Evoluo do controle de constitucionalidade de tipo francs

Joaquim B. Barbosa Gomes

Sumrio
Introduo. 1. Das caractersticas do controle e dos seus atores principais. 1.1. Da legitimao. 1.2. A ampliao da legitimao para exerccio do controle. 1.3. A emergncia do bloc de constitutionnalit. 1.4. O surgimento na Quinta Repblica de um verdadeiro sistema de alternncia. 2. Do rgo controlador e das normas objeto do controle. 2.1. Qualificao tcnica. 2.2. Modernidade. 3. Das atribuies do Conselho Constitucional e dos atos suscetveis de controle. 3.1. Das atribuies extrajurisdicionais e semijurisdicionais. 3.2. Das competncias tipicamente jurisdicionais. 3.3. Dos atos normativos imunes ao controle. 3.4. Controle de constitucionalidade da lei j promulgada. 4. Do procedimento e das decises. 4.1. Da legitimao. 4.2. Dos prazos. 4.3. Dos requisitos de propositura da ao e da sua evoluo procedimental. 4.4. Das regras procedimentais. 4.5. Das decises. 5. Sntese da obra jurisprudencial do Conselho Constitucional. 6. Crticas, controvrsias e propostas de alterao do sistema de controle de tipo francs. 6.1. Conselho Constitucional: rgo jurisdicional ou rgo poltico? 6.2. As propostas de reforma do Conselho.

Introduo
A Frana, como boa parte das democracias da Europa Ocidental, s veio a instituir um sistema de justia constitucional aps a segunda guerra mundial. Por fora da sua especificidade histrica e das idiossincrasias institucionais dela decorrentes, a escolha do modelo de justia constitucional naquele
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Joaquim B. Barbosa Gomes Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Doutor em Direito Pblico pela Universidade de Paris-II (Panthon-Assas). Visiting Scholar na Columbia Law School, NY. Membro do Ministrio Pblico Federal.
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pas se fez em acentuado contraste com os paradigmas at ento existentes na matria o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade a posteriori, difuso e verificado no caso concreto e o modelo kelseniano, de tipo concentrado e abstrato. Os constituintes franceses de 1958 optaram pelo sistema concentrado e abstrato, porm preventivo. Tendo o sistema francs evoludo significativamente nos ltimos quarenta anos e sendo bastante escassa a bibliografia em vernculo sobre o assunto, pareceu-nos oportuno abordar o tema, ainda que sem a profundidade desejvel. Assim, trataremos num primeiro momento das caractersticas gerais do sistema de controle e dos seus atores principais, com especial nfase para as suas singularidades, as suas virtudes e deficincias em comparao com o modelo dito norte-americano. Especial ateno ser consagrada ao estudo do rgo titular do controle, da sua organizao e especial modo de renovao da respectiva composio, bem como das normas objeto do controle. Num segundo momento, abordaremos de forma sucinta alguns dos aspectos mais salientes da jurisprudncia produzida pela jurisdio constitucional francesa nesses ltimos quarenta anos. A ttulo de concluso, tentaremos fazer um balano das crticas, controvrsias e propostas de reforma do sistema que vm sendo feitas nos ltimos anos, impulsionadas em grande parte pela progressiva facilitao dos estudos comparativos que a revoluo das comunicaes tem propiciado.

1. Das caractersticas do controle (ver VIEIRA, 1989) e dos seus atores principais
Objetivamente, pode-se dizer que o controle de constitucionalidade de tipo preventivo se notabiliza por algumas virtudes e por algumas deficincias. A principal caracterstica desse sistema, como se sabe, reside no fato de que a verifi98

cao da constitucionalidade se opera antes da promulgao da lei, embora, como demonstraremos mais adiante, isso no seja inteiramente verdadeiro no caso francs. Para alguns, a primeira e grande virtude do sistema de controle preventivo (ver FERREIRA FILHO, 2000) consiste em que, nessa modalidade de controle, aborta-se a inconstitucionalidade no nascedouro, impedindo que a lei inconstitucional produza seus efeitos deletrios antes de a jurisdio constitucional poder retirar-lhe a eficcia. O controle preventivo tem, por outro lado, um inegvel efeito dissuasivo e um impacto poltico talvez mais importante do que o controle a posteriori, especialmente em pases que adotam o sistema parlamentar de governo, em que a troca de Gabinete e de colorao poltica da Administrao ocorre com freqncia. Em geral, nesse sistema de governo, a alternncia entre equipes governamentais significa s vezes alterao radical na agenda poltica da nao. E nada mais embaraoso politicamente para uma nova equipe governamental, ungida e legitimada pelo voto popular, do que ver sua plataforma de campanha cair por terra abruptamente por fora de decises emanadas de autoridades no legitimadas pelo sufrgio popular. Nessas situaes, pode soobrar, da noite para o dia, uma medida administrativa de impacto que simboliza todo um processo de alternncia poltica, todo o contedo programtico de um partido poltico importante que por longo tempo esteve espera de sua vez para alar-se ao poder, enfim, toda a entente ideolgica entre um determinado lder poltico e parcela significativa do eleitorado. Sem dvida, o controle de constitucionalidade preventivo, com seus prazos exguos e peremptrios, com a caracterstica de bloqueio poltico insuplantvel que lhe s vezes peculiar, com a incmoda proximidade temporal entre os debates poltico e jurdico, tem no raro um impacto poltico muito maior do que o do controle a posteriori, que ocorre quase sempre muito tempo aps a entrada em vignRevista de Informao Legislativa

cia das normas questionadas, incidindo no raro sobre situaes j consumadas e irreversveis na prtica1. Por fim, o controle preventivo, caso exercido com rigor e acompanhado de vigilncia cotidiana por partes dos legitimados, tem a inegvel vantagem de no permitir a instaurao da incerteza e da insegurana jurdicas, eis que corta na raiz o experimentalismo e as oscilaes tpicas do controle difuso e a posteriori. Mas as insuficincias e os inconvenientes do sistema preventivo de tipo francs so tambm largamente conhecidos. Em primeiro lugar, questiona-se a prpria eficcia do sistema preventivo em si. Isso porque, estando o acionamento da justia constitucional nesse sistema condicionado observncia de prazos e dependente de iniciativas de autoridades polticas, grande o risco de leis importantes e constitucionalmente duvidosas serem promulgadas sem que um dos titulares do direito de ao tome a iniciativa de question-las perante o Conselho Constitucional. A hiptese no de ser descartada, embora ela seja de ocorrncia rara, dada a acirrada clivagem poltico-ideolgica que caracteriza o sistema poltico da Frana2. Por outro lado, mesmo aquelas leis que passam pelo crivo da jurisdio constitucional podem no futuro vir a apresentar sintomas de inconstitucionalidade, seja por se tratar de inconstitucionalidade que era meramente virtual ao tempo da verificao abstrata da constitucionalidade e se concretizou no momento da aplicao concreta da lei, seja por fora do fenmeno da mutao constitucional. Por outro lado, a inconstitucionalidade pode advir de modificao ulterior do prprio texto da constituio. Outro srio defeito do sistema de jurisdio constitucional de tipo francs diz respeito no-participao do cidado ou da sociedade civil organizada no processo de controle. Com efeito, no sistema de controle implantado pela Constituio francesa de 1958, no h espao para a arguio da inconstitucionalidade da lei por parte de um
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indivduo que se sinta atingido por um dos seus dispositivos, seja no caso concreto seja em abstrato. Em outras palavras, uma vez promulgada a lei, tendo ela passado ou no sob o crivo da jurisdio constitucional, aquele que se sentir prejudicado pela incidncia de suas normas no tem meios de combat-la em sede jurisdicional. Em primeiro lugar, porque os rgos jurisdicionais ordinrios, mesmo os de cpula como a Corte de Cassao e o Conselho de Estado, no tm o exame da constitucionalidade das leis entre as suas atribuies jurisdicionais. Noutras palavras, ao julgarem um litgio entre particulares ou entre estes e uma entidade estatal, os juzes ordinrios franceses no tm poder de afastar a aplicao de uma lei ao caso do concreto por consider-la inconstitucional. Tal vedao decorrncia dos dogmas herdados da Revoluo (ver MERRYMAN, 1996), especialmente o da sacralizao da lei e o da proibio aos juzes de proferir decises de carter normativo (arrt de reglement). Em segundo lugar, porque sendo o controle de tipo preventivo, uma vez declarada a compatibilidade da lei com o texto constitucional ou mesmo ultrapassado in albis o prazo para se desencadear o processo de controle, a lei torna-se ato legislativo irreversvel, ou seja, nasce a impossibilidade jurdica da declarao, no bojo de um processo entre partes, da sua irreconciliabilidade com a lei maior. Em suma, o cidado inteiramente excludo do sistema de controle da constitucionalidade das leis, para o qual se prev uma legitimao de natureza oficialesca. 1.1. Da legitimao Com efeito, somente os atores polticos de alta envergadura institucional tm legitimidade para participar do processo de controle da constitucionalidade das leis na Frana. Na verso original da Constituio de 1958, apenas o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro e os presidentes da Assemblia Nacional e do Senado podiam suscitar o exame da constitucionalidade de
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uma lei perante o Conselho Constitucional. Era evidente a ineficcia do sistema naqueles primeiros anos de vigncia da constituio, eis que naquela poca o sistema poltico era relativamente monoltico, com o partido gaullista dominando inteiramente a cena poltica: seus lderes ocupavam a Presidncia da Repblica, a chefia de Governo e a presidncia da Assemblia, s restando o Senado, que era e ainda dominado por uma coalizao de partidos centristas relativamente independentes dos gaullistas, mas necessariamente adversrios dos partidrios da esquerda. Era natural, portanto, em um quadro institucional como esse, que a jurisdio constitucional fosse uma mera fachada, com pouco ou quase nenhum desafio jurdico s normas postas em vigncia sob a inspirao de uma maioria parlamentar avassaladora e de um Governo dela emanado. Trs fatores, no entanto, vieram modificar radicalmente os dados da questo nas dcadas seguintes aos anos 60, dois de natureza essencialmente jurdica e um de cunho poltico-institucional. 1.2. A ampliao da legitimao para o exerccio do controle De fato, em 1974, o Presidente Giscard dEstaing submeteu ao Parlamento um projeto de emenda constitucional que estendeu a 60 deputados ou a 60 senadores a legitimao para suscitar o controle da constitucionalidade das leis perante o Conselho Constitucional. Essa alterao teve o efeito de multiplicar o nmero de aes de inconstitucionalidade3, fazendo surgir a partir de ento dois fenmenos por ns tambm conhecidos desde os primeiros anos de vigncia da Constituio de 1988: a judicializao da poltica e a politizao do Direito. Com efeito, a oposio de esquerda, que at ento se mantivera margem do processo poltico, passou a enxergar no controle de constitucionalidade um formidvel instrumento de presso poltica e de veiculao do seu descontentamento com a situao geral do pas. Apoderou-se do controle de
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constitucionalidade, passando a questionar perante o Conselho inmeros atos normativos da Situao. Com isso, a participao no processo de controle de constitucionalidade passou a constituir o que muitos autores franceses consideram um verdadeiro estatuto da oposio ao poder poltico legitimamente investido. Noutras palavras, um instrumento de defesa e de expresso da minoria parlamentar. 1.3. A emergncia do bloc de constitutionnalit Outro fator que contribuiu imensamente para o aprimoramento do sistema foi a deciso proferida pelo Conselho Constitucional em 1971, em um caso envolvendo o direito constitucional de associao. At ento, o Conselho usava como parmetro do controle nica e exclusivamente os 92 artigos da sinttica Constituio promulgada em 1958. Nem mesmo o seu prembulo, rico sob o prisma principiolgico, era tido como dotado de densidade normativa suficiente para servir de base ao controle de normas. Mas, a partir da mencionada deciso de 1971, o controle passou a ser efetuado no mais apenas em face do texto da Constituio, mas tendo como parmetro o que a doutrina passou a qualificar como bloc de constitutionnalit, isto , um catlogo de normas constitucionais e supraconstitucionais composto no apenas pelos 92 artigos da Constituio, mas igualmente pelo seu Prembulo, que por sua vez remete diretamente Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e ao Prembulo da Constituio de 1946, fonte de quase todos os direitos sociais fundamentais do pas. O Conselho passou tambm a considerar como integrante do bloc de constitutionnalit os princpios constitucionais reconhecidos pelas leis da Repblica, isto , todo um catlogo de normas e princpios liberalizantes que o pas adotou a partir de 1875, ou seja, desde quando se desvinculou definitivamente do sistema monrquico. Nos anos 80, incorporou uma nova categoRevista de Informao Legislativa

ria normativa como norma de referncia do controle, os chamados princpios sociais, polticos e econmicos particularmente necessrios ao nosso tempo, os quais permitem uma constante atualizao e compatibilizao das vetustas concepes de 1789 com as idias prevalecentes no tempo presente. Portanto, a criao do bloc ampliou sensivelmente as possibilidades do controle, na medida em que a obra ordinria do Parlamento passou a ser confrontada com normas supraconstitucionais de ambio e aceitao universais, muitas delas j fazendo parte da conscincia poltico-filosfica de boa parte do mundo. 1.4. O surgimento na Quinta Repblica de um verdadeiro sistema de alternncia poltica Por fim, com a subida da esquerda ao poder em 1981 e com a consagrao de um verdadeiro sistema de alternncia poltica, o controle jurisdicional de normas, que a princpio era repudiado por setores importantes do espectro poltico, especialmente pelos partidos de esquerda, adquiriu definitivamente as suas lettres de noblesse, passando a ser utilizado e aceito alternada e indistintamente por todos as vertentes polticas do pas. Em suma, cresceu no s em intensidade, mas igualmente em credibilidade e visibilidade.

2. Do rgo controlador e das normas objeto do controle

Dando curso a uma tradio multissecular, a Constituio da Quinta Repblica deu ao rgo titular da jurisdio constitucional a denominao de Conselho Constitucional, deixando de lado denominaes mais adaptadas funo jurisdicional tais como Corte ou Tribunal4. O Conselho Constitucional5 composto por duas categorias de membros: os membros vitalcios (membres de droit) e os membros nomeados para um mandato de nove anos (membres nomms). Tm a qualidade de
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membros vitalcios os ex-presidentes da Repblica, aos quais a Constituio e a lei orgnica do Conselho Constitucional do o privilgio de ter assento efetivo no Conselho, desde que observem um dever comum a todos os magistrados do pas: o dever de reserva quanto s questes decididas na via jurisdicional. Noutras palavras, no lhes permitido politizar nem publicizar o processo decisrio e deliberativo do rgo, o que extremamente difcil para polticos profissionais. Talvez por esse motivo, nenhum ex-presidente da Quinta Repblica fez at hoje uso da faculdade constitucional de ter assento no Conselho Constitucional6. Ou seja, trata-se de previso constitucional que caiu em desuso, no sendo raros os doutrinadores que pedem a sua abolio pura e simples. Os membros nomeados so os que exercem na sua plenitude a funo jurisdicional no seio do Conselho. Compem um colegiado de nove membros, sendo trs designados pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da Assemblia Nacional e trs pelo Presidente do Senado. O mandato tem a durao de nove anos, no permitida a reconduo. A cada trs anos so feitas trs nomeaes, uma por cada autoridade titular do direito de nomeao. A exemplo do que ocorre em outros sistemas de jurisdio constitucional, cabe ao Chefe de Estado nomear o Presidente do Conselho, respeitando, claro, o prazo de durao dos respectivos mandatos. Assim, sempre que ocorrer a vacncia do cargo de Presidente do colegiado, o Presidente da Repblica ter duas opes: ou bem ele nomeia para o cargo um dos membros j em exerccio, que exercer a presidncia at o fim do seu prprio mandato de nove anos, ou ele designa para o cargo de Presidente o novo membro a que trienalmente ele tem direito de nomear, vindo este a ter o direito de dirigir o Conselho por todo o perodo de durao do seu mandato. Vale dizer, a prerrogativa que tem o chefe de Estado de nomear o presidente do Conselho Constitucional no o habilita a
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substituir um presidente que esteja no exerccio do cargo. 2.1. Qualificao tcnica A exemplo do que ocorre com diversos rgos de cpula da jurisdio constitucional, a comear pela Corte Suprema dos EUA, no se exige o diploma de bacharel em Direito para os membros do Conselho Constitucional. Isso talvez se explique pelo fato de que o Conselho foi concebido inicialmente como um rgo poltico de conteno do Parlamento, ramo todo-poderoso do poder tanto na Terceira (1875-1940) quanto na Quarta Repblica (1946-1958). Pouqussimos juristas contestam essa falta de exigncia de qualificao jurdica, talvez confortados pelo fato de que o exame comparativo das cortes supremas e constitucionais mostra que pessoas de formao exclusivamente jurdica e com prtica profissional restrita a essa rea do conhecimento no so vocacionadas a exercer o monoplio sobre esse tipo de funo constitucional, em razo do dogmatismo cego e da estreiteza de viso a que a exclusividade no exerccio da profisso jurdica no raro conduz. A composio ideal das cortes constitucionais , sem dvida alguma, aquela que rene um razovel nmero de profissionais experimentados oriundos do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, de professores universitrios de primeira linha e de preferncia versados em questes constitucionais e, por fim, de pessoas egressas da vida poltica, mas com slidos conhecimentos na rea administrativa, social, econmica e jurdica, mas no necessariamente ex-advogados militantes, pois o que conta aqui so a largueur de vue e a viso diferenciada em questes de Estado, que a vida poltica proporciona. De qualquer sorte, a realidade mostra que a evoluo poltico-constitucional da Frana nos ltimos quarenta anos mudou completamente os dados da questo: o Conselho Constitucional no mais um mero rgo de conteno dos arroubos e exorbitncias polticas do Legislativo, causa maior
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da instabilidade poltica que marcou as duas Repblicas precedentes. Sua funo primordial hoje muito mais a de protetor dos direitos fundamentais. Essa mudana crucial na natureza das funes do Conselho fez-se acompanhar de uma perceptvel alterao, tanto nos mtodos de atuao do rgo, quanto no tipo de pessoas que passaram a nele ter assento ao longo do tempo. Assim, se certo que nas primeiras composies do Conselho a predominncia era de membros oriundos da classe poltica, um balano geral do quadro de ex-membros do rgo mostrar que por ele passaram figuras exponenciais do mundo jurdico francs, tais como Ren Cassin, jurista mundialmente conhecido, figura-chave na reconstruo da paisagem jurdica internacional no ps Segunda Guerra, com passagens por funes-chave como a de vice-presidente do Conselho de Estado (a mais elevada autoridade jurisdicional do pas na rea do contencioso administrativo) e de membro da Corte Europia de Direitos Humanos; R. Lcourt, outro ex-membro da Corte Europia de Direitos Humanos; Marcel Waline e Georges Vedel, dois grandes expoentes do direito pblico europeu na segunda metade do sculo XX; Bernard Chnot, tambm exvice-presidente do Conselho de Estado; Franois Luchaire, Robert Badinter e Jacques Robert, publicistas eminentes, alm de inmeros outros respeitados profissionais do Direito. Por outro lado, em sintonia com o processo evolutivo que transformou o Conselho Constitucional de rgo poltico em rgo jurisdicional, os profissionais do Direito paulatinamente tambm foram assumindo as rdeas da Instituio, ainda que sem exclusividade. Com efeito, segundo levantamento recente (ver FAVOREU et al, 2000, p. 306), dos 57 membros nomeados entre 1959 e 2000, cerca de 90% eram titulares de diplomas que do acesso s carreiras de magistrado da justia comum ou da justia administrativa; 40% eram doutores em Direito e 20% professores efetivos das faculRevista de Informao Legislativa

dades de Direito. Outro dado importante: quase um tero dos nomeados no mencionado perodo participaram de uma maneira ou de outra elaborao da Constituio de 1958. 2.2. Modernidade Num outro registro, mas bem ilustrativo de sua adaptao aos novos tempos e ao exemplo de outras cortes similares, o Conselho Constitucional, no ano de 2000, teve ocasio de ostentar uma faanha rarssima, qual seja, a presena em sua composio efetiva de 3 mulheres ao mesmo tempo: a Conselheira Noelle Lenoir, a primeira mulher a ter assento no rgo, nomeada em 1992; Simone Veil, ex-magistrada e ex-ministra de Estado, nomeada em 1998; e Monique Pelletier, nomeada em 2000. Ou seja, um tero da composio do rgo.

3. Das Atribuies do Conselho Constitucional e dos atos suscetveis de controle

3.1. Das atribuies extrajurisdicionais e semijurisdicionais Detentor exclusivo da jurisdio constitucional na Frana, o Conselho Constitucional, a exemplo de outras cortes constitucionais, titular de algumas atribuies constitucionais que vo alm da misso puramente jurisdicional. Cabe-lhe, por exemplo, velar pela regularidade jurdica das operaes do referendum, instituto de longa sedimentao na vida institucional francesa, pelo qual o povo chamado a participar diretamente da produo normativa do pas, aprovando leis de natureza constitucional (emendas) e infraconstitucional. Noutras palavras, no exerccio dessa misso constitucional, cumpre-lhe exercer o papel de autenticador da expresso da vontade nacional (FAVOREU, 2000, p. 311). Ao Conselho Constitucional cabe ainda uma atividade bastante similar que exercida entre ns pela Justia Eleitoral. Com efeito, figura entre as suas atribuies consBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

titucionais o controle da regularidade das eleies presidenciais e das eleies parlamentares, misso que, vista do ponto de vista do direito comparado, ele cumpre com bastante zelo, haja vista que no incomum v-lo decretar a perda de mandato parlamentar por vcio no processo eleitoral, abuso do poder econmico ou ocorrncia de incompatibilidade. Alis, entre as suas atribuies, essa a mais expressiva do ponto de vista quantitativo7 e a que apresenta caractersticas tpicas de uma jurisdio comum, com regras procedimentais rgidas, contraditrio estrito etc. Por fim, o Conselho exerce, a par das atividades tipicamente jurisdicionais do controle de constitucionalidade, duas atribuies da mais alta relevncia, reveladoras do seu status constitucional elevado. Em primeiro lugar, nas situaes de crise constitucional, o Chefe de Estado deve necessariamente consult-lo antes de fazer uso dos poderes excepcionais que lhe so conferidos pelo famoso artigo 16 da Constituio de 1958. Em segundo, a ele dada a prerrogativa de declarar pelo voto da maioria absoluta de seus membros a vacncia do cargo de Presidente da Repblica, em casos de impedimento, doena, incompatibilidade etc. 3.2. Das competncias tipicamente jurisdicionais No que diz respeito s competncias tipicamente jurisdicionais, as atribuies do rgo so de ordem variada, umas de carter preventivo e obrigatrio, outras de carter preventivo e facultativo e umas poucas outras de carter facultativo e a posteriori. A mais importante entre essas atribuies, o controle de constitucionalidade das leis, a prevista nos artigos 54 e 61 da Constituio. De acordo com o artigo 61, cabe ao Conselho, em primeiro lugar, exercer o controle da conformidade constitucional das leis orgnicas (similares s nossas leis complementares) e dos regulamentos internos das Assemblias parlamentares. Trata-se de um controle preventivo e obrigatrio, sem o
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qual nenhuma dessas modalidades normativas adquire eficcia. Quanto s leis orgnicas, a explicao para essa obrigatoriedade do controle reveste-se de grande razoabilidade: por ser a constituio francesa bastante sucinta, o funcionamento efetivo de inmeras instituies reguladas em termos genricos no texto constitucional condiciona-se sua disciplina de forma mais detalhada em nvel de lei complementar. J a obrigatoriedade do controle preventivo dos regulamentos das assemblias parlamentares encontra explicao na histria constitucional da Terceira e da Quarta Repblicas: era exatamente por meio de manobras regimentais duvidosas e de chicanas procedimentais que as Assemblias francesas conseguiam bloquear o funcionamento regular de instituies polticas vitais em regime parlamentar, tais como a moo de censura e a dissoluo do Parlamento. Com isso, impunham de forma prepotente a sua vontade ao Executivo, criando instabilidade governamental e desequilbrio institucional, quase operando, assim, a converso do regime parlamentar em regime de assemblia8. Assim, para evitar que o funcionamento regular das instituies continuasse a ser deturpado pelas manobras e chicanas conduzidas pelas lideranas parlamentares, a Constituio de 1958 instituiu o chamado parlamentarismo racionalizado (ver CRUZ, 1999), isto , um regime parlamentar disciplinado por regras rgidas de relacionamento entre o Executivo e o Legislativo. Entre essas regras rgidas, especial ateno passou a ser dedicada aos regimentos do Senado e da Assemblia Nacional, pois era por meio da manipulao de suas normas que o Legislativo conseguia chantagear e impor a sua vontade ao Executivo. Da a obrigatoriedade, instituda pela Constituio de 1958, do exame obrigatrio e preventivo dos regimentos antes da sua entrada em vigor. Por outro lado, com base nos artigos 54 e 61, alnea 1, o Conselho examina, mediante ao de iniciativa de uma das autoridades
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constitucionais legitimadas, a compatibilidade com a Constituio de dois tipos distintos de atos normativos: a lei ordinria votada pelo Parlamento e os tratados internacionais. No caso da lei ordinria, aps sua votao regular pelas duas Casas do Parlamento, mas antes da promulgao, o Conselho verifica, mediante provocao, a sua compatibilidade com a Constituio. Constatada a inconstitucionalidade, nasce um empecilho instransponvel promulgao e, por via de conseqncia, entrada em vigor da lei. Ao Parlamento s restar alterar a lei, escoimando-a dos dispositivos incompatveis com o texto constitucional, ou simplesmente desistir da sua aprovao. J no que diz respeito aos tratados internacionais, toda vez que o Conselho Constitucional constata, no curso da sua atividade de controle da constitucionalidade, que um determinado tratado negociado pelo Governo traz em seu bojo uma clusula que se choca com algum dispositivo constitucional, a ratificao do instrumento normativo internacional fica suspensa at que se promova a alterao constitucional necessria compatibilizao entre as duas categorias normativas. Essas so as duas modalidades de controle constitucional mais freqentes, as que compem nos dias atuais o essencial das atividades jurisdicionais do Conselho, excetuada a atividade de controle jurisdicional do processo eleitoral de escolha do Presidente da Repblica e dos membros do Parlamento. Mas o controle de constitucionalidade francs no se esgota a. Contrariamente ao que se pensa, o Conselho Constitucional exerce ainda um outro tipo de atividade jurisdicional bem especfico, fruto das inovaes estruturais que a Constituio da Quinta Repblica ousou implantar. Com efeito, entre as novidades institucionais da Quinta Repblica francesa, figura uma inovao que poca foi vista como uma verdadeira revoluo jurdica: a separao rgida entre o que do domnio da lei e o que do domnio do regulamento.
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Segundo esse esquema de separao de competncias normativas previsto na Constituio, o Parlamento tem competncia para legislar somente sobre as matrias explicitamente elencadas no artigo 34 da Constituio9. Tudo o que sobejar enumerao do artigo 34 pertence esfera, ao domnio, do Regulamento, ou seja, inclui-se na alada normativa do Executivo. Em realidade, muitas dessas inovaes foram institudas com o objetivo nico de levar a cabo o apoucamento do poder Legislativo e de fortalecimento do Executivo. Em virtude dessa separao dos domnios legislativo e regulamentar, cabe ao Conselho Constitucional intervir para dizer o que da alada do Legislativo e o que da alada do Executivo, cumprindo assim uma das misses clssicas da justia constitucional o deslinde de conflitos de competncia entre rgos constitucionais soberanos. O Conselho Constitucional desincumbese dessa misso especfica em duas situaes distintas: a priori, em carter preventivo, e a posteriori, isto , aps a entrada em vigor da lei. A interveno a priori se d no curso do processo legislativo. Com efeito, se ao longo da discusso e deliberao de um projeto de lei de iniciativa parlamentar ficar constatado que a respectiva proposta legislativa no do domnio da lei ou incide sobre matria objeto de uma delegao legislativa outorgada pelo Parlamento ao Executivo, este pode opor-se aprovao do projeto por meio de uma moo de irrecevabilit, isto , uma moo impeditiva da deliberao do projeto. Acolhida a moo pela respectiva Casa Legislativa, o projeto sai da pauta de deliberao. Mas, se o presidente da Assemblia interessada se opuser moo, estar caracterizado o litgio constitucional para cujo deslinde o Conselho Constitucional ser chamado a intervir por qualquer um dos dois litigantes (o Legislativo ou o Executivo), devendo tomar sua deciso num prazo de oito dias. A revoluo jurdica de 1958 deu margem, como era de se esperar, a questes consBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

titucionais complexas, para cujo deslinde era indispensvel a existncia de um rgo competente para o exerccio da jurisdio tipicamente constitucional. Por exemplo: em que categoria normativa passariam a se enquadrar aps 1958 as leis votadas pelo Parlamento anteriormente vigncia da Constituio, tratando de matrias que aps essa data passaram a integrar o domnio regulamentar? Como proceder alterao dessas leis a partir de 1958? A que entra a outra variante do controle de constitucionalidade francs, de tipo especialssimo e exercida a posteriori. o procedimento de delegalizao, previsto no artigo 37, alnea 2, da Constituio. Com efeito, a Constituio estabelece (art. 37) que as matrias no includas explicitamente no domnio da lei passariam a ter natureza regulamentar aps a vigncia da Constituio. Assim, se uma determinada matria foi disciplinada antes de 1958 por via legislativa e aps 1958 essa matria passou para o domnio regulamentar, sua alterao por decreto do Executivo passou a ser constitucionalmente vivel aps a vigncia da Constituio. Mas, aps 1958, se o Parlamento decidir disciplinar uma matria agora includa no mbito da competncia regulamentar, o Executivo pode alterar o respectivo ato normativo por decreto, desde que o Conselho Constitucional declare que aquela norma tem, em realidade, um carter eminentemente regulamentar. Em outras palavras, por meio do procedimento de delegalizao, o Conselho decide, em carter definitivo, se uma determinada norma legal tem natureza de lei em sentido material ou de lei em sentido formal. Decidindo-se pela ltima hiptese, o Conselho chancela a modificao da norma pelo Executivo por meio de decreto. Em resumo, a ao jurisdicional do Conselho Constitucional se exerce sobre atos normativos especficos, expressamente elencados na Constituio. Trata-se de controlar a compatibilidade vertical com a Constituio de atos de contedo normativo di105

verso. Em primeiro lugar, da lei propriamente dita, expresso da vontade nacional como j dizia Rousseau. Em se tratando de lei ordinria, o controle facultativo, isto , depende da iniciativa das autoridades constitucionalmente legitimadas, tanto no que diz respeito ao controle propriamente dito quanto no que pertine chamada delegalisation. Cogitou-se num certo momento de se modificar a Constituio para permitir ao Conselho a possibilidade de decretar a sua autosaisine, isto , o poder de iniciar ele prprio, de ofcio, o procedimento de controle. Tal proposta, porm, no foi adiante. Em segundo lugar, o controle se exerce de forma obrigatria e automtica sobre as leis orgnicas e sobre os regulamentos internos das assemblias parlamentares. Por fim, existe ainda o controle (mediante iniciativa de um dos legitimados) dos tratados internacionais, podendo esse controle ter como objeto tanto o texto do tratado em si quanto a lei do Parlamento que o ratifica. 3.3. Dos atos normativos imunes ao controle Algumas modalidades normativas escapam, contudo, ao controle de normas exercido pelo Conselho Constitucional. Esse o caso, por exemplo, das leis oriundas da vontade popular as chamadas leis referendrias. Adotando uma interpretao estrita do texto constitucional, e pretendendo com isso veicular a mensagem de que somente os atos do Parlamento, isto , do poder constitudo, seriam suscetveis de modificar de forma nociva a estrutura e o equilbrio entre os poderes, o Conselho j decidiu, por duas vezes, que a lei aprovada por referendo no se enquadra no conceito de lei a que se refere a Constituio para efeito de controle de constitucionalidade. Noutras palavras, as modificaes trazidas ao ordenamento jurdico pela manifestao do povo soberano no podem ser coarctadas por autoridades jurisdicionais. Trata-se, pois, de atos imunes ao controle jurisdicional.
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So tambm imunes jurisdio constitucional os atos normativos (ordonnances) editados pelo Executivo em razo de delegao legislativa outorgada pelo Parlamento. Tecnicamente, essa imunidade ao controle de constitucionalidade se explica pelo fato de que, na Frana, antes de sua convalidao pelo Legislativo, a norma objeto de delegao tem hierarquia idntica do regulamento. Por via de conseqncia, uma norma que se submete ao controle da jurisdio administrativa, tanto pelas vias ordinrias quanto pela via especial do recours pour excs de pouvoir. Ao Conselho de Estado, rgo de cpula do contencioso administrativo, cabe, com efeito, o controle em ltima instncia da compatibilidade entre o regulamento e a lei (controle de legalidade), ao Conselho Constitucional restando a incumbncia exclusiva de verificar a compatibilidade entre a lei e a constituio (controle de constitucionalidade). Somente no momento de sua aprovao por lei pelo Parlamento que tais ordonnances, convertidas em lei material, podem ser objeto de controle de constitucionalidade10. So tambm imunes ao controle do Conselho Constitucional as emendas constitucionais. O Conselho j se manifestou nesse sentido por duas vezes. Uma delas ocorreu por ocasio da ratificao do Tratado constitutivo da Unio Europia (Tratado de Maastricht, posteriormente alterado pelo Tratado de Amsterdam). Acionado por um grupo de mais de sessenta Senadores que impugnavam o Tratado por consider-lo atentatrio soberania nacional, o Conselho Constitucional decidiu que o referido tratado era, efetivamente, contrrio Constituio. Em razo dessa deciso, foi dado incio ao procedimento constitucional de emenda Constituio, para harmoniz-la com as novas disposies contidas no tratado. Aprovada a emenda Constituio, foi esta por sua vez impugnada perante o Conselho Constitucional, que no entanto rechaou a ao, no entendimento de que o poder constituinte soberano, exceto no que diz resRevista de Informao Legislativa

peito s limitaes temporais, formais e materiais reforma da Constituio. Em suma, inexiste na Frana, como de resto na maior parte das grandes democracias ocidentais, controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. 3.4. Controle de constitucionalidade da lei j promulgada Em princpio, como j vimos, a lei promulgada no pode mais ser objeto do controle de constitucionalidade. Entretanto, duas decises do Conselho Constitucional, uma de 1985 e outra de 1999, vieram abrir uma brecha nesse edifcio terico erguido em torno do princpio segundo o qual somente as leis aprovadas pelo Parlamento mas ainda no sancionadas pelo Presidente da Repblica podem ser objeto do controle. Com efeito, nessas duas decises o Conselho declarou ser possvel o reexame da constitucionalidade de uma lei j promulgada, por ocasio do controle de uma lei posterior que a modifica. Tal controle a posteriori j foi levado a efeito quatro vezes desde 1985 e isso pode ser visto como indicativo de uma tendncia evolutiva do controle de tipo francs. Dessa evoluo deflui necessariamente uma concluso lgica que, no entanto, no se acha explicitada no texto constitucional: a de que a jurisprudncia do Conselho Constitucional se impe a todos os poderes pblicos, exceto a ele mesmo. Isso, naturalmente, viabiliza a evoluo da jurisprudncia, permitindo a sua adaptao rpida e constante evoluo da sociedade.

4.1. Da legitimao Cerca de quatorze categorias diferentes de autoridades e pessoas tm legitimao para acionar o Conselho Constitucional para fins de exerccio de uma das suas mltiplas atribuies constitucionais. Esses legitimados vo desde o Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Deputados e Senadores at os candidatos a cargos eletivos, o eleitor, o Ministrio Pblico, o Prfet11, as mesas e os presidentes das assemblias. A legitimao se justifica em funo do tipo de manifestao que se pede ao Conselho. No que diz respeito ao controle de constitucionalidade propriamente dito, como j dissemos, so legitimados o Presidente, o Primeiro-ministro, os presidentes do Senado e da Assemblia Nacional e, desde 1974, sessenta deputados ou sessenta senadores. 4.2. Dos prazos Como j dissemos, o modelo de jurisdio constitucional adotado pela Constituio francesa de 1958 rene formas diversas de interveno do rgo titular da jurisdio constitucional. Variam, por conseguinte, os prazos para as diversas modalidades de controle. Pode-se falar basicamente em dois tipos de prazos: a) prazos para submisso do ato normativo ao controle do Conselho, ou seja, prazos para o desencadeamento do processo de controle; b) prazo dentro do qual deve ser proferida a deciso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. H situaes, porm, em que no h qualquer exigncia de prazo. Vejamos inicialmente as hipteses de controle de constitucionalidade obrigatrio, isto , o controle das leis orgnicas e o dos regimentos internos das assemblias parlamentares. Cumpre saber inicialmente em que momento o ato normativo deve ser submetido ao crivo do Conselho. Em se tratando de leis orgnicas, o prazo para propositura da ao constitucional de 15 dias, a contar da data de aprovao final do projeto de lei pelo Parlamento e sempre antes da
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4. Do procedimento e das decises

Tratar do procedimento observado perante o Conselho Constitucional implica necessariamente dissertar sobre a legitimao para agir, sobre os prazos, sobre os requisitos indispensveis formalizao e ao desenvolvimento da ao, bem como sobre alguns aspectos das decises propriamente ditas.
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sua promulgao pelo chefe de Estado. Quanto ao prazo para proferir a deciso, em princpio, nessa modalidade de controle, o Conselho tem 30 dias para deliberar e decidir, mas esse prazo pode ser encurtado para 8 dias, caso o Primeiro Ministro manifeste expressamente um pedido de urgncia. Essas regras de prazo para julgamento tambm se aplicam ao controle obrigatrio dos regimentos internos das assemblias parlamentares. J quanto ao prazo de propositura da ao constitucional no caso dos regimentos, as solues so menos evidentes. De fato, como os regimentos internos das assemblias no se submetem sano do Executivo, e como no nada incomum que haja incerteza quanto data exata de entrada em vigor de um ato normativo dessa natureza, dvidas podem ocorrer quanto aos momentos inicial e final do prazo de propositura dessa modalidade especfica de ao de inconstitucionalidade. Um regimento interno pode ser aprovado numa legislatura para entrar em vigor somente na seguinte ou numa outra data qualquer. O certo, porm, que cabe ao presidente da Assemblia comunicar ao Conselho Constitucional a aprovao de um novo regimento, transmitindo-lhe o texto respectivo. Feita essa comunicao, comea a correr o prazo para o exame do ato normativo, exame esse que condio inafastvel de eficcia do regimento. Quanto s leis ordinrias, tambm de quinze dias o prazo para que os legitimados possam fazer uso da faculdade constitucional de acionar o Conselho. Nesse caso, a exemplo do que ocorre no controle das leis orgnicas, votada uma lei pelo Parlamento e uma vez ajuizada a ao impugnando-a por incompatibilidade com a Constituio, surge o efeito jurdico imediato da propositura da ao constitucional: a suspenso do prazo de promulgao da lei, que de quinze dias (art. 10)12. O prazo para o Conselho proferir sua deciso de trinta dias, tambm com possibilidade de reduo para oito dias, em caso de urgncia.
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No que concerne aos tratados internacionais, o prazo de propositura da ao de inconstitucionalidade fruto de construo jurisdicional, j que a Constituio e a lei orgnica relativa organizao e ao funcionamento do Conselho Constitucional so silentes a esse respeito. Com efeito, por meio de um julgado proferido em 199213, o Conselho Constitucional decidiu que o desencadeamento do procedimento de controle da constitucionalidade de um instrumento normativo internacional pode se dar assim que o ato tenha sido assinado em nome da Repblica francesa. Decidiu tambm que o exerccio do direito de ao constitucional nesse caso deve necessariamente preceder internalizao do texto objeto da negociao internacional no ordenamento jurdico do pas. Na prtica, isso quer dizer que a ao constitucional pode ser proposta tanto antes quanto no curso do procedimento legislativo de ratificao do tratado. O prazo para o Conselho decidir o mesmo previsto para o controle das leis ordinrias. Por fim, em razo da sua prpria especificidade, o tratamento dos prazos diverso no que diz respeito hiptese de controle de constitucionalidade a posteriori. De fato, no que pertine hiptese de controle para fins da chamada delegalizao, a colocao em marcha da jurisdio constitucional no se submete a prazos explcitos. Com efeito, se o Executivo decidir alterar por decreto uma lei que cuida de matria que, segundo a Constituio, insere-se no domnio do regulamento, a alterao somente poder efetivar-se se o Conselho Constitucional decidir que aquele tema, de fato, pertence ao domnio regulamentar e no ao domnio da lei. Nesse caso, o ajuizamento da ao pelo Primeiroministro deve ocorrer necessariamente antes da alterao da norma, mas no h prazo especfico para tanto. Na prtica, o Conselho Constitucional pode ser chamado a qualquer tempo para dizer se um texto legislativo pertence materialmente ao domnio da lei ou do regulamento, mesmo depois de passados muitos anos da promulgao da lei.
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4.3. Dos requisitos de propositura da ao e da sua evoluo procedimental O exerccio do direito de ao perante o Conselho Constitucional bastante simplificado, apresentando algumas discrepncias em relao s exigncias previstas nas jurisdies administrativa e comum. Totalmente gratuita14, a jurisdio constitucional francesa isenta os legitimados do pagamento de qualquer tipo de despesa processual, bem como da representao por advogado, o que bastante salutar nessa modalidade de jurisdio. As peties dos legitimados podem tomar a forma de simples carta-ofcio, tanto no formato individual quanto no coletivo. Assim, em se tratando de ao de autoria parlamentar, instaura-se a jurisdio por intermdio de uma nica carta-ofcio contendo as sessenta assinaturas exigidas, ou por meio de sessenta cartas individualizadas. Em razo da dispensa do ministrio de advogado, a motivao da petio facultativa: basta indicar os dispositivos considerados contrrios Constituio15. O Conselho Constitucional, por seu turno, no restringe o seu exame nem motivao eventualmente feita pelos autores nem aos dispositivos por eles apontados como contrrios Constituio. Com efeito, pode ocorrer de os requerentes indicarem um determinado dispositivo da lei como contrrio Constituio e o Conselho proclamar a constitucionalidade do dispositivo apontado, e ao mesmo tempo declarar a inconstitucionalidade de outros dispositivos da lei no apontados pelos requerentes. Ou seja, mesmo que a impugnao feita pela autoridade legitimada incida sobre uma parte da lei, a deciso do Conselho poder incidir sobre a integralidade do texto. Da mesma forma, podem os requerentes indicar como parmetro do controle um determinado componente do bloc de constitutionnalit e o Conselho declarar a inconstitucionalidade da norma por incompatibilidade com um outro princpio ou dispositivo no apontado na petio.
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Proposta a ao constitucional por um dos legitimados ou comunicada a aprovao pelo Parlamento de um ato normativo submetido ao controle obrigatrio de constitucionalidade, a arguio passa por um exame prvio de admissibilidade em se tratando de hiptese de controle facultativo. Declarada a inadmissibilidade de uma ao por qualquer motivo, essa deciso definitiva, eis que as decises do Conselho Constitucional so irrecorrveis e no suscetveis de exame por qualquer outro rgo jurisdicional. Declarada admissvel, cabe ao Presidente do Conselho Constitucional designar um relator para o caso. Aqui, a exemplo do que ocorre em outras Cortes Constitucionais ou Supremas, a comear pela Corte Suprema dos EUA, tem-se um exemplo do poder extraordinrio que detm o presidente do colegiado, consistente na prerrogativa discricionria (costumeira, eis que no prevista nos textos) de poder escolher o relator, contrariamente, por exemplo, ao sistema vigente no Brasil em que o relator escolhido de forma aleatria, por sorteio. Embora quase no o faa, o Presidente pode at mesmo autodesignar-se relator. Em regra geral, as indicaes para relatoria so feitas em funo das especialidades tcnicas de cada membro do Conselho16. Indicado o relator para um determinado caso, seu nome, porm, no tornado pblico. Essa praxe da confidencialidade do nome do relator tem como objetivo caracterizar a natureza coletiva e impessoal da deciso, bem como subtrair o relator de eventuais presses econmicas, polticas, religiosas etc. 4.4. Das regras procedimentais Como j dissemos, o procedimento observado perante o Conselho Constitucional reveste-se de uma certa informalidade. No que diz respeito, por exemplo, ao controle das leis orgnicas e dos regimentos das assemblias, no h qualquer exigncia de observncia do princpio do contraditrio. Talvez isso se explique pelo fato de tratar-se de um controle objetivo, automtico, obriga109

trio, inteiramente desvinculado de conflitos de interesses intersubjetivos17. Tampouco h contraditrio no procedimento de delegalizao previsto no artigo 37.2 da Constituio, que tambm tem natureza objetiva e pertine diviso de competncias entre Legislativo e Executivo. J no que diz respeito ao controle facultativo das leis ordinrias, consolidou-se na prtica do Conselho um arremedo de contraditrio que pode ser assim resumido: proposta a ao de inconstitucionalidade e ultrapassada a fase de admissibilidade, feita uma notificao da sua propositura s demais autoridades detentoras da legitimidade para desencadear o contencioso constitucional (Presidente da Repblica, Primeiro-ministro e Presidentes das Assemblias parlamentares). Por seu turno, os Presidentes das assemblias do cincia da propositura da ao aos respectivos membros. A notificao do Presidente da Repblica se explica pelo fato de que a admissibilidade da ao implica suspenso automtica do prazo de promulgao da lei. J a informao da propositura ao Primeiro-Ministro tem vrias explicaes: em primeiro lugar, por ser ele o chefe do Governo, que tem imensa e cotidiana interferncia no processo parlamentar; em segundo, porque dele a iniciativa da maioria esmagadora de todas as leis aprovadas pelo Parlamento; e, por ltimo, por encontrar-se sob as suas ordens uma autoridade-chave de todo o esquema de poder na Frana: o secretrio-geral do Governo, uma espcie de correia de transmisso entre a Presidncia da Repblica, o Gabinete e o Parlamento. Na prtica, o Secretriogeral do Governo18 quem faz a defesa da lei impugnada por inconstitucionalidade um costume constitucional bastante criticado nos dias atuais (ver JAN, 2001, p. 473). O certo que a no-previso nos textos de um procedimento contraditrio mais rgido e estruturado fruto da circunstncia de que no h, de fato, direitos subjetivos envolvidos nesse tipo de controle de normas. O que passou a ocorrer, especialmente
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a partir da emenda de 1974, foi um maior interesse poltico na declarao de inconstitucionalidade dessa ou daquela medida governamental ou parlamentar concretizada em lei. Em razo dessa judicializao do processo poltico e da correspondente politizao do Direito, cresceu em importncia o problema da observncia do contraditrio. Sinal evidente disso pode ser constatado nos arrazoados que acompanham as peties, que ganharam em volume e sofisticao. Feita a defesa do ato normativo por quem de direito (na maioria dos casos, o Secretrio-Geral do Governo, em nome deste, mas tambm os presidentes das assemblias parlamentares em se tratando de lei de iniciativa parlamentar), no incomum que os autores da ao faam uso do direito de rplica (mmoire ampliatif de la saisine), a fim de combater os argumentos alinhados na defesa do ato. Tudo isso, claro, tem carter bastante informal, j que facultativa a apresentao de peas jurdicas, seja na fundamentao da ao seja na defesa do ato normativo. A seguir, o Conselho Constitucional publica no Dirio oficial a ntegra da lei, acompanhada dos arrazoados jurdicos que do sustentao tanto ao de inconstitucionalidade quanto defesa do ato normativo impugnado. Tal publicao, incomum na prtica jurisdicional comparada pela sua extenso, abrangendo a totalidade das peas do debate contraditrio, reduz sensivelmente, para alguns, a fora e a credibilidade de uma crtica que era freqentemente feita prxis jurisdicional do Conselho Constitucional: a de ser um rgo jurisdicional envolto em segredo! O Relator, cujo poder de instruo de natureza inquisitorial, ao proceder instruo do feito, toma s vezes a iniciativa de ouvir os dirigentes dos rgos destinatrios da norma questionada ou pessoas que de alguma forma estiveram envolvidas na sua elaborao. No raramente so tambm ouvidos pelo Relator os argumentos tcnicos dos representantes dos rgos envolviRevista de Informao Legislativa

dos. Ele pode tambm convocar e interrogar as autoridades cuja atuao funcional tenha pertinncia com o texto impugnado, colher a opinio de experts na matria tratada pela lei. Mas todas essas consultas so informais, elas no esto previstas nas normas constitucionais e legais do contencioso constitucional. Em suma, so costumes constitucionais que se desenvolveram ao longo dos ltimos quarenta anos. Se a informalidade um dado inegvel no que diz respeito s regras procedimentais, o Conselho consagra um rigor todo especial constituio daquilo que se convencionou chamar de dossier de travail do processo constitucional, isto , a documentao anexa preparada pelo secretariado do Conselho e que serve de apoio s deliberaes do rgo jurisdicional. Esse dossier de travail compreende uma enorme variedade de documentos, incluindo desde os respectivos projetos de leis e as atas dos debates parlamentares at a jurisprudncia de Cortes estrangeiras, da Corte Europia de Direitos Humanos, da Corte de Justia das Comunidades Europias, das jurisdies administrativa e comum sobre o assunto em discusso. Embora no haja previso legal da figura do amicus curiae, so includas no dossier de travail as observaes favorveis e contrrias lei formuladas por pessoas fsicas e jurdicas, por associaes e outras instituies que se interessem pela questo constitucional em debate. Assim, concluda a instruo e elaborado o relatrio, o Relator leva o caso ao Plenrio para deliberao com os demais membros do Conselho, que decidem secretamente, sem a presena de quem quer que seja. 4.5. Das decises As decises do Conselho Constitucional tm efeito erga omnes, pois nos termos do art. 62 da Constituio elas se impem aos poderes pblicos. Se certo que nos primeiros anos da Quinta Repblica houve dvidas sobre a eficcia desse dispositivo constitucional em razo de o Conselho ConsBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

titucional ser um rgo externo s duas outras ordens de jurisdio e por isso mesmo no dispor de meios processuais de impor suas decises, hoje essas dvidas desapareceram completamente, e tanto a Corte de Cassao quanto o Conselho de Estado observam fielmente as decises do Conselho. No seu aspecto formal, as decises do Conselho so bastante semelhantes s das outras jurisdies do pas. Ao contrrio da tradio do nosso STF e da Corte Suprema dos EUA, em que as decises tomam a forma dissertativa, na Frana elas so redigidas e motivadas sob a forma de consideranda, visto que, atendendo a que, para s ento concluir-se com o dispositivo da deciso. Os consideranda e vistos integram o contedo da deciso. Esse mtodo, para quem no com ele familiarizado, dificulta sensivelmente a compreenso do contedo da deciso. Num primeiro momento, as decises do Conselho eram bastante sucintas, seguindo alis a tradio jurisdicional do pas. Na Frana, comum dizer-se que, em matria jurisdicional, la concision est la rgle dor. Mas, nas ltimas duas dcadas, as decises do Conselho Constitucional tornaram-se bastante longas, algumas com cerca de cem consideranda. A exemplo das demais cortes constitucionais europias, bem como do nosso STF, o Conselho Constitucional utiliza com bastante freqncia a tcnica da interpretao conforme (dcision de conformit sous reserve dinterprtation)19. Por meio dessa tcnica, o rgo jurisdicional emite uma deciso de conformidade da lei com a Constituio, desde que aplicada nica e exclusivamente no sentido estipulado no julgado. So decises que, no dizer do Professor FAVOREU, tm contedo construtivo, neutralizante ou diretivo, por elas so emitidos comandos interpretativos precisos em direo ao intrprete ou aplicador da lei, que assim somente poder aplic-la em conformidade com as diretrizes interpretativas fixadas na deciso jurisdicional.
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No incomum encontrar nas decises do Conselho toda uma gama de conceitos e princpios desenvolvidos ao longo de dcadas pela jurisdio administrativa, tais como o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, as teorias do desvio e do excesso de poder, do erro manifesto de apreciao, do custo e benefcio, e a dos princpios gerais do direito.

5. Sntese da obra jurisprudencial do Conselho Constitucional

A Constituio da Quinta Repblica francesa foi promulgada em um momento de profunda crise poltica, em meio a uma guerra colonial (Guerra da Arglia). Esse fato, somado s concepes polticas do lder poltico incontestvel que inspirou e comandou todo o processo de sua elaborao (General Charles de Gaulle), fez com que o texto constitucional aprovado em 1958 trouxesse em seu bojo diversas inovaes constitucionais de natureza autoritria e potencialmente liberticidas, como o caso da separao entre os domnios da lei e do regulamento, do aviltamento do papel do Parlamento e a existncia do famoso art. 16, que permite ao Chefe de Estado, em tempo de crise institucional grave, a absoro de competncias especficas dos trs Poderes estatais. Boa parte do prestgio e da credibilidade de que goza hoje o Conselho Constitucional vem do fato de que ao longo do tempo a sua jurisprudncia teve o efeito de mitigar, e em alguns casos de eliminar, a aspereza de certas inovaes trazidas pela Constituio. De fato, at 1958 era consenso constitucional inquestionvel o entendimento de que em matria de direitos fundamentais o Parlamento senhor absoluto. Ou seja, de acordo com essa antiga viso, a obra de criao e proteo aos direitos fundamentais seria tarefa da alada do Legislativo. O Conselho Constitucional, paulatinamente, fez ver aos franceses que no raro a prpria lei pode ser liberticida. Por essa razo, deve
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ser exercida sobre ela uma vigilncia cerrada, de modo a impedir que o legislador, suposto protetor das liberdades fundamentais, exceda-se e finde por viol-las. Mas o paradoxo da obra do Conselho Constitucional nesse domnio reside no fato de que, ao mesmo tempo em que ele exerceu essa constante vigilncia sobre o Parlamento, desautorizando-o e tolhendo-lhe as aes, soube tambm reforar o papel institucional do Legislativo, alargando-lhe as competncias, retirando-o do confinamento institucional aviltante no qual os constituintes de 1958 quiseram situ-lo. Soube, sobretudo, erguer-se condio de protetor das liberdades fundamentais, interpondo-se e contendo os arroubos da maioria parlamentar. O primeiro passo dado pelo Conselho rumo a essa sua nova funo protetora dos direitos fundamentais foi dado em 1971 (ver FAVOREU; PHILLIP, 1997, p. 249; TURPIN, 1997, p. 33), com a clebre deciso Libert dassocociation, pela qual ele instituiu o chamado Bloc de constitutionnalit, afirmando expressamente que a lei, por ser expresso de uma determinada maioria poltica, emanando na maioria das vezes do prprio Executivo (ver TURPIN, 1998, p. 1837), como rotineiro em regime parlamentar, pode ser atentatria aos direitos do cidado. Incoerente, portanto (ver TURPIN, 1998, p. 1837), era a concepo at ento predominante de que lei e ao Parlamento incumbiria a proteo das liberdades do cidado. Diante dessa incongruncia fundamental, o Conselho concebeu a idia de um bloco de constitucionalidade20, ou seja, um conjunto de normas e princpios de gnese e origem diversas, aos quais ele passou a conferir status idntico ao das normas constitucionais, impondo ao legislador a observncia estrita desse bloc. Em suma, imps ao Legislador, mngua de textos explcitos nesse sentido, uma verdadeira Charte jurisprudentielle des liberts, suprindo assim a lacuna verificada no texto original da Constituio que, como j dissemos, foi negligente quanto a esse aspecto, talvez em decorrncia das cirRevista de Informao Legislativa

cunstncias excepcionais em que se deu a sua elaborao. Destaca-se, nesse movimento de afirmao institucional iniciado em 1971, a constitucionalizao dos chamados princpios fundamentais extrados das leis da Repblica. Tratou-se, nesse caso especfico, da promoo ao status de norma constitucional de toda uma gama de direitos fundamentais institudos pelo legislador infraconstitucional durante o perodo considerado a idade de ouro das liberdades pblicas (a 3a Repblica, 1875-1940). Tais direitos, jamais inseridos em uma norma constitucional formal naquele perodo, embora j h longo tempo inteiramente consolidados na prtica social, correriam o risco de alterao ou de revogao sbita por parte do poder constitudo, se o Conselho Constitucional no os tivesse alado a um patamar normativo superior, conferindo-lhes uma proteo reforada. Noutras palavras, o Conselho converteu em clusula ptrea, insuscetvel de modificao pelo legislador infra-constitucional, todo o repertrio legislativo21 promulgado entre o fim do sculo XIX e as quatro primeiras dcadas do sculo XX, normas essas que em ltima anlise simbolizaram a converso do pas em uma plena democracia. Na esteira dessa nova postura jurisprudencial de monitoramento constante do legislador infraconstitucional, o Conselho promoveu ao longo dos anos a conciliao entre princpios e direitos constitucionais a priori antagnicos tais como o direito de greve e o princpio da continuidade do servio pblico; entre o princpio do pluralismo e da liberdade de imprensa; entre a preservao da ordem pblica e o exerccio das liberdades individuais. Por outro lado, por meio da jurisprudncia denominada cliquet anti-retour (ou proibio de retrocesso), o Conselho decidiu que, em matria de direitos fundamentais, o legislador s pode intervir com o objetivo de torn-los mais efetivos, jamais para suprimi-los ou diminuir-lhes o alcance22.
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Em suma, numa ruptura brusca com as idias de Rousseau e de outros pensadores iluministas que forjaram as bases filosficas da grande revoluo de final do sculo XVIII e do constitucionalismo que se seguiu, o Conselho Constitucional findou por dessacralizar a lei, reconhecendo que a lei, embora sendo a expresso da vontade nacional, pode muitas vezes ser fonte de injustia. O Direito francs, que at os anos 70 ainda se revelava conservador, insular e extremamente apegado s tradies, vem se ajustando aceleradamente evoluo do tempo e das mentalidades, graas prpria evoluo da sociedade civil e do sistema poltico como um todo, mas tambm sob o influxo da jurisdio constitucional. notvel o carter progressista de certas decises proferidas pelo Conselho, especialmente no domnio das liberdades fundamentais vinculadas s chamadas questions de socit. o caso, por exemplo, da deciso de 1975 que considerou constitucional a prtica do aborto, reconhecendo o princpio do respeito de todo ser humano desde o comeo da vida (o que no se aplica aos embries, considerados simples pessoas humanas em potencial) e ao mesmo tempo autorizando as mulheres, en situation de dtresse, a exercer o direito de aborto, ficando os mdicos livres para atender ou no o pedido, segundo suas prprias convices, mas proibida a recusa aos hospitais. o caso, tambm, da deciso que validou a lei que instituiu o Pacto Civil de Solidariedade (PACS), uma denominao eufemstica para caracterizar a proteo da lei unio livre entre pessoas, inclusive do mesmo sexo, que gozam agora de proteo reforada tanto no plano fiscal quanto no que diz respeito fruio dos direitos sociais, sem contar o direito estendido ao companheiro do mesmo sexo de permanecer no imvel alugado aps a morte do outro companheiro. A jurisprudncia do Conselho Constitucional responsvel pelo surgimento de um fenmeno notvel em todos os pases dotados de jurisdio constitucional e particu113

larmente expressivo entre ns: a constitucionalizao da ordem jurdica. At o advento da Constituio de 1958, os operadores do Direito franceses no eram habituados a interpretar e a aplicar diretamente a Constituio aos casos concretos. A lei era soberana nesse domnio. Alis, no apenas na Frana, mas tambm em vrios outros pases europeus continentais, at boa parte do sculo XX a Constituio era vista muito mais como um documento poltico, um pacto governativo, do que como um repertrio de normas jurdicas diretamente aplicveis. Hoje, graas jurisdio constitucional, ningum mais contesta a normatividade da Constituio. Na Frana, no obstante umas poucas crticas a um suposto hyperconstitutionnalismeou panconstitutionnalisme, a realidade que as duas ordens de jurisdio buscam cada vez mais fundamentar suas decises diretamente na Constituio tal como interpretada pela jurisdio constitucional e no mais apenas na lei (FAVOREU, 1997, p. 355).

mento para o mbito da jurisdio constitucional do chamado controle da convencionalidade das leis, isto , o exame da compatibilidade entre as leis e os tratados e convenes internacionais; outra, referente a uma possvel introduo de uma prtica jurisdicional inteiramente estranha s instituies jurisdicionais francesas: a possibilidade de se tornarem pblicos os votos dissidentes. 6.1. Conselho Constitucional: rgo jurisdicional ou rgo poltico? Em si, essa uma questo desprovida de qualquer interesse prtico atualmente. De natureza poltica ou jurisdicional, o essencial para um rgo incumbido da fiscalizao das normas infraconstitucionais o rigor com que ele exerce a misso que lhe foi confiada pela Constituio, especialmente no que diz respeito proteo dos direitos fundamentais. Tambm crucial a confiana e a credibilidade que dele deve emanar, em direo aos atores do mundo poltico em geral, s foras econmicas e sociais da nao e aos cidados em geral. O direito comparado nos mostra que, mesmo passados mais de duzentos anos desde que a primeira Corte de Justia ousou declarar-se competente para pronunciar a invalidade da obra dos detentores da soberania popular, essa delicada atribuio constitucional ainda vista em certos cantos com reservas por causa do seu carter antimajoritrio, sua aceitao definitiva s ocorrendo por fora da superior nobreza de sua misso, que a preservao da supremacia da constituio e a proteo aos direitos fundamentais do cidado. Mesmo no caso francs, esse debate j est superado h muito tempo. O Conselho Constitucional , sem sombra de dvida, uma jurisdio. Alis, membro da Conferncia das Cortes Constitucionais desde os anos 80, o prprio Conselho se considera uma jurisdio e no um rgo poltico23. A polmica serve, contudo, para sanar certas dvidas: o que caracterizaria uma jurisdio, especialmente uma jurisdio inRevista de Informao Legislativa

6. Crticas, controvrsias e propostas de alterao do sistema de controle de tipo francs

Devido sua prpria singularidade no seio das demais democracias europias, o sistema de controle de constitucionalidade vigente na Frana foi por longo tempo objeto de debates e controvrsias, algumas delas j quase inteiramente pacificadas na doutrina. No campo das controvrsias, figuram em primeiro plano a questo de saber se a misso levada a efeito pelo Conselho Constitucional ou no de carter jurisdicional e, logo a seguir, o problema relativo ao carter preventivo do controle. A exemplo do que ocorre em outros pases dotados de jurisdio constitucional, tambm se questiona o modo de designao dos membros do rgo incumbido do controle. Mais recentemente, duas novas questes, ou sugestes, afloraram nos meios jurdicos franceses: uma, atinente a um possvel desloca114

cumbida do controle da constitucionalidade das leis? Que elementos essenciais seriam aptos a caracterizar o exerccio da funo jurisdicional? O exerccio da fiscalizao abstrata da constitucionalidade da lei antes da sua promulgao retira ao rgo fiscalizador a sua possvel natureza jurisdicional? A no observncia de um ou outro aspecto do procedimento contraditrio tpico dos litgios interindividuais suficiente para caracterizar como poltica a misso constitucional confiada ao rgo? O modo de designao dos membros tem importncia decisiva na caracterizao da atividade do rgo como poltica ou jurisdicional? Pascal JAN (1999; 2001, p. 531) e Bruno GENEVOIS (1988; 2002, p. 516), indubitavelmente dois entre os mais autorizados especialistas na obra do Conselho Constitucional nos dias atuais, so taxativos quando afirmam que o Conselho Constitucional exerce uma funo jurisdicional. E o fazem porque, no seu entender, a instituio sediada na ala Montpensier du Palais-Royal apresenta os signes caractristiques dune juridiction, isto : decide luz de critrios jurdicos, com total independncia, sobre uma questo tambm jurdica que lhe submetida. A deciso que profere tem a fora de coisa julgada, eis que, nos termos da Constituio, os seus julgados no ensejam qualquer tipo de recurso e se impem aos Poderes pblicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais (art. 62.2). Ora, o poder de impor suas decises com fora de coisa julgada aos particulares e aos poderes pblicos em geral , como bem assinala JAN, o que efetivamente caracteriza o poder jurisdicional. Por outro lado, o carter preventivo do controle exercido pelo Conselho Constitucional no lhe retira a natureza jurisdicional, pois o que decisivo a natureza da atividade do rgo e no o momento em que ela se d. Ou seja, relevante o fato de a Constituio francesa outorgar ao Conselho o formidvel poder de, baseando-se em consideraes e critrios de ordem jurdica, imBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

pedir que uma lei contrria Constituio entre em vigor (art. 62.1 da Constituio: uma disposio declarada inconstitucional no pode ser promulgada nem posta em aplicao). irrelevante, para efeito de saber se se trata ou no de uma deciso de cunho jurisdicional, se esse ato de conteno do poder poltico, caracterstico de checks-and-balances, ocorre antes ou depois da lei promulgada. Argumentos vinculados questo procedimental tambm so avanados pelos pouqussimos juristas que ainda consideram o Conselho Constitucional um rgo poltico. Alegam, em essncia, que o procedimento observado pelo Conselho no julgamento dos casos que lhe so submetidos no inteiramente contraditrio. De fato, como j tivemos oportunidade de assinalar, o Conselho Constitucional foi concebido em 1958 para ser, na feliz expresso de Dominique CHAGNOLAUD (2002?, p. 511), um co de guarda do executivo (chien de garde de lexcutif), em detrimento do poder Legislativo. Sua criao se deu em uma poca em que ainda eram acesas e potentes as objees ideolgicas, histricas e polticas contra qualquer tipo de controle de constitucionalidade. Em tais circunstncias, natural que no se tenha pensado em estabelecer normas procedimentais rgidas, a exemplo das que regem o procedimento perante as demais esferas da Justia. Tanto os constituintes de 1958 quanto o legislador que aprovou a lei orgnica do Conselho tinham dvidas acerca da natureza jurdica do novo rgo e, por isso mesmo, deixaram a questo em aberto. Como j dissemos, as regras procedimentais do Conselho so relativamente informais, fruto muito mais da experincia e da evoluo e consolidao do prprio rgo do que resultado de regulamentao normativa formal, ou seja, so costumeiras. Nelas no h muito espao para elementos clssicos do processo, tais como a sustentao oral, a contradio e a representao acentuada das partes. Mas esses so traos encontrveis tambm em diver115

sos outros modelos de controle abstrato de normas existentes em direito comparado. O fato que, para mitigar tais inconvenientes, o Conselho veio paulatinamente absorvendo, pela via do costume, alguns dos elementos da prtica jurisdicional contenciosa, como j tivemos oportunidade de mostrar. O modo de designao dos seus membros, bastante diferenciado em relao forma de composio das duas outras ordens de jurisdio, tambm no constitui a nosso sentir um elemento apto a caracteriz-lo como um rgo poltico. Com efeito, os membros do Conselho Constitucional so nomeados pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente do Senado e pelo Presidente da Assemblia Nacional, para um mandato fixo de 9 anos. Terminado o mandato, eles retornam s suas atividades normais. E a reside, sem dvida alguma, uma grande diferena em relao aos magistrados das duas outras ordens de jurisdio, que so detentores de cargos efetivos e seguem ao longo de suas vidas uma carreira estvel no servio pblico. Note-se, porm, quanto ao aspecto relativo aos titulares do direito de nomeao, que na maioria esmagadora das Cortes supremas ou constitucionais o poder de nomear os respectivos membros recai sobre as autoridades polticas. Assim o o nos EUA, na Alemanha, na Espanha, no Brasil e em vrios outros pases. Alis, seria uma excrescncia institucional, suscetvel de dar margem ao mais insuportvel corporativismo, a idia de se conceder a um rgo no depositrio da legitimidade popular o poder da autocomposio pura e simples. Os excessos, a arrogncia e as derrapagens de certos setores do poder Judicirio brasileiro nos anos recentes so um forte estmulo a que se evite esse tipo de nomeao por cooptao, que absolutamente contrria aos princpios democrticos. De qualquer forma, talvez por fora da presso existente nos meios jurdicos h algum tempo para que se institua modalidade de controle a posteriori, muitas propostas vm sendo feitas no sentido de se alterar o
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modo de designao dos membros do Conselho, para fins de adapt-lo a uma provvel futura nova realidade. Entre as vrias propostas doutrinrias de mudana do modo de nomeao dos membros da jurisdio constitucional francesa, chama a ateno a que sugere a adoo do sistema de listas trplices, bem conhecido da prtica constitucional brasileira. S que nesse caso a proposio no sentido de que as trs atuais autoridades constitucionais detentoras do direito de nomeao fiquem incumbidas de elaborar uma lista de trs nomes para cada nomeao, mas esses nomes teriam que angariar uma aprovao de no mnimo dois teros dos votos dos senadores e dos deputados. O mais votado seria o nomeado. Um tal sistema, reforado pela exigncia de uma aprovao por voto qualificado, teria sem dvida alguma a virtude de conferir maior densidade e legitimidade ao processo de designao, desencorajando a nomeao, ou a tentativa de nomeao, de pessoas despreparadas, desequilibradas, inadaptadas funo, excessivamente motivadas no plano ideolgico ou at mesmo desprovidas da indispensvel reputao ilibada. O atual sistema de nomeao francs, no nosso modo de entender, apresenta seguramente algumas vantagens. Entre elas, a constante mudana no perfil dos membros e a diversidade de pessoas escolhidas que o sistema de nomeao propicia. Nosso mestre, professor Jacques ROBERT, com a autoridade de quem teve assento no Conselho de 1989 a 1998, expe com grande propriedade os aspectos positivos do sistema rotativo de nomeao. Certamente levando em conta a especificidade do sistema poltico francs, em que s vezes as trs autoridades detentoras do poder de nomeao so polticos oriundos de trs correntes ideolgicas distintas, Robert vislumbra nesse fato a salutar vantagem de se poder nomear pessoas de horizontes diversos, de origens diversas, de etnias e crenas diversas, de idades diversas e, por que no dizer, de formao proRevista de Informao Legislativa

fissional diversa. Sobre esse ltimo ponto assim se manifesta ROBERT, com a autoridade insuspeita de quem um dos mais respeitados publicistas franceses: Il ny a donc point que des hommes de loi ou de droit. Certes rares sont ceux qui nont fait aucune tude de droit. Mais les juristes professionnels sont largemente minoritaires. Et notre avis il en est bien ainsi car plus les expriences de chacun sont multiples, plus les activits des uns et des autres ont t varis...moins le Conseil saisi des questions les plus complexes et les plus larges a de risques de se tromper lheure de la dcision car tous profitent plein du bagage de chacun24. ROBERT v tambm como altamente positivo nesse sistema a rpida renovao dos homens. No seu modo de ver, esse sistema permite constante renovao da composio do rgo, facilitada pelo fato de que a cada trs anos trs novos membros e talvez trs novas mentalidades diferenciadas passam a compor o Colegiado. Essa rotatividade saudvel, na medida em que permite ao rgo jurisdicional estar constantemente em sintonia com a sociedade, com a evoluo das mentalidades e dos costumes. Diz ROBERT a respeito desse aspecto especfico, com a franqueza que lhe caracterstica: Rien ne serait pire que le maintien au sein dune institution dhommes qui les anns passant se perptueraient en se figeant, cesseraient la longue leur retraite professionnelle aidant dtre en prise directe avec les vnements et les volutions, de plus en plus rapides, de nos socits, sinstalleraient dans le conservatisme dhabitudes ancres et de jurisprudences intouchables. Les tats-Unis certaines poques de leur histoire , ont tragiquemente touch du doigt les inconvnients majeurs dune chambre rtrograde qui bloquait toute reforme sociale25. Esse sistema impede, por outro lado, a ocorrncia do espetculo constrangedor e vexatrio, verificado em certas cortes supremas, em que os membros se eternizam nos
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cargos, e muitas vezes neles permanecem nica e exclusivamente para impedir que o poder poltico momentaneamente detentor da prerrogativa de preencher a vaga possa fazer uso dessa prerrogativa. Mais uma vez, os EUA so um exemplo eloqente desses desvios propiciados pelas nomeaes vitalcias26. O sistema de nomeao rotativa, combinado com as leas do regime parlamentar, tem tambm a vantagem de desencorajar o carreirismo. A esse respeito, Jacques ROBERT oferece apreciaes judiciosas com a autoridade de um insider: A cada trs anos, um tero da composio do Conselho se v modificado, sem que disso resulte uma mudana brusca (que poderia ser perigosa), pois os seis que ficam e continuam seus mandatos asseguram uma necessria continuidade e temperam as mudanas brutais. Como no se sabe jamais exatamente, a cada renovao trienal, quem ser o prximo detentor do poder de deciso (as eleies, as exoneraes e as dissolues tornando incerta qualquer previso), todo plano de carreira, toda campanha se revela difcil. Nomes circulam. Jamais so os corretos. A surpresa total. O leque das fontes (de talentos, ndt) e dos talentos se alarga a cada oportunidade. Tanto melhor27. Para Jacques ROBERT, o atual modo de designao com renovao parcial da composio a cada trs anos tambm propcio a assegurar maior independncia aos nomeados. Diz ele: Enfatizar-se- alm do mais a independncia que o modo de designao atual dos membros do Conselho Constitucional lhes confere ao longo dos anos de presena na rua de Montpensier (sede do Conselho, ndt). Cada um de ns deve sua designao escolha de um s homem, que muitos alis no conheciam pessoalmente. Freqentemente, ele s tomou conhecimento da sua designao no l117

timo minuto, pois ningum jamais candidato. Azar daqueles que o so! Mesmo se todos no eram por natureza dotados das mesmas condies, de uma conscincia a toda prova e de um total desinteresse, a quem deveriam agradar para poder prosseguir, ao sair do Conselho, uma nova carreira? Qual? No incomum que ao longo do mandato a autoridade que o nomeou mude de funo ou deixe a poltica ou...morra. E quando voc conclui os seus noves anos (ningum pode ser reconduzido!), h muito tempo ter chegado, para a quase totalidade dos membros que tiveram assento no Conselho, a idade da aposentadoria! (Jacques ROBERT). O certo que quase impossvel contornar os aspectos polticos das nomeaes para os rgos de jurisdio constitucional, pois essencialmente poltica a misso constitucional de exercer a fiscalizao da compatibilidade entre as normas constitucionais e infraconstitucionais. Em suma, como j disse Bruno GENEVOIS (2002), il nexiste pas de bonne procdure de nomination, il y a, avant tout, de bons choix28. Circulam tambm outras propostas doutrinrias no sentido do aumento do nmero de membros, passando dos nove atuais para quinze, especialmente na eventualidade de vir mesmo a ser instituda a alterao tendente a criar o modelo de controle aps a promulgao da lei, mudana constitucional que a atual estrutura enxuta do Conselho no conseguiria suportar. Fala-se tambm, na eventualidade de vir a ser implementada essa modificao constitucional, na possvel introduo das exigncias de especializao jurdica e de idade. 6.2. As propostas de reforma do Conselho Le Conseil constitutionnel a russi, cest pourquoi il faut le changer. Aparentemente contraditria, essa frase de Dominique ROUSSEAU resume perfeio a viso que se tem nos meios jurdicos franceses a res118

peito da evoluo ocorrida no sistema de controle de constitucionalidade nos ltimos quarenta anos: o Conselho Constitucional, concebido muito mais como um instrumento de conteno e vilipendiamento do poder Legislativo do que como rgo de vigilncia contra as intromisses indevidas no domnio dos direitos fundamentais do cidado, findou por assumir essa ltima postura. Noutras palavras, concebido com finalidades eminentemente polticas e com pouca ou quase nenhuma preocupao com a preservao da supremacia da constituio e proteo das liberdades fundamentais, o Conselho tornou-se um sucesso precisamente no exerccio dessa ltima atribuio. E, por ter-se tornado um sucesso, preciso mud-lo, j que, como disse o professor ROUSSEAU, il est bout de soufle, isto , est beira do esgotamento, tamanha a incompatibilidade entre a estrutura singela que lhe foi conferida inicialmente e o peso poltico-institucional que ele passou a ter ao longo do tempo29. De fato, nos seus primeiros anos de funcionamento, o Conselho Constitucional se apresentava como um rgo constitucional que no causava incmodo algum ao poder poltico estabelecido: ele afirmava que a sua competncia jurisdicional no era geral, mas de atribuio, ou seja, compreendia estritamente aquilo que constava da letra fria da Constituio; recusava-se a exercer o controle da lei referendria; passou paulatinamente a reconhecer ao Parlamento o direito de legislar sobre questes no includas no rol das matrias pertencentes ao domnio legislativo. Seu crescimento em importncia s veio a ocorrer a partir do incio dos anos 70, quando ele procedeu constitucionalizao da Declarao Universal de 1789 e do Prembulo da Constituio de 1946, criando, assim, o chamado Bloc de Constitutionnalit. E, por fim, sua consagrao definitiva veio com a reforma de 1974, que alargou o leque dos legitimados, permitindo que sessenta deputados ou sessenta senadores possam propor a ao de inconsRevista de Informao Legislativa

titucionalidade. Essa mudana lanou o Conselho no centro da cena poltico-miditica do pas, sem que para tanto sua estrutura original tenha sofrido as necessrias adaptaes. Da as sugestes de mudanas. As sugestes de alterao vo desde as mais moderadas e realistas at outras mais ousadas e sem qualquer perspectiva de concretizao a mdio prazo. Entre as primeiras, figura a proposta de introduo de mecanismo de controle a posteriori das leis promulgadas pelo Parlamento, abrindo ao prprio jurisdicionado a possibilidade de argir a inconstitucionalidade da lei por ocasio do julgamento de um litgio em que figure como parte. Essa modificao visaria a sanar as deficincias do atual sistema de controle meramente preventivo, que tem entre os seus principais defeitos, como j apontamos, o risco de que uma lei importante, atentatria aos direitos fundamentais, passe em branco, sem que qualquer dos legitimados para a ao constitucional a impugnem perante o Conselho. Outro defeito desse sistema reside na exigidade do tempo ocorrido entre a votao da lei pelo Parlamento e a fiscalizao da sua compatibilidade com a Constituio. Exguo para um exame mais aprofundado da lei, o prazo estipulado para a verificao da constitucionalidade, incidindo entre a votao e a promulgao, traz o inconveniente adicional de no permitir uma avaliao de todas as implicaes e virtualidades da norma, algo que s o tempo e a sua aplicao concreta propiciam. Da a razo por que a Academia jurdica francesa clama pela introduo da exception dinconstitutionnalit. Proposta formalmente pelo presidente Franois Mitterrand mediante projeto de emenda constitucional formalizado em 1989, a alterao no foi adiante por obra e graa do Senado, que por meio de diversas chicanas findou por enterrar o projeto. Mas para alguns juristas mais realistas, naquele momento os espritos ainda no estavam suficientemente maduros para admitir uma mudana de tamanha envergadura, que subBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

verteria inteiramente as tradies polticas e a prtica institucional daquela velha nao. Mas cumpre indagar: estariam os espritos agora suficientemente maduros para aceitar, como propem no poucos analistas da vida jurdica e poltica do pas, uma alterao ainda mais radical do que aquela a transformao pura e simples do Conselho Constitucional em uma verdadeira Corte Constitucional? muito pouco provvel30. As velhas naes no se submetem a mudanas bruscas, salvo em casos de movimentos revolucionrios como os de 1789. O mais plausvel que a mdio prazo venha a ser adotada a alterao consistente em introduzir o controle a posteriori. Outra proposta de reforma, de menor impacto mas no sem importncia, vem sendo avanada nos ltimos tempos. Com efeito, nitidamente influenciados pelos estudos de direito comparado to comuns na Frana, alguns juristas vm se pronunciando favoravelmente a que o Conselho Constitucional passe a divulgar os votos dissidentes31. Uma tal mudana quebraria uma velha tradio no apenas francesa, mas tambm de alguns outros pases europeus continentais: a do sigilo das deliberaes dos rgos jurisdicionais colegiados. Nesses pases, tais decises, especialmente as das cortes superiores, so concebidas como obra coletiva. No so identificados os autores do voto condutor, tampouco os dos eventuais votos minoritrios. Na Frana, o sigilo do julgamento se estende tambm jurisdio administrativa e Justia Comum32. Um dos principais argumentos a favor da divulgao dos votos dissidentes sem dvida o de que ela propicia uma mais rpida evoluo da jurisprudncia, impedindo que decises proferidas em bloco, com fundamentao explicitada de maneira quase mecnica e sucinta, torne-se a regra. O voto dissidente tambm opera em prol de uma maior transparncia e de um maior apuro na fundamentao das decises, provocada necessariamente pela perspectiva de confronto entre as posies majoritria e minoritria.
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Mas, no sem uma certa razo, os opositores dessa idia lembram que o sigilo das deliberaes dos rgos jurisdicionais, na Frana, constitui um princpio geral do direito, destinado, segundo a jurisprudncia do Conselho de Estado, a assegurar a independncia dos magistrados e a autoridade moral das suas decises33. Para Bruno GENEVOIS, esse princpio geral do Direito cresce ainda mais em importncia em se tratando da jurisprudncia do Conselho Constitucional, pois, contrariamente s Cortes Constitucionais europias, cujas decises so proferidas muitos anos aps a aprovao da lei pelo Parlamento, no caso do Conselho Constitucional h apenas alguns dias a separar a votao da lei no Parlamento e a tomada da deciso do rgo jurisdicional. Num tal contexto, em que as paixes polticas ainda se encontram muito vivas, a exteriorizao do voto dissidente serviria indubitavelmente para enfraquecer a legitimidade e a autoridade da deciso do Colegiado, expondo-lhe as fragilidades e contradies internas.

Notas
Tome-se como exemplo desse implacvel impacto poltico do controle a priori as decises proferidas pelo Conselho Constitucional em 1982 a respeito das leis de nacionalizao. Previstas de longa data no programa do candidato da esquerda s eleies presidenciais de 1981, Franois Mitterrand, as nacionalizaes consistiam num vasto programa de transferncia ao setor pblico de nacos substanciosos do setor produtivo privado do pas, compreendendo grandes bancos, gigantescos conglomerados industriais etc. Impugnada perante o Conselho Constitucional por parlamentares da direita que perdera as eleies, a lei de nacionalizaes foi, num primeiro momento, declarada inconstitucional e remetida de volta ao Parlamento, cuja maioria parlamentar governista se viu forada a emend-la e a abrandar-lhe significativamente os dispositivos referentes s indenizaes a que tinham direito os expropriados. S aps essas alteraes pde ela vir a ser convalidada pela jurisdio constitucional, numa segunda deliberao. A pergunta que se impe : caso o controle de constitucionalidade na
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Frana fosse a posteriori, com todas as suas delongas que tm o efeito de serenar as paixes momentneas, teria o Conselho Constitucional tido a ousadia e a coragem de anular uma lei dessa natureza, aprovada por um Parlamento avassaladoramente dominado por uma corrente de pensamento recm-sada vencedora nas urnas? Mais: seria factvel na prtica uma deciso de anulao, aps o decurso de vrios anos desde a incorporao das empresas ao patrimnio pblico? 2 A singular organizao do Estado francs, especialmente de suas instituies jurdicas, tambm contribui para a improbabilidade de normas flagrantemente inconstitucionais serem postas em aplicao sem qualquer tipo de controle. que na Frana tanto as normas legais quanto as regulamentares passam na sua fase de elaborao por um controle rigoroso, efetivado por pessoas da mais alta qualificao, que so os membros do Conseil dEtat, que, como se sabe, ao mesmo tempo o mais categorizado rgo de consultoria jurdica do Governo e rgo de cpula da jurisdio administrativa. O Conselho de Estado tem duas formaes distintas, uma consultiva e uma contenciosa (Conseil dEtat statuant au contentieux). Os juristas integrantes do Conselho podem atuar ora numa ora noutra formao, jamais concomitantemente nas duas. A excelncia dessa instituio e o peso de sua tradio contribuem muito para o aprimoramento da ordem jurdica do pas. Alis, vrios so os juristas que o qualificam como o pedagogo da Administrao. 3 Desde a introduo da emenda de 1974, as aes de inconstitucionalidade propostas por parlamentares constituem de longe o maior contingente. Elas correspondem hoje a cerca de 93% de todo o contencioso constitucional francs. Por outro lado, as aes de inconstitucionalidade de origem parlamentar fornecem um outro dado importante: 97% de todas as decises do contencioso constitucional francs foram proferidas aps a promulgao da emenda que introduziu a legitimao parlamentar para o controle (JAN, 2001, p. 447). 4 Na tradio jurdico-poltico-administrativa francesa, Conselho designa invariavelmente rgo colegiado de hierarquia superior, tanto na esfera do executivo quanto na do judicirio. No ancien rgime j existiam o Conseil den Haut e o Conseil den Bas, antecedentes longnquos da estrutura colegiada que veio mais tarde a se constituir no Executivo moderno, encabeado por um Chefe, seja ele um rei, um imperador, um presidente ou um primeiroministro. Aps a Revoluo, a tradio se manteve e estendeu-se tambm ao domnio da funo jurisdicional: assim nasceram os Conseils de Prfecture, antecedentes dos tribunais de primeira instncia da justia administrativa, e o Conseil dEtat, rgo mximo desse ramo da Justia e ao mesmo tempo

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rgo de assessoramento superior do governo. Os termos tribunal e cour eram historicamente designaes caractersticas da jurisdio comum, mas foram adaptados jurisdio administrativa a partir das duas grandes reformas por que passou o contencioso administrativo na segunda metade do sculo XX (em 1953, quando foram criados os tribunaux administratifs, rgos jurisdicionais de primeira instncia, em substituio aos conseil de prfecture; e em 1987, quando foram criadas as cours administratives dappel, rgos jurisdicionais de apelao). Assim, nos dias atuais, tanto na esfera da justia comum como na da justia administrativa, podem ser feitas as seguintes distines em relao aos termos tribunal e cour: tribunal indica rgo jurisdicional de primeira instncia, que na Frana so em regra de natureza colegiada (ex: na justia comum, tribunal de grande instance o rgo jurisdicional de primeira instncia; na justia administrativa, o primeiro grau de jurisdio so os tribunaux administratifs, tambm de estrutura colegiada). Cour designativo de rgos jurisdicionais de segunda e ltima instncia da justia comum: assim, existem as Cours dappel, correspondentes aos nossos tribunais de justia, e a Cour de Cassation, rgo de cpula da Justia Comum. Na Justia administrativa, existem as Cours administratives dappel, rgo jurisdicional de segundo grau, e o Conseil dEtat, que encabea todo o sistema do contencioso administrativo. A escolha da designao Conseil Constitutionnel para o rgo da jurisdio constitucional tributria de toda essa tradio. 5 Louis FAVOREU e Loic PHILIP (1997); Pouvoirs numero 13: Le conseil constitutionnel; Franois LUCHAIRE (19- -?); Bruno GENEVOIS (1988); Dominique TURPIN (1986); Louis FAVOREU(19- -?); Guillaume DRAGO (19- -?); Alec STONE (1992); John BELL (1992). 6 Contrariamente aos ex-presidentes da Quinta Repblica, que no quiseram (De Gaulle, Valry Giscard DEstaing e Franois Mitterrand) ou no puderam usufruir (Georges Pompidou, em razo de falecimento no exerccio da Presidncia) da faculdade constitucional de ter assento no Conselho Constitucional, os dois ex-presidentes da Quarta Repblica (1946-1958), Ren Coty e Vincent Auriol, ocuparam efetivamente os cargos de membros vitalcios do Conselho Constitucional, ainda que por curto espao de tempo. 7 Entre 1959 e 2000, o Conselho julgou mais de 2000 processos de natureza eleitoral. 8 Regime de Assemblia a denominao que se d situao institucional na qual ocorre uma desvirtuao do regime parlamentar clssico, um desequilbrio institucional incontrolvel em que as cmaras legislativas passam a ter preponderncia poltica total sobre o Executivo, que delas se torna quase que um refm.

9 Segundo o art. 34 da Constituio francesa, cabe ao Parlamento dispor, entre outras, sobre matrias relativas aos direitos cvicos e garantias fundamentais do cidado; nacionalidade, estado e capacidade das pessoas, regimes matrimoniais, sucesses, doaes; direito penal e processual penal; estatuto dos magistrados; direito tributrio, moeda; garantias dos funcionrios pblicos; nacionalizaes etc. 10 A meno a essas duas jurisdies remetenos a um fenmeno j perceptvel nos meios jurdicos franceses desde meados dos anos 80: a jurisdio administrativa, construo intelectual e jurdica que emergiu da constituio napolenica do Ano VIII, sempre foi historicamente o grand fleuron do Direito francs. Dela ou de suas redondezas (acadmicos especializados, comentaristas, arretistes) sempre saram as mais fulgurantes estrelas jurdicas francesas, tais como Aucoc, Laferrire, Duguit, Jze, Hauriou, Braibant e outros. Nela foram inspirados os mtodos da jurisdio constitucional criada em 1958, bem como dela saiu parte significativa das primeiras composies do Conselho Constitucional. Pois bem. Com o advento da jurisdio constitucional e com o paulatino e constante crescimento da importncia do Conselho Constitucional na vida poltico-institucional do pas, a jurisdio administrativa, embora continuando extremamente prestigiosa e poderosa, vem sutilmente passando a um plano secundrio. Noutras palavras, vem-se banalizando, como disse o professor FAVOREU h alguns anos, para perplexidade de muitos. 11 O Prfet a mais elevada autoridade governamental em nvel local e regional. Representa o Governo central no mbito das Regies e dos Departamentos, com vastos poderes, dado o carter unitrio do Estado francs. No se confunde com o Prefeito (maire), que eleito. 12 Note-se, porm, que a Constituio de 1958 e a Lei Orgnica relativa ao funcionamento do Conselho Constitucional no so taxativas com relao a certos aspectos do prazo de argio da inconstitucionalidade. Por exemplo, no h nesses textos nenhum dispositivo que indique expressamente os momentos inicial e final do prazo dentro do qual os legitimados devem propor a ao. Diz-se unicamente que isso deve ocorrer entre a aprovao final do texto pelo Parlamento e a promulgao pelo Presidente da Repblica. Ora, o prazo de promulgao de quinze dias, contados a partir da aprovao final do texto no Parlamento. Um costume constitucional (a convention of the constitution, como diriam os autores britnicos) se estabeleceu no sentido de que o Chefe de Estado aguarde a fluncia do prazo de quatorze dias, para s ento proceder promulgao das leis no dcimo quinto dia. Nesse perodo, os servios governamentais verificam se

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haver ou no impugnao da lei por inconstitucionalidade. Mas sempre h um risco de um presidente da Repblica politicamente motivado e hostil maioria parlamentar vir a quebrar esse acordo de cavalheiros que vem funcionando bem h mais de 40 anos. De fato, desde 1958 o fato s ocorreu uma nica vez, em 1997, justamente em perodo de coabitao entre um Presidente da Repblica de direita (Jacques Chirac) e um Gabinete que gozava da confiana de uma maioria parlamentar de esquerda: aprovada uma lei que modificava o servio militar obrigatrio, sessenta parlamentares impugnaram-na perante o Conselho Constitucional no oitavo dia aps sua adoo definitiva pelo Parlamento. Acontece que o presidente Jacques Chirac se antecipou aos requerentes, sancionando a lei antes do ajuizamento da ao constitucional, que ficou naturalmente preclusa. Trata-se de caso nico, mas que ilustra a fragilidade da sistemtica de prazos atualmente vigente. Na prtica, para contornar tais inconvenientes, especialmente quando est em jogo algum texto legislativo de carter polmico, os parlamentares se colocam de prontido durante a deliberao do Parlamento, colhendo antecipadamente as assinaturas para poderem ingressar com a ao logo no incio da contagem do prazo. No lhes permitido, porm, ajuizar a ao antes de definitivamente encerrado o processo legislativo, pois o Conselho Constitucional j indeferiu aes propostas nessas condies, sob a alegao de falta de aperfeioamento do ato normativo. Mas em outros aspectos o Conselho Constitucional muitas vezes adota uma postura liberal, admitindo como vlidas, por exemplo, o que se convencionou qualificar como saisines blanches, isto , uma mera petio na qual os requerentes manifestam a inteno de impugnar a lei, deixando para juntar posteriormente uma nova petio contendo os argumentos jurdicos em que se baseia a ao (ver JAN, 2001). 13 Deciso n 92-312 DC, de 2-9-92. 14 Neste ponto, a Jurisdio constitucional instituda em 1958 inspirou-se largamente na experincia da Jurisdio administrativa, que historicamente sempre foi gratuita, at que uma lei de 1993 veio instituir uma taxa simblica e de valor fixo (100 francos) para algumas modalidades de ao do contencioso administrativo. No mbito da Justia administrativa, sempre se entendeu que a cobrana de custas e a exigncia de representao obrigatria por advogados constituem limitao ao acesso justia, especialmente nos procedimentos destinados a oferecer ao cidado um meio de se insurgir contra os atos abusivos do Estado, como o caso do recours pour excs de pouvoir, que sempre foi e continua sendo totalmente gratuito, sendo tambm facultativa a representao por advogado. Seguindo, pois, essa mesma trilha, a jurisdio constitucional,

pela via da construo jurisprudencial, findou por consagrar o entendimento da inexigibilidade do ministrio de advogado. 15 Um balano da jurisdio constitucional francesa mostra que, na prtica, os legitimados individuais (Presidente da Repblica, Primeiro Ministro e Presidentes das Assemblias) raramente fazem acompanhar as suas peties de arrazoados jurdicos. J os parlamentares o fazem constantemente, no raro utilizando a expertise de grandes nomes da cincia jurdica, os quais funcionam nos autos como uma espcie de expert witness, como acontece no direito norte-americano. 16 Uma das vantagens desse sistema de nomeao do relator pelo Presidente revelou-se decisiva no caso das nacionalizaes. Apesar do segredo oficial em torno das decises do Conselho, sabe-se boca pequena nos crculos jurdicos parisienses que o relator desse caso foi Georges Vedel. Pergunta-se: que teor teria tomado a deciso sobre as nacionalizaes de 1982 e qual teria sido o desfecho desse imenso imbrglio jurdico-poltico se o Presidente do Conselho Constitucional poca no tivesse tido a prudncia de designar para a relatoria do caso um publicista da envergadura do doyen Georges Vedel? Mas, por outro lado, esse sistema tambm se presta ao desenvolvimento de prticas personalistas. Nos EUA, onde ele tambm adotado, no incomum o presidente da Corte Suprema autodesignar-se para a relatoria de um caso, especialmente os envoltos em grande controvrsia junto populao e, por isso mesmo, revestidos de grande apelo miditico. 17 Note-se, porm, que o Conselho Constitucional obedece fielmente s regras do contraditrio quando atua no contencioso eleitoral, que de longe o mais expressivo quantitativamente. 18 Note-se, porm, que o Secretrio-Geral do Governo, no obstante a importncia das atribuies que exerce, em geral um servidor pblico categorizado, profissional, apoltico. Essa caracterstica pode ser bem ilustrada pelo fato de que, na histria administrativa recente da Frana, j houve exemplo de agente estatal que permaneceu por mais de 15 anos nesse cargo, exercendo de maneira neutra as suas atribuies, indiferente s mudanas sucessivas na chefia do Governo, da Administrao e do Estado. 19 Ver sobre o assunto o exaustivo estudo de Thierry DI MANNO (1997). 20 O Bloc de constitutionnalit inclui o Prembulo da Constituio de 1946, carta constitucional progressista elaborada logo aps o fim da 2 a Guerra Mundial, e que contm o essencial dos direitos fundamentais hoje vigentes na Frana, especialmente os de natureza social; por sua vez, o Prembulo de 1946 faz remisso Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, aos

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Princpios Fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica, isto , o elenco de princpios contidos nas leis liberais votadas entre o fim do Segundo Imprio (1870) e a Segunda Guerra; e, por fim, a uma categoria normativa aparentemente obscura mas que em realidade possibilita uma constante renovao e abertura evoluo do pensamento, os chamados princpios polticos, econmicos e sociais particularmente necessrios ao nosso tempo. 21 Essas leis foram as que regulamentaram, entre outras, a liberdade de associao, liberdade de ensino e de conscincia, liberdade individual, liberdade de comrcio e de indstria, ie, liberdade de empreendimento. 22 Decises de 10-11 de outubro de 1984 e nr. 86-210, de 29 de julho de 1986. 23 O Conselho Constitucional j se pronunciou a respeito do carter jurisdicional de suas atividades em diversas ocasies. V., por exemplo, as decises n 88-244 DC de 20 de julho de 1988 (sobre o controle de constitucionalidade propriamente dito); AN Seine, de 5 de maio de 1959, 53a Circunscrio (sobre o contencioso relativo s eleies de deputados e senadores); Hauchemaille, de 25 de julho de 2000 (relativa s operaes de referendo); Hauchemaille, de 14 de maro de 2001 (relativa s eleies presidenciais). 24 Em traduo livre: No h (no Conselho, ndt) apenas homens da lei ou do Direito. Certo, raros so os que no fizeram algum estudo de direito. Mas os juristas profissionais so largamente minoritrios. E no nosso entender bom que seja assim, pois quanto mais multifacetrias so as experincias de cada um, mais as atividades de uns e de outros tero sido variadas... e menos o Conselho, acionado por questes as mais complexas e as mais diversas, correr o risco de errar no momento da deciso, uma vez que todos aproveitam da bagagem de cada um. 25 Em vernculo: Nada seria pior do que a manuteno no seio de uma instituio de homens que com a passagem dos anos se perpetuariam tornando-se impermeveis a mudanas, cessariam com o tempo com a ajuda da aposentadoria profissional de estar em sintonia com os eventos e com a evoluo cada vez mais rpida de nossas sociedades, se instalariam num conservadorismo de hbitos estabelecidos e de jurisprudncias intocveis. Os Estados Unidos em certas pocas de sua histria experimentaram tragicamente os grandes inconvenientes de uma cmara retrgrada que bloqueava qualquer reforma social. 26 O momento em que arrematamos esse pequeno estudo (novembro de 2002) retrata a perfeio o que diz o professor Jacques Robert em relao Corte Suprema dos Estados Unidos. Composta atualmente por 2 juzes nomeados por presidentes

democratas (Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer, nomeados por Bill Clinton) e por 7 juzes nomeados por presidentes republicanos, alguns deles com assento h mais de 20, 25, 30 anos, a Corte americana passa por um perodo de reacionarismo galopante e de pouca credibilidade, sobretudo aps a escandalosamente partidria deciso que entregou a presidncia a George W. Bush em dezembro de 2000 (ver DERSHOWITZ, 2001). E o pior: a mdio prazo essa tendncia tende a se agravar, eis que no momento atual o Partido Republicano detm o controle de todas as instituies polticas essenciais dos EUA, isto , a Casa Branca, a Cmara dos Representantes e o Senado. No ser, pois, nenhuma surpresa se, aproveitando o momento poltico favorvel, um ou alguns desses juzes mais conservadores e mais politicamente motivados maliciosamente resolver se aposentar, dando assim a George Bush a oportunidade de nomear juzes conservadores e mais jovens, que bloquearo de vez os avanos da sociedade americana por mais uma gerao. Sobre esse ltimo ponto ver GOMES (2001). 27 No original: Tous les trois ans, le tiers de la composition du Conseil se trouve modifi, sans quil en rsulte pour autant un bouleversement (qui pourrait tre dangereux) puisque les six qui restent et continuent leur mandat assurent une ncessaire continuit et temprent les changements trop brutaux. Comme lon ne sait jamais trs exactement, chaque renouvellement triennal, qui seront les dcideurs du prochain (les lections, les dmissions ou les dissolutions djouant toute prvision...) tout plan de carrire, toute campagne savre difficile. Des noms circulent. Ce ne sont jamais les bons. La surprise est totale. Lventail des milieux et des talents selargit chaque fois. Tant mieux. 28 No existe bom sistema de nomeao, o que existe, acima de tudo, so boas escolhas (2002, p. 519). 29 Alm dos nove conselheiros, o Conselho Constitucional tem um quadro de servidores exguo, com cerca de 40 a 50 funcionrios, incluindo trs assessores altamente especializados, membros da justia administrativa e da justia comum, recrutados para funes de assessoramento na elaborao das decises. Nada comparvel, portanto, estrutura mastodntica de alguns dos nossos tribunais, com todos os seus penduricalhos e prticas nepotsticas etc. Para se ter uma idia da defasagem entre a natureza da misso constitucional exercida e dos meios materiais utilizados no seu desempenho, basta dizer que todo o corpo tcnico do Conselho Constitucional francs inferior estrutura de... dois gabinetes de juzes de alguns dos nossos tribunais de jurisdio ordinria! Coisa de pas rico, no nosso caso!!! Note-se que, apesar dessa estrutura enxuta, o Conselho Constitucional goza de um estatuto de independncia similar ao das cortes

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constitucionais europias. Com efeito, ele tem autonomia administrativa e financeira. Cumpre-lhe elaborar sua prpria proposta de oramento, que em geral votada e aprovada pelo Parlamento sem discusso. Tem quadro prprio de servidores, como j dito. Por outro lado, tem um formidvel poder de autodepurao: cabe-lhe pronunciar (por maioria simples) a exonerao exofficio de seus prprios membros cujos atos e comportamento comprometam a imagem, a credibilidade e o exerccio normal das suas atribuies constitucionais. Tal situao extrema ainda no se verificou na prtica. Mas j esteve perto disso: em 2000, o ento presidente do Conselho, Roland Dumas, envolvido em um grande escndalo e investigado por prtica de corrupo supostamente praticada ao tempo em que era Ministro das Relaes Exteriores, viu-se forado a renunciar condio de membro do Conselho, no apenas por fora da presso dos meios polticos e miditicos, mas tambm por haver pressentido a possibilidade de os seus prprios pares, visivelmente incomodados com a situao, decidirem pela pronncia de sua dmission doffice. 30 O presidente Charles de Gaulle, pai da Constituio de 1958, indagado nos anos 60 sobre a possibilidade de se instituir na Frana uma corte suprema luz do modelo americano e das cortes constitucionais europias quela poca ainda engatinhando, respondeu com uma frase que traduz perfeio o sentimento de reserva ento existente em relao ao controle de constitucionalidade: La seule Cour Suprme en France, cest le peuple. 31 Ver Cahiers du conseil constitutionnel, n. 8. 32 Note-se que tambm nos EUA existe um certo sigilo nas deliberaes da Corte Suprema, mais precisamente na fase de deliberao, que ocorre aps as sustentaes orais dos advogados das partes (oral arguments). Ultrapassada essa fase, os Justices se recolhem e decidem solitariamente sem a presena de quem quer que seja. 33 Ver deciso Lgillon do Conselho de Estado, de 17 novembro de 1922.

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