O DIREITO VIDA: compatibilidade da Lei 11.105 de 2005 com o ordenamento jurdico brasileiro.

Diego Pereira Machado

Bacharel em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo ngelo - RS (2005). Especialista em Direito Processual Penal e Civil pela Universidade de Passo Fundo - RS (2007). Mestrando em Direito pela Unitoledo - SP (2008). Estudante do curso Legal English training for international lawyers, Cambridge Law Studio - Inglaterra (2009). Professor de Direito Internacional na graduao da Unisalesiano. Professor de Direito Constitucional e Internacional em Cursos Preparatrios para Concursos Pblicos. Palestrante. Atualmente exerce o cargo de Procurador Federal do quadro da Advocacia-Geral da Unio. Integrante do Grupo de Pesquisa Cientfica "Tutela dos Direitos e sua Efetividade" liderado pelo Professor, Doutor e Ps-doutorando Florisbal de Souza DelOlmo.

Adilson de Brito
Advogado. Professor de Direito do Trabalho em cursos preparatrios para concursos pblicos.

O presente trabalho tem como objeto a anlise da Lei federal 11.105/05[1], conhecida como lei de biossegurana, sob a tica do ordenamento jurdico brasileiro. Mais especificamente, almeja-se vislumbrar o tema direito vida sob a perspectiva protetora da lei citada, traando parmetros entre o art. 5 da lei 11.105/05 e o uso de clulas-tronco. Desde a edio da lei de biossegurana palpitavam dvidas quanto sua constitucionalidade, at deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2008[2]. Cabe situar, ab initio, o direito vida como direito fundamental com assento constitucional, para, a posteriori, confrontar sua proteo com os dispositivos da Lei 11.105/05. A Constituio Federal de 1988 (CF/88) protege a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da vida. Pois bem, assim vem preceituado pelo art. 1, III:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso)

Para uma melhor compreenso, mister galgar um significado para a palavra dignidade, para que se possa desvendar a inteno do legislador, ou seja, o que desejou salvaguardar ao referir a dignidade da pessoa humana.

A palavra dignidade vem do latim dignitate, que segundo Antnio Ribeiro dos Santos Silveira significa:
(...) honradez, honra, nobreza, decncia, respeito a si prprio, conforme O Novo Dicionrio Aurlio e Minidicionrio Aurlio, ambos da Editora Nova Fronteira, e est ligada ao ser humano por uma abstrao intelectual representativa de um estado de esprito. A dignidade, por conseguinte, um atributo humano sentido e criado pelo homem e por ele desenvolvido e estudado, existindo desde os primrdios da humanidade. (http://www.aultima arcadenoe.com/artigo3.htm).

Deste conceito, infere-se que a dignidade est ligada a algo psquico, que se encontra no interior de cada individuo j formado, ou seja, h uma carga de subjetividade que permeia a existncia. Desta forma, para que haja dignidade imprescindvel que se exista, tem que haver vida. O que se pode dizer sobre a dignidade da pessoa humana que ela se inicia com o nascimento com vida, pois nesse instante que se adquire a personalidade jurdica. Desta forma, como a dignidade inerente pessoa com vida, constata-se que no possvel perpetrar uma ofensa honra ( dignidade) de um ser que ainda no pode ser considerado pessoa. Por exemplo, um embrio pr-implantatrio (cultivado fora do tero materno), que se encontra em um laboratrio de inseminao artificial, no pode ser tolhido de sua dignidade, simplesmente porque no a tem. Pertinentes so os fundamentos exarados pelo Ministro Carlos Britto, ao proferir seu voto na ADI 3510/DF, onde ressalta:

(...) que a Constituio Federal, se refere dignidade da pessoa humana (art. 1, III), aos direitos da pessoa humana(art. 34, VII, b), ao livre exerccio dos direitos ... individuais(art. 85, III) e aos direitos e garantias individuais(art. 60, 4, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Assim, numa primeira sntese, a Carta Magna no faria de todo e qualquer estagio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5 diria respeito a um individuo j personalizado. (sem grifo no original) [Informativo 508 do STF].

Se essa linha for a trilhada, pode-se afirmar que o que vem disposto na Lei 11.105/05, lei de biossegurana, mais especificamente em seu art. 5, no viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Veja-se o dispositivo legal:

Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. (...)

O referido art. 5 no inclui em seu preceito a pessoa humana (titular de uma dignidade que deve ser protegida), mas sim faz referncia expressa utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Repita-se: resta claro que clulas-tronco embrionrias no esto incutidas no conceito de pessoa humana. Ademais, o artigo ainda assegura uma finalidade especfica para o uso de clulas-tronco, qual seja: para fins de pesquisa e terapia, desde que atendidas algumas condies. No h violao do direito vida, haja vista que o objeto principal da lei de biossegurana a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, para fins unicamente de pesquisa e teraputico. No est autorizada a utilizao de pessoas vivas, no h a possibilidade um ser j personificado usar seu prprio corpo para tais finalidades, conforme veda o prprio Cdigo Civil em seus arts. 11, 13, 14,15 e 21. O direito vida vem assegurado no caput do art. 5 da atual Constituio:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (sem grifo no original).

Partindo das colocaes suprareferidas, pode-se afirmar que o art. 5 da lei de biossegurana em nenhum momento infringe os preceitos constitucionais atinentes matria, pois, reitere-se, a lei no dispe sobre a utilizao de pessoas para tais pesquisas.

Compartilha deste mesmo pensamento Ellen Gracie Northleet, Ministra do STF, a qual comenta sobre o voto na Ao Direta de Inconstitucionalidade da lei que autoriza o uso de embries congelados para pesquisas teraputicas:

Eu no enxerguei, nos artigos da Lei de Biossegurana que falam sobre embries, nada que ferisse a ordem Constitucional. Meu raciocnio parte do principio de que nosso sistema jurdico protege duas entidades, o nascituro e a pessoa. Esses conceitos tm um significado muito preciso no Direito. O nascituro, a criana que aguarda o nascimento no ventre da me, tem algumas expectativas de direito no campo da herana, por exemplo. J a pessoa, tem do ponto de vista do nosso ordenamento, s passa a existir no instante do seu nascimento com vida. (VEJA, 2008).

Para se proteger a pessoa humana e seus direitos o Cdigo Civil atual (CC) brasileiro delimita quando ocorre o incio da personalidade da pessoa natural e quando ela cessa (arts. 2 e 6). Como se percebe de uma rpida leitura do art. 2o do CC, a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida, ou seja, fica aqui corroborado todo o supra defendido. Basta nascer com vida, para que o novo ser esteja dotado de direitos e deveres. No entanto, cabe frisar que o legislador na segunda parte do artigo 2 do CC foi alm, protegendo tambm o direito do nascituro, aquele que aguarda o nascimento no ventre da me. S que essa proteo uma expectativa de direito. Ora, se nascituro o ente que espera pelo nascimento no ventre da me, no se pode dizer que o embrio humano que est congelado em clnicas de fertilizao seja nascituro, muito menos que goza de expectativa de vida, pois, pode ou no vir a ser implantado. Eis a ntegra do art. 2 do CC: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro[3]. Vale ainda lembrar as palavras de Barchifontaine que, com base no Cdigo Civil de 1916, diz:

Segundo o Cdigo Civil, artigo 4, a personalidade da pessoa humana, no Brasil, comea com o nascimento com vida, contudo, desde o Direito Romano, os direitos do nascituro eram salvaguardados por uma fico que no pretendia ontologia alguma no seu interesse. Esta fico jurdica s vale se o nascituro consegue, deps de nascer com vida; se no, este ser nunca ser pessoa para o Direito. (2004, p. 35).

Retomando, se o princpio do inc. III do art. 1 da CF/88 tutela a dignidade da pessoa humana (a j dotada de direitos e deveres), inconcebvel falar em pessoa humano dotada de personalidade jurdica antes do nascimento. Sempre ressaltando a questo do nascituro que, obviamente, no se confunde com as clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Pois bem, a legislao protege tanto a pessoa que j goza de todos os direitos quanto a que ainda no nasceu. No entanto, nesta ltima hiptese, somente haver proteo ao nascituro se existir vida intra-uterina, ou seja, aqueles embries fecundados em laboratrios no esto sob o manto da lei, uma vez que so considerados entes despersonalizados. Se a lei os dotasse de direitos, acarretaria um grande nmero de problemas sociedade civil, como a definio da linha sucessria, e at mesmo em relao manipulao do material gentico (clulas-tronco), que deveria ser utilizado em pesquisas em prol das pessoas portadoras de deficincias neurodegenerativas. Num cenrio no muito promissor, imagine se o CC conferisse personalidade e prerrogativas de direitos aos embries que so fertilizados em laboratrios e clnicas de fertilizao, os mesmos teriam direito sucesso no tocante herana. E mais, eles ostentariam o direito de serem implantados em um tero e de nascer. Na verdade, o Estado teria que obrigar os genitores desses embries a implant-los, poder este que o Estado brasileiro no possui. O atual Cdigo Civil em seus dois primeiros artigos trata de demonstrar com toda clareza a proteo dos direitos e deveres inerentes s pessoas. O legislador cuidou de ser bem categrico para que no houvesse equvoco, evitou a abertura de brechas para o cometimento de arbitrariedades contra a pessoa humana, tratou de disciplinar a matria desta forma no ttulo das pessoas. Assim vem preceituado no art. 1: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. A personalidade jurdica o pressuposto inicial para que as pessoas adquiram direitos e contraiam deveres na ordem civil. A personalidade nada mais do que a capacidade jurdica de uma pessoa adquirir direitos e deveres, essa afirmao faz parte da prpria natureza das pessoas, de ter a prerrogativa de exercer seus direitos e a faculdade de contrair obrigaes no mundo jurdico. Sem esse pressuposto, o homem no passaria de simples coisa, um objeto.

O Direito se solidifica somente entre as pessoas, os seres humanos, j quanto aos outros entes dotados de vida (vida que no seja humana) h institutos prprios para a sua proteo, assim como o faz as leis que protegem a fauna e a flora. Na histria da humanidade muitas pessoas no eram consideradas como seres humanos pelo Direito, sendo tratadas como coisas, ou animais, assim era com escravos e estrangeiros na Roma Antiga. Sabino, em seus Comentrios ao Cdigo Civil, afirma:

Porm, no mundo moderno, em quase todos os pases, apenas o fato da pessoa existir lhe confere a possibilidade de ser titular de direitos, adquirindo a personalidade, que na definio de Clvis Bevilqua a aptido, reconhecida pela ordem jurdica a algum, para exercerem direitos e contrair obrigaes. um atributo jurdico, permitindo a todas as pessoas desempenharem na sociedade uma funo jurdica como sujeito de direitos e deveres.(http://www.oleme.pt/busca/online.cgi? busca=Advogados&i=41&f=50).

Somente aps o nascimento com vida a pessoa passa a existir. Essa a nica condio para o surgimento da pessoa fsica, isto , a personalidade civil. Ocorrendo o nascimento com vida a pessoa passa a existir juridicamente como sujeito de direitos e deveres, adquirindo capacidade jurdica e tornando-se apta a exercer todos os direitos e a cumprir todas as obrigaes de ordem civil. Antes do nascimento com vida o ser humano no possui personalidade, embora possua expectativa de direito no caso do nascituro. Mas no possvel regredir mais no processo evolutivo humano para conferir direito a um ente que preceda ao nascituro, antes dele no h direito, sequer h expectativa de direito. Entretanto, mesmo que a personalidade s comece a partir do nascimento com vida, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. O feto no tem personalidade, no uma pessoa sob o ponto de vista jurdico, mas, levando em conta a expectativa de vida, a lei no pode deixar de levar em considerao esse fato concreto de formao de uma pessoa, resguardando, previamente, os eventuais direitos. Posicionamento tambm adotado por Sabino quando afirma que para o:

(...) nascituro adquira os direitos preciso o seu nascimento com vida. Logo, o nascituro pessoa condicional, a aquisio da personalidade est subordinada a uma condio suspensiva, isto , o seu nascimento com vida. Da Planiol chamar essa situao de antecipao da personalidade. Desse

modo, perdura em nosso direito a regra infans conceptus pro habetur, quoties de commodis ejus agitur. A proteo ao nascituro se restringe aos casos ou situaes que o Cdigo enumera no sendo lcito estend-la a cidadania. (http://www.oleme.pt/busca/online.cgi?busca=Advogados&i=41&f=50).

Se o nascituro pode vir a ser uma criana, pois aguarda o nascimento no ventre da me, e o objeto de estudo das clulas-tronco so embries congelados oriundos de fertilizao in vitro, torna-se impossvel a lei 11.105/05 contrariar a norma contida no Cdigo Civil. Alm da Constituio Federal e do Cdigo Civil brasileiro, existe em nosso ordenamento jurdico uma lei especial que protege os direitos da criana e do adolescente, que a Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). Esta lei protege tanto a criana como o adolescente, e tambm define o que se deve entender por criana. Antes de tudo cabe definir o que vem a ser criana, segundo o ECA:

Art. 12. Considera-se criana para efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplicasse excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.

Embora no considere o nascituro criana, pois menciona de forma expressa a palavra pessoa, o ECA, do art. 7 ao 10, protege a expectativa de pessoa ao criar mecanismos de proteo gestante. Como pessoa o ser que nasceu com vida, levando em conta que o nascituro no ainda uma pessoa, no configurando um ser criana, por derradeiro, pertinente referir o art. 7 do ECA, que, de forma expressa, garante o direito vida criana e ao adolescente. Esse dispositivo vem corroborar o que at aqui foi argido, que a compatibilidade da Lei 11.105/05 com o ordenamento jurdico brasileiro, mais especificamente com o direito inviolabilidade da vida, preceito com resguardo constitucional. Para se evitar tautologia, cita-se:
Art. 7. A criana e o adolescente tm o direito a proteo vida e a sade, mediante a efetivao de polticas sociais publicas que permitam o

nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. (sem grifo no original)

Nesta hiptese especfica do ECA, a lei protege a vida da pessoa (criana ou adolescente), mas se no pessoa ainda, pode haver uma expectativa de direito em casos excepcionais com expressa previso legal, que seria o caso do nascituro. Dar uma interpretao mais abrangente do conceito de pessoa seria relegar em segundo plano a interpretao sistemtica que deve calcar o hermeneuta constitucional. Nessa tessitura, segue parecer da geneticista Mayana Zatz:
(...) no est se falando de recm nascidos ou de um feto com bracinhos e perninhas, e sim de embries com uma expectativa de vida. Desde muito tempo vm sendo feita fertilizao in vitro nos laboratrios de inseminao artificial, aps a implantao do vulo no tero da mulher e sua gestao, os demais embries que foram fertilizados so descartados no lixo. Isso no seria uma forma de crime? So esses embries descartados que os cientistas querem para o uso em suas pesquisas. Porque vetar esse tipo de pesquisas, baseados em que? (http://www.senado.gov.br/web/senadortasso/jerei ssati/NoticasCapa/bioseguranca.htm).

Olhando por esta tica, no h porque dizer que a Lei 11.105/05 ofenda qualquer norma jurdica, em nenhum momento o ECA menciona embries pr-implantatrios. S que isso no quer dizer que a vida dentro do tero no merea proteo, o princpio da dignidade da pessoa humana permite transbordamento, no s quem nasce com vida que recebe proteo do Direito, no! Na verdade, h situaes em que h um bem jurdico relevante a ser protegido, o que ocorre com a vida intra-uterina, merecedora da proteo das normas penais. Pois bem. No poderia a anlise da compatibilidade da lei de biossegurana se ater unicamente a leis de ndole civil, destarte, inarredvel o seguinte questionamento: o Direito Penal protege a vida intra-uterina, tipificando o crime de aborto, mas o que seria aborto? Aborto a interrupo da vida ainda dentro do ventre materno, indubitvel que para existir o aborto imprescindvel que haja vida no importando o estgio intrauterino, em outras palavras, desde a concepo at o nascimento, conforme prescreve o artigo 124 do Cdigo Penal:

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque (...).

Para Mirabete:

O aborto a interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo, que pode ser o ovo, o embrio ou o feto, conforme a fase de sua evoluo. Pode ser espontneo, natural ou provocado, sendo neste ltimo caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128. (2007, p. 988).

Com a mesma linha de raciocnio segue Capez: Considera-se aborto a interrupo da gravidez, com a conseqente destruio do produto da concepo. Consiste na eliminao da vida intra-uterina (2007, p. 110). Se para a configurao do crime de aborto fundamental a eliminao da vida intra-uterina, como ficariam os embries congelados nos laboratrios resultantes de fertilizao artificial? Quanto aos embries congelados, que tipo de crime estaria sendo cometido contra eles? Qual norma jurdica d efetiva proteo aos embries remanescentes do processo de fertilizao? Existe alguma norma que obriga os genitores a conceber os embries que esto congelados? Para Rogrio Alvarez de Oliveira, citado por Capez:
Na hiptese de embries mantidos fora do tero, em laboratrio, h um vcuo na legislao. Trata-se aqui da chamada reproduo in vitro ou assistida, na qual o smen do homem recolhido, congelado e, em seguida, introduzido no ovulo retirado da mulher. Com isso, opera-se a fecundao, aps o que o vulo fecundado recolocado no tero. Trata-se, portanto, da fecundao fora do corpo da mulher, ou seja, em um recipiente (in vitro). Durante esse processo, alguns embries (vulos fecundados) no so aproveitados e acabam por no retornar ao ventre feminino, permanecendo armazenados nas clinicas de reproduo, sem destino certo. Entendemos que a sua eliminao no configura aborto, uma vez que no se trata de vida intra-uterina (o feto est fora do tero) e o direito Penal no admite analogia em norma incriminadora nem homicdio, pois o embrio no pode ser considerado pessoa. Como tambm no se trata de coisa, no se pode falar em crime de dano, razo pela qual o fato atpico (pelo mesmo motivo, impossvel tambm o crime de furto de embrio). Finalmente, deve-se consignar que no h que falar em gravidez fora do organismo humano, da por que no existe interrupo da gravidez e, por conseguinte, aborto, com a destruio de embries estocados em vidros ou qualquer outro receptculo externo ao rgo reprodutor. (2007, p. 111-112).

Conclu-se que, sob a perspectiva da norma incriminadora que veda a interpretao extensiva para criar tipos penais, a destruio total ou mesmo que parcial de embries pr-implantatrios no configura crime de aborto, no tipificando qualquer outra espcie de delito. de se lembrar ainda da Lei 9.434/97[4], que regulamenta a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e tratamento. Analisando essa normativa, o Ministro Carlos Britto, em seu voto na Adin que julgou constitucional a lei de biossegurana, faz as seguintes consideraes:

(...) se a lei ordinria seria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de certa pessoa humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrio humano de que trata o art. 5 da Lei de Biossegurana um ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, a afirmao de incompatibilidade do ultimo diploma legal com a Constituio haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaar a inconstitucionalidade do dispositivo em questo, o direito sade e A livre expresso da atividade cientifica. Frisou, no ponto, que o 4 do art. 199 da CF ( A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, matecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo o todo tipo de comercializao). (Informativo 508 do STF).

Por fim, a lei 11.105/05 estabeleceu critrio para a utilizao de embries congelados remanescentes de fertilizao in vitro em clnicas de reproduo assistida, ou seja, o procedimento de manipulao no desregrado:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. (sem grifo no original).

No entanto, referida lei no s permite a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries produzidos por fertilizao in vitro como tambm restringe em alguns casos a utilizao de material gentico humano conforme prescreve o art. 6:

Art. 6o Fica proibido: I implementao de projeto relativo a OGM sem a manuteno de registro de seu acompanhamento individual; II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei; III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano; IV clonagem humana;V destruio ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua regulamentao; VI liberao no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no mbito de atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da CTNBio e, nos casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico favorvel da CTNBio, ou sem o licenciamento do rgo ou entidade ambiental responsvel, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradao ambiental, ou sem a aprovao do Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentao; VII a utilizao, a comercializao, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias genticas de restrio do uso qualquer processo de interveno humana para gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos.

E a Lei 11.105/05 comina pena para aqueles que utilizarem embrio humano em desacordo com o artigo 5, praticar engenharia gentica em clula germinal humana, ou ainda realizarem clonagem humana:
Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 26. Realizar clonagem humana: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Analisado o ordenamento jurdico brasileiro, nota-se que o artigo 5 da Lei 11.105/05 no ofende princpio fundamental como almejou convencer Cludio Fonteles, Procurador Geral da Republica atuante na Ao Direta de Inconstitucionalidade que teve como objeto a lei de biossegurana. O princpio da dignidade da pessoa humana aplica-se aps o nascimento com vida, apenas pondo a salvo o direito daquele que est por nascer em caso expressamente

previsto em lei, como um sinal de transbordamento de tal princpio. O ordenamento sequer outorga expectativa de nascimento aos embries pr-implantatrios que se encontram em clnicas de fertilizao, tanto verdade que, a destruio ou at mesmo a subtrao de embries pr-implantatrios de clnicas de fertilizao um indiferente penal. No poderia ser de outra forma, porque no h bem jurdico relevante lesado ou ameaado de leso. A lesividade ganha corpo quando o bem jurdico comea a ganhar importncia no campo social, e isso, para o Direito Penal, comea com a concepo e formao do nascituro, com a existncia de vida intra-uterina. Os embries alhures explicados no esto incutidos no conceito de nascituro e muito menos de pessoa. Sem medo de repetir, mas adotando um vis argumentativo dotado de clareza, no se pode descurar da idia de que o Cdigo Civil trata do incio e do trmino da personalidade jurdica da pessoa natural e traz em seu texto legal que a personalidade s se inicia com o nascimento com vida. E o Cdigo Penal protege apenas o direito vida a partir do nascituro, preceituando que provocar aborto mesmo com o consentimento da gestante crime. Quanto ao ECA, somente diz que direito de todos nascer com sade e dignidade, para tanto protege a gestante em benefcio do bom desenvolvimento da criana. Para colocar uma p de cal sobre o tema constitucionalidade da Lei 11.105/05, em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal entendeu como compatvel com a Constituio e com as demais normas infralegais de nosso ordenamento o art. 5 da lei de biossegurana. No prosperaram as alegaes do chefe do Parquet da Unio, que se centrou basicamente em uma suposta violao dignidade da pessoa humana e ao direito vida. Antes do julgamento meritrio, o STF promoveu audincias pblicas com estudiosos e especialistas sobre o assunto, para tentar dirimir dvidas acerca dos benefcios e dos malefcios causados pela terapia e clonagem celular que se utiliza de embries humanos oriundos de inseminao in vitro congelados h mais de 03 anos. Na linha do que foi argumentado no presente artigo, imperou no STF o entendimento de que a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro pode ser um marco para os avanos da cincia, uma perspectiva de uma vida melhor para pessoas portadoras de doenas neurodegenerativas, como Parkison e Alzheimer, ou at mesmo doenas cardacas, leucemia e linfomas.

Quem no concordar com o avano das pesquisas com clulas-troncos embrionrias, remanescentes de processo de fertilizao in vitro, alegando para tanto a inconstitucionalidade do artigo 5 da lei 11.105/05, encontrar-se- encurralado em seus prprios argumentos, pois teria que, a ttulo de exemplo, reconhecer que todos os mtodos de controle de natalidade caminhariam no mesmo sentido. Caso o Supremo Tribunal Federal decidisse pela inconstitucionalidade do art. 5, poder-se-ia dizer que o Brasil passaria a produzir verdadeiros lixos humanos, como lembrou a Ministra Carmen Lcia. Se o embrio no fosse destinado para o tero de uma mulher restaria por ser descartado, e no seria utilizado para pesquisas, tendo destino certo: literalmente, a lata de lixo. Face o exposto, no h como compreender a utilizao de embries primplantatrios no processo de cultivo e terapia com clulas-troco embrionrias como um procedimento atentatrio dignidade da pessoa humana. REFERNCIAS

BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Biotica, E o Incio da Vida: Alguns Desafios. So Paulo: Idias e Letras, 2004. BRASIL. Informativo n 508 do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: %u02C2http://www.stf.jus.br%u02C3. Acesso em: 15 nov. 2008. _____. Senado Federal. Biossegurana: saiba mais sobre o assunto. Disponvel em <http://www.senado.gov.br/web/senador/tassojereissati/NoticasCapa/bioseguranca.ht>. Acesso em 27 nov. 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 7 ed. So Paulo: Saraiva, v. 2, 2007. FANTE, Srgio Castrequini; PEREIRA, Fbio Zonta. Anencefalia e o princpio da dignidade. Birigui: Boreal, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2007. SABINO, Jamilson Lisboa. Comentrios ao CDIGO CIVIL. Disponvel em <http://www.oleme.pt/busca/online.cgi?busca=Advogados&i=41&f=50>. Acesso em 20 jan. 2009.

SILVEIRA, Antnio Ribeiro Dos Santos. Dignidade humana e reorganizao social. Disponvel em <http://www.aultimaarcadenoe.com/artigo3.htm>. Acesso em 05 set. 2008. VEJA. Edio 2051, 12 de maro de 2008, paginas Amarelas.

[1] Aludida Lei ganha importncia inclusive em concursos pblicos, como demonstra a seguinte questo do exame OAB/SP n 134: Assinale a opo correta no que se refere clonagem humana. A) A clonagem humana crime previsto no Cdigo Penal. B) A clonagem humana deixa de ser crime se for realizada para salvar um enfermo. C) A utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro sempre permitida se houver consentimento dos genitores e os embries forem inviveis. D) A clonagem humana crime tratado pela Lei de Biosseguranca. Resposta: letra D. [2] J de incio juntamos parte do Informativo n 508 do STF que trs as principais partes da deciso do Supremo, que considerou constitucional o art. 5 da lei de biossegurana: Em concluso, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 5 da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurana), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no usados no respectivo procedimento, e estabelece condies para essa utilizao - v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condies de incidncia explcitas, cumulativas e razoveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas de embrio humano in vitro. Esclareceu que as clulas-tronco embrionrias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos. Asseverou que as pessoas fsicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2 do Cdigo Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituio Federal, quando se refere "dignidade da pessoa humana" (art. 1, III), aos "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII, b), ao "livre exerccio dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos "direitos e garantias individuais" (art. 60, 4, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Assim, numa primeira sntese, a Carta Magna no faria de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5 diria respeito exclusivamente a um indivduo j personalizado. (...) O relator reconheceu, por outro lado, que o princpio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislao infraconstitucional, essa transcendncia alcanaria a proteo de tudo que se revelasse como o prprio incio e continuidade de um processo que desaguasse no indivduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Cdigo Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedao gestante de dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo e do ato de no oferecer risco sade do feto, e da criminalizao do aborto, ressaltando, que o bem jurdico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pr-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questo se referiria, por sua vez, a embries derivados de uma fertilizao artificial, obtida fora da relao sexual, e que o emprego das clulas-tronco embrionrias para os fins a que ela se destina no implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que inclusse a fertilizao in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituio Federal disporiam que o homem e a mulher so as clulas formadoras da famlia e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre deciso do casal e fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (art. 226, 7), inexistindo,

entretanto, o dever jurdico desse casal de aproveitar todos os embries eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viveis, porque no imposto por lei (CF, art. 5, II) e incompatvel com o prprio planejamento familiar. (...) Considerou, tambm, que, se lei ordinria seria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrio humano de que trata o art. 5 da Lei da Biossegurana um ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, a afirmao de incompatibilidade do ltimo diploma legal com a Constituio haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaar a inconstitucionalidade do dispositivo em questo, o direito sade e livre expresso da atividade cientfica. Frisou, no ponto, que o 4 do art. 199 da CF ("A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, matecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.") faria parte, no por acaso, da seo normativa dedicada sade, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida por meio de aes e servios qualificados como de relevncia pblica, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia (CF, art. 5, IX). ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510). [3] Para melhores esclarecimentos sobre o comeo e fim da vida intra-uterina e extra-uterina, vide FANTE, Srgio Castrequini; PEREIRA, Fbio Zonta. Anencefalia e o princpio da dignidade. Birigui: Boreal, 2008, p. 5-15. [4] Art 3 da Lei 9.434/97: (...) a retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinado a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnostico de morte enceflica (...).