Derecho penal

El Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica.1 Cuando se habla de Derecho penal se utiliza el trmino con diferentes significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo, podemos mencionar una clasificacin preliminar tal como: Derecho penal sustantivo, y por otro lado, el Derecho penal adjetivo o procesal penal. El primero de ellos est constituido por lo que generalmente conocemos como cdigo penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicacin de aquellas.

Evolucin histrica del Derecho penal

Cada sociedad, histricamente, ha creado y crea sus propias normas penales, con rasgos y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera proteger. Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no exista un Derecho penal estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino tambin para todos los miembros de su familia, clan o tribu. Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo. La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente". En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano. A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada Composicin, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la vctima renunciaba a la venganza. En la actualidad se est introduciendo la remisin de la pena a cambio de servicios a la comunidad.

Fuentes del Derecho

La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, de dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces, la nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construccin de las dems normas y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal. Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal ni en su vertiente positiva ni como desuetudo en los sistemas penales denominados continentales, es decir, en aquellos en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho. Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajn o en la Corte Penal Internacional. Para estos sistemas penales el "antecedente judicial" es fuente de derecho, aunque son cada vez ms, por razones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el modelo del "sistema maestro" o codificacin. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolucin por ser un pas martimo y no poder esperar la creacin de leyes para adecuarlas a su comercio, adopt la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas. A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuacin social como causa de exclusin de la tipicidad. Segn este argumento se afirma que en determinados casos, una conducta que pareciera tpica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se la considera "atpica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso tpico que se pretende permitir con base en la adecuacin social es el de los pequeos regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de corrupcin, conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.

Jurisprudencia: fuente clsica en el derecho anglosajn (Common law). La jurisprudencia es la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican cmo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, as como tampoco lo es la analoga. Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple importantes funciones de cara a la creacin e interpretacin de la ley penal. Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser considerados fuente del Derecho penal, aunque cumplen otras funciones al orientar y limitar la actividad legislativa; la interpretacin o la aplicacin de la ley penal.

PRINCIPIOSDE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA EN MATERIA PENAL

La Jurisdiccin es la Potestad para administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las normas jurdicas generales y abstractas a los casos concretos que deban decidir. Puede definirse como la actividad del Estado encaminado a la actuacin del derecho positivo mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto. La finalidad general de la Jurisdiccin es la de comprobar dentro de los marcos del proceso penal, y con el cumplimiento estricto de las ritualidades constitucionales y legales previstas para los actos procesales y para las actuaciones y decisiones judiciales si en la conducta de la persona vinculada procesalmente se dan los elementos objetivos y subjetivos que constituyen el delito- accin u omisin, tipicidad, imputabilidad, antijuricidad y culpabilidad- que son el presupuesto de la pena en caso de tratarse de un imputable, o de la medida de seguridad, si de inimputable se trata.

DE LA COMPETENCIA
El territorio constituye la regla general que determina la regla general que determina la competencia de un tribunal para el conocimiento de un hecho punible, sern competentes para el conocimiento de de los delitos o faltas el tribunal del lugar donde se hayan consumado. Siguiendo las previsiones del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la Competencia puede clasificarse de la siguiente manera: por el territorio, por la materia, por la persona, por la conexin subjetiva (recusacin e inhibicin). Si se desconoce el Lugar de consumacin del delito o el de la realizacin del ltimo acto dirigido a su comisin deber acatarse el orden de prelacin que prev el artculo 58 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Delito de accin pblica

La accin penal pblica es aquella ejercida de forma exclusiva, excluyente y de oficio por el ministerio pblico, o el juez, segn de que normativa procesal se trate, para la persecucin de un delito. En trminos generales, en Derecho procesal, existen procesos que requieren ser iniciados y continuados por una persona con derecho a ello. Ejercer la accin en un proceso es iniciarlo, e instar a que se cumplan todas sus etapas hasta su culminacin. En los procesos criminales lo comn es la accin pblica. En general, la mayora de estos delitos comienzan a investigarse a partir de una denuncia, pero pueden ser investigados tan pronto tengan los poderes pblicos conocimiento de los hechos por cualquier medio. Llegada la noticia de un posible crimen a los organismos del Estado, este acta sin necesidad de intervencin o pedidos de persona alguna, ni siquiera de la vctima directa del crimen, o sus herederos. El delito pblico se contrapone al delito de accin privada (o delito privado), que se caracteriza porque el particular que ha sido vctima del mismo tiene derecho a perseguir la accin de la justicia activamente a travs de una querella. Tambin existe el delito de accin pblica previa instancia particular (o delito semipblico), en el cual no es necesario que la vctima persiga el delito a travs de una querella, pero s que se exige que medie al menos una denuncia para que los poderes pblicos puedan perseguir el delito y enjuiciar al acusado. El fundamento de la accin pblica es que se considera que la sociedad en su totalidad ha sido perjudicada por el delito cometido y el Estado asume entonces el papel de defensa de la sociedad. La mayora de los pases incluye todos, o casi todos, los delitos contemplados en su legislacin como de accin pblica.

La flagrancia y los delitos de accin privada

Me invit Bruno, hace unos das atrs, a revisar y dar una opinin a un artculo publicado en su Pgina Web titulado Impunidad en delito de daos a la propiedad, donde denuncia los problemas materiales que existen en torno a la dificultad de lograr el juzgamiento de los hechos punibles de accin privada que, como el delito de daos a la propiedad, el ejercicio de la accin penal depende totalmente de la voluntad de la vctima. Pero, ms atrajo mi atencin a una circunstancia prctica que advierte Bruno como un vaco legal, dentro del procedimiento penal venezolano, que se evidencia cuando se cohesiona en un mismo hecho la flagrancia y los delitos donde la naturaleza de su accin es determinada por la ley como privada. Sobre esto ltimo, haremos unas reflexiones.

El COPP y el delito flagrante

Siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detencin de una persona, como excepcin o restriccin de aquel derecho, se consiente nicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensin, es delimitado por el Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP) no por antojo, sino en atencin al carcter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurdico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulacin conceptual, para determinar con claridad las fronteras entre una detencin legal y una arbitraria. Artculo 248. Definicin. Para los efectos de este Captulo se tendr como delito flagrante el que se est cometiendo o el que acaba de cometerse. Tambin se tendr como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la vctima o por el clamor pblico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometi, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que l es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deber, y cualquier particular podr, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregndolo a la autoridad ms cercana, quien lo pondr a disposicin del Ministerio Pblico dentro de un lapso que no exceder de doce horas a partir del momento de la aprehensin, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en relacin con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado proteger al particular que colabore con la aprehensin del imputado. Entonces, desde un punto de vista exegtico, la aprehensin por flagrancia se autoriza, siempre y cuando: 1. Exista un hecho que se esta cometiendo o acaba de cometerse. 2. El hecho en cuestin este previsto en la ley como delito. 3. El delito merezca pena privativa de libertad.

El artculo 248 del Cdigo Orgnico Procesal Penal no se refiere en lo absoluto a la naturaleza de la accin penal del hecho punible, admitiendo, en consecuencia, tanto la aprehensin por flagrancia que provenga de un delito de accin penal pblica como de accin penal privada; o al menos, no se opone expresamente a sta ltima. Como corolario, se tendr como delito flagrante, por ejemplo, el homicidio, robo, secuestro, amenazas, daos, violacin de domicilio, y cualquier otro que, previsto en la ley, merezca pena privativa de libertad, se este cometiendo o acabe de cometerse. Recordemos que la accin privada es aquella slo puede ser ejercida directamente por el ofendido, sin intervencin del Estado el cual esta impedido por ley de conocer. Ser la vctima la que se encargue de ejercer la accin, ya no el Ministerio Pblico, realizando los trmites legales necesarios como si de un fiscal se tratara.

Inconsistencia legal
El COPP, aun al aceptar la aprehensin por flagrancia en los casos de delitos de accin privada si se quiere, por omisin , su normativa no regula este supuesto; por el contrario, su contenido denota de forma inequvoca que se encuentra orientado a normativizar tan solo la accin pblica, olvidando referirse al otro tipo de accin. (Vase Art. 373)

En la prctica sucede que cuando el delito flagrante corresponde a uno de accin privada, el Ministerio Pblico, al no tener el poder jurdico, solicita al juez la libertad del imputado junto con la desestimacin del caso, al imponerse ante l un obstculo legal para el desarrollo del proceso. Creemos que esta solicitud es completamente ajustada a derecho, ya que al no poseer la accin legal mal puede hacer uso de ella. No obstante, persiste un inconveniente. La vctima, quien ha sufrido el dao ocasionado por el hecho antijurdico, en estos casos, ve negada su oportunidad de ejercer la accin penal privada ya que el cdigo dispone que para los casos de delitos de accin dependientes de acusacin o instancia de parte agraviada debe seguirse un procedimiento especial que no admite o al menos, no prev la flagrancia. El artculo 373 ejusdem, que establece el procedimiento aplicable con respecto a la aprehensin por flagrancia, pareciera otorgar una oportunidad a la vctima de presentar su acusacin, cuando dispone que el Fiscal y la vctima presentarn la acusacin directamente en la audiencia del juicio oral, circunstancia que se corresponde con la formalidad prevista en el procedimiento especial en los casos de delitos de accin privada: la acusacin privada deber formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio (Art. 401); mas sin embargo, el artculo 373 sentencia que se seguir, en los dems, las reglas del procedimiento ordinario, lo cual, desde una perspectiva exegtica, comporta una incompatibilidad procedimental. La nica forma de evitar una lesin a los derechos de la vctima y obtener los beneficios procesales de la flagrancia, es introducir una disposicin semejante a las contenidas en el Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana y en el Cdigo Procesal Penal Argentino (de la Nacin): el primero, dispone que si se trata de una infraccin que requiere la instancia privada, es informado inmediatamente quien pueda presentarla y, si ste no presenta la denuncia en el trmino de veinticuatro horas, el arrestado es puesto en libertad (Art. 224 CPP Rep. Dom.); mientras que la solucin argentina seala que tratndose de un delito cuya accin dependa de instancia privada, inmediatamente ser informado quien pueda promoverla, y si ste no presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido ser puesto en libertad (Art. 284 CPP Arg.). Mientras tanto, seguiremos observando fallos donde se ponga en libertad al aprehendido por flagrancia en ejecucin de un delito de accin privada sin otorgar previamente una oportunidad a la vctima de ejercer su accin de forma directa, quien, aunque no pierde el derecho de su accin, debe ejercerla siguiendo el procedimiento especial, desperdicindose de este modo la inmediatez de la flagrancia. Cabe advertir, de todas formas, que el procedimiento de aprehensin en los casos de delitos de accin privada no es nulo, ni aun legal pero s ineficaz , ya que la vctima podr promover como testigos a los ciudadanos o funcionarios que detuvieron al imputado, y por sobretodo, solicitar y tener acceso al acta suscrita por estos ltimos donde se deje constancia de las circunstancias en que ocurri la aprehensin. Por supuesto, tendr que regirse por el procedimiento especial (Art. 400 y siguientes del COPP).