Administracin pblica en Per. Trabajo sobre los servicios en la funcin pblica de Per.

En este estudio vamos a desarrollar las caractersticas, definiciones, factores y el tipo de legislacin de cada uno de los elementos que hacen a la locacin de servicios, los servicios no personales y los servicios personalsimos en la funcin pblica peruana. Veremos la incorporacin de estos servicios en la estructura orgnica de las entidades pblicas de acuerdo a la disponibilidad presupuestal; la sustitucin de los servicios no personales por contratos administrativos de servicios del RECAS; y la coexistencia de regmenes laborales paralelos, entre otros tems sobre la temtica propuesta.

Funcin pblica
1.1. NOCION DE FUNCION PBLICA El concepto de funcin publica nace dentro de un proceso de limitacin al poder real y el absolutismo y a dicho fin se encaminaron los esfuerzos por generalizar en la administracin publica los dos elementos nucleares que fueron inamovilidad y la objetividad en el ingreso. Nuestro sistema de funcin pblica imita el sistema antiguo francs de carrera, pero a lo largo de la historia podemos observar como han surgido los elementos configurativos del servidor pblico. La expresin no constituye lo corriente; es hablar de lo imprescindible para el desarrollo y progreso del pas; lo pblico conforma una amplia gama de actividades que garantizan la libertad y seguridad ciudadana, esa actividad que atae al inters colectivo que se encuentra en cabeza del Estado, bajo la prctica de unos principios constitucionales y legales y que de ninguna forma podemos obviar por ser una fbrica de derechos para todos en igualdad. 1.2. DEFINICIONES Javier Henao Hadrn[1](Ex magistrado Corte Constitucional): Considera que la Funcin Pblica es un empleo definido como el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la Ley o el reglamento, que deben ser desempeadas por una persona natural para atender necesidades permanentes de la administracin pblica. Comit Jurdico Interamericano[2]Determina que "Funcin pblica" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Diccionario De Osario[3]Las funciones el ejercicio de un rgano o la actividad de un aparato Son pblicas cuando giran en tomo a la actividad propia del Estado. Garca Trevijano Fos[4]"aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal y nicamente el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente" Rodrguez Libardo: La funcin pblica se entiende corno el conjunto de "relaciones laborales entre el Estado y sus servidores"[5], Comparando las anteriores definiciones y consultando otras legislaciones, todas estn coinciden en afirmar que la funcin pblica es la actividad realizada en cabeza de personas naturales en nombre del Estado cuyo fin esta encaminado al logro de los fines esenciales del Estado.

De igual manera la Funcin pblica est sometida a un Rgimen con el cual se garantiza la igualdad, la eficiencia, los servicios que brinda el Estado y por ende la prctica de los principios fundamentales en que se basa dicha actividad. 1.3. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION PBLICA Existen varias teoras al respecto de la naturaleza jurdica de la funcin pblica; haciendo el anlisis respectivo podemos agruparlas en dos grandes corrientes: Una civilista y otra publicista. 1.3.1. Teora Civilista[6]Las teoras civilistas encajan en mencionar que la Funcin pblica es una relacin de derecho civil, por cuanto la misma exige capacidad, consentimiento entre las partes y existen prestaciones recprocas, pues el empleado proporciona sus servicios y a cambio recibe del Estado la correspondiente remuneracin. 1.3.2. Crtica a la Teora Civilista: Esta teora realmente no ha sido aceptada y es objeto de puntuales crticas, por las siguientes razones: a) En todas las relaciones del Estado interviene el Rgimen de Derecho Pblico b) La actividad de los empleados pblicos se desarrolla en los diferentes campos que competen al Estado c) Por ser una actividad atribuible al Estado, el inters del empleado no tiene importancia jurdica por cuanto no debe obstruir el inters general d) Las normas por las cuales se rige la relacin son de derecho pblico, dado que la actividad es pblica, es decir; se realiza en virtud del inters general. 1.3.3. Teora Publicista: Contraria a la teora civilista, la doctrina coincide en afirmar que la funcin pblica atae al derecho pblico por ser el Estado quien ejerce la potestad de vincular personas naturales o jurdicas al mismo para que ejerzan las funciones atribuibles al Estado y con ello pueda alcanzar sus fines. De igual forma el maestro Libardo Rodrguez afirma que la relacin entre el Estado y sus servidores se fundamenta en una nueva rama del derecho denominada Derecho Administrativo laboral, dado que esta sometida a unas normas y principios especiales, mientras que el rgimen aplicable a las relaciones entre particulares es de derecho laboral comn. 1.4. EVOLUCION HISTRICA DEL REGIMEN DE LA FUNCIN PBLICA Ley 4 de 1913: Bajo esta ley se erige el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, en el Titulo VIII se refiere a la Administracin pblica y establece las normas que le ataen en cuanto a la forma de acceso al empleo pblico, las sanciones, licencias, renuncias, faltas; y en general todo lo relacionado con el rgimen laboral del empleado pblico. Esta ley clasifica los funcionarios pblicos en el orden Nacional, Departamental y municipal. Igualmente, estas normas all descritas estn encaminadas a regular las relaciones del estado con sus empleados, pero all no se contemplan otra clase de vinculaciones. Ley 10 de 1934: Esta ley distingue entre los empleados particulares y aquellos cuyo empleador o contratante es el estado. De igual forma establece la diferencia entre la funcin pblica y la funcin particular, dado que fundamenta la relacin pblica en la actividad, por lo cual determina como empleados del servicio oficial, tanto a las personas naturales vinculadas a las instituciones estatales; como a los contratistas que realizan actividades a

favor del Estado. En el ao de 1935 se dicta el decreto 652 por medio del cual se reglamenta la ley 10 de 1934 en lo que atae a los derechos de los empleados particulares. As las cosas, se va distinguiendo entre lo pblico y lo privado, tomando forma un rgimen especial para la funcin pblica. Ley 6 de 1945: En ella se dictan disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdiccin especial del trabajo. Con el Decreto 2127 de 1945, el cual reglamenta la ley en mencin, podemos observar como en su artculo 4. Se consagra que las relaciones del Estado con sus empleados no constituyen contratos de trabajo y que se rigen por leyes especiales, excluyendo los contratos de construccin o mantenimiento de obras pblicas y empresas industriales, agrcolas o ganaderas que sean explotadas con fines lucrativos y as mismo las instituciones de la misma naturaleza que las particulares o que puedan ser fundadas o administradas en la misma forma que las particulares. Por esto, se abre paso a la posibilidad de vinculacin contractual con el Estado. Cdigo Sustantivo del Trabajo- Decretos 2663 Y 3743 De 1950: Con esta nueva normatividad toma forma el derecho laboral privado y el derecho laboral administrativo, pues el legislador somete las relaciones laborales privadas de carcter individual y colectivo al Cdigo sustantivo del trabajo y las relaciones colectivas entre la administracin estatal y sus trabajadores las somete solo a lo dispuesto en la segunda parte del Cdigo en mencin que se refiere al derecho colectivo del trabajo, haciendo nfasis en que lo que concierne a lo individual del sector oficial se rige por normas especiales que se dicten en posterioridad. El maestro Libardo Rodrguez menciona que casi en un noventa por ciento, las normas especiales dictadas para el sector oficial mediante la Ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945 son casi iguales a las que erigi el Cdigo Sustantivo del Trabajo para los particulares. Ley 3135 de 1968: De este ao hacia atrs hemos visto la evolucin del rgimen de la funcin pblica en Colombia, vimos como al principio los empleados pblicos se regan por normas de derecho privado, luego como el derecho publico abarco el espacio de lo laboral, igualmente el cambio de denominacin de empleado publico y trabajador u obrero, que ya distingua un rgimen especial para los empleados oficiales, y finalmente consagra una nueva clase de vinculacin con el Estado que es la contractual, para lo cual se ocupa la jurisprudencia de establecer parmetros para determinar si la relacin es contrato de trabajo o relacin contractual con el Estado. Ahora bien, El Decreto Ley 3135 de 1968 en su artculo 5 establece diferencia entre los empleados oficiales y los separa de manera que denomina empleados pblicos a aquellas personas que tienen una vinculacin laboral con el Estado y trabajadores oficiales a aquellas personas naturales o jurdicas que tienen relacin contractual con el Estado. Constitucin Poltica de Colombia 1991: En esta etapa, se cambio el concepto de empleado oficial por el de servidor pblico, para diferenciarlos se establecieron cuatro criterios[7]y en base a ellos en la Constitucin de 1991 fue incorporado el concepto de servidor pblico[8]Los criterios fueron los siguientes:

a) Formalista: Este criterio tiene en cuenta la forma de vinculacin; distingue entre contrato y acto administrativo para determinar la calidad del servidor publico, bien sea trabajador oficial en el primer caso o empleado publico en el segundo caso, pero este criterio no es definitivo, ya que en la prctica se observa el principio constitucional que hace nfasis en que prima la realidad sobre las formas. b) Finalista: Este criterio se refiere a la actividad; si el funcionario cumple funciones administrativas, es empleado pblico y si por el contrario son funciones

que no son propias de la esencia publica, entonces se denominan trabajadores oficiales.

c) Organicista: Este criterio observa la clase de empresa o institucin, si aquella es una institucin Estatal de servicio los trabajadores se denominan empleados pblicos, pero si la institucin Estatal es de carcter lucrativo, se denominan trabajadores oficiales d) Mixto: este criterio fusiona el criterio organicista y el finalista, pues considera que no basta con tener en cuenta la clase de entidad, sino que tambin debe observarse la actividad en la que se desempea el trabajador, este es el criterio corrientemente aplicado, aunque se deben analizar los dems aspectos especiales.

1.5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FUNCION PBLICA Con la consolidacin del Estado Social de derecho, se abre paso a una nueva generacin de derechos fundamentales dentro los cuales la constitucin da especial tratamiento a los asuntos que atae al trabajo y la seguridad social. El rgimen de la funcin pblica recibe un tratamiento privilegiado, puesto que cerca de la mitad de los 380 artculos de la Constitucin Poltica contienen disposiciones sobre el modelo y el rgimen de funcin pblica en Colombia[9] Los principios constitucionales referidos son: Igualdad de Oportunidades: Garantiza el acceso al empleo, la participacin en los concursos hechos por convocatoria a aquellos ciudadanos que acrediten los requisitos determinados. Merito: Este principio da garanta de ingreso a los cargos de carrera Administrativa el ascenso y la permanencia en los mismos, los cuales se determinan mediante la demostracin de calidades y capacidades especificas del cargo a desempear. Moralidad[10]Se refiere la idoneidad legal y moral de las personas que desempean tareas en funcin pblica. Eficacia. Como la funcin pblica trata de una actividad del estado, este garantiza la efectividad tcnica en los servicios que presta. Imparcialidad: Garantiza la imparcialidad de los rganos encargados de gestionar y realizar los procedimientos de seleccin, y de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos. Publicidad: Es la difusin efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales. 1.6. CARRERA ADMINISTRATIVA La carrera administrativa conforma un sistema de administracin de personal cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la administracin pblica y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio pblico. 1.7. EVOLUCION DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Ley 165 de 1938: Crea la carrera administrativa, definida como el derecho que se le reconoce a los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes a un rgimen laboral especial que les garantice estabilidad, promocin, prestaciones, tiempo de descanso. De este rgimen quedan exceptuados algunos empleados que en razn de funciones polticas o econmicas pertenezcan a otro rgimen. De aqu que esta fue la primera legislacin Colombiana sobre carrera

administrativa. Lamentablemente de esta fecha hasta 1957 no hubo evidencias de la aplicacin de los procesos de seleccin establecidos en la legislacin, lo que caracteriza esta primera fase por la inaplicacin casi absoluta de la ley en materia de carrera administrativa. Ley 19 de 1958: Esta ley expedida el 18 de Noviembre modifica la ley 165 de 1938; en esta; se desarrollan los principios constitucionales aprobados en la reforma constitucional del 1. De Diciembre de 1957 estableciendo una reforma administrativa, por medio de la cual crea varias instituciones como lo son: El Departamento Administrativo de Planeacin y servicios tcnicos, El Departamento Administrativo del Servicio Civil a cuyo cargo se le encomienda la organizacin del servicio civil, de la carrera administrativa y de la comisin de reclutamiento, ascensos y disciplina de los empleados de carrera administrativa. As mismo, mediante esta ley se crea la Sala del servicio Civil, en el seno del Consejo de Estado. Decreto 1732 de 1960: Reglamentario de la ley 19/58. Este decreto se caracteriz por el regreso del estado de derecho, dados los conflictos anteriores presentados por la poca de violencia que se vivi en el pas. Su contenido estableca normas regulatorias del empleo pblico, los procesos de seleccin por mritos, los derechos y deberes de los empleados del Estado. Desafortunadamente los preceptos establecidos con referencia a la provisin de empleos por concurso de mritos no pudo ponerse en prctica por la falta de conformacin de las comisiones seccionales de Reclutamiento, ascensos y disciplina por las Asambleas Departamentales, lo que constituy un obstculo para aplicar las normas de carrera administrativa a nivel territorial. Decretos 2400 y 3074 de 1968: La expedicin de estos decretos fue hecha bajo las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional para la reorganizacin de la administracin Nacional mediante la ley 65 de 1967[11]Con su expedicin se regulo la administracin de personal civil que prestaba su servicio en los empleos de la rama ejecutiva nacional a excepcin de los empleos de las entidades territoriales[12]La vigencia de las normas establecidas fue espordica a consecuencia de los largos periodos de Estado de sitio que vivi el pas. Ley 61 de 1987. Pasada la poca de los constantes estados de sitio, mediante la aplicacin del artculo 5 de la ley 61 de 1987[13]se permiti el ingreso a carrera administrativa de los empleados que estaban en provisionalidad, acreditando el lleno de requisitos en un plazo de un ao; para que de esta forma fueran inscritos en carrera administrativa ante el departamento Administrativo del Servicio Civil. Posteriormente en el ao de 1997 con Sentencia de la Corte Constitucional C-030 de enero de 1997 fue declarado inexequible esta disposicin con efectos hacia el futuro. Decreto 1950 De 1973: Este decreto reglamenta los decretos extraordinarios 2400 y 3074 dictados en 1968. Actualmente este decreto constituye junto con la ley 909 de 2004 el estatuto de la carrera administrativa. Ley 443 de 1998: Por varios aos, esta ley funcion como la ley de carrera administrativa. Mediante esta ley se crea el sistema nacional de carrera administrativa y de la funcin pblica conformado por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, la Comisin del Servicio Civil, La Escuela Superior de Administracin pblica y las dependencias u organismos de los entes territoriales que se les asigne responsabilidades en materia de carrera administrativa. Ley 909 de 2004: Mediante esta ley se expiden normas que regulan el sistema de empleo pblico y establece principios bsicos que regulan el ejercicio de la gerencia pblica.

Ley 1033 de 2006: Establece la carrera administrativa especial para los empleados pblicos no uniformados al servicio del ministerio de defensa nacional, de las fuerzas militares, de la polica nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector defensa, deroga y modifica unas disposiciones de la ley 909 de 204 y se conceden unas facultades, conforme al numeral 10 del articulo150 de la constitucin poltica

Clases De Servidores Pblicos

1.8.1.2.1. Empleados Pblicos: Dentro de esta clasificacin encontramos que se renen determinadas caractersticas:

a) Su ingreso es mediante nombramiento, es decir que su vinculacin es legal y reglamentaria b) El ejercicio de la funcin est precedido de la posesin del cargo y por ende el rgimen jurdico aplicable es la carrera administrativa c) Acceden al cargo mediante concurso d) Cumplen funciones establecidas con anterioridad e) Pueden ser retirados por una labor no satisfactoria, por violar el rgimen disciplinario

1.8.1.2.2. Trabajadores Oficiales: Para clasificar el trabajador oficial dentro la categora de servidor pblico se debe observar:

a) Que la actividad a realizada sea de construccin y sostenimiento de obras pblicas o este vinculado en una empresa comercial o industrial del Estado, a excepcin de las actividades de direccin o confianza en esas entidades, las cuales determinarn en sus estatutos cules de ellas deben ser desempeadas por empleados pblicos[15] b) Su vinculacin es mediante contrato de trabajo, es decir que las clusulas econmicas y las prestaciones sociales son objeto de regulacin en el contrato, y tambin son susceptibles de regulacin por convencin colectiva de la que hagan parte. c) Las normas relativas al rgimen de prestaciones sociales mnimas son objeto de regulacin por parte del Congreso[16] d) El rgimen jurdico aplicable en principio se basa en el Cdigo sustantivo del trabajo, es decir; esta regido por el derecho comn, pero junto a ste rgimen existen normas de derecho pblico como en el caso del rgimen prestacional.

1.8.1.2.3. Miembros de las corporaciones Pblicas: estos empleados son elegidos por voto popular, es el caso de los Congresistas, Ediles, Concejales etc., cuya vinculacin se efecta para un periodo fijo, y segn el orden al que pertenezcan tienen un rgimen propio aplicable.

REGIMEN JURIDICO DE LA VINCULACION CON EL ESTADO

En Colombia se han planteado dos tesis para explicar el vnculo jurdico entre los servidores pblicos y las organizaciones administrativas o del estado[17]

Teora Estatutaria: Primeramente fue adoptada en Francia y de all se hizo extensiva a otros pases, la teora se basa en la afirmacin que la situacin del funcionario pblico es de origen estrictamente legal y reglamentario. De tal forma que la vinculacin no obedece a un acuerdo de voluntades, sino a una normatividad

preestablecida por el legislador y que de la misma forma puede ser modificada unilateralmente por parte del Estado sin que ello de origen o abra paso a la constitucin de derechos adquiridos. De tal forma, el nombramiento del funcionario es un acto-condicin que es unilateral y esta sujeto a la resolucin de aceptacin por parte del particular beneficiado. Los actos de nombramiento estn sujetos a demanda de nulidad cuando en ellos se violen la constitucin, las leyes o los derechos fundamentales de los nombrados. 1.9.2. Teora Contractual: El mecanismo contractual es otra posibilidad de vinculacin estatal, por lo que la teora estatutaria comenz a desmoronarse con la expedicin de la ley 6 de 1945 que estableci que los adems del mecanismo legal de nombramiento para vincular a los funcionarios a la administracin nacional, departamental y municipal, podan vincularse bajo el mecanismo de contrato de trabajo, los trabajadores de la construccin o sostenimiento de obras pblicas, los de empresas comerciales e industriales del Estado, y las empresas de economa mixta donde el Estado tenga su participacin mayoritaria. 1.10. OTRAS VINCULACIONES ESTATALES 1.10.1. Los Contratistas de la Administracin: A esta modalidad pertenecen aquellas personas naturales o jurdicas que prestan sus servicios al Estado bajo la modalidad de Contratos de Prestacin de Servicios. Se caracterizan porque no son contratos laborales, dado que el contratista se obliga a prestar sus servicios con sus propios medios, con plena autonoma y responsabilidad. Adems estos contratos son regidos por las normas legales aplicables para esta clase de contratos y las clusulas establecidas en l.[18] 1.10.2. Miembros De Juntas, Consejos O Comisiones. No gozan del carcter de empleados y a ellos les es aplicable regmenes especiales dictados para ellos. 1.10.3. Auxiliares de la Administracin: Son denominados as las personas que prestan sus servicios ocasionales, obligatorios o temporales a la administracin pblica, tampoco tienen el carcter de servidores pblicos, puesto que son contratados solo por el tiempo que dure la realizacin de la actividad concreta, entre ellos estn los peritos que son servidores ocasionales, o los jurados de votacin que son servidores obligatorios y los tcnicos y obreros que son servidores temporales.

Patrimonio pblico
El patrimonio pblico es un conjunto de bienes que constituyen una universalidad jurdica de contenido econmico en cabeza de la persona del Estado. Aunque el concepto inicial de patrimonio es de naturaleza civil, considerado como un derecho real, cuando nos referimos al Patrimonio pblico estamos involucrando la cosa pblica que es una expresin del derecho pblico. 2.1. ANTECEDENTES Segn la teora clsica reputada a Aubry y Rau[35]el patrimonio esta compuesto por un pasivo y un activo, que puede arrojar un balance positivo o negativo, en el entendido que el pasivo corresponde a lo que se adeuda y el activo corresponde a lo que se posee, tambin estos tericos anotan como carcter principal del patrimonio el vinculo con la personalidad, a partir de la cual se desprende la aseveracin que dice "todas las personas tienen patrimonio y solo las personas tienen patrimonio".