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CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

9 Indice.

EL HOMBRE: Individuo, Persona y Personalidad.

EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
COMUNIDAD Y SOCIEDAD.
LA NACIÓN.
SOCIEDAD POLÍTICA.
BIEN COMÚN.
EL ESTADO.
EL PUEBLO.
SOBERANÍA.
REPÚBLICA Y DEMOCRACIA.
DERECHO Y LEY.
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.
DERECHO, JUSTICIA Y LEY.
LAS CAUSAS DEL DERECHO.
LA JUSTICIA.
LA LEY.
EL BIEN COMÚN.

• Para entender el lenguaje de la Constitución, y de la disciplina científica que la estudia, es

necesario conocer el significado que tienen ciertos términos o conceptos básicos; como
hombre, individuo, persona, personalidad; comunidad, sociedad, nación, estado, soberanía;
república y democracia; derecho, ley y constitución; que en el estudio del Derecho
Constitucional se dan por conocidos, pero que en realidad para saber su significado hay que
apelar a la filosofía política, ciencia que estudia las causas primeras, a diferencia de las
demás, como la ciencia jurídica, que indagan sólo por las causas segundas.

EL HOMBRE: Individuo, Persona y Personalidad

• El hombre como realidad material y espiritual, como unidad sustancial de espíritu y

materia, es al mismo tiempo individuo, persona y personalidad.

Cuando nos referimos al ser humano usamos indistintamente las expresiones: individuo,
persona y personalidad, pero en realidad tienen un sentido distinto.

Es individuo por ser único, singular y diferente a los demás seres de la creación, sean estos
animales (racionales o no), vegetales o minerales. La individuación “es lo que hace que una
cosa de la misma naturaleza que otra difiera de esta otra en el seno de una misma especie
y de un mismo género”, como decía Santo Tomás de Aquino. Agrega Jacques Maritain [1]
es “lo que hace que una cosa difiera de otra cuya naturaleza comparte”. Está asociada a las
ideas de división, oposición, limitación, diferenciación, separación, cantidad y espacialidad.
Alude, como continúa expresando Maritain, a la “indigencia ontológica esencial de todo lo
que es creado y especialmente a lo que es material (...). La materia es la raíz ontológica
primera de la individuación.”

Es persona porque siendo inteligente y libre subsiste y se mantiene en su existencia como

un todo independiente, en el gran todo del universo y frente al Todo trascendente que es
Dios. Se refiere al ser, no a la materia, por ello alude a la subjetividad, a la interioridad y a
su dignidad. Es lo que le permite superar el mundo material, rectificarse, desprenderse de
las subjetividades de la sensibilidad, descubrir motivos superiores, “amar libremente a Dios
o libremente resistirle”, como dice Maritain. “La dignidad personal es el bien más precioso
que el hombre posee”, como bien indica Francisco Eduardo Cerro [2]. El hombre representa
su papel en el mundo por eso usamos el término “persona”, que viene del griego
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“prosopon”, que significa “máscara”, la que usaban los actores en las comedias y tragedias
griegas.

La persona, según Maritain, es “espíritu en condición carnal”, siguiendo esta frecuencia: “1)
Soy espíritu porque estoy dotado de conciencia; 2) comprendo y pienso, porque estoy
dotado de razón; 3) quiero porque tengo voluntad; 4) elijo porque dispongo de libertad; 5)
soy responsable, porque la libertad me dota de responsabilidad; 6) me realizo y me supero,
porque a ello me conduce el ejercicio de mi libertad; 7) tengo una vocación la de realizarme
y buscar mi perfección.”

Lo de la personalidad, como decía Alfredo Fragueiro, viene de aplicar al concepto de

persona la distinción potencia y acto. Maritain dice que la primera es “la capacidad pasiva
de ser y de recibir una determinación” y el acto, es “la perfección y la eficacia de ser”. Es la
diferencia entre el acto de existir, la personalidad desarrollada por cada hombre, y la
potencia que es su esencia. Todos los hombres son concebidos y nacen iguales en dignidad,
por lo que son potencialmente, pero en cuanto desarrollan sus calidades, son diferentes, lo
que obliga a decir que la igualdad es entre los iguales en iguales circunstancias.

Son bienes esenciales del hombre, entonces, la libertad, que reside en su espíritu, y que lo
caracteriza como persona; la vida, que es atributo de su cuerpo, en cuanto individuo; y el
trabajo que emana del desarrollo, espiritual y material, de su personalidad.

Para Aristóteles el hombre además de animal racional es un animal político, que necesita
más de los demás hombres, de la sociedad, que otros seres de la creación. En esta
sociabilidad, en este relacionamiento con los demás hombres, es donde entran a
confrontarse estos bienes esenciales y surge la necesidad de compatibilizar lo que le
corresponde a cada hombre según su dignidad y el desarrollo de sus personalidades.

Individuo

• Jacques Maritain nos dice que "Para Santo Tomás, --la individualidad, o más
exactamente, la individuación, es lo que hace que una cosa de la misma naturaleza que otra
difiera de esta otra en el seno de una misma especie y de un mismo género, es lo que hace
que una cosa difiera de otra cuya naturaleza comparte" ("Para una filosofía de la persona
humana" pág. 148 Club de Lectores 1984).
• "Santo Tomás nos dice que el principio de individuación, la raíz primera de las
diferenciaciones individuales en el mundo de los cuerpos, es la materia, la materia en
cuanto exige de suyo multiplicidad de posiciones en el espacio o que obliga a las
substancias que ella contribuye a constituir a encerrarse en ciertas cantidad o espacialidad"
(O.c. 150)
• "Para el hombre, como para los otros seres corporales, la materia es la raíz ontológica
primera de la individualidad. Tal es la doctrina de Santo Tomás de Aquino" (O.c. 152 y
153).
• "Cada ser humano...es un individuo al igual que el animal, la planta o el átomo; es
fragmento de una especie, parte de este universo (...)" (O.c.162).

Persona

• El hombre además de individuo es también "persona, es decir, un universo de

naturaleza espiritual, dotado de libre arbitrio y, por ende, un todo independiente frente al
mundo. Ni la naturaleza ni el Estado pueden hacer mella en el sin su permiso, y Dios
mismo, que está y opera en él desde adentro, opera de un modo especial, con una
delicadeza exquisita que muestra el caso que de él hace. Dios respeta su libertad (...)"
(O.c.162).

• El hombre, si quiere, puede representar su papel en el mundo; es una persona. Pues,

según Boecio, en su acepción primera, persona significa "máscara", la máscara que usaban
los actores en las comedias y tragedias antiguas" (O.c.160).
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Personalidad

• Si se aplica al concepto de persona la distinción entre potencia potencia -

"capacidad pasiva de ser y de recibir una determinación"- y acto- "es la perfección y la
eficacia del ser"- vemos que se puede, con Alfredo Fragueiro, distinguir, a su vez, la
persona de la personalidad. La primera es, por lo que todos los seres humanos como
persona desde la concepción son iguales en dignidad ante Dios y ante la ley. Pero cuando
desarrollan o actualizan sus potencialidades, espirituales y materiales, se constituyen en
realidades diferentes y como tales tienen un papel y un lugar diferente en la sociedad y por
tanto merecen un tratamiento desde el derecho también diferente.

El HOMBRE y la SOCIEDAD

• “Las sociedades animales son sociedades de individuos, y no se les llama sociedades sino
metafóricamente. La sociedad propiamente dicha, la sociedad humana, es una sociedad de
persona; si un ciudad es digna de este nombre lo es por ser una sociedad de personas
humanas” (O.c. 169).

COMUNIDAD Y SOCIEDAD

Dice Maritain que: "Tanto comunidad como sociedad son dos realidades ético-sociales y
auténticamente humanas, no solo biológicas. Pero una comunidad es algo más que la obra
de la naturaleza estrechamente relacionada con lo biológico; y una sociedad es algo más
que una obra de la razón y, por consiguiente, muy relacionada con las propiedades
intelectuales y espirituales del hombre (...) ("El hombre y el Estado" pág. 14, G. Kraft Ltda.)

"En las relaciones sociales siempre hay un objeto, sea material o espiritual, en torno al cual
se entreteje el trato entre los seres humanos. En la comunidad, como ha dicho
acertadamente J.T. Délos, el objeto es un hecho que precede las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas y que actúa independientemente de ellas para crear una
psiquis común inconsciente, sentimientos y estados psicológicos comunes y costumbres
comunes. Pero en una sociedad el objeto es una tarea a realizar o un fin que alcanzar el
cual depende de las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas, estando
precedido por la actividad -sea decisión, o al menos consentimiento- de la razón de los
individuos: así, en el caso de la sociedad el objetivo y el elemento racional en la vida social
emerge explícitamente y asume su función directriz. Una empresa comercial, un sindicato
obrero, una asociación científica son tan sociedades como el cuerpo político. Los grupos
regionales, étnicos y lingüísticos y las clases sociales con comunidades. La tribu, el clan, son
comunidades que allanan el camino para el advenimiento de la sociedad política. La
comunidad es un producto del instituto y la herencia en circunstancias dadas y armazones
históricos determinados, la sociedad es una resultante de la razón y de la fuerza moral (lo
que los antiguos llamaban "virtud")."
"En la comunidad, las relaciones sociales proceden de ciertas situaciones y ambientes
históricos: las normas colectivas de la conciencia personal y el hombre aparece como un
producto del grupo social. En la sociedad, la conciencia personal mantiene la prioridad, el
grupo social está modelado por los hombres y las relaciones sociales derivan de una
iniciativa dada, de una idea dada, así como de la voluntaria determinación de las personas."
"Incluso en las sociedades naturales, como la familiar o la política- o sea, en las sociedades
imperativas y espontáneamente modeladas en bruto por la naturaleza- la sociedad brota
finalmente en la libertad humana." (o.c. pág. 1).

"Una sociedad siempre da vida a comunidades y sentimientos comunales en su seno o en su

derredor. Pero jamás puede convertirse en sociedad una comunidad, aún cuando puede ser
el suelo abonado del cual brote, a través de la razón, alguna organización societaria." (O.c.
pág.17)

LA NACIÓN
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• (...) la nación es una comunidad y no una sociedad. La nación es una de las comunidades
más importantes, y quizás la más compleja que haya sido engendrada por la vida civilizada
(...)"

• "La palabra nación se origina del latín “nasci”, o sea de la noción de nacimiento; no
obstante, la nación no es algo biológico, como la raza. Es algo ético-social: una comunidad
humana basada en el hecho del nacimiento y el linaje, con todas las connotaciones morales
de ambos términos: nacimiento a la vida de la razón y las actividades de la civilización,
linaje en las tradiciones familiares, formación social y jurídica, herencia cultural, conceptos y
maneras comunes, recuerdos históricos, sufrimientos, aspiraciones, esperanzas, prejuicios y
resentimientos comunes(...)Una Nación es una comunidad de gentes que advierte cómo la
historia las ha hecho, que valoran su pasado y que ser aman a sí mismas tal cual saben o se
imaginan ser, con una especie de inevitable introversión.

• "La nación tiene, o tenía, un suelo, una tierra, lo cual no implica, como en el caso del
estado, una zona territorial de poder y administración, sino un complejo de vida, trabajo,
dolor y ensueños. La nación tiene un lenguaje, aunque en modo alguno los grupos
lingüísticos hayan de coincidir siempre con los nacionales. La nación prospera sobre las
instituciones cuya creación, no obstante, depende más de la mente y de la persona
humanas, o de la familia, o de los grupos particulares de la sociedad, o del cuerpo político,
que de la nación misma. La nación tiene derechos, que no son más que los de las personas
a participar en los valores humanos peculiares de una herencia nacional. La nación tiene
vocación histórica, que no es sino su propia vocación (...), pero que es sólo una
particularización histórica y contingente de la vocación del hombre hacia el desarrollo y
manifestación de sus diversas potencialidades."

• "(...) A semejanza de cualquier otro comunidad, la nación en "acéfala", tiene sus élites y
centros de influencia, mas no jefe ni autoridad gobernante; estructuras, pero no formas
racionales ni organizaciones jurídicas; pasiones y sueños, pero no un bien común;
solidaridad entre sus miembros, fidelidad y honor, aunque no amistad cívica (...) el grupo
nacional no puede transformarse por sí en una sociedad política (...)."(O.c. pág. 18 y 19)

• "Cuando se ha formado una sociedad política, y en especial cuando tiene una experiencia
de siglos en el fortalecimiento de una genuina amistad cívica, da origen, de un modo natural
y en su propio seno, a una comunidad nacional de un grado superior" (O.c. pág. 21)

SOCIEDAD POLÍTICA

• "En oposición a la nación, tanto el cuerpo político como el estado pertenecen al orden de
sociedad, incluso sociedad en su forma más elevada o "perfecta". En nuestro tiempos, los
dos términos se utilizan como sinónimos, y el segundo tiende a invalidar al primero."

• El cuerpo político o la sociedad política es el todo. El estado es una parte -la más
sobresaliente- de ese todo.
"La sociedad política, impuesta por naturaleza y lograda por razón, es la más perfecta de las
sociedades temporales. Es una realidad humana concreta y total que tiende a un bien
humano concreto y total: el bien común (...). La Justicia es una condición primordial para la
existencia del cuerpo político, pero la Amistad es su expresión vital. La Amistad tiende hacia
una comunión realmente humana y libremente obtenida." (O.c. Pág. 23).

BIEN COMÚN

• "El bien común no es sólo la colección de artículos y servicios públicos que presuponen la
organización de una vida comunal, sino también unas condiciones fiscales saneadas, un
aparato militar fuerte, un cuerpo de leyes justas, buenas aduanas e instituciones prudentes,
todo lo cual lo organiza la sociedad política dentro de su propia estructura, y así mismo la
herencia de los grandes recuerdos históricos, sus símbolos y glorias, las tradiciones vivas y
los tesoros culturales. El bien común incluye igualmente la integración sociológica de la
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conciencia cívica total, las virtudes políticas, el sentido del derecho, la libertad de todas las
actividades, la prosperidad material y el esplendor espiritual, la sabiduría hereditaria que
opera inconscientemente, la rectitud moral, la justicia, la amistad, la felicidad, la virtud y el
heroísmo en la vidas individuales de los miembros del cuerpo político." (O.c. pág. 25).

EL ESTADO

• "(...) el cuerpo político difiere del estado. Éste es sólo aquella parte del cuerpo político
especialmente interesada en el mantenimiento de la ley, el fomento del bienestar común y
del orden público, así como la administración de los asuntos públicos. El estado se
especializa en los intereses del todo. No es un hombre ni un conjunto de hombres; es un
haz de instituciones combinadas que forman una máquina situada en la cima: este tipo de
obra de arte ha sido construida por el hombre y utilizada cerebros y energías humanas y no
es sino hombre, pero constituye una encarnación suprema de la razón, una superestructura
impersonal y perviviente (...)."

• "(...) es estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coerción,

integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar públicos, un
instrumento al servicio del hombre. Poner el hombre al servicio de ese instrumento es
perversión política. El ser humano como individuo es para el cuerpo político, y el cuerpo
político es para el ser humano como persona. Pero en modo alguno el hombre es para el
estado, sino el estado para el hombre." (O.c. pág. 26).

• Desde una posición diametralmente opuesta Benito Mussolini, líder del fascismo -uno de
los totalitarismos del siglo XX- decía: "Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada
contra el Estado"

EL PUEBLO

• (...) el pueblo no es soberano en el genuino sentido de la palabra. Porque en puridad la

noción de soberanía dice de poder e independencia que están supremamente separados por
encima del todo regido por el soberano. Y resulta evidente que el poder y la independencia
del pueblo no se hallan supremamente separados por encima de las gentes mismas. Del
pueblo, así como del cuerpo político, tenemos que decir que no son soberanos, sino que
tienen un derecho natural a la plena autonomía o a gobernarse por sí y a sí."
• "El pueblo ejercita ese derecho cuando establece una constitución, escrita o no, del cuerpo
político; o cuando un pequeño grupo político se reúne para aprobar una ley o tomar una
decisión; o cuando elige a sus representantes. Pero este derecho siempre permanece con él.
Es en virtud del mismo por lo que fiscaliza al estado y a sus funcionarios administrativos."
(O.c. pág. 39).

• "(...) pueblo es la multitud de personas que, unidas bajo leyes justas, por la mutua
amistad, y para el bien común de sus humanas existencias, constituyen una sociedad
política o un cuerpo político."

SOBERANÍA

• “Ningún concepto ha suscitado tanta controversia y opiniones contradictorias, ni ha

envuelto a los juristas y teóricos políticos del siglo XIX en un laberinto tan desesperante
como el de soberanía.” (O.c. pág.43).

• “ (...) la filosofía política debe desembarazarse tanto del concepto como de la palabra
soberanía (...) tal concepto es intrínsecamente erróneo y estás destinado a confundirnos si
lo mantenemos y lo seguimos utilizándolo.” (O.c.pág. 44).

• (...) En la esfera espiritual hay un concepto válido de soberanía. Dios, el Todo separado,
es soberano sobre toda la creación (...)”. (O.c. pág.65).

• "Soberanía significa independencia y poder que son separadamente y trascendentalmente

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supremos y que los ejerce el cuerpo político desde arriba: porque constituye un derecho
natural e inalienable perteneciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el
cual es superior al todo constituido por el cuerpo político o pueblo, y que,
consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cualidad así definida no
pertenece al estado. Adscrita a él, lo vicia. A este respecto hemos de considerar
especialmente tres implicaciones de soberanía:

1. Con relación a la soberanía externa, el estado soberano -cada estado

soberano- está por derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de una
independencia absoluta con respecto a la misma. Como consecuencia no es posible concebir
ninguna ley internacional capaz de obligar a los estados de un modo consistente. Además,
esta independencia absoluta es inalienable (irrenunciable), porque en virtud de su misma
noción el estado soberano es una entidad monádica que no puede cesar de ser soberana sin
cesar de ser un estado (...)".

2. En cuanto a la soberanía interna, el estado soberano dispone de un poder

que -en lugar de ser relativamente supremo, porque en definitiva algo debe hallarse en la
cumbre para decidir sin apelación- es un poder absolutamente supremo, como es inevitable
en un todo monádico superpuesto al cuerpo político o absorbiéndolo. Y este poder absoluto
del estado soberano sobre el cuerpo político, o el pueblo, es de lo más discutible, ya que el
estado se toma erróneamente por el cuerpo político mismo o por la personificación del
propio pueblo ¿acaso los individuos que lo integran no se obedecen a sí mismos al obedecer
al estado? (...)".

3. "Dispone de un poder supremo ejercido sin responsabilidad. ¿Cómo podría

concebirse esta noción de la no responsabilidad del soberano si no se refiriese a algo
supremo separadamente y trascendentemente? Como observa Robert Lansing, "el poder de
hacer todas las cosas sin responsabilidad" es coincidente con la Soberanía de Dios. En
cuanto a la soberanía humana, "podría definirse como el poder, en la medida de lo humano,
de hacer todas las cosas en la tierra sin responsabilidad (...). (O.c. pág. 66 y 67)".

• Pero si el estado es responsable y está sujeto a supervisión, ¿cómo puede ser soberano?
¿Cuál podría ser el concepto de una soberanía sujeta a fiscalización y responsable? En pocas
palabras: está claro que el estado no es soberano."

• Ni tampoco lo es el pueblo, como ya hemos visto. Ni tampoco éste ejerce un poder sin
responsabilidad.

• Los dos conceptos de soberanía y absolutismo fueron forjados juntos sobre el mismo
yunque. Los dos deben ser pulverizados juntos." (O.c. pág.68).

REPÚBLICA Y DEMOCRACIA

• "República viene de la expresión latina, res que significa cosa, y publicus que significa
público. En Roma antigua se adoptó la República, que era una forma de gobierno popular.
Primero participaban sólo los patricios (aristócratas) y luego se sumaron los plebeyos. Si
bien Roma se extendió a lo que hoy es Italia y Europa, pero las asambleas en el Foro eran
en Roma.)
• El primero en usar la palabra democracia es Herodoto y significa literalmente del griego,
poder (kratos) del pueblo (demos). Atenas en 507 antes de Cristo adoptó un sistema de
gobierno popular que duró dos siglos. A veces los aristócratas usaban el término democracia
como desprecio a la gente común. Había una asamblea que elegía algunos cargos, como los
generales, en la que participaban todos los ciudadanos. El principal método de selección era
el sorteo. Otras ciudades griegas siguieron su ejemplo.

• Como indica Giovanni Sartori en "Elementos de teoría política": "(...) desde el siglo III a.
de JC hasta el siglo XIX la "democracia" ha sufrido un largo eclipse. La experiencia de las
democracias antiguas fue relativamente breve y tuvo un recorrido degenerativo. Aristóteles
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clasificó a la democracia entre las formas malas de gobierno y la palabra democracia se

convirtió durante dos mil años en una palabra negativa, derogatoria. Durante milenios el
régimen político óptimo se denominó "república" y no democracia. Kant repite una opinión
común cuando escribía en 1795, que la democracia "es necesariamente un despotismo"; y
los padres constituyentes de los Estados Unidos eran de la misma opinión. En el Federalista
se habla siempre de "república representativa", y nunca de democracia (salvo para
condenarla). Incluso en la Revolución Francesa se refiere al ideal republicano, y sólo
Robespierre, en 1794, utilizó "democracia" en sentido elogioso, asegurando así la mala
reputación de la palabra durante otro medio siglo. ¿Cómo es que de un plumazo, a partir de
la mitad del siglo XIX en adelante, la palabra adquiere un nuevo auge y poco a poco
adquiere un significado elogioso? La respuesta - veremos- es que la democracia de los
modernos, la democracia que practicamos hoy, ya no es la de los antiguos.".

• " (...) En primer lugar, la democracia es un principio de legitimidad. En segundo lugar, la

democracia es un sistema político llamado a resolver problemas de ejercicio (no únicamente
de titularidad del poder). En tercer lugar, la democracia es un ideal." (pág. 27 Alianza
Universitaria Textos 1992).

"(...) La legitimidad democrática postula que el poder deriva del demos, del pueblo, es
decir, que se basa sobre el consenso "verificado" (no presunto) de los ciudadanos. La
democracia no acepta auto-investiduras, ni tampoco acepta que el poder derive de la fuerza
(...)" (Oc. Pág. 27 y 28).

• “(...) la democracia es ante todo y por encima de todo un ideal. En gran medida esto es la
democracia como autogobierno, como gobierno del pueblo en primera persona sobre sí
mismo. Así es la democracia igualitaria, es decir, reducida a un ideal generalizado de
progresiva mayor igualdad (...) (O.c. pág. 28).

DERECHO Y LEY

• Si partimos del concepto clásico del derecho y escarbamos en la etimología de la palabra

no encontramos que significativa "lo recto" o "directo", si le aplicamos al concepto las
causas de ser tenemos que: entre las intrínsecas, o constitutiva, tenemos la material, que
en este caso son las relaciones de alteridad humanas, y la formal, la virtud de la justicia.
Las extrínsecas, referidas al movimiento que significa el paso de la potencia al acto,
tenemos la causa eficiente: que es la ley, la ejemplar que es el orden moral y la final que es
el bien común. De estas distinciones formulada por Alfredo Fragueiro en "De las causas del
derecho Ensayo metafísico" (Editorial Assandri 1949), se podría definir al derecho como la
relación justa que tiene su origen en la ley de naturaleza ética y dirigida al bien común. No
permitimos decir que la misma no es contradictoria con el planteo de Werner Goldschmitd,
siempre recordado por Germán J. Bidart Campos, cuando dice que hay "un mundo jurídico"
de tres dimensiones: el de la conducta, el de la ley y el de los valores. Aunque no
coincidamos que en este mundo puedan convivir el derecho justo con el derecho injusto, ya
que esto último es tan contradictorio como admitir lo derecho torcido.

• No podemos desconocer que desde otra perspectiva filosófica hay quienes como Hans
Kelsen, que en su libro “Teoría pura del derecho” entiende que “(...) el derecho es
solamente un sistema de normas a las cuales los hombre prestan o no conformidad. Los
actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionan sólo
tienen importancia para el derecho así concebido en la medida en que son determinados por
normas jurídicas” (pág.43 Eudeba 1975).

• Identifican derecho con ley, partiendo de la distinción del ser y el deber ser del derecho,
este último busca una categoría racional, científica objetivamente, que sea aplicable
siempre que nos referimos al derecho, y esta categoría o forma lógica es: el deber ser, o
sea la norma de aplicación coactiva. Esta es la forma en que nos lo representamos y lo
pensamos al derecho, es el objeto de un juicio a priori, o sea la esencia del derecho. El ser
del derecho, en cambio, se refiere a los contenidos morales, políticos, históricos, filosóficos,
sociológicos que son siempre variables en el tiempo y en el espacio. Esta identificación del
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derecho con la ley ha motivado críticas ya que cuando las leyes son injustas, como por
ejemplo las que imponían el antisemitismo y provocaron el holocausto en la Alemania
Nacional Socialista, no se explica el cómo puede decirse que esas normas son de derecho,
que era lo recto o derecho en esa circunstancia histórica.

• Este autor, que explicaba el orden jurídico como una pirámide invertida, con una norma
más extensa y abstracta, en la base, que era la constitución, la que daba legitimidad a las
demás normas, y la sentencia judicial, que sería la norma para el caso concreto, que la
ubica en el vértice de la dicha pirámide, el resto de las leyes y normas se encuentran entre
ambos extremos.

Santo Tomás de Aquino nos da "La definición de Ley como "la ordenación de la razón
dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cargo la comunidad" es y será
siempre así una definición perfecta: como causa eficiente la ley es ordenación y a la vez
mandato -como agregan Domingo Soto y (Francisco) Suarez- emanado de la razón_-. Por
tanto: si es ordenación y mandato de la razón, es lo conforme a la naturaleza del hombre, y
como esta naturaleza es potencialmente social, el Bien común es el término de tal
ordenación." (Alfredo Fragueiro "De las causas del Derecho" pág. 95).

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

El concepto de constitución, desde el último cuarto del siglo XVIII en que se inició el
constitucionalismo -con la revolución norteamericana y francesa-, incluye en el contenido de
esta palabra de origen latino, “constitutio” que a su vez deriva del verbo “constituere”:
instituir, fundar, una serie de ideas que intentaremos sintetizar de las siguientes manera:

l. Es una Ley suprema, escrita, sistematizada y rígida, o sea dificultada en la forma de su

modificación, que es síntesis y justificación de las demás normas que componen la
“pirámide invertida” que conforma el plexo legislativo del Estado de Derecho que implanta.

2. Es el acta de fundación, que organiza y reparte las competencias entre la sociedad

política y el estado, que es parte de la misma, en todos sus niveles (federal, provincial y
municipal) y los órganos del gobierno que la presiden (poderes legislativos, ejecutivo y
judicial, y el ministerio público).

3. Es la garantía de la dignidad de las persona humana, razón de ser de la misma y de la

sociedad y el estado que organiza; de sus bienes fundamentales: la libertad, la vida y el
trabajo, y de los derechos que a ellos protegen, desde que el hombre se asocia con otros en
la vida social. También es garantía de los derechos de las sociedades o asociaciones
intermedias.

4. Limita y desconcentra el poder del estado para garantizar un amplio espacio de libertad
dentro de la sociedad política, de allí la adopción de la teoría de la “división de poderes” y
del necesario equilibrio y diferencia que debe haber entre gobierno y control.

5. Establece las "reglas del juego" políticas y sociales que regulan, racional e
incruentamente, el conflicto político, que la democracia no suprime, pero que lo hace más
civilizado, y donde se integra en los órganos de gobierno a la oposición.
6. Es un compromiso que el constituyente asume para organizar la sociedad política y que
las generaciones posteriores ratifican, con mayor o menor fidelidad a sus disposiciones,
recreándolas y haciéndolas viva en la aplicación cotidiana de sus normas.

7. La legitimidad de la Constitución reside en la mayor o menor creencia de la gente en la

bondad de sus cláusulas y en la razón de ser de su vigencia. Mientras más creemos en sus
principios y "reglas de juego" más legítimas serán las conductas, los valores y las normas
que contiene y signan la vida de la sociedad que ordena.
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8. La estable temporalidad de su vigencia y la permanencia de la idea que se tenga de ella

la constituyen en la mejor garantía de seguridad jurídica de la sociedad donde tiene
vigencia.

9. La futuridad que contienen sus cláusulas –siempre que no sean un mero “catálogo de
ilusiones”-, o sea los anhelos, aspiraciones, propósitos, objetivos, metas e ideales a los que
se compromete una sociedad cuando ejerce el poder constituyente y en las reformas que se
le hagan, son la “carta de navegación” por donde transitará la historia de la misma.

10. Es, por último, el símbolo de la Democracia, porque sus cláusulas reflejan el régimen
político de “Democracia constitucional” y el estilo de vida “republicano democrático” que
significa: un gobierno elegido por el pueblo, el Estado de derecho, la garantía a los derecho
humanos, la limitación del poder, la libertad de expresión y el reconocimiento de la
influencia de la opinión pública en las decisiones políticas, la regulación de la contienda
política y la pluralidad de opiniones, partidos, grupos y organizaciones sociales.

Este concepto de constitución se encuadra en lo que Karl Loewenstein denomina

constitución en sentido estricto o garantista, que se contrapone a la nominal o semánticas,
que se conforman con organizar el poder sin limitarlo y a las constituciones-fachadas,
seudoconstituciones o constituciones trampa, ya que lo que se lee en las mismas no se
observa en la realidad y la libertad y los derechos que declaman son letra muerta para sus
destinatarios.

En un país joven, como el nuestro, que carece de un idioma, religión o etnia propia, que nos
diferencie de otras naciones, que no tiene una larga historia y su población se formó de
múltiples corrientes inmigratorias, debe buscar su linaje en su cultura y tradiciones. La
Constitución, las instituciones que ella crea y los 147 años de historia en su aplicación, son
la fuente de otra idea que debemos agregar al concepto de constitución y que es parte de
nuestra identidad como Nación.

Por eso, es que los argentinos debemos además de conocerla acatarla, venerarla,
defenderla y disculparnos por tanta infidelidad, indiferencia y perjurios a nuestra
Constitución, deseándole y deseándonos que viva por siempre “para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombre del mundo....”.

DERECHO, JUSTICIA Y LEY

Cualquier elaboración que hagamos en el campo de la cultura, como esta referida al

Derecho, la Justicia y la Ley, debe partir del concepto de que el hombre es su razón de ser.

Creado por Dios, el hombre es una unidad esencial (hipostática, como dicen los teólogos) de
espíritu y materia, que nace y se desarrolla en esta tierra junto a otros hombres, seres y
cosas, donde desarrolla sus singulares y únicas potencialidades y trata de alcanzar su
destino temporal y trascendente.

Este presupuesto fue reconocido en documentos básicos de la historia del derecho como en
la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, de 1776, en vísperas del
nacimiento del constitucionalismo, donde se proclamó: “que todos los hombres son iguales
por la naturaleza; que a todos le ha dotado el Creador con ciertos derechos inalienables
entre los cuales figura la vida, la libertad y la procuración de la felicidad. Que para
seguridad de estos derechos fueron creados los gobiernos, cuyo legítimo poder dimana del
consentimiento de los gobernados (...)”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 dice al comenzar su

preámbulo: “(...) que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intríseca y de los derecho iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana (...)”.
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Más cerca de nosotros la Constitución de Córdoba de 1987 establece en su preámbulo como

primera “finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus
derechos”.

LAS CAUSAS DEL DERECHO

Surge así la idea de la justicia, del derecho y la necesidad de la ley y para expresar sus
respectivos conceptos y ordenarlos en esto que podríamos llamar el mundo del derecho
nada mejor que aplicar, con Fragueiro [3], las causas metafísicas del ser de Aristóteles, o
sea “aquella(s) que constituyen el ser en sí (...), lo que da origen y razón de ser a las
cosas”, al concepto derecho. Las causas intrínsecas, que son la material y formal, y las
extrínsecas: la eficiente, la ejemplar (agregada en los escritos de Santo Tomás) y la final.

La causa material del derecho es la relación interpersonal de alteridad que existe entre los
hombres, y que le hacía decir a Aristóteles que los que no las tenían eran porque eran
bestias o dioses. En la isla de Robinson Crusoe no existe el derecho, su conducta no se
enfrenta con la de otros hombres, por falta de alteridad, y se rige sólo por normas morales.

El interactuar humano es el escenario necesario a donde se confrontan las personas y sus

bienes esenciales, lo que hace necesario determinar lo que es de cada uno y lo que es de
los demás. Así se potencian las conductas que al buscar lo suyo, se actualizan en lo justo, y
nos lleva al necesario equilibrio que impone el ejercicio de conductas rectas, lo que es la
esencia del derecho.

LA JUSTICIA
La causa formal, que se refiere a la esencia del ser, aplicada al derecho es lo justo,
entendiendo con Ulpiano que la justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo”. La relación humana desarrolla su potencia y se hace acto en el dar a cada uno
lo suyo, su ius, su derecho, como dice Abelardo Rossi[4]. Santo Tomás, recordado por este
autor, dice que esta constante y perpetua voluntad, esta virtud, es un hábito. La relación
interpersonal justa, es el derecho, si tenemos por tal a la conducta recta, directa de los
hombres, como expresa la etimología de la palabra. Esto es el derecho objetivo, según
Rossi. No hay derecho cuando la conducta es torcida y algunos hombres se apoderan de lo
que no es suyo o atentan contra la dignidad y los bienes esenciales del hombre.

Cada bien esencial que confrontan los hombres y pretenden desarrollar en esta realidad
temporal necesita ser defendido por un derecho subjetivo. Así el bien libertad, será
defendido por el derecho a la libertad; el bien vida, por el derecho a la vida y el bien trabajo
por el derecho a trabajar. A partir de estos derechos fundamentales se derivan todos los
demás derechos humanos, que se ordenan jerárquicamente en su realización, según la
proximidad que tengan a estos bienes esenciales del hombre.

La justicia, desde la antigüedad, puede ser conmutativa, distributiva y legal. En el siglo XX

se agregó la justicia social. La conmutativa es la del “do ut des”, la de los intercambios y
relaciones entre las personas, basada en el principio de igualdad. La distributiva es en la
que la sociedad política y el estado tienen que “darle” a los particulares, y está regida por el
principio de proporcionalidad. La legal o general es en la que el derecho corresponde a la
sociedad política y al estado, y son las personas las que tienen que dar y contribuir al bien
común. Las partes, que son los ciudadanos, deben contribuir al todo que es la sociedad
política, representada por el estado, y su fundamento que es el bien común. La justicia
social pretende superar las desigualdades que existen en la sociedad y se basa en la
solidaridad.

LA LEY
Entre las causas extrínsecas del derecho tenemos que:

La causa eficiente es la ley, que desde fuera de la relación de alteridad indica a los hombres
cual es la conducta recta, como actuar para ajustarse a derecho, que es punible y que no lo
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es. La ley que marca la diferencia entre lo justo y lo injusto, es definida por Santo Tomás
como: “el ordenamiento de la razón – y mandato le agregan Francisco Suárez y Domingo
Soto- dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cuidado la
comunidad”[5]. Otra propiedad de la ley es su innovación respecto de la conducta que
quiere regir y que quién la dicta debe ser la propia sociedad o quien legítimamente la
represente. La ley es causa eficiente porque la alteridad, la relación entre las personas, es
la potencia que se actualiza en lo justo, en el derecho, por indicación de la ley.

Cuando decimos ley nos referimos tanto a la ley natural, si de derecho natural hablamos,
como a la ley positiva, si se trata de la sancionada por la autoridad social, pero que nunca
deben contradecirse, ya que el orden natural y el derecho natural son el fundamento de la
organización social y de la ley positiva. El hombre ha sido creado, como un “aparato muy
complejo”, según dice Rossi[6], que trae “consigo las leyes fundamentales físicas, químicas,
matemáticas y metafísicas, etc. de su ser y su obrar”, su manual de funcionamiento, donde
están las reglas que lo rigen, que son las leyes naturales. Cuando los seres humanos se
organizan en sociedad, dictan leyes positivas inspiradas en el derecho natural que, según
dice Arturo Ponsati[7], es “(...) algo ontológico, en cuanto la naturaleza del hombre es una
realidad ontológica, que existe con el propio hombre, no separadamente de él. Y es algo
ideal, porque se fundamenta en las necesidades inteligibles de esa misma estructura
ontológica”(...)”Los principios del derecho natural deben ser pensados más que como algo
dado, estructurado y establecido en la conciencia moral de la humanidad, como esquemas
dinámicos, de contenido progresivo, histórico, existencializado, tal cual es posible obtenerlo
en las captaciones primeras del conocimiento por connaturalidad. El orden natural no debe
ser tomado como un dato consumado y adquirido, sino como un proyecto que se nos
impone en conciencia, que existe en las cosas como exigencia de su propia esencia.”

El derecho natural tiene su primera formulación en la filosofía de los estoicos, en la

antigüedad griega; fue asumida y desarrollada luego por la filosofía cristiana, especialmente
por Santo Tomás; es retomado en la Edad Moderna, en clave racionalista, donde se llegó al
exceso de creer que el derecho natural podía engendrar un derecho positivo universal,
válido en toda circunstancia de tiempo y espacio. Esto trajo las reacciones positivistas
negatorias del derecho natural, y de quienes, como Hans Kelsen, identifican derecho con la
ley y declara a “la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y
al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral”[8], que luego tuvieron
dificultades para explicar los fundamentos axiológicos y justificativos de las leyes positivas
injustas.

Las leyes positivas no deben prescindir de los principios de derecho natural, extraídos de la
conciencia moral de la humanidad. El conocimiento de la ley natural ha sido progresivo por
parte de la misma y el avance en materia de derechos humanos ha sido históricamente
lento y plagado de obstáculos. Hay normas positivas en que poco influye el derecho natural,
como las determinadas por convenciones sociales (por ejemplo: las que fijan la dirección del
tránsito o el huso horario). Pero cuando el legislador positivo dicta leyes injustas,
repugnantes a la dignidad del hombre y al derecho natural, como las racistas de Adolfo
Hitler, no merecen ser consideradas como ley, ni ser acatadas. No concebimos, como
admite Germán J. Bidart Campos[9], un mundo del derecho donde tenga cabida lo injusto,
lo contrario a lo recto, a lo derecho.

La causa ejemplar, que es el modelo o ideal sobre el que se construye el derecho, es el

orden moral, que rige la inteligencia, la voluntad y los sentimientos del hombre, aunque
ellos no sean exteriorizados, ni confrontados con los demás hombres y seres de la creación.

La voluntad del hombre busca inexorablemente al bien, que es siempre común, incluso
cuando hablamos del Bien absoluto, que lo identificamos con Dios. Pero los caminos para
alcanzarlo están reglados por normas éticas, que podemos o no seguir, pero su no
cumplimiento trae aparejado también sanciones de carácter moral.
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EL BIEN COMÚN
La causa final del derecho es el bien común, que no coincide con la suma de los bienes de
cada uno, sino como dice Maritain[10]: “El bien común no es sólo la colección de artículos y
servicios públicos que presupone la organización de una vida comunal, sino también unas
condiciones fiscales saneadas, un aparato militar fuerte, un cuerpo de leyes justas, buenas
aduanas e instituciones prudentes, todo lo cual lo organiza la sociedad política dentro de su
propia estructura, y asimismo la herencia de los grandes recuerdos históricos, sus símbolos
y glorias, las tradiciones vidas y los tesoros culturales(...)incluye igualmente la integración
sociológica de la conciencia cívica total, las virtudes políticas, el sentido del derecho, la
libertad de todas las actividades, la prosperidad material y el esplendor espiritual, la
sabiduría hereditaria que opera inconcientemente, la rectitud moral, la justicia, la amistad,
la felicidad, la virtud y el heroísmo en la vidas individuales de los miembros integrantes del
cuerpo político.”

Con estos elementos, siempre siguiendo a Fragueiro, podemos decir que el derecho es: la
relación interpersonal justa, que tiene su origen en la ley, de naturaleza ética y dirigida al
bien común.

Esta visión confluye y se compatibiliza con el “mundo jurídico tridimencional”, como

conciben al derecho Werner Goldshmidt y Bidart Campos[11], en orden a la conducta, a la
norma y al valor justicia, aunque no aceptemos que en el mismo se admita lo injusto, como
sostiene este último autor, ya que la injusticia -que se da en el plano de las conductas
humanas y en el contenido de algunas leyes- es la negación del derecho. También confluye
con el “modelo jurídico multidimensional”, de Fernando Martínez Paz, con sus elementos
antropológicos, sociológicos, históricos, políticos y culturales dentro de una sociedad:
abierta, democrática, pluralista y participativa. Con ambos compartimos que el fundamento
y la razón de ser del derecho está en la persona humana (dimensión de la conducta o
antropológica), y que el mismo se da en las relaciones interpersonales con fundamento
ético y en el derecho natural, descubierto por la conciencia jurídica, y proyectado en la
legalidad. Con estos pensamientos desechamos el modelo “unidimensional”, que identifica al
derecho con la ley. El fenómeno jurídico tiene una dimensión cultural, tomada esta como el
modo de pensar, los valores, las instituciones, el orden natural, las tareas constructivas y
como “matriz de vida dotada de sentido”, según lo que nos expresa Martínez Paz.

Siempre hay que dictar y perfeccionar leyes positivas y, desde una visión sistémica, ello
implica utilizar técnicas para motivar conductas lo que significa que la norma deben ser: 1.
Consistente, y no contenga reglas o standards contradictorios; 2. Completo, y no tenga
lagunas ni haya casos genéricos que no tengan solución normativa; y 3. Independiente, que
no sea redundante, lo que significa que contenga más de una regla o standard que exija,
faculte o prohiba la misma conducta.

Los que hemos sido legisladores sabemos que esa tarea, como la del jurista, es compleja y
no se reduce a copiar, o tratar de hacer cumplir, los mandamientos de las “Tablas de la Ley
de Dios”. El no matar, el no robar, el no atentar contra la libertad, la vida o el trabajo son
principios que nos inspiran, son el punto de partida, de la permanente búsqueda de lo justo
en la conciencia personal, social, histórica, política y cultural de la sociedad.

9 Fuentes consultadas.

[1] “Para una filosofía de la persona humana” página 148, Club de Lectores, 1984
[2] “Introducción a la Ciencia Política”, pág. 152, Ediciones Universidad Católica de Santiago
del Estero”, 1999.
[3] “De las causas del derecho”, pág. 13 y siguientes, Assandri, 1949.
[4] “El Derecho” Número I de Filosofía del Derecho del 14 de mayo de 2001, Diálogos,
pág.1.
[5] Alfredo Fragueiro, o.c. pág. 95.
[6] En el mismo reportaje y número del “El Derecho”, pág. 3.
[7] “Lecciones de política” pág. 127 y 128, Ediciones el graduado, 1993.
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[8] “Teoría Pura del Derecho” pág. 67 y sgte., Temas EUDEBA, 1996.
[9] “Manual de la Constitución Reformada” Tomo I, pág. 269, Ediar, 1996.
[10] “El hombre y el estado” pág.24 y 25 Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1956.
[11] O.c. pág. 269 y 270 y “Filosofía del Derecho Constitucional”, pág. 11 y siguientes,
Ediar, 1969.