RESEA DE ROBERT ALEXY SOBRE LAS RELACIONES NECESARIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

JUAN CAMILO RAMREZ FRANCO. CDIGO 063103

Resea para la materia de Filosofa del derecho.

Profesor Carlos Alfredo Snchez Mafla.

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES CALI 2011

RESEA DE ROBERT ALEXY SOBRE LAS RELACIONES NECESARIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL. Inicia Robert Alexy realizndose la siguiente pregunta hay relaciones necesarias entre el derecho y la moral? Para responderla, contina el profesor, de la siguiente manera afirmando que es una cuestin de la manera como se entiende el derecho, y de cmo la ciencia y la prctica jurdica se ven a s mismas, para el profesor Alexy s existe una relacin necesaria entre el derecho y la moral. Prosigue estructurando el profesor Alexy, aludiendo que todas las teoras positivistas estn argumentadas a favor de la separacin; esta afirma que el concepto de derecho deber definirse de tal manera que en lo absoluto incluya elementos de la moral. Para el positivismo slo quedan entonces dos elementos: - El elemento de la decisin de la autoridad. - El elemento de la efectividad social. En contraste todas las teoras no positivistas argumentan en favor de la tesis de la vinculacin, ella tiene por objeto definir el concepto de derecho que incluya el elemento de la moral, sin embargo ningn no positivista excluye del concepto de derecho los elementos de la decisin de la autoridad y de la efectividad social, para ellos el derecho ha de definirse de tal manera que adems de los elementos mencionados con anterioridad, se incluya entre ellos los que son propios de la moral, esto es lo que diferencia a no positivistas de los positivistas. Es importante observar como para Alexy las dos tesis de la separacin y de la vinculacin, nos dicen cmo ha de ser definido el concepto de derecho, as pues formulan el resultado de una argumentacin sin mostrar los argumentos en los que se sostiene, expresando el claro deseo de las tesis. Para las tesis positivistas de la separacin el argumento analtico primordial vendra a ser es que no hay un nexo conceptualmente necesario entre el derecho y la moral o entre cmo es el derecho y cmo debe ser. Aqu entonces el no positivista puede formular una tesis de que el concepto mismo de derecho tiene entonces que definirse con elementos morales por medio de argumentos no analticos. La argumentacin normativa de las dos tesis se refiere a cuando se seala que es necesaria la inclusin o la exclusin de elementos de la moral en el derecho, se lo hace para alcanzar ciertos objetivos o para cumplir una norma. Las conexiones o separaciones que se justifican de esta manera. Las tesis positivistas, prosigue Alexy, de la separacin afirma que el concepto del derecho debe definirse de tal manera que excluya los elementos morales en todas sus aplicaciones; esta tesis en su versin universal slo podra basarse en argumentos analticos s la inclusin de la moral fuese conceptualmente imposible en todas sus aplicaciones, lo nico que puede probarse con argumentos analticos por s solos es el hecho de que hay algunas aplicaciones del trmino derecho en los que la moral no puede ser incluida por razones meramente conceptuales, sin embargo, esto no es lo que dice la tesis de la separacin.

Alexy intenta justificar de alguna manera su tesis de que en realidad s existe una relacin necesaria entre derecho y moral elaborando el siguiente marco conceptual, que apuntala su tesis ya esgrimida, adems que deja entrever las caractersticas de los argumentos centrales de su defensa. Hace entonces una primera distincin sobre el concepto de derecho que incluye el concepto de la validez y otro que no lo incluye, sin embargo, debe apreciarse que ambos conceptos son realmente posibles; es preciso apreciar entonces que para el positivismo jurdico es ms recomendable escoger entre un concepto de derecho que incluya enfticamente el elemento de la validez. Hay la posibilidad que de que pueda que no exista una relacin necesaria entre derecho y moral porque se pueden imaginar normas jurdicas para conductas externas con cualquier contenido posible; pero s algo es realmente claro es que la inclusin de la validez en el concepto de derecho responde a la inclusin directa del contexto institucional de promulgacin, aplicacin, y coaccin del derecho, es este contexto entonces el que es importante para la conexin conceptual necesaria con la moral. La segunda distincin del profesor Robert Alexy se encuentra entre el sistema jurdico como un sistema normativo y como un sistema de procedimientos. Como sistema de procedimientos, nos propone el autor, el sistema jurdico es un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por ellas, mediante las cuales se crean, justifican, interpretan, aplican, y coaccionan normas. Mientras que en la tesis de la vinculacin se refiere al mismo sistema jurdico refirindose a los resultados o producto de algn proceso de creacin. Entonces podemos decir que la tesis de la vinculacin se refiere a externalidades del sistema jurdico; por otro lado se convertiran en aspectos internos s se propone que hay conexiones necesarias entre el sistema jurdico como procedimiento y moral. La tercera distincin se refiere a la de la perspectiva del observador y la del participante. La perspectiva del participante la ocupa alguien que, dentro del sistema jurdico, toma parte dentro del debate acerca de lo que el sistema obliga, prohbe y permite y acerca de los poderes que confiere. La perspectiva del observador la ocupa alguien que no pregunta cul es la decisin correcta de acuerdo con un determinado sistema jurdico, sino que se pregunta cmo son tomadas las decisiones dentro de tal sistema. La cuarta distincin habla de dos tipos de conexiones conceptuales necesarias, entre el derecho y la moral. Estas son, definitorias y calificativas. En la primera est en juego s una norma o sistema de normas que no satisface el criterio de moral se le niega el carcter de norma jurdica o sistema jurdico, aunque se puede decir que es un sistema jurdico o norma jurdica defectuoso por razones conceptuales. Aqu se seala un defecto netamente jurdico y no slo acudiendo a la moral. Los argumentos que se deben a conexiones conceptuales calificativas estn basados en la suposicin de que los ideales jurdicos estn contenidos en la realidad de un sistema jurdico. En lugar de una conexin calificativa para Alexy es claro que debe hablarse de una conexin ideal.

De este marco conceptual se puede advertir que hay que aludir a varias cosas cuando se dice que hay una conexin necesaria entre el derecho y la moral; s a esto se le suma que hay una distincin entre una conexin necesaria normativa y una conceptual a las cuatro distinciones anteriores, es posible entonces realizar 32 combinaciones de rasgos contenidos en esas distinciones igualmente para cada combinacin se puede hablar de que existe una conexin necesaria o de que esta no existe, por tanto el total es de 64 tesis. As pues la verdad o falsedad de algunas tesis implica la verdad o falsedad de otras tesis. Sin embargo esto no cambia la idea bsica de que en el argumento acerca de la relacin necesaria entre derecho y moral entren en juego una variedad de afirmaciones bastante dismiles entre s. De las tesis, slo las dos extremas son tratadas por el profesor Robert Alexy, puesto que la multiplicidad de tesis las limita a dos aspectos: slo examina las conexiones conceptuales necesarias, y segundo, un concepto de derecho que incluye el concepto de la validez ser la base de toda la argumentacin siguiente. Inicia hablando entonces de la primera combinacin a tratar la adoptara alguien que ve el derecho exclusivamente como un sistema de normas, que asume el punto de vista del observador y busca una conexin definitoria. Se puede decir que alguien busca este tipo de conexin cuando desea saber s una violacin de un criterio moral priva del estatus de norma jurdica o sistema jurdico a la norma o sistema de normas en consideracin. Quien quiere argumentar esto en cuestin positivamente tiene que demostrar que las normas o sistemas de normas pierden necesariamente su carcter jurdico cuando sobrepasa ciertos lmites de la justicia; este argumento de la injusticia puede enfatizarse en que este se puede presentar en normas muy variadas, en Dreier, autor citado en la obra, este se refiere a una conexin normativa de un participante. Existe entonces una contraparte clara de la perspectiva que se caracteriza por los conceptos de norma, de observador y de definicin; igualmente est la contraparte que se muestra desde la perspectiva que se caracteriza por los conceptos de procedimiento, de participante, e ideal. Quien pretenda demostrar una conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, desde esta perspectiva puede tratar de mostrar que en los procesos de creacin y aplicacin del derecho, los participantes tienen necesariamente una pretensin de correccin la cual incluye una pretensin de la moral misma, esto es el argumento de la correccin. Pasa a analizar el autor lo que l mismo llama la tesis fuerte que apunta al argumento de la injusticia, mientras que al argumento de la correccin denomina la tesis dbil. Sobre el argumento de la injusticia habla que se puede referir a normas individuales de un sistema jurdico o al sistema jurdico en su totalidad. La frmula de Gustav Radbruch, para el autor, es tal vez la ms conocida en lo que a normas individuales respecta donde se vislumbra claramente el argumento de la injusticia; El conflicto entre justicia y seguridad jurdica puede resolverse de forma que se d prioridad al derecho positivo, asegurado por la promulgacin y el poder, incluso s este no es razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el caso en que la contradiccin entre el derecho positivo y la justicia se vuelva

tan intolerable que la condicin de derecho incorrecto tenga que hacer lugar a la justicia (Radbruch 1946, p. 353), como se ve para Radbruch, la frmula es el resultado de sopesar los valores de justicia y seguridad jurdica, esto es, el resultado de una consideracin normativa. Esta incorporacin de elementos morales en el concepto de derecho era necesario para apoyar a los puristas contra un Estado injusto; as pues, Dreier, sustenta que dicha frmula es necesaria porque para remover las consecuencias jurdicas de un sistema jurdico injusto, incluso s el legislador permanece pasivo. Hart, nos comenta el autor, menciona las ventajas de la claridad e integralidad lingsticoconceptual en favor de la tesis de la separacin y Hoerster pone en duda s una definicin planteada por la filosofa del derecho puede incrementar la resistencia contra la injusticia jurdica. Con respecto de los sistemas jurdicos, afirma el autor que lo que es correcto para una norma individual no lo es automticamente para el sistema jurdico en su totalidad, la cuestin es, por tanto, s existe una relacin conceptual necesaria entre el sistema jurdico en su totalidad y la moral. Dos tipos de requerimientos morales se pueden distinguir en lo que podra ser una relacin necesaria con el derecho: requerimientos materiales y formales. La teora de Fuller sobre la moral interna del derecho, prosigue el autor, es un ejemplo de tales teoras que propone una conexin entre los criterios formales y morales y el sistema jurdico, entre ellos Fuller incluye principios de legalidad como la generalidad del derecho, la promulgacin y la prohibicin de la aplicacin retroactiva del derecho. Es claro que hay dos tipos de rdenes sociales que no pueden ser sistemas jurdicos por razones conceptuales, sin importar s tienen, o no, validez continua: el orden sin sentido y el orden predatorio. Tenemos un orden sin sentido cuando un grupo de individuos se rige de manera que no revela consistentemente la intencin de quin o quines establecen las reglas, ni permite una continua prosecucin de los intereses de los sbditos. Estos rdenes se pueden convertir en predatorios, cuando se organizan y por lo menos existe la jerarquizacin, sin embargo las reglas no establecen derecho alguno de los sbditos.