PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento da questo federal suscitada um requisito que causa polmica pelo fato de no possuir uma conceituao definida, o que acaba sendo uma das causas da dificuldade em se conseguir ultrapassar a barreira da admissibilidade do recurso especial a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justia. tido como um dos grandes empecilhos ao conhecimento do recurso especial. Muitos doutrinadores e operadores do Direito o encaram como um obstculo criado exclusivamente com a finalidade de impedir a subida do recurso s instncias extraordinrias. Entretanto, nos dizeres de Fernandes, a exigncia do prequestionamento no pode ser vista como algo criado por esses tribunais, sem maiores fundamentos legais, com a nica inteno de barrar os recursos. Segundo o mesmo autor, essa viso distorcida no deve prevalecer. Afirma que cabe ao advogado buscar compreender tal exigncia de modo claro, para que, preenchendo tal requisito, consiga a admisso e posterior subida do seu recurso s instncias especiais. Ademais, ao contrrio do que se pode pensar, a exigncia do prequestionamento possui fundamento na Constituio Federal. Bruno Mattos e Silva explana que a grande relevncia do prequestionamento consiste em poder levar ao conhecimento do STJ ou do STF as questes de lei federal ou constitucionais, por meio de recurso especial e de recurso extraordinrio. Aduz que a matria que no estiver prequestionada no poder ser tratada nestes recursos. Sendo assim, assevera que o prequestionamento que possibilita sejam abertas as portas das instncias excepcionais. Jos Saraiva afirma que, embora no seja expresso legalmente na forma como tratado pela doutrina e pela jurisprudncia, o prequestionamento deflui da prpria natureza do recurso especial e da previso constitucional do seu cabimento. Sobre esse requisito, Garcia Medina rene as concepes da doutrina e da jurisprudncia em trs grupos: a) prequestionamento como manifestao expressa do Tribunal recorrido
acerca de determinado tema;

b) prequestionamento como debate anterior deciso recorrida, acerca do

tema, hiptese em que o mesmo muitas vezes considerado como nus atribudo parte; c) soma das duas tendncias citadas, ou seja, prequestionamento como prvio debate acerca do tema de direito federal ouconstitucional, seguido de manifestao expressa do Tribunal arespeito.

Tal diversidade de interpretaes deriva do prprio texto constitucional que, no art. 105, III, utiliza o termo causas decididas. Fernandes entende que

esta expresso o que legitima a exigncia do prequestionamento pelo Superior Tribunal de Justia. Segundo Cssio Scarpinella Bueno, esta expresso significa dizer que, da deciso que submetida ao recurso especial, no cabe mais qualquer recurso nas instncias ordinrias, ou seja, pressupe exaurimento de instncia. A partir do texto constitucional, Fernandes tambm afirma que se formaram trs correntes interpretativas. A primeira defende que o prequestionamento consiste na exigncia de que a questo federal (j que este trabalho trata especificamente do recurso especial) tenha sido somente suscitada pelas partes. A segunda corrente sustenta que a questo federal, alm de j ter sido suscitada pelas partes, deve ter sido efetivamente decidida pelo Tribunal a quo (admitindo-se, ainda, que o Tribunal no tenha expressamente citado os dispositivos de lei federal, limitando-se a resolver a questo). Por fim, a terceira corrente assevera que, para o preenchimento desse requisito suficiente que a questo federal tenha sido decidida, independentemente de ter sido previamente suscitada por qualquer das partes. Athos Gusmo Carneiro filia-se segunda corrente, ou seja, sustenta que para que uma determinada questo possa ser considerada como prequestionada, no basta que haja sido suscitada pela parte, mas que no aresto recorrido a matria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (no obstante se deva considerar prescindvel a expressa meno ao artigo de lei). Eduardo Ribeiro de Oliveira, entretanto, acompanhando a terceira corrente, sustenta que o requisito do prequestionamento encontra-se satisfeito, bastando to somente que a questo federal tenha sido decidida no acrdo recorrido. Jos Saraiva tambm filia-se terceira corrente, afirmando que de qualquer forma, tal manifestao no est condicionada alegao das partes. Importa essencialmente que conste no acrdo recorrido como fundamento, para ser vivel a argio de contrariedade lei federal. Fernandes expressa o mesmo entendimento, asseverando ser desnecessrio que as partes tenham provocado a presena dessa questo no acrdo. O que importa que ela conste do aresto, mesmo que isso se d de ofcio, independentemente de provocao da parte. Gladson Miranda tambm considera ser mais acertada a terceira corrente, afirmando, inclusive, ser a mais aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Assevera que inexiste, tanto na Constituio Federal, quanto na legislao federal, a exigncia de que a questo federal tenha sido previamente suscitada pelas partes.

Assim o autor se manifesta, verbis:

Com efeito, no se encontram, seja na Constituio, seja na legislao federal, subsdios para que se proceda argumentao de que os recursos de natureza extraordinria tenham seu conhecimento condicionado prvia considerao pelas partes litigantes. Existem questes passveis de exame de ofcio pelo tribunal recorrido, como os pressupostos processuais, condies da ao e remessa obrigatria, sendo que h, ainda, a hiptese em que a violao legal ou constitucional nasce no bojo do acrdo do rgo julgador a quo. Nestes casos, no se verifica nenhum imperativo de que as partes tenham que debater anteriormente sobre o tema.

Bernardo Pimentel, por seu turno, na linha da segunda corrente, entende o prequestionamento como a exigncia de que a questo federal tenha sido decidida na causa, em nica ou ltima instncia, pelo Tribunal de origem. Ou seja, esse instituto consiste na exigncia de que a questo de direito veiculada no recurso interposto para tribunal superior tenha sido previamente decidida no julgado recorrido.Dessa forma, assevera restar incontroverso que no basta que a parte tenha suscitado a questo; esta deve ter sido efetivamente analisada, discutida e decidida no julgado recorrido. A propsito, salienta que foram editados os enunciados 282 e 356, da Smula do STF (aplicveis por analogia ao recurso especial)50 sobre o prequestionamento:
282. inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. 356. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.

Luiz Fux, tambm na linha da segunda corrente, salienta que, de modo geral, todas as questes que se pretende sejam examinadas pelo Superior Tribunal de Justia, devem estar prequestionadas, ainda que, para tanto, seja necessria a interposio dos embargos de declarao no tribunal de origem. Nesse caso, tal recurso ser interposto para suprir omisso quanto questo a ser levada instncia superior, sob pena de, sequer, ser conhecida. Essa a hiptese em que os embargos tm mais evidente a sua funo integrativa, porquanto viabilizam a anlise da questo no mbito do tribunal superior. Todavia, o referido autor esclarece que:
[...] mesmo nos embargos de declarao com fim de prequestionamento, deve-se observar os limites traados no art. 535 do CPC (obscuridade, contradio, omisso). Em conseqncia, no se pode embargar para questionar pela vez primeira, nem mesmo matrias alegveis a qualquer tempo, como a prescrio.

Esse o entendimento de Misael Montenegro Filho que, igualmente, ressalta a indispensabilidade de interposio dos embargos de declarao para que o Tribunal a quo se pronuncie sobre o dispositivo de lei federal tido por violado. Entretanto, ressalta que, se o tribunal, aps a provocao, no enfrentar a violao apontada, caber a interposio do recurso especial, com fundamento na afronta ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil, enquadrando-

se o remdio processual na espcie prevista na alnea a do inciso III do art. 105 da Carta Magna. Na mesma linha, Rita Dias Nolasco salienta a importncia da interposio dos embargos de declarao, porquanto entende o prequestionamento como sendo o meio para se cumprir exigncia da Constituio de que a questo [...] federal tenha sido decidida pelo acrdo recorrido53. Sendo assim, a citada autora sustenta no ser suficiente, para a satisfao de tal requisito, que a questo federal tenha sido suscitada pela parte, mas que esta tenha sido expressamente decidida. Caso contrrio, dever ser objeto de embargos declaratrios prequestionadores54. E mais, afirma que, se o Tribunal a quo permanecer silente sobre a questo suscitada, a parte dever interpor o recurso especial alegando ofensa ao art. 535, I ou II, do Cdigo de Processo Civil, sob pena de no ser admitido, face ao disposto no enunciado sumular n 211, do STJ (Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo). Cssio Scarpinella Bueno filia-se segunda corrente, afirmando que o prequestionamento deve ser entendido como sinnimo de causa decidida. Segundo o autor, para o desempenho da funo interpretativa uniformizadora que lhe prpria, essencial que o Superior Tribunal de Justia julgue, em sede de recurso especial, somente aquilo que j foi decidido nas instncias ordinrias, porquanto, sem prvia deciso, no h como estabelecer em que medida as normas federais [...] foram ou deixaram de ser violadas pelos demais componentes da estrutura judiciria nacional. Nelson Luiz Pinto faz referncia questo do prequestionamento poder ser implcito. Essa hiptese admitida pelo Superior Tribunal de Justia, entendendo como caracterizado o prequestionamento implcito quando a questo federal no foi expressamente disposta no acrdo recorrido, mas consta como inequivocamente discutida e decidida. Ou seja, o dispositivo de lei federal, cuja violao pretende-se que seja examinada pelo STJ, pode no estar explicitamente identificado no texto do acrdo recorrido, mas a matria de que este trata dever ser inequivocamente reconhecida como tendo sido discutida e decidida pelo Tribunal de segundo grau.