. Les motifs justificatifs...................................................................... 97 a)Notion ........................................................................................ 97 b)Le consentement ........................................................................ 98 c)Lintrt prpondrant ............................................................. 100 d)La loi.............................................................................................. D. Les voies de droit ........................................................................... 102 a)Les actions dfensives ............................................................. 102 b)Les actions rparatrices ........................................................... 109 c)Les mesures provisionnelles .................................................... 118

101

Chapitre 5 Questions spciales de protection de la personnalit............... 124 1. Le droit de rponse............................................................................... 124 A. Notion et origine ............................................................................ 124 B. Les conditions du droit de rponse ................................................ 125 C. Les modalits de diffusion de la rponse....................................... 127 D. La procdure .................................................................................. 131 2. La protection des donnes personnelles............................................... 135 A. Les sources lgislatives de la protection des donnes ................... 135 B. Les principes essentiels de traitement des donnes ....................... 136 a)Le principe de finalit .............................................................. 136 b)Le principe de la proportionnalit ........................................... 137 c)La qualit et la scurit des donnes........................................ 137 C. Les traitements de donnes portant atteinte la personnalit........ 138 a)Les diverses hypothses........................................................... 138 b)Les motifs justificatifs ............................................................. 140 D. Laccs ses propres donnes personnelles .................................. 143 a)Les registres de fichiers ........................................................... 143 b)Le droit daccs ....................................................................... 144

237 E. Les voies de droit ........................................................................... 146

TITRE III

DE LA TUTELLE A LA PROTECTION DE LA PERSONNE ................................................................. 148 Chapitre 1 Les structures du droit de la tutelle .......................................... 148 1. Introduction.......................................................................................... 148 A. Notion et buts du droit de la tutelle................................................ 148 a)Lventail des mesures tutlaires pour les adultes................... 148 b)Lventail des mesures de protection de lenfant .................... 149 c)Les buts de lintervention tutlaire .......................................... 150 B. Les grands principes du droit de la tutelle ..................................... 151 a)La proportionnalit .................................................................. 151 b)La subsidiarit.......................................................................... 152 c)La complmentarit ................................................................. 153 2. Quelques donnes sociologiques ......................................................... 153 a)Les mesures tutlaires pour les adultes.................................... 153 b)Les mesures de protection de lenfant ..................................... 153 3. Les organes de la tutelle....................................................................... 154 A. Les mandataires tutlaires.............................................................. 154 a)La liste des mandataires tutlaires ........................................... 154 b)Le choix du mandataire tutlaire ............................................. 154 c)Les comptences des mandataires tutlaires............................ 156 B. Lautorit tutlaire ......................................................................... 157 a)Nature et composition de lautorit tutlaire ........................... 157 b)Comptences de lautorit tutlaire ......................................... 157 C. Lautorit tutlaire de surveillance ................................................ 159 a)Nature et composition de lautorit tutlaire de surveillance .. 159 b)Comptences de lautorit tutlaire de surveillance ................ 160 D. La responsabilit des organes de la tutelle..................................... 161 a)La responsabilit ordinaire....................................................... 161 b)La responsabilit extraordinaire .............................................. 165

Chapitre 2 Les mesures tutlaires .............................................................. 166 1. Linterdiction ....................................................................................... 166 A. Les conditions de linterdiction ..................................................... 166 B. Les effets de linterdiction ............................................................. 171 C. La procdure dinterdiction............................................................ 172 2. Le conseil lgal .................................................................................... 176 A. Les conditions dinstauration du conseil lgal............................... 176 B. Les effets du conseil lgal.............................................................. 177 a)Le conseil lgal cooprant ....................................................... 177 b)Le conseil lgal grant............................................................. 178 c)Le conseil lgal combin ......................................................... 179 C. Particularits de procdure............................................................. 179 3. La curatelle........................................................................................... 180 A. Les conditions dinstauration dune curatelle ................................ 180 a)La curatelle de reprsentation .................................................. 180

238 b)La curatelle de gestion de biens............................................... 182 c)La curatelle volontaire ............................................................. 183 B. Les effets de la curatelle ................................................................ 184 C. Particularits de procdure............................................................. 184 4. Les mesures de protection de lenfant ................................................. 185 A. Lassistance ducative ................................................................... 186 B. Les curatelles ................................................................................. 187 a)La curatelle ducative .............................................................. 187 b)La curatelle de paternit .......................................................... 188 C. Le retrait du droit de garde............................................................. 189 D. Le retrait de lautorit parentale..................................................... 191 C. La procdure .................................................................................. 193 a)Gnralits ............................................................................... 193 b)Le for ....................................................................................... 194 c)La comptence matrielle (en dehors du divorce) ................... 194 d)La comptence matrielle dans le cadre de procdures matrimoniales.............................................................................. 195 e)Les voies de recours................................................................. 197

Chapitre 3 La privation de libert des fins dassistance (PLAFA) ......... 199 1. Introduction.......................................................................................... 199 A. Notion et buts................................................................................. 199 B. Rappel historique ........................................................................... 200 a)Linternement administratif de droit cantonal ......................... 200 b)La Convention europenne des droits de lhomme ................. 200 c)La rforme du Code civil ......................................................... 201 C. Quelques donnes sociologiques ................................................... 201 2. Les conditions matrielles de la PLAFA ............................................. 201 A. Une cause ....................................................................................... 202 B. Un besoin dassistance................................................................... 204 C. Un tablissement appropri............................................................ 205 3. La procdure de PLaFA ....................................................................... 206 A. Les autorits comptentes .............................................................. 206 a)La comptence ordinaire de lautorit de tutelle ..................... 206 b)Les offices appropris.............................................................. 206 B. Les garanties de procdure............................................................. 208 a)Le contrle judiciaire ............................................................... 208 b)Les autres garanties de procdure............................................ 208 4. Lassistance thrapeutique conscutive la PLAFA........................... 211 A. La base lgale................................................................................. 211 a)La jurisprudence sur larticle 397a du Code civil.................... 211 b)Les bases lgales de droit cantonal.......................................... 211 B. Les garanties de procdure............................................................. 212 5. La responsabilit dans le cadre de la PLAFA ...................................... 212 A. Pour une privation illgale de libert ............................................. 212 B. Pour un traitement forc................................................................. 214 TITRE IV LES PERSONNES MORALES.......................................... 215 Chapitre 1 Thorie gnrale des personnes morales.................................. 215

239 1. Rappel : la notion de personne morale................................................. 215 2. Typologie des personnes morales ........................................................ 217 A. Les corporations............................................................................. 219 B. Les tablissements ......................................................................... 220 3. Lacquisition de la personnalit ........................................................... 220 A. Le principe : linscription au registre du commerce ...................... 220 B. Lexception : la libre formation ..................................................... 222 4. La capacit civile des personnes morales ............................................ 223 A. La jouissance des droits civils........................................................ 223 B. Lexercice des droits civils ............................................................ 224 C. La responsabilit des personnes morales ....................................... 226 5. Lindividualisation des personnes morales.......................................... 227 A. Le nom ou raison sociale ............................................................... 227 B. Le domicile ou sige social............................................................ 228 6. La fin des personnes morales............................................................... 229 A. Les causes de dissolution ............................................................... 230 B. La liquidation de la personne morale............................................. 232