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Artigo

A TEORIA DA CARGA DINMICA PROBATRIA SOB A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE PROCESSO LUCAS DANILO VAZ COSTA JNIOR Promotor de Justia do Estado de Gois RESUMO: O presente artigo cientco versa sobre a Teoria da Carga Dinmica Probatria sob a perspectiva dos princpios constitucionais processuais. A teoria, de cuja anlise se prope, tem pressupostos que se contrapem ao sistema esttico de distribuio do nus de prova, acolhido pelo art. 333 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao ru, a prova dos fatos modicativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Tal sistemtica, em diversas situaes, inviabiliza a produo satisfatria da prova, razo pela qual deve ser revisitada luz do texto constitucional, de forma a assegurar efetivamente o acesso justia e o devido processo legal. Nesse ponto, a teoria sob exame prontica-se a densicar o contedo dos princpios da cooperao processual e da efetividade, quando estabelece que a prova deva ser produzida por quem tem maiores e melhores condies tcnicas de faz-lo. PALAVRAS-CHAVE: Carga Dinmica probatria; perspectiva constitucional; acesso justia; devido processo legal; cooperao processual e efetividade. ABSTRACT: This scientic text deals with the Theory of Freight Dynamics Probative from the perspective of constitutional principles procedural. The theory, whose analysis is proposed, has assumed that if static against the system of distribution of burden of proof, accepted by art. 333 of the Code of Civil Procedure, under which it is the author of the facts constituting the proof of its right, and the defendant, proof of the facts amending, impediments or that lead to the extinction of the right of the author. This systematic, in various situations, prevents the production of satisfactory evidence, why should revisited the light of the constitutional text, in order to ensure effective access to justice and the due legal process. At this point, the theory under examination aims to realize the content of the principles of procedural cooperation and effectiveness, when states that the evidence must be produced by those who have more and better technical conditions to do so.

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KEYWORDS: Freight Dynamics probative; constitutional perspective; access to justice; due legal process; standing cooperation and effectiveness. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Processo e Constituio. 3. Prova. 3.1.Conceito. 3.2. Objeto. 3.3. Valorao e sistema da persuaso racional. 3.4. O Direito fundamental prova. 3.5. Poderes instrutrios do juiz. 3.6. nus da prova. 3.7. O sistema esttico de distribuio do nus da prova positivado no CPC. 4. Teoria da carga dinmica probatria. 4.1. Origem, denio e pressupostos. 4.2. A carga dinmica probatria no Brasil. 4.3. Carga probatria dinmica e carga probatria compartilhada: duas faces da mesma moeda. 4.4. Momento da distribuio do nus da prova. 4.5. Casustica. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrcas. 1. Introduo de Lavoisier a idia de que nada se perde, nada se cria, tudo se transforma. A sociedade atual, massicada e globalizada, tem conformao cada vez mais complexa e dinmica. Nessa perspectiva, antigos dogmas e conceitos merecem ser repensados e relidos a partir da nova formatao social. Disso no foge o Direito que, como produo humana, no um m em si mesmo, mas instrumento para estabilizao das relaes sociais. Nessa sociedade em constante mutao, o Direito, principalmente no segmento processual, deve-se prestar a ser instrumental seguro para transformao positiva da realidade social. Nesse descortino, para que a jurisdio atinja efetivamente o propsito almejado, necessrio conferir aos jurisdicionados mecanismos concretos para demonstrar a leso ou a ameaa de leso aos seus direitos. Nesse particular, o direito probatrio assume especial relevo, principalmente sob o prisma do direito constitucional, pois de nada adianta titularizar direitos sem que se possa concretamente demonstr-los quando se postula esses direitos em juzo. O presente estudo foi estruturado de forma a relacionar a teoria da carga dinmica probatria e os princpios constitucionais processuais. Nesse desiderato, inicialmente, no captulo 2, procurou-se identicar a importncia dos princpios constitucionais processuais, dentre os quais o devido processo legal e o acesso justia. Em seguida, no captulo 3, buscou-se apontar a atual conformao do direito probatrio. Contextualizado o assunto, o captulo 4 apresenta a teoria da carga dinmica probatria, temtica central da presente pesquisa, apontando-lhe a origem e os pressupostos. Sob o prisma constitucional, analisa-se a distribuio do nus da prova de forma dinmica, fazendo o cotejo com os princpios do devido processo legal e os consectrios da efetividade e cooperao. Por m, o captulo 5 destina-se aos pontos conclusivos da presente pesquisa.

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2. Processo e Constituio O tema objeto do presente trabalho est inserido no Direito Processual Civil, ramo do direito pblico, para aqueles que adotam a clssica diviso direito pblico e direito privado. Todavia, antes de adentrar ao tema especicamente e com vistas a contextualiz-lo, mister se faz delinear algumas premissas constitucionais que do suporte ao processo, de modo a realar a ntima conexo existente entre processo e constituio. De se ver que a relao entre processo e constituio de ntida complementaridade. que o direito processual orienta-se por diversas normas positivadas na Constituio Federal, ao mesmo tempo em que se estrutura ou deve estruturar-se, no plano infraconstitucional, para concretizar direitos previstos no texto constitucional. Observa-se ento que a parte processual da Constituio pode ser visualizada em dois planos. No primeiro plano estaria o direito constitucional processual e, no segundo, o direito processual constitucional.1 O direito constitucional processual representa o conjunto de normas processuais, notadamente normas-princpios, previstos no texto constitucional, que se destinam a tutelar a essncia do direito processual. So exemplos: a garantia do acesso justia (art. 5, inc. XXXV); o princpio do devido processo legal (art. 5, inc. LIV); os princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inc. LV); o princpio da independncia da funo jurisdicional (art. 2); o princpio do juiz natural (art. 5, incs. XXXVII e LIII). Por sua vez, o direito processual constitucional seria a reunio de normas constitucionais que regulam: a organizao da estrutura jurisdicional; a distribuio de competncia entre os respectivos rgos jurisdicionais; o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos e as chamadas aes constitucionais. Como exemplos de dispositivos constitucionais desse timbre, tm-se: o mandado de segurana (art. 5, incs. LXIX e LXX); a ao popular (art. 5, inc. LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o habeas corpus (art. 5, inc. LXVIII); o habeas data (art. 5, inc. LXXII); o mandado de injuno (art. 5, inc. LXXI); a ao civil pblica (art. 129, inc. III); a ao declaratria de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, inc. I, "a", e 1). Nesse contexto, pontual a observao de Dinamarco (1996, p. 25), para quem:
A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituio-processo, tem-se tutela constitucional deste e dos princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no sentido processoConstituio, a chamada jurisdio constitucional, voltada ao
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Sobre o tema, ver Nery Jnior (1995, p. 19-20) e Almeida (2003, p. 31-35).

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controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao de garantias oferecidas pela Constituio (jurisdio constitucional das liberdades), mais toda a idia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.

Dito de outro modo, no Direito Constitucional Processual, a Constituio Federal serve ao processo, ao estabelecer normas-princpios que lhe devem servir de norte, ao mesmo tempo em que consubstanciam garantias queles que participam da relao jurdico-processual. De outro lado, no Direito Processual Constitucional, o processo que passa a servir defesa da Constituio, ou seja, o conjunto de princpios que regulam a chamada jurisdio constitucional e a organizao da estrutura jurisdicional. No presente trabalho, interessa mais de perto o Direito Constitucional Processual, j que a distribuio do nus da prova ser extrada a partir da principiologia constitucional do processo. Se assim , importa anotar que, pelo princpio da supremacia a Constituio Federal, o Direito Constitucional Processual encontra-se no cimo da pirmide normativa e, por isso, constitui o fundamento de validade imediato da Lei Processual, conforme se v no art. 22, inc. I, da CF/88. Da correta a concluso de que a norma processual, para ser vlida, deve conformar-se, material e formalmente, ao texto constitucional. Mas no s. Alm da conformao normativa, preciso que toda a atividade de interpretao do processo seja pautada na busca pela realizao dos valores eleitos pelo texto constitucional. dizer: o processo que deve ser interpretado luz da Constituio e no o contrrio. No atual estgio de desenvolvimento do Direito Processual, assume especial relevo o estudo dos princpios - notadamente os de ndole processual - que, segundo Alexy (2002, p. 86-87), so mandamentos de otimizao, isto , normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Assim, a engenharia processual no deve estruturar-se como um m em si mesma, ou seja, no pode ter por obra-prima um castelo de frmulas complexas, esteticamente belas, mas substancialmente ocas. Ao contrrio, o processo deve ser pensado para constituir mecanismo seguro concretizao de direitos, na maior medida possvel, dentro das realidades jurdica e ftica existentes. com essa preocupao conformidade da estrutura processual com a tbua axiolgica constitucional que ser abordado o direito probatrio no tocante distribuio dinmica do nus da prova.

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3. Prova 3.1. Conceito A palavra prova tem carter polissmico ou plurissignicativo. No sentido comum, signica a demonstrao da verdade de uma proposio. No sentido tcnicojurdico, pode ser entendida como o ato de provar, ou seja, a atividade probatria. Tambm costuma ser empregada como sinnimo de fonte de prova, ou seja, as coisas, pessoas e fenmenos dos quais se extrai a prova. So exemplos de fontes de prova as testemunhas, os peritos, entre outros. Fala-se tambm em prova no sentido de meio de prova, que a tcnica utilizada para extrair a prova de onde ela jorra. Assim, tem-se a prova testemunhal, a prova pericial, a prova documental etc. Outra acepo a de prova como resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos com vistas a inuir no convencimento do julgador. A despeito dessa variedade de acepes, para o presente trabalho, entende-se por prova a atividade desenvolvida no processo visando formao de um juzo com o maior grau de certeza possvel sobre a ocorrncia ou no das alegaes das partes. 3.2. Objeto Mas, o que, exatamente, deve ser provado no processo? Muitos, decerto, responderiam: os fatos. o que, alis, sugere a redao dos artigos 333 e 334 do CPC. Ocorre, porm, que os fatos, uma vez ocorridos, deixam de existir e o que sobram deles so apenas as histrias. Diante disso, o julgador no tem como reconstruir os fatos j ocorridos, pode apenas valorar as alegaes (histrias) das partes sobre a ocorrncia ou no dos fatos. Portanto, cada parte conta a sua verso e quem contar e demonstrar a melhor, a mais verossmil, ter mais chances de se sagrar vencedora. Nessa linha, Arenhart (1996, p. 688) averba que:
O juiz no mais do que qualquer outro capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o mximo que se lhe pode exigir que a valorao que h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no divirja da opinio comum mdia que se faria das mesmas provas.

exatamente por essa razo de que no se provam os fatos, mas to-s as alegaes sobre eles que a doutrina processual atual entende que a atividade probatria no tem como perseguir a verdade real, porque essa inatingvel. Buscase, isso sim, dentro das reconhecidas limitaes humanas, o alcance da verdade processual, ou seja, aquela que mais se aproxima do que efetivamente ocorreu. Nesse ponto, merece transcrio a precisa lio de Didier Junior, Braga e Oliveira (2007, p. 21), para quem:

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 utopia imaginar que se possa, com o processo, atingir a verdade real sobre determinado acontecimento, at porque a verdade sobre algo que ocorreu outrora idia antittica. No possvel saber a verdade sobre o que ocorreu; ou aconteceu ou no. O fato no verdadeiro ou falso; ele existiu ou no. O algo pretrito est no campo ntico, do ser. A verdade, por seu turno, est no campo axiolgico, da valorao: as armaes ou so verdades, ou so mentiras conhecem-se os fatos pelas impresses (valoraes) que as pessoas tm deles.

Feita essa observao, tem-se que o objeto da prova deve ser ento a alegao de fatos que sejam controvertidos, entendidos como tais aqueles armados por uma parte e contestados pela outra; relevantes, ou seja, os que guardam conexo com a causa; determinados, a saber, aqueles individualizados no tempo e no espao. Logo, a contrario sensu, descabida a prova sobre fatos indeterminados, indenidos, inteis e aqueles fsica ou juridicamente impossveis de demonstrao. Conforme disposto no art. 334 do Diploma Processual, tambm independe de prova a alegao sobre os fatos: notrios, armados por uma parte e confessados pela contraparte, admitidos como incontroversos e, ainda, aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Mas e o direito? passvel de prova? Em regra no, por conta do postulado segundo o qual o juiz conhece o direito (iura novit curia), salvo em relao a direito estrangeiro, estadual, municipal e costumeiro, quando o teor e a vigncia no forem do conhecimento do juiz, consoante o art. 337 do CPC. 3.3. A valorao da prova e o sistema da persuaso racional Bem, denido o campo da atividade probatria, esta, como atuao destinada formao do convencimento judicial, deve desenvolver-se nas seguintes etapas: proposio, admisso, produo e valorao. Em sntese, uma vez apresentada a prova, o juiz dever analisar a utilidade e o cabimento de sua produo. Se admitida, a prova deve ser produzida e o seu contedo passa a pertencer ao processo, em ateno ao princpio da comunho de prova. Em seguida, por ocasio da prolao da sentena, ao juiz cabe valorar a prova, ou seja, revelar o impacto que ela teve na formao de seu convencimento. Em especial, na fase de valorao da prova, extrai-se dos artigos 131, 165, 436 e 458, II, do CPC, a opo pelo sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional. Segundo esse sistema, o julgador tem ampla liberdade para formar sua convico, mas tem o dever de apontar, a partir do material probatrio coletado, os motivos e as circunstncias que o levaram a adotar essa ou aquela posio.

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Sem sombra de dvida, esse dever de motivar confere maior legitimidade atuao jurisdicional, na medida em que possibilita o controle da deciso pelas partes por meio dos recursos cabveis, pelos tribunais ao apreci-los, e, por que no dizer, tambm da opinio pblica, j que a atividade jurisdicional, como forma de poder que , deve ser exercida em nome do povo. E de outra forma no poderia ser pois, como adverte Moreira (2004, p. 107), [...] el Estado de Derecho no est autorizado para interferir em nuestra esfera personal sin justicar su interferncia. Tamanha a importncia disso, que a CF/88, em franca incurso em matria processual, recepciona o sistema da persuaso racional quando, no art. 93, inc. IX, considera a fundamentao como requisito de validade da deciso judicial. Convm anotar, contudo, que o sistema da persuaso racional, embora seja a regra, comporta mitigaes, pois sobrevivem no CPC resqucios normativos do sistema da prova legal ou da prova tarifada, para o qual as provas tm valor certo. Como exemplos, citam-se os artigos 302, 319, 334, IV, 434 e pargrafo, 359, 364, 366, 368, 370, 2 parte, 373, 376, 378, 379, 401, 406 e pargrafos. 3.4. O direito fundamental prova Por certo, de nada adiantaria que o Estado reconhecesse uma lista extensa de direitos individuais e coletivos se, ao mesmo tempo, no conferisse aos seus titulares mecanismos aptos a demonstrar, em juzo, a veracidade das alegaes para que, com isso, pudessem exercer inuncia no convencimento do julgador. Anal, possuir direitos sem poder demonstr-los o mesmo que no os possuir. Sob essa perspectiva, o direito prova constitui instrumento necessrio para a proteo e a concretizao de quaisquer direitos, inclusive os fundamentais, e que pode ser visualizado em trplice dimenso: direito de requerer a produo da prova, direito de participar de sua produo e direito de se pronunciar sobre a prova produzida. Acerca do assunto, expressiva a opinio de Marinoni (1999, p. 258), para quem:
O direito prova resultado da necessidade de garantir ao cidado a adequada participao no processo. Como demonstra VIGORRITI, a estreita conexo entre as alegaes dos fatos, com que se exercem os direitos de ao e de defesa, e a possibilidade de submeter ao juiz os elementos necessrios para demonstrar os fundamentos das prprias alegaes tornou clara a inuncia das normas em termos de prova sobre os direitos garantidos pelo due process of law. A mesma conexo impe o reconhecimento, em nvel constitucional, de um verdadeiro e prprio direito prova (right to evidence) em favor daqueles que tm o direito de agir ou de se defender em juzo.

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Da que se pode identicar o direito prova como direito fundamental, no expresso como aqueles listados nos incisos do art. 5 da CF/88, mas implcito, porque, na esteira do art. 5, 2, da CF/88, decorre dos princpios constitucionais do devido processo legal substancial (art. 5, inc. LIV), do contraditrio (art. 5, inc. LV) e tambm do acesso justia (art. 5, inc. XXXV). Na mesma linha, em trabalho especco sobre o tema, Eduardo Cambi encara o direito prova [...] como um desdobramento da garantia constitucional do devido processual legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ao, da defesa e do contraditrio. E mais adiante assinala que [...] a efetividade do direito prova signica o reconhecimento da mxima potencialidade possvel ao instrumento probatrio para que as partes tenham amplas oportunidades para demonstrar os fatos que alegam. (CAMBI, 2001, p. 166). Na qualidade de direito fundamental, conclui-se que o direito prova tem aplicabilidade imediata, deve ser interpretado no sentido que lhe conra a maior efetividade possvel e, ainda, diante de eventual coliso com outro direito fundamental, deve passar pelo juzo de ponderao imanente ao princpio da proporcionalidade. 3.5. Os poderes instrutrios do juiz A ttulo de contextualizao, em breve resgate histrico, cabe rememorar que, no Estado Absolutista, o poder estatal concentrava-se nas mos do Executivo. Com a Revoluo Francesa e a consolidao do Estado Liberal, ganhou destaque o Parlamento, ao qual se atribuiu a funo de inovar a ordem jurdica, notadamente para assegurar o direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, assumindo o Estado feio garantista e no intervencionista. No sculo XX, ao perceber a consagrao da igualdade apenas formal, o Estado Social, alm de garantidor, passou a intervir na sociedade e na economia para assumir o papel de provedor, em ordem a promover os direitos sociais, econmicos e culturais. Nessa fase, o Poder Executivo retorna posio de destaque, notadamente em razo do poder de inovar a ordem jurdica por meio das medidas provisrias (antigos decretoslei). E, no sculo XXI, alm de garantidor e prestador, o Estado Social Democrtico de Direito tem o compromisso com a transformao positiva da realidade social, mediante a concretizao de direitos, na maior medida possvel, tarefa que, sem dvida, confere maior destaque funo jurisdicional. Dentro dessa viso transformadora da ordem constitucional, ganha fora, na instruo probatria, a atuao do juiz, que pode determinar, inclusive de ofcio, a produo de provas, consoante o art. 130 do CPC. Ora, certo que o dever de motivar as decises potencializa a responsabilidade do juiz no processo. Diante desse panorama, a atividade probatria assume papel de extremo relevo, j que repercutir na maior ou na menor capacidade de o juiz formar seu convencimento, com reexos imediatos na fundamentao da deciso. Assim, inegvel que a falta da prova ou a insucincia na sua produo compromete

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a formao da convico do julgador e, via de conseqncia, reete na adequada prestao jurisdicional. Por esse motivo, na processualstica atual, ao magistrado deve-se conferir uma participao mais ativa na produo da prova, respeitadas as demais garantias processuais constitucionais. Todavia, esse ativismo judicial no campo probatrio no seria meramente complementar e posterior atividade das partes, mas simultneo. Isso porque, em relao a algumas provas, a sua no produo no momento oportuno pode esvaziar os efeitos que com elas se pretendiam obter, desfalcando, sobremaneira, o conjunto probatrio, de modo a comprometer a efetividade na prestao jurisdicional. No entanto ainda h parcela da doutrina que considera a persecuo probatria pelo juiz no processo civil como violadora dos princpios do dispositivo, da isonomia e da imparcialidade. No , com o devido respeito, o entendimento que se adota no presente trabalho. Na verdade, esses princpios devem ser interpretados no mais no contexto do Estado Liberal, mas sob o enfoque do atual Estado Social Democrtico de Direito, a que antes se aludiu. Desse modo, no se vulnera o princpio do dispositivo, porque, como bem anota Bedaque (2001, p. 93), [...] se o pedido da tutela e os limites da prestao so privados, o modo como ela prestada no o . Ou seja, enquanto a relao jurdica material pode ter forte ndole privada, a relao processual tem o timbre pblico, por contar com a participao do Estado-Juiz. A seu turno, o princpio da isonomia tambm no violado, a no ser sob o enfoque meramente formal, o que incompatvel com a viso transformadora prpria do Estado Social Democrtico de Direito. Na viso substancial, ao revs, a isonomia signica reconhecer eventual desigualdade entre as partes, e trat-las desigualmente na medida em que se desigualam. Prejudicada, sim, estaria a isonomia se uma das partes, com ntida superioridade na produo de prova, pudesse dela dispor ao seu alvedrio, sem que nada pudesse ser feito. Com a participao ativa do juiz, essas distores podem ser evitadas e corrigidas. De igual forma, no resta comprometida a imparcialidade do juiz, porque o aprofundamento na apurao dos fatos s vem favorecer a parte que realmente tenha razo. Arguta, nesse particular, a observao de Bedaque (2001, p. 108) ao questionar: [...] no seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produo de determinada prova possibilitar o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de faz-lo e, com tal atitude, acabe beneciando a parte que no tem razo?. A resposta indagao acima armativa. Com efeito, a atividade desenvolvida para atingir, no maior grau possvel, a verdade processual no pode car condicionada ao maior poderio econmico ou cultural de qualquer das partes, sob pena de o juiz declarar o direito a quem no o possua.

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Ademais, cabe anotar que as provas produzidas sob a determinao judicial so submetidas ao crivo do contraditrio, para que as partes, alm de poderem participar da produo probatria, possam inuir no convencimento do julgador, o que, por si s, afasta o receio de ofensa imparcialidade judicial. E no s. O ativismo judicial no campo probatrio no ocorre de forma absoluta, j que o juiz deve fundamentar a necessidade da colheita da prova que determinou e tambm enunciar os motivos que lhe formaram o convencimento. Em relao revelia, cujo principal efeito tornar o fato incontroverso, interessante notar que o juiz, ao se deparar com alegaes de verossimilhana duvidosa, deve ordenar que o autor produza a prova de suas alegaes. Anal de contas, a alegao de um conto de fadas pelo autor no se torna verdade s pela ausncia de contestao do ru. Portanto, conclui-se que os poderes instrutrios conferidos ao juiz tm o condo de promover o equilbrio entre as partes no processo, em observncia ao princpio da paridade de armas, com vistas a uma prestao jurisdicional mais equnime e legtima, que busque a concretizao do direito a quem efetivamente o tenha. 3.6. nus da Prova Muito comum a confuso que se faz entre nus e obrigao, como se sinnimos fossem. Esclarece Carnelutti (2001, p. 255) que [...] existe somente obrigao quando a inrcia d lugar sano jurdica (execuo ou pena); entretanto, se a absteno do ato faz perder somente os efeitos teis do prprio ato, temos a gura do nus. Vale dizer, assim, que, enquanto a obrigao tem conotao esttica de direito material, o nus tem a nota dinmica prpria da relao jurdico-processual. Na mesma linha, Goldschmidt (1936, p. 7-9) concebe nus como encargo do qual se desincumbe ou no para gurar em situao de vantagem ou desvantagem perante o direito. Ou seja, se a parte no exerce o nus que lhe cabe, deixa apenas de desfrutar da vantagem processual que teria se o tivesse exercitado, na forma e no momento previstos nas leis processuais. Sucede, ento, que as disposies sobre nus da prova no impem s partes o dever de provar algo, mas, na verdade, indicam quem, por ocasio da sentena, arcar com as conseqncias desfavorveis no caso de ausncia da prova sobre certa alegao. So, pois, regras de julgamento e de cunho subsidirio que auxiliam o juiz quando, por ocasio da prolao da sentena, permanecer em estado de dvida. Tais regras justicam-se pela vedao imposta ao juiz de pronunciar o non liquet, clusula do Direito Romano que permitia ao magistrado que deixasse de julgar quando o caso no se mostrava claro. Ora, se, mesmo diante da falta ou da insucincia de provas, o juiz tem o dever de julgar, conforme art. 126 do CPC, imperiosa a criao

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de um mecanismo de julgamento capaz de afastar o non liquet. Esse mecanismo justamente a distribuio do nus da prova, pelo qual o juiz, diante do estado de incerteza, ca autorizado a proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus de tal prova e dele no se desincumbiu e que, com isso, passou a ostentar posio jurdica de desvantagem. Como bem observa Watanabe (1998, p. 619), no tem sentido aplicar regras de distribuio do nus da prova quando houver no processo juzo de verossimilhana, hiptese em que o juiz julgar consoante o material probatrio coligido e o seu livre convencimento. Nesse contexto, assume especial valia o princpio da comunho da prova, segundo o qual a prova, independente de quem a tenha produzido, ainda que pela parte sobre a qual no recasse o nus inicialmente, passa a pertencer ao processo. Assim, se com a prova produzida o julgador obtiver um juzo de certeza processual, desnecessrio investigar o nus da prova. Em sntese, as regras sobre o nus da prova permitem ao juiz, quando em dvida por ocasio do julgamento, onerar a parte que no se desincumbiu de seu encargo probatrio com um julgamento desfavorvel. 3.7. O sistema esttico de distribuio do nus da prova positivado no CPC Em linhas gerais, a distribuio do nus da prova disciplinada pelo art. 333 do CPC, conforme o qual cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao ru, a existncia de fatos impeditivos, modicativos ou extintivos do direito do autor. dizer: ultimada a instruo probatria, para a qual concorreram as partes e o juiz, e ainda presente o estado de dvida, o juiz aplicar as regras estticas do nus da prova, de forma a onerar com um julgamento desfavorvel a parte que no se desvencilhou de seu encargo. Assim, se o encargo era do autor, arcar este com uma deciso de improcedncia; se do ru, arcar com uma deciso de procedncia do pedido do autor. Resta claro, pois, a adoo, pelo CPC, de um sistema rgido e esttico de nus de prova, pelo qual o legislador, apriorstica e objetivamente, regrou a distribuio do nus, sem levar em conta as peculiaridades do caso concreto. Embora se reconhea que tal sistema, apoiado na idia de calculabilidade do encargo probatrio prexado, visa alcanar a segurana jurdica, valor constitucional inserto no caput do art. 5 da CF/88, fato que em certos casos ser difcil ou at mesmo impossvel demonstrar em juzo o direito material alegado por uma das partes. Isso se verica, por exemplo, nas chamadas provas diablicas, ou seja, aquelas cuja produo por uma das partes, seno impossvel, de difcil ocorrncia.

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Por conta disso, cresce na doutrina e na jurisprudncia um movimento tendente a exibilizar essa rigidez da norma, de forma a permitir ao julgador que ajuste a distribuio do nus da prova conforme o caso concreto. Logo, vericada a manifesta disparidade das condies probatrias entre as partes, o juiz, atento ao caso concreto, estabelecer que o nus da prova recaia sobre a parte que disponha das melhores condies de provar os fatos submetidos a julgamento. Portanto, a regra esttica de distribuio do nus, prevista pelo legislador, em alguns casos, deve ceder lugar ao sistema dinmico, conduzido pelo juiz, luz das particularidades do caso concreto. E isso se afeioa com o maior ativismo judicial na produo probatria, referido linhas atrs, como forma de corrigir destemperos na produo probatria, com vistas a uma deciso mais justa e equnime. Mas essa distribuio do nus da prova pelo juiz deve pautar-se pelo princpio da proporcionalidade, para que as garantias processuais de ambas as partes no sejam suprimidas. Na verdade, como observa Marinoni (2007), a modicao s deve ocorrer [...] quando ao autor impossvel, ou mesmo muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia. Nesse estgio, em contraposio ao sistema esttico, opo expressa do CPC, temse o sistema dinmico de distribuio do nus da prova, cujo detalhamento ser feito a seguir. 4. Teoria da Carga Dinmica Probatria 4.1. Origem, denio e pressupostos Remotamente, o juslsofo ingls Bentham (2001, p. 36) j sinalizava que a obrigao de provar cabia a quem tivesse melhores condies de satisfaz-la, com menos inconvenientes. Mas a repartio dinmica do nus da prova foi sistematizada e desenvolvida como proposio terica pelo jurista argentino Peyrano, o qual, a partir da concepo de processo como uma situao jurdica dinmica, tal qual Goldschmidt (1936), defende a necessidade de se levar em conta as peculiaridades do caso concreto para se aferir qual das partes revela as melhores condies de produzir a prova. Segundo Peyrano (1978), se [...] recomienda que la valoracin probatoria sea estricta al ponderar el material allegado por la parte que est em mejores condiciones de producir, vgr. la prueba de descargo. Arazi (2007), outro grande autor que escreve sobre teoria da prova, destaca que [...] la necesidad de apreciar las omisiones probatorias segn las circunstancias del caso dio origen a la denominada carga dinmica, por oposicin a las reglas estticas aplicables en todos los supuestos sin distincin. Esta concepo dinmica, sem sombra de dvida, rompe com o sistema rgido e esttico de distribuio do nus da prova ao eleger o caso concreto como referencial

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adequado para orientar o juiz na distribuio do nus da prova. Alm disso, permite densicar o contedo de vrios princpios processuais, tais como o da igualdade substancial entre as partes e o da cooperao. Alis, acentuando o perl cooperativo do processo, Arazi (2007) ensina que [...] los litigantes tienen el deber de colaborar en el esclarecimiento de los hechos y la carga de probarlos recae, principalmente, en quien estuviese en mejores condiciones de cumplirla. Em obra especca sobre o assunto, DallAgnol Jnior (2001, p. 98) anota que a distribuio dinmica leva em conta o processo em sua realidade concreta, desprezando por completo a posio que a parte ocupa (se autor ou ru) ou a espcie do fato alegado (se constitutivo, extintivo, modicativo, impeditivo). A demonstrao do fato, ainda que alegado pela parte contrria, cabe quele que se encontrar em melhores condies de faz-lo. Em linhas gerais, a teoria da carga dinmica probatria estabelece que: a) o encargo probatrio seja repartido casuisticamente e no de forma esttica e abstrata; b) irrelevante a posio assumida pela parte na causa (tanto faz se autor ou ru); c) o que importa no a natureza do fato probando se constitutivo, modicativo, impeditivo ou extintivo do direito , mas sim quem revela maiores possibilidades concretas de prov-lo. Mas, postas essas premissas, de se indagar sobre a compatibilidade dessa teoria com o ordenamento jurdico brasileiro. o que se ver no tpico seguinte. 4.2. A carga dinmica probatria no Brasil Embora no haja regra expressa no CPC que acolha a teoria da carga dinmica probatria, o art. 6, inc. VIII, do CDC, estabeleceu a tcnica da inverso do nus da prova, segundo a qual o juiz pode redistribuir o encargo probatrio, em favor do consumidor, quando preenchidos pressupostos de aferio circunstancial, a saber, a verossimilhana das alegaes ou a hipossucincia do consumidor. Eis um exemplo claro de aplicao da teoria dinmica, embora limitada defesa dos interesses do consumidor, porque o encargo ser redistribudo quando, no caso concreto, o fornecedor revelar melhores condies de produzir a prova. Mas, de um modo geral, possvel identicar essa concepo dinmica em nosso ordenamento a partir de uma interpretao sistemtica e principiolgica da legislao processual atual. Como bem anotam Didier Junior, Braga e Oliveira (2007, p. 61), com didtica irretocvel, extrai-se a carga dinmica probatria dos seguintes princpios: a) princpio da igualdade (art. 5, caput, da CF/88 e art. 125, I, do CPC), uma vez que deve haver uma paridade real de armas das partes no processo, promovendo-se um equilbrio substancial entre elas, o que s ser possvel se atribudo o nus da prova quela que tem meios para satisfaz-lo; b) princpio da lealdade, boa-f e veracidade (arts. 14, 16, 17, 18 e 125, III, do CPC), pois nosso sistema no admite que a parte aja ou se omita, de forma ardilosa, no

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intuito deliberado de prejudicar a contraparte, no se valendo de alegaes de fatos e provas esclarecedoras; c) princpio da solidariedade e da cooperao (art. 3, I, da CF/88 e arts. 339, 340, 342, 345 e 355, do CPC), pois todos tm o dever de colaborar com o magistrado na tarefa de descortinar a verdade dos fatos; d) princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88), pois um processo devido aquele que produz resultados justos e equnimes; e) princpio da adequao do procedimento, que decorre do devido processo legal, signicando uma modelagem procedimental a partir das peculiaridades do caso concreto; f) princpio do acesso justia (art. 5, XXXV, da CF/88), que garante a obteno de uma tutela jurisdicional justa e efetiva, na medida em que confere a quem efetivamente tenha um direito o mecanismo adequado para demonstr-lo em juzo. De se ver, portanto, que a teoria da carga dinmica probatria possui forte substrato constitucional, uma vez que, calcada nos princpios acima referidos, constitui mecanismo apto a densic-los, de forma a propiciar a concretizao dos direitos em juzo, na maior medida possvel. Bem por isso que Godinho (2006, p. 182), ao relacionar a distribuio do nus da prova com o exerccio dos direitos fundamentais, averba que:
[...] se o cumprimento do nus probatrio pode signicar a tutela do direito eclamado em juzo, parece-nos intuitivo que as regras que disciplinam sua distribuio afetam diretamente a garantia do acesso justia. Se a distribuio do nus da prova se der de uma forma que seja impossvel que o interessado dele se desincumba, em ltima anlise estar sendo-lhe negado o acesso tutela jurisdicional.

Importante registrar que, de lege ferenda, essa teoria foi incorporada ao Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que no art. 11, 1, estabelece que [...] o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especcas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao. 4.3. Carga probatria dinmica e carga probatria compartilhada: duas faces da mesma moeda Ao discorrer sobre a responsabilidade mdica, Kfouri Neto (2002, p. 137) distingue a carga probatria dinmica da carga probatria compartilhada. Para o autor, na carga probatria dinmica opera-se a transferncia da posio da parte litigante autor ou ru em relao ao nus da prova. Ou seja, [...] por deciso do juiz, tais posies podem variar, e o sistema deixa de ser ptreo, para se tornar dinmico. A distribuio dinmica por apresentar uma mobilidade varivel a partir de cada caso concreto.

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J a carga probatria compartilhada seria a atribuio do nus da prova parte que tem melhores condies de faz-lo como, por exemplo, os conhecimentos tcnicos dos mdicos em demandas de responsabilidade na rea da sade. Nesses casos, o autor-paciente produz toda a prova de que dispe para contribuir com a instruo da demanda e o ru-mdico, de forma compartilhada, acaba sendo intimado para agregar elementos quela mesma prova, tendo em vista que lhe mais fcil anexar aos autos o pronturio do paciente e prestar as demais informaes tcnicas sobre o procedimento em questo, de forma a contribuir para um julgamento justo e compatvel com a realidade. Na verdade, conquanto distintas na viso de Kfouri Neto (2002), verica-se que a carga dinmica e a carga compartilhada so dois aspectos de um mesmo fenmeno, ou seja, so o verso e o anverso da mesma moeda de forma que, antes de se distinguirem, complementam-se como proposio terica. 4.4. Momento da distribuio do nus da prova Tradicionalmente, como dito antes, prevalece na doutrina e na jurisprudncia a idia de que as regras de nus da prova previstas no art. 333 do CPC so regras de julgamento e no de procedimento. J em relao inverso do nus da prova, prevista no CDC, grande a polmica sobre a natureza e o momento adequado para a inverso. A respeito do assunto, formaram-se trs correntes. Em apertada sntese, h quem entenda tratar-se de regra de procedimento e o momento adequado para a inverso seria no recebimento da Inicial. Para outra corrente, embora concorde tratar-se de regra procedimental, o momento ideal seria no despacho saneador. Por m, h quem arme tratar-se de regra de juzo, pelo que o momento da inverso dar-se-ia por ocasio do julgamento da causa. Apresentada a celeuma, convm perguntar, em relao teoria da carga dinmica do nus da prova: qual seria o momento adequado para aplic-la? Bem, coerente com os apontamentos feitos ao longo deste trabalho, entende-se que a distribuio dinmica do nus da prova deve ser operada pelo juiz antes da fase instrutria. Ora, se a distribuio dinmica assenta-se na cooperao e na lealdade, deve o juiz, de antemo, ao vericar circunstancialmente quem revela melhores condies de produzir determinada prova, declinar parte o nus para que, em tempo hbil, possa dele desincumbir-se satisfatoriamente. No fosse assim, como ressalta Gidi (1995), poder-se-ia conceber a peculiar situao de se atribuir um nus ao ru e, ao mesmo tempo, negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia, o que, sem dvida, compromete as garantias da ampla defesa e do contraditrio. Outro no o entendimento acolhido pelo Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo, elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro em parceria com

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a Universidade Estcio de S, que no art. 19, 1, dispe que [...] o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especcas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuio do nus da prova por ocasio da deciso saneadora. Portanto, o momento mais adequado para aplicar-se a distribuio dinmica o saneador, assegurando-se, a um s tempo, a cooperao e a lealdade que devem permear a relao jurdico-processual. 4.5. Casustica Mesmo ausente regra expressa no CPC, muitos de nossos tribunais, apartados de uma concepo meramente legalista, vm reconhecendo aplicabilidade prtica teoria da carga dinmica probatria, a partir de uma interpretao sistemtica e coerente com o texto constitucional, o que um avano. Assim, antes das notas conclusivas, cabe fazer referncia, ainda que minimamente, ao enfoque dado matria objeto do presente trabalho pela jurisprudncia de nossos tribunais:
RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CLNICA. CULPA. PROVA. 1. No viola regra sobre a prova o acrdo que, alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus. 2. Legitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente. 3. Juntada de textos cientcos determinada de ofcio pelo juiz. Regularidade. 4. Responsabilizao da clnica e do mdico que atendeu o paciente submetido a uma operao cirrgica da qual resultou a seco da medula. 5. Inexistncia de ofensa lei e divergncia no demonstrada. Recurso Especial no conhecido. (STJ. Resp n 69309/SC, grifo nosso). AO DE REVISO CONTRATUAL - CONTRATO BANCRIO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR INVERSO DO NUS DA PROVA - HIPOSSUFICINCIA DA PARTE - FACILITAO DA DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR - PRINCPIO DA CARGA DINMICA DA PROVA. - A inverso do nus da prova tem o objetivo de restabelecer a isonomia entre as partes, mediante a facilitao, na medida certa, da defesa dos direitos do consumidor. - O princpio da carga dinmica consiste na possibilidade de a prova, em processos com caractersticas especiais, receber tratamento diferenciado, devendo o magistrado distribuir

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o nus probatrio parte que se encontra em melhores condies de realizar a prova, e no parte que a requereu. - Nas aes de reviso contratual presumvel a facilidade de exibio de documentos pelos bancos, que certamente mantm arquivados os contratos celebrados com seus clientes, bem como os extratos de movimentao de conta corrente. Negaram provimento ao recurso. (TJMG. Apelao Cvel n 1.0702.06.289424-2/002(1), 03/07/200). REVISO DE CONTRATO BANCRIO. APRESENTAO DE DOCUMENTO PELO BANCO. PRINCPIO DA CARGA DINMICA DA PROVA. - De acordo com o princpio da carga dinmica da prova, aquele que est no controle da prova no pode neg-la. Assim, cabe ao Banco apresentar a documentao relativa aos contratos rmados, no podendo se furtar de fornec-la. Preliminar rejeitada e recurso no provido. Rejeitaram a preliminar e negaram provimento (TA_ MG. Apelao Cvel n 2000000398779-5/000(1)). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO REVISIONAL DE ALIMENTOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE RELATIVA - PRECLUSO - MUDANA NA CAPACIDADE DE PAGAR DO ALIMENTANTE OU NA NECESSIDADE DO ALIMENTANDO - COMPROVAO- RECONVENO - ARGIO DE FATO NEGATIVO - APLICAO DO PRINCPIO DA CARGA DINMICA DA PROVA SUCUMBNCIA RECPROCA - DECAIMENTO DE PARTE MNIMA PELO AUTOR - INTELIGNCIA DO ART. 401 DO CC DE 1916 E ARTS. 21, PARGRAFO NICO E 245 AMBOS DO CPC. Nas chamadas nulidades do gnero das no-cominadas, ou mesmo nas irregularidades de ordem processual, no havendo qualquer manifestao, na primeira oportunidade em que a parte falar nos autos, verica-se a precluso. Provada a alterao do binmio necessidade/possibilidade, impe-se a procedncia do pleito revisional/exoneratrio de alimentos. Pelo princpio da carga dinmica da prova, a comprovao de determinado fato compete parte cuja produo da prova est ao seu alcance. Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios. Rejeitaram preliminar e negaram provimento. (TJMG. Apelao Cvel n 1.0686.01.019604-2/002(1), 26/08/2004).

5. Concluso guisa de concluso, tem-se que: a) o processo civil atual deve ser estruturado para concretizar os direitos fundamentais, na maior medida possvel;

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b) o aumento dos poderes instrutrios do juiz harmoniza-se com a misso de transformao positiva da realidade social, prpria de um Estado social democrtico de Direito, na medida em que visa ao equilbrio entre as partes no processo; c) o direito prova direito fundamental implcito, conforme art. 5, 2, da CF/88, porquanto de nada adianta titularizar direitos sem poder demonstr-los em juzo; d) o sistema esttico do nus da prova, positivado no art. 333 do CPC, porque alheio realidade do caso concreto, pode conduzir a julgamentos disparatados, inviabilizando a concretizao do direito de quem efetivamente o tenha; e) a teoria da carga dinmica probatria, desenvolvida pelo jurista argentino Peyrano (2005), rompe com o sistema esttico, ao deslocar para o juiz a tarefa de distribuir o nus da prova quele que, no caso concreto, revelar melhores condies tcnicas e especcas de produzi-la; f) para essa concepo terica, prova quem, casuisticamente, reunir melhores condies para tanto, pouco importando a posio que ocupa no processo ou a natureza do fato probando; g) embora no expressa no CPC, a teoria da carga dinmica inspirou a inverso do nus da prova no CDC. Alm disso, a partir de uma interpretao sistemtica, pode ser extrada de vrios princpios, entre os quais: igualdade, boa-f, cooperao, devido processo legal, adequao do procedimento e acesso justia; h) a distribuio dinmica do nus da prova revela-se mecanismo de forte substrato constitucional, que potencializa o direito fundamental prova, razo pela qual vem sendo absorvida pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais; i) o momento processual adequado para aplic-la por ocasio do despacho saneador, para que a parte onerada tenha a possibilidade de desincumbir-se de seu nus satisfatoriamente. 6. Referncias bibliogrcas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponvel em: <http://www.apdp.com.ar/ archivo/teoprueba.htm.> Acesso em: 13 nov. 2007. ARENHART, Srgio Cruz. A verdade substancial. Revista do Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 1996. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. BENTHAM, Jeremas, Tratado de las pruebas judiciales. Traduo de Manuel Ossorio Florit. Buenos Aires: Granada Editorial Comares, 2001.

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