IDEOLOGIAS E ILUSES NO REGIME JURDICO DO DIVRCIO E DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS*

Jorge Duarte Pinheiro**

Sumrio: I. A neutralidade impossvel. II. Ideologias matrimoniais. III: A ideologia matrimonial da Lei n 61/2008, de 31 de Outubro. IV. Iluses no Direito da Filiao. V. Fontes de inspirao da lei portuguesa. VI. Vida Comum sem Coabitao? VII. Ideologia/iluso do autor.

I. A neutralidade impossvel 1. No campo do Direito da Famlia e das Crianas, a neutralidade legislativa impossvel. A lei reflecte sempre ideologias, concepes de vida. Por exemplo, a lei portuguesa, imagem de tantas outras leis ocidentais, acolheu o princpio da monogamia (como decorre do artigo 1601, alnea c), do Cdigo Civil e do artigo 247 do Cdigo Penal). No entanto, este elemento tido como essencial da civilizao europeia (embora sem referncia constitucional explcita) no incontestado. Como sabido, o direito de Pases islmicos permite o casamento poligmico. E, dentro do espao jurdico da Amrica e da Europa, conhecem-se

Texto elaborado em 2009, com base na interveno sob o mesmo ttulo, realizada no mbito da 3 Aco de Formao do Conselho Superior da Magistratura, Divrcio e regulao do exerccio das responsabilidades parentais/Nova viso do Direito de Famlia e das Crianas, Palmela, 5 de Novembro de 2009. Destina-se a ser publicado na obra Estudos em Homenagem a Carlos Ferreira de Almeida, membro do Conselho. ** Professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que publicou os seguintes trabalhos sobre a matria do regime jurdico e das responsabilidades parentais: O ncleo intangvel da comunho conjugal, Coimbra, Almedina, 2004 (em especial, pp. 614-620 e 636-661), antes da Lei n 61/2008, de 31 de Outubro; e, j na vigncia desta lei, O Direito da Famlia Contemporneo, 2 ed., Lisboa, AAFDL, 2009 (em especial, pp. 294-335 e 640-669); O ensino do Direito da Famlia Contemporneo, Lisboa, AAFDL, 2008 (em especial, pp. 415-420); A nova lei do divrcio portuguesa, no jornal brasileiro O Liberal, de Belm do Par, 2 de Dezembro de 2008; A nova Lei do Divrcio Portuguesa (Lei n 61/2008, de 31 de Outubro), Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, v. 8 (Fev./Mar. 2009), pp. 83-91.

decises judiciais que reconhecem eficcia patrimonial ao casamento poligmico contrado no estrangeiro e a um casamento contrado por uma parte que ainda se encontrava casada (por fora do instituto do casamento putativo), bem como posies doutrinrias que sustentam de iure condendo a admissibilidade da poligamia.1 Prosseguindo no mbito do Direito Matrimonial, a Constituio da Repblica Portuguesa decidiu consagrar o princpio da igualdade dos cnjuges (artigo 36, n 3), o que ditou uma rejeio da figura do marido como chefe da famlia, prevista na verso originria do Cdigo Civil Portugus de 1966 (artigo 1674). Foi mais uma opo, relativamente consensual no universo ocidental contemporneo. Ou seja, houve uma escolha, condicionada pelo contexto cultural e temporal, e uma escolha que, esclarease, no considerada legtima por todos os juristas europeus. Entre estes, refira-se H.M. Pawlowski2, que nega legitimidade imposio do princpio da igualdade entre cnjuges, com o argumento de que a dita imposio no se harmoniza com a liberdade fundamental de convico, designadamente de convico religiosa (por excluir a relevncia da vontade dos fundamentalistas cristos ou islmicos que contraem casamento). O prprio domnio da proteco e promoo do desenvolvimento do menor no est subtrado ao impacto da ideologia. A Constituio da Repblica Portuguesa consagrou um modelo universal e milenar, o modelo da criana na famlia, ao estabelecer que os filhos no podem ser separados dos pais, salvo quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso judicial (artigo 36, n 6). Contudo, outro foi o modelo tido como desejvel por um dos maiores pensadores da civilizao ocidental: Plato, que defendeu o modelo de criana na comunidade. Na obra A Repblica, entende-se que uma sociedade justa pressupe que ningum saiba de quem pai e de quem filho, incumbindo s autoridades tomar conta das crianas.3

Para maiores desenvolvimentos, ver JORGE DUARTE PINHEIRO, Poligamia e unies paralelas, em Maria Berenice Dias/Jorge Duarte Pinheiro, Escritos de Direito das Famlias: uma perspectiva lusobrasileira, Porto Alegre (Brasil), Magister Editora, 2008, pp. 55-74. 2 H. M. PAWLOWSKI, Die Ehe im Staat der Glaubensfreiheit, Familie und Recht (FuR) 4/90, pp. 213-215, e Abschied von der Brgeliche Ehe?, em AA.VV., Studi in onore di Pietro Rescigno, II.1., Milo, Giuffr, 1998, pp. 695-715. Para uma apreciao muito crtica das posies deste insigne autor do relativismo jusfamiliar europeu, cf. JORGE DUARTE PINHEIRO, O ncleo intangvel da comunho conjugal, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 377-389. 3 O modelo de Plato, aparentemente to repugnante, no ser o nico que permite alcanar uma verdadeira igualdade de oportunidades, uma verdadeira igualdade nascena? Cf. JORGE DUARTE PINHEIRO, Critrio biolgico e critrio social ou afectivo na determinao da filiao e da titularidade da guarda dos menores, Lex Familiae ano 5, n 9, Janeiro/Junho 2008, pp. 5-7.

Outra ideia, muito difundida em Portugal, a de que a adopo o instrumento ideal para proteger as crianas privadas de um ambiente familiar normal. No entanto, a ideia no nem moderna nem universal. A adopo foi abolida pelo Cdigo Civil de 1867 e reintroduzida somente no Cdigo Civil de 1966. E nos Pases que esto sob maior influncia islmica, o instituto no reconhecido (em seu lugar vigora a Kafala ou Kefala, uma espcie de relao legal de cuidado que surge entre o adulto e uma criana, em benefcio desta).4 Ora, o novo regime jurdico portugus do divrcio e das responsabilidades parentais , inevitavelmente, um produto de valores e representaes especficas, o resultado de certas ideologias e iluses.

II. Ideologias matrimoniais

2. Num enunciado simplista, podemos detectar duas grandes ideologias matrimoniais: a de que o casamento para toda a vida e a de que o casamento constitui uma restrio intolervel aos direitos fundamentais (para quem no pretende a subsistncia do vnculo). As duas mencionadas ideologias, perfeitamente opostas, no surgem sempre numa forma pura e, ao contrrio do que se supe, no traduzem graus diferentes de evoluo temporal. No perodo da Revoluo Francesa, por exemplo, ambas as opes foram objecto de discusso, na Assembleia Nacional: em 1791, Durand Maillane batia-se pela viso do casamento enquanto contrato civil perptuo; em 1792, Sdillez reconduzia o casamento a um contrato dissolvel pela vontade das partes, porque celebrado com vista sua felicidade.5

3. A histria portuguesa prova igualmente a relatividade temporal das teses contrapostas.

Sobre a poca presente de euforia pela adopo, cf. JORGE DUARTE PINHEIRO, Critrio biolgico, texto citado na nota anterior, pp. 10-12. 5 Cf. ALFRED DUFOUR, Mariage et socit moderne (Les idologies du droit matrimonial moderne), Fribourg (Sua), ditions Universitaires Fribourg Suisse, 1997, pp. 37-39, 70-71.

At 1910, o divrcio no era admitido. O Cdigo Civil de 1867 previa unicamente o instituto da separao de pessoas e bens (artigos 1204 e s.). A histria portuguesa da legislao do divrcio comea pouco depois da instaurao da Repblica, com a publicao do Decreto de 3 de Novembro de 1910, conhecido como Lei do Divrcio. A Lei do Divrcio de 1910 uma das leis mais liberais do mundo da poca, em matria de dissoluo de casamento. O diploma fixa um sistema em que o divrcio tanto pode ser concedido por via litigiosa como por mtuo consentimento. E o divrcio litigioso podia ser decretado quer por causas subjectivas (por exemplo, adultrio), quer por causas objectivas (por exemplo, separao de facto). Todavia, no incio da II Guerra Mundial, assinada a Concordata de 1940 entre Portugal e a Santa S, que probe o divrcio para os casamentos catlicos que viessem a ser celebrados futuramente, o que representa uma substancial viragem na concepo do sistema de dissoluo do casamento. Note-se que entre 1940 e 1975 a esmagadora maioria da populao portuguesa (cerca de 90%) contraiu casamento segundo o rito da Igreja Catlica. O Cdigo Civil de 1966, na sua verso originria, manteve a proibio do divrcio no caso de casamento catlico celebrado aps a Concordata de 1940; e restringiu fortemente a faculdade de divrcio, no caso de casamento civil, abolindo o divrcio por mtuo consentimento e o divrcio litigioso com base em causas objectivas. Em 25 de Abril de 1974 ocorre a chamada Revoluo dos Cravos, que, semelhana de outro preponderante momento poltico do sculo XX portugus (que foi a instaurao da Repblica), teve profundas repercusses no regime do divrcio. No ano seguinte, em 1975, assinado o Protocolo Adicional Concordata de 1940, que permitiu que, da em diante, pudesse requerido o divrcio tanto nos casamentos civis como nos casamentos catlicos. Em 1977 verifica-se a Reforma do Cdigo Civil, que estabelece os traos essenciais do regime que ir vigorar em Portugal durante mais de 30 anos. Na verso da Reforma, o Cdigo Civil consagra duas modalidades de divrcio: o divrcio por mtuo consentimento e o divrcio litigioso. O divrcio litigioso pode ser decretado com fundamento em causas subjectivas (violao grave de deveres conjugais) ou em causas objectivas (v.g., separao de facto). No divrcio litigioso, o juiz deve declarar a culpa dos cnjuges, quando a haja. A declarao de um dos cnjuges como nico ou principal

culpado da ruptura da vida em comum tem para ele consequncias patrimoniais negativas no domnio da partilha, das doaes e dos alimentos. Entre a Reforma de 1977 e 2008, o regime do divrcio foi alterado trs vezes (Decreto-Lei n 163/95, de 13 de Julho, Lei n 47/98, de 10 de Agosto, e Decreto-Lei n 272/2001, de 13 de Outubro). Deste modo, nas vsperas da entrada em vigor da Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, o divrcio por mtuo consentimento, que corresponde a cerca de 90% do total dos divrcios, podia ser requerido pelos cnjuges a todo o tempo (e, portanto, no prprio dia do casamento) e era decretado pelo conservador do registo civil. Ou seja, at 1910 dominou a ideologia do casamento para toda a vida. Em 1940 houve uma reaproximao a esta orientao, que foi aprofundada em 1966.

III. A ideologia matrimonial da Lei n 61/2008, de 31 de Outubro

4. O modelo de divrcio litigioso (em sentido restrito) cristalizado na Reforma de 1977 foi substancialmente modificado pela lei de 2008. Agora designado como divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, o divrcio litigioso requerido com fundamento em causas objectivas amplas (qualquer facto que mostre a ruptura definitiva do casamento), perdendo autonomia a violao culposa de deveres conjugais; alm disso, deixa de haver declarao de culpa dos cnjuges, pelo que o comportamento das partes na constncia do matrimnio , em geral, tido como irrelevante na determinao dos efeitos da dissoluo do casamento. A Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, deu mais um passo no sentido da ideologia do "casamento enquanto restrio aos direitos fundamentais", reforando a liberdade de desvinculao, mediante alteraes ao regime dos pressupostos e dos efeitos do divrcio. No captulo dos pressupostos, convm destacar as seguintes alteraes: - Alargamento da categoria do divrcio por mtuo consentimento (admissvel, havendo ou no acordo quanto a matrias complementares); - Abolio do divrcio fundado na violao culposa dos deveres conjugais;

- Encurtamento dos prazos para concesso do divrcio, sem consentimento de um dos cnjuges, fundado em causas objectivas (artigo 1781, alneas a), b) e c), do Cdigo Civil); - Consagrao de causa geral objectiva para o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (artigo 1781, alnea d)). No captulo dos efeitos, as principais mudanas foram as seguintes: - Abolio da declarao de culpa e dos efeitos associados; - Aplicao de antigos efeitos negativos da culpa a ambos os cnjuges (proibio da partilha segundo regime com comunicabilidade superior ao da comunho de adquiridos, ao abrigo do artigo 1790 do Cdigo Civil, e caducidade das liberalidades em vista do casamento ou em considerao do estado de casado, nos termos do artigo 1791, n 1, do Cdigo Civil); - Atribuio de cariz excepcional ao direito de alimentos entre cnjuges, que, alm disso, quando reconhecido, expressamente limitado e tido como secundrio (artigos 2016 e 2016-A do Cdigo Civil).

5. Parece-nos positivo que a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, tenha posto fim declarao de culpa no divrcio e s consequncias patrimoniais negativas associadas a tal declarao, uma vez que o regime portugus anterior de sano do ilcito conjugal mediante os efeitos do divrcio (artigos 1790 a 1792 e 2016, na redaco do DL n 496/77, de 25 de Novembro, do Cdigo Civil6) padecia de rigidez e aleatoriedade. To-pouco nos suscita crtica a soluo do novo texto do artigo 1792, n 1, do Cdigo Civil. Identifica-se com a modificao que propnhamos, "uma alterao clarificadora, que, repudiando abertamente a tese da fragilidade da garantia, contribua para uma utilizao mais efectiva dos meios comuns de tutela entre os cnjuges"7. Todavia, a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das consequncias da dissoluo do casamento na equidade8, mostrando-se
O cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos (artigo 1790); perdia todos os benefcios recebidos ou que houvesse de receber do outro cnjuge ou terceiro, em vista do casamento ou em considerao do estado de casado (artigo 1791, n 1); devia reparar os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento (artigo 1792, n 1); e s excepcionalmente tinha direito a exigir alimentos ao outro (artigo 2016, n 2). 7 JORGE DUARTE PINHEIRO, O ensino do Direito da Famlia Contemporneo, Lisboa, AAFDL, 2008, p. 98. 8 A equidade referida somente no novo texto do artigo 2016, n 2, do Cdigo Civil, no qual se prev que o direito a alimentos entre ex-cnjuges ou cnjuges separados de pessoas e bens pode ser negado "por razes manifestas de equidade".
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algo insensvel relevncia da actuao culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior rgido e aleatrio de efeitos do divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio, que, em geral, trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal. o que se retira de uma leitura das novas verses dos artigos 1790, 1791 e 2016, bem como do novo artigo 2016-A, do Cdigo Civil.9 pena que o legislador portugus no tenha estudado com ateno o direito alemo, habitualmente apontado como um exemplo de ordenamento que substituiu o princpio da culpa pelo da ruptura na regulamentao das consequncias do divrcio. O BGB no consagrou um modelo cego, meramente declarativo da destruio de quaisquer efeitos do casamento ou impeditivo da constituio de outros efeitos relacionados com a preexistncia do vnculo matrimonial. Prev-se, por exemplo, que o ex-cnjuge beneficie da chamada "compensao de penses" ("Versorgunsausgleich", 1587 e s.). Tal compensao visa colocar aqueles que foram membros de um mesmo casal numa posio idntica quanto s expectativas e direitos penso de reforma e de incapacidade profissional. Ao ex-cnjuge com expectativas e direitos de valor inferior cabe, como compensao, metade da diferena existente relativamente ao valor das expectativas e direitos do outro ex-cnjuge. Alm disso, so muitas as disposies legais do Cdigo Civil alemo sobre consequncias do divrcio que assentam em clusulas de equidade. o que acontece para impedir a aplicao do regime de bens que vigorou no casamento, no momento da dissoluo deste ( 1381); para conferir, limitar ou negar o direito a alimentos entre ex-cnjuges (cf. 1576 e 1579, respectivamente); e para limitar ou negar o prprio direito de um cnjuge "compensao de penses" ( 1587c). A indiferena do legislador portugus revela-se no prprio regime da compensao por contribuio indevida para os encargos da vida familiar (artigo 1676,

Em caso de divrcio, nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos (artigo 1790); e cada cnjuge perde os benefcios recebidos ou que haja receber do outro cnjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em considerao do estado de casado (artigo 1791, n 1). A nova lei procura sobretudo destacar o carcter excepcional e limitado dos alimentos ps-matrimoniais, afirmando que "cada cnjuge deve prover sua subsistncia depois do divrcio" (artigo 2016, n 1) e que, havendo alimentos, "o cnjuge credor no tem o direito de exigir a manuteno do padro de vida de que beneficiou na constncia do matrimnio" (artigo 2016-A, n 3).

n 2, do Cdigo Civil), muito fechado (cf. as expresses "consideravelmente superior", "forma excessiva", "prejuzos patrimoniais importantes").

6. A escassa preocupao da Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, com a tutela do investimento da confiana no projecto matrimonial torna-se visvel no confronto entre a disciplina legal do divrcio e a da invalidade do casamento (mais precisamente, do casamento putativo). O cnjuge que tiver contrado de boa f um casamento invlido pode ter uma posio mais favorvel do que o cnjuge divorciado. Efectivamente, se as partes tiverem convencionado o regime da comunho geral, a partilha ser feita segundo esse regime na sequncia da invalidao do casamento, se tal for solicitado pelo cnjuge de boa f (cf. parte final do artigo 1716 do Cdigo Civil), mas de acordo com o regime da comunho de adquiridos, se houver divrcio e ainda que isso prejudique o cnjuge que se empenhou profunda e prolongadamente no casamento (cf. artigo 1790 do Cdigo Civil); as liberalidades feitas em vista do casamento ou em considerao do estado de casado que beneficiam o cnjuge que tiver contrado de boa f o casamento invlido subsistem (cf. artigo. 1760, n 1, al. a), e 1766, n 1, al. b), do Cdigo Civil), mas caducam em qualquer caso de divrcio (cf. artigo 1791 do Cdigo Civil); e o direito a alimentos do cnjuge que tiver contrado de boa f (cf. artigo 2017 do Cdigo Civil) o casamento invlido no enfrenta as limitaes de igual direito em hiptese de divrcio (cf. artigos 2016 e 2016-A do Cdigo Civil). Por vezes, vale mais um casamento invlido do que um casamento vlido dissolvido por divrcio.

7. A Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, sugere que, havendo casamento, natural que haja divrcio. A seriedade no compromisso matrimonial no compensa.

IV. Iluses no Direito da Filiao

8. Num novo enunciado simplista, podemos referir duas grandes teses sobre a criana e o casamento, que se digladiam: a tese da "criana matrimonial feliz" e a tese da "criana feliz, porque livre de um casamento infeliz".

No primeiro entendimento, o bem-estar da criana associado ao seu nascimento e crescimento no seio de uma famlia conjugal; o casamento um factor de estabilidade e de coeso que favorece o desenvolvimento do menor; por conseguinte, o vnculo matrimonial deve ser conservado no interesse da criana. Na outra opinio, irrelevante que os pais estejam casados e juntos; uma ligao conjugal, formal, entre os progenitores pouco diz sobre a qualidade de vida do filho; o que importa o ambiente do lar; havendo tenso entre progenitores casados, prefervel que eles se separem ou divorciem, para que a criana tenha uma existncia quotidiana tranquila.

9. A linha que desvaloriza o vnculo matrimonial no Direito da Filiao, em que se inscreve a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, chega a acreditar que o divrcio pode ser benfico para a criana, por a separao conferir aos pais a esperana de serem (ou voltarem a ser) felizes. Esta concepo tenta desdramatizar completamente a situao de divrcio, afirmando10 que a dissoluo do casamento no muda em nada a matria de exerccio das responsabilidades parentais.

10. Antes da lei de 2008, aps o divrcio, o exerccio do poder paternal incumbia normalmente a apenas um dos progenitores, em virtude de o exerccio conjunto pressupor um acordo de ambos os pais, homologado pelo juiz ou aprovado pelo Ministrio Pblico. Actualmente, aps o divrcio, a regra a do exerccio em comum das responsabilidades parentais pelos pais, independentemente de haver ou no acordo dos pais no sentido do exerccio conjunto (cf. artigo 1906 do Cdigo Civil) a mesma regra que se observa na constncia do matrimnio (cf. artigo 1901 do Cdigo Civil). No entanto, a coincidncia aparente: durante o perodo de vida em comum, normalmente, qualquer um dos progenitores pode tomar decises relativas a actos da vida corrente do menor; aps a ruptura da vida em comum, tais decises incumbem, em regra, a apenas um deles, o "progenitor residente" (cf. n 3 do artigo 1906 do Cdigo Civil).

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Cf. Princpio 3:10 dos "Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities": "Parental responsibilities should neither be affected by the dissolution or annulment of the marriage or other formal relationship nor by the legal or factual separation between the parents".

O divrcio implica um padro de exerccio em comum mitigado (confinado s "questes de particular importncia para a vida do filho", nos termos do n 1 do artigo 1906 do Cdigo Civil), desigualitrio e materialmente distinto, das responsabilidades parentais.

11. A ideologia da "criana feliz, porque livre de um casamento infeliz" fruto de uma abstraco. Como vive a criana depois do divrcio? O mais frequente que ela viva com um dos progenitores em famlia monoparental ou numa famlia reconstituda. Ora, segundo certas anlises, o bem-estar das crianas comparativamente mais baixo em famlias monoparentais. No obstante isto, os especialistas recusam estabelecer uma ligao entre estrutura monoparental e menor adequao para o exerccio das responsabilidades parentais, considerando que os aspectos que prejudicam o nvel de vida dos menores "so exteriores estrutura da famlia e qualidade da funo parental exercida: dificuldades econmicas, pobreza, stress emocional, baixo nvel educacional e apoio social inadequado"11. Nas famlias reconstitudas ou recompostas12, dois adultos formam um casal, aps a dissoluo da unio de um deles, ou de ambos, com outrem; e com eles vivem filhos de ligaes anteriores. Nestes casos, preciso ter em conta a possvel interferncia do novo companheiro do progenitor residente13, que, ainda que no esteja formalmente investido na titularidade do exerccio das responsabilidades parentais, pode contribuir para criar ou agravar a conflitualidade no lar, ou para dificultar ou quebrar o contacto entre o filho menor e o "progenitor no residente". Um tanto ou quanto em contradio com a ideia de que o divrcio no influi no exerccio das responsabilidades parentais, detecta-se, alis, uma tendncia para conferir

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MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Exerccio do poder paternal, Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2003, p. 393. Cf. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, Famlias monoparentais. A situao jurdica de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. O autor afirma que os problemas da famlia monoparental so causados por dificuldades econmicas (p. 292). Paralelamente, CLARA SOTTOMATOR (idem, ibidem), tendo em vista sobretudo a famlia monoparental resultante de divrcio, declara que "o factor mais importante para justificar o bem-estar mais baixo das crianas em famlias monoparentais a diminuio do rendimento sofrido pelo progenitor guarda". 12 Sobre o tema, cf., em lngua portuguesa, a obra pioneira de WALDYR GRISARD FILHO, Famlias reconstitudas: novas unies depois da separao, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005. 13 Cf. ANTONIO DE MAURO, "La famiglie ricomposte", Familia 2004/4-5, pp. 771-774.

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maior peso ligao entre o filho do progenitor residente e o novo companheiro, ou novo cnjuge, deste, do que relao entre o filho e o progenitor no residente.14

V. Fontes de inspirao da lei portuguesa

12. A Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, est longe de ser um "produto original". Ela inspira-se nitidamente nos Princpios de Direito da Famlia Europeu e, portanto, nas tendncias que favorecem a cessao de laos entre cnjuges e progenitores.

13. Em 1 de Setembro de 2001 foi criada a Comisso de Direito da Famlia Europeu. Tendo como objectivo a harmonizao do Direito da Famlia na Europa, a Comisso, composta por especialistas oriundos da maioria dos Estados-membros da Unio Europeia e de outros pases europeus (Noruega, Rssia e Sua), elaborou j princpios em duas reas: divrcio e alimentos entre ex-cnjuges; responsabilidades parentais. Os Princpios do Direito da Famlia Europeu Relativos a Divrcio e Alimentos entre Ex-Cnjuges foram publicados em 200415. So 20 princpios, que se dividem por duas partes. Na Parte I, que agrupa os Princpios 1:1 a 1:10 e dedicada ao divrcio, so recomendadas regras quanto admissibilidade do divrcio, regulamentao do processo e fixao da autoridade competente para decretar o divrcio, s modalidades de divrcio, ao divrcio por mtuo consentimento, ao perodo de reflexo no divrcio por mtuo consentimento, ao contedo e forma do acordo dos cnjuges relativo aos efeitos do divrcio por mtuo consentimento, separao de facto enquanto fundamento do divrcio, clusula de excessiva onerosidade para o requerente (que possibilita uma obteno mais rpida do divrcio litigioso, com fundamento em separao de facto) e determinao das consequncias do divrcio pela autoridade competente. Na Parte II, que contm os Princpios 2:1 a 2:10 e dedicada aos alimentos
Cf. Princpio 3:18 dos "Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities": "The parent's partner living with the child may take part in decisions with respect to daily matters unless the other parent having parental responsibilities objects". O artigo 1906, n 4, do Cdigo Civil permite que o progenitor residente delegue o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho. 15 Cf. KATHARINA BOELE-WOELKI e outros, Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Beetween Former Spouses, Anturpia/Oxford, Intersentia, 2004. H uma traduo portuguesa destes princpios na revista Lex Familiae n 5, 2006, pp. 14 e s.
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entre ex-cnjuges, trata-se da relao entre o divrcio e os alimentos, da excepcionalidade da concesso de alimentos (o chamado princpio da auto-suficincia), dos pressupostos da sua concesso, dos critrios da fixao da penso de alimentos, do modo de cumprimento da obrigao de alimentos, da clusula de excessiva onerosidade para o devedor (que impede, limita ou extingue a obrigao de alimentos por causa do comportamento do credor), da relao entre a obrigao de alimentos perante o ex-cnjuge e outras obrigaes alimentares, da durao da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges, da extino desta obrigao e dos acordos das partes sobre os alimentos ps-matrimoniais. Os Princpios do Direito da Famlia Europeu Relativos s Responsabilidades Parentais foram publicados em 200716. Ordenados de 3:1 a 3:39, repartem-se pelos seguintes captulos: definies (captulo I); direitos da criana (captulo II); responsabilidade parental de pais e terceiros (captulo III); exerccio da responsabilidade parental (captulo IV); contedo da responsabilidade parental (captulo V); cessao da responsabilidade parental (captulo VI); privao e restituio da responsabilidade parental (captulo VII); procedimentos (captulo VIII). A responsabilidade parental entendida como um conjunto de direitos e deveres destinados a favorecer e a salvaguardar o bem-estar da criana (corpo do princpio 3:1, includo no captulo I). Com a formulao de todos estes princpios, que no vinculam os Estados dos peritos participantes, procura-se sobretudo persuadir os legisladores nacionais a adoptar um mesmo modelo. Do ponto de vista metodolgico, a Comisso do Direito da Famlia Europeu tentou que os princpios enunciados reflectissem em primeiro lugar as normas actualmente vigentes na maioria dos pases europeus e que s subsidiariamente traduzissem solues novas. Alegadamente, houve a preocupao de introduzir apenas solues novas comprovadamente superiores s vigentes, tendo em conta as tradies histricas, a evoluo e as exigncias da sociedade europeia17. A Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, assinala o triunfo da Comisso de Direito da Famlia Europeu, acolhendo muitos dos mencionados princpios. Veja-se, por exemplo, os Princpios 1:3, 1:8, 2:2, 3:10 e 3.12.18
Cf. KATHARINA BOELE-WOELKI e outros, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities, Anturpia/Oxford, Intersentia, 2007. A obra tambm contm verses dos princpios em lnguas francesa (pp. 289 e s.) e espanhola (pp. 315 e s.). 17 Cf. SALVATORE PATTI, "I Principi di Diritto Europeo della Famiglia sul Divorzio e il Mantenimento tra Ex Coniugi", Familia 2005/2, p. 340. 18 O Princpio 1:3 refere dois tipos de divrcio: por mtuo consentimento e sem o consentimento de um dos cnjuges (cf. artigo 1773 do Cdigo Civil). O Princpio 1:8 prev que o divrcio seja decretado sem
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A convergncia de solues tal que nem sequer muito descabido dizer que os "trabalhos preparatrios" da lei portuguesa foram previamente publicados...em ingls.19 Mas o comodismo europesta do legislador portugus tem um preo, que se traduz no desprezo de solues intermdias entre vida em comum clssica e ruptura total e definitiva da vida em comum.

VI. Vida Comum sem Coabitao?

14. A coabitao conjugal e a coabitao em unio de facto no so as nicas formas de organizao da vida em comum ntima. H uma terceira forma: a Vida Comum sem Coabitao LAT (Living Apart Together). Aqui as partes decidem residir habitualmente em locais distintos, sem abdicar de outros elementos que permitem identificar a existncia de um casal: comunho sexual, fidelidade e entreajuda. Verificase um propsito bilateral de vida a dois, mas as partes no residem nem pretendem residir no mesmo local.20 O legislador regula o casamento, a unio de facto, o divrcio, a separao. Talvez tivesse sido conveniente apontar um caminho que estivesse entre o tudo e o nada, contemplando a hiptese de Vida Comum sem Coabitao. A Vida Comum sem Coabitao pode, designadamente, surgir como derradeira experincia prvia ao divrcio ou como primeira experincia posterior ao divrcio. Enquanto derradeira experincia, o modelo da Vida Comum sem Coabitao assumido entre cnjuges susceptvel de prevenir um conflito, ou uma intensificao do conflito, no seio do casal, e de assegurar a motivao para uma atitude de respeito

o consentimento de um dos cnjuges se eles estiverem separados de facto h mais de um ano (cf. artigo 1781, alnea a), do Cdigo Civil). O Princpio 2:2 determina que cada cnjuge deve prover sua subsistncia, aps o divrcio (cf. artigo 2016, n 1, do Cdigo Civil). O Princpio 3:10 foi citado, supra, na nota 10. O Princpio 3:12 (2) regula o exerccio das responsabilidades parentais com base na distino entre decises importantes, correntes e urgentes (cf. artigo 1906, ns 1 e 3, do Cdigo Civil, tambm marcado pelo Princpio 3:10). 19 "Trabalhos" correspondentes s observaes comparativas e aos comentrios que se sucedem ao enunciado de cada Princpio de Direito da Famlia Europeu nas obras citadas, supra, nas notas 15 e 16. 20 Na actual configurao legal do casamento, a ausncia de uma residncia comum constitui um ilcito, uma excepo ou um sinal de ruptura (cf. artigos 1672, 1673, 1781, alnea a), e 1782, do Cdigo Civil). O propsito de vida em comum dos membros do LAT, casados entre si, no permite confundir a figura com a separao de facto. E, no sendo as partes casadas entre si, o facto de no viverem sob o mesmo tecto no permite que se fale de uma unio de facto.

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recproco e entreajuda, com impacto eventualmente positivo quer na relao matrimonial quer na relao dos progenitores com os filhos. Enquanto primeira experincia posterior ao divrcio, o modelo da Vida Comum sem Coabitao adoptado entre uma pessoa divorciada e terceiro susceptvel de prevenir actos impulsivos de substituio do ex-cnjuge por outrem, que tm consequncias na relao entre os adultos envolvidos e na situao dos filhos dos pais divorciados. Numa poca de pluralismo jusfamiliar, no sero bem-vindos sinais de abertura no radical? O que impede a recepo legal de uma unio sem coabitao, a fixao de um estatuto prprio para a Vida Comum sem Coabitao21?

VII. Ideologia/iluso do orador

15. Todos temos ideologias e iluses. Eu, por exemplo, acho que a felicidade nem sempre exige "outro ns". Pode bastar um "eu diferente".

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Que incluiria a possibilidade de a figura ser constituda entre cnjuges, por suspenso consensual do dever de coabitao (hoje proibida luz dos artigos 1618, 1672 e 1699, n 1, alnea b), do Cdigo Civil).

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