DILOGOS ENTRE ADVOGADOS E TESTEMUNHAS

Ordem dos Advogados Conselho Distrital de Lisboa 2004

DILOGOS ENTRE ADVOGADOS E TESTEMUNHAS

Trabalho elaborado no mbito do Prmio Bastonrio Adelino da Palma Carlos Ensaio sobre Deontologia Profissional para Advogados Estagirios

Trabalho realizado pela Advogada Estagiria: - Ana Matos Cd. Prof. n 24847

Ordem dos Advogados Conselho Distrital de Lisboa 2004

INTRODUO
O Direito, de incio, assenta numa inspirao religiosa, cabendo o mandato a sacerdotes. Mas, desde cedo, se verificou a falta de proteco aos litigantes e a sua incapacidade no exerccio da sua defesa, o que levou pessoas letradas e sensveis aos valores da Justia a emprestarem a sua voz no patrocnio dos agentes do crime, exercendo esta funo gratuitamente, dado que, os advogados, previamente apelados de vozeiros, nunca foram conduzidos pelo interesse, mas pelo esprito da verdade e da Justia. No entanto, a actividade de advogado sempre se encontrou vinculada a uma disciplina, a deveres e princpios que se transmitiam pela voz de quem exercia, tendo uma origem costumeira e no se encontrando codificados. Em Frana, de acordo com dados de um texto datado de 1274, j os advogados juravam exercer a advocacia com cuidado, fidelidade, assim como recusar as causas que considerassem inquas. Por outro lado, estes princpios, deveres e disciplina foram evoluindo de forma a acompanhar o desenvolvimento da sociedade e dos seus mais variados factores (culturais, morais, ticos, etc.), pois no podemos esquecer que o direito reflecte os valores culturais de um determinado momento histrico, sendo exemplo as Ordenaes Afonsinas (1446), as Ordenaes Manuelinas (1513) e as Ordenaes Filipinas (1603). Apesar de, entre ns, o registo da existncia de advogados remontar ao sculo XIII, onde alguns forais lhe fazem referncia. com as Ordenaes Filipinas que se denota a tentativa de uma organizao de advogados. Estas Ordenaes estiveram em vigor at ao Cdigo Civil de 1867, onde se estabelece normas relativas ao mandato judicial. Desta forma, a profisso de advogado sempre foi vinculada por usos e costumes, muitos deram origem a normas que se encontram hoje codificadas no DL n84/84 de 16 de Maro. Outros, no se encontram

codificados mas continuam inseridos na prtica forense, merecendo igual respeito. precisamente sobre uma dessas prticas proibio de o advogado falar com as testemunhas da causa que patrocine, sobre o objecto da mesma que recai este trabalho. Algumas vozes se levantam no sentido de vincar um juzo relativamente a este dever, sendo este trabalho uma voz a juntar, muito respeitosamente, s j existentes, sublinhando uma posio.

CAPITULO I O ADVOGADO NO EXERCICIO DA PROFISSO

DEVERES ESCRITOS E OS DEVERES NO ESCRITOS

O ADVOGADO NO EXERCCIO DA PROFISSO

O advogado , antes de mais e como entendia o Dr. Adelino de Palma Carlos, um homem do foro, um homem de leis, lutador do direito, encontrando-se em suas mos o equilbrio da vida social. O advogado , acima de tudo, um colaborador da justia, marcando a sua funo por uma luta constante pelo alcance da mesma e nunca a impedindo. O advogado aquele que chamado para defender uma causa, e cumpre o seu dever com dignidade e competncia, buscando mais a realizao da justia do que os honorrios, embora devidos.in Iniciao Advocacia, Antnio Arnaut, pg.16. O Advogado, tem assim, um papel activo na realizao e administrao da justia, no s aquando da sua interveno processual (desde da formulao da pretenso do seu cliente at, em alguns casos, ao julgamento da causa), mas tambm quando no seu escritrio aconselha, informa, presta apoio, dirime, previne ou coloca fim ao litgio. O homem do foro alm de estar ao servio da justia, est ao servio de todos aqueles que lhe confiam a defesa dos seus direitos e liberdades o seu cliente. Ora, assim sendo, o correcto exerccio da funo exige um advogado sereno, convicto do seu patrocnio, humilde, colaborante, competente, ntegro e independente. No entanto, no podemos esquecer que, ser independente no sinnimo de ser arbitrrio, isto , o exerccio desta profisso impe um conjunto de deveres, princpios, capazes de garantir a competncia, a independncia, a integridade profissional de forma a punir todos aqueles que violem ou tentem danificar a dignidade e honorabilidade do advogado. Impe um Estatuto. precisamente neste sentido que foi aprovado o DL n84/84 de 16de Maro, que estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados.

Este, no taxativo, delinear, pois e dado que, a advocacia uma profisso vincada por usos e costumes, muitos so os deveres que no se encontram expressamente no Estatuto, mas que no deixam de fazer parte da actividade forense nem de se impor aos que a praticam Art.76 e SS. do DL n84/84 de 16 de Maro (EOA).

DEVERES ESCRITOS E DEVERES NO ESCRITOS

Os deveres do advogado vm previstos no art.76 ao art.89 do EOA e destacam-se em cinco reas: Deveres para com a Comunidade (Art.78 EOA) Estes espelham a funo tico-social do advogado, uma vez que este deve zelar pela correcta aplicao da lei e, por sua vez, a uma pronta administrao da justia, nunca advogando contra esta. Deveres para com a Ordem dos Advogados (Art.79 EOA) Este elenco recai no respeito e na obrigao de no prejudicar os objectivos e o prestgio da Ordem, colaborando na prossecuo dos seus fins. Deveres para com o cliente (Art.83 EOA) Resumem-se na relao de confiana que obrigatoriamente deve existir entre cliente e advogado. Deveres para com os colegas (Art.86 EOA) O profissionalismo, a cortesia, a cooperao, a lealdade, o companheirismo e a urbanidade esto na base dos deveres recprocos advogados. Deveres para com os Julgadores (Art.87 EOA) Julgador e advogado, ambos, se esforam no mesmo sentido, ou seja, na correcta administrao da justia. Mas, enquanto o advogado tem um contacto directo com os sentimentos do cliente, o julgador est acima de qualquer sentimento, devendo ter uma posio serena e imparcial. Assim, as suas relaes devem pautar-se pelas regras da urbanidade e respeito recproco das funes que exercem. Este elenco de deveres no taxativo, h muitos mais que, embora no codificados, se impem aos advogados como verdadeiras normas. entre

Normas que nos chegam por tradio oral, por uma longa prtica forense, cuja origem o pensamento do homem no atinge. Da prtica forense no resulta apenas deveres, resulta tambm usos ou praxes que assumem um carcter fundamental na consolidao da unio da Ordem dos Advogados, uma vez que a sua actividade profissional recai, grande parte das vezes, na defesa de interesses opostos. O cumprimento destes deveres no codificados imposto pelo n3 do Art.76 EOA e pela alnea c) do Art.79 do EOA e tem por alicerce o disposto no Art.3 do Cdigo Civil (C. C.). So exemplos destes deveres: Perante negociaes, deve o advogado de inscrio mais recente deslocar-se ao escritrio do colega de inscrio mais antiga; Dever de responder com celeridade aos contactos dos colegas; Dever de informar, previamente, os colegas da ocorrncia da sua falta a qualquer diligncia marcada; O advogado nunca deve esquecer as regras de cortesia entre colegas; O advogado deve abster-se de falar com testemunhas do processo pendente e que patrocine, sobre o objecto da causa. precisamente este ltimo dever que vamos desenvolver.

CAPITULO II O ADVOGADO E A TESTEMUNHA

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O ADVOGADO E A TESTEMUNHA
O dever do advogado no contactar com testemunhas sobre o objecto da causa que patrocine um dever, entre outros, trazidos pela prtica forense e que chega at ns pela voz de colegas mais antigos. um dever que refora a natureza costumeira da advocacia. J em 1940 havia registo de pareceres do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, no sentido de ser contrrio deontologia profissional do advogado conferenciar com qualquer testemunhas sobre a matria da causa que lhe esteja confiada. O Dr. Valrio Bexiga vem defender que, o dever do advogado se abster de falar com testemunhas da causa que patrocine e sobre o objecto da mesma, na pendncia do processo, faz parte do dever geral de realizao da justia consagrado nas alneas a) e b) do art.78 EOA. Neste sentido se coloca o autor Antnio Arnaut. A posio actual da OA, relativamente questo em apreo, claramente vincada no Parecer do Conselho Geral de 18 de Fevereiro de 2000 e assenta nos seguintes fundamentos: um dever que constitui um valor tico do advogado, sendo um valor adquirido na conscincia do prprio advogado; Constitui um valor tico fundamental para o prestgio e dignidade da classe; um dever que resulta da praxe forense e deve ser atendido e respeitado nos termos do n3 do Art.76 EOA.

Posio paralela a do Cdigo Deontolgico Forense Italiano que no seu Art.45 estabelece:

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Lavvocato deve evitare di intrattenersi com i testimoni, sulle circostanze oggetto del procedimento, com forzature o suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti.

Esta imposio do Cdigo italiano, fundamenta-se na salvaguarda do Princpio da Lealdade Processual e Verdade na Argumentao do advogado perante o Tribunal. Princpios fundamentais para assegurar a objectividade do juzo.

Por outro lado, surge, contra esta posio da OA, ilustres vozes como: Dr. Germano Marques da Silva que, entende que a posio adoptada pela instituio se encontra ultrapassada, no existindo base legal ou justificao deontolgica. Dr. Miguel Eir que, defende que a inexistncia de norma no estatuto da Ordem dos Advogados que consagre a proibio do advogado conferenciar com testemunhas, fundamenta a possibilidade daquele o fazer, nunca esquecendo que no pode prejudicar a descoberta da verdade, nem instruir a testemunha. Dr. Lus Laureano Santos cuja posio assenta no facto de a Ordem dos Advogados partir de um princpio de desconfiana para com os profissionais do foro.

No contexto forense, a testemunha, pode ser a chave da causa. A testemunha a pessoa chamada a juzo, a fim de depor sobre factos que assistiu ou ouviu, encontrando-se, muitas das vezes, em suas mos a prova da veracidade dos factos alegados pelas partes.

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A posio da OA, relativamente proibio do advogado contactar com testemunhas, nem sempre foi to delinear como a actual. No Parecer de 27 de Dezembro de 1998, publicado no Relatrio e Contas do Conselho Geral de 1998 com referncia ao Processo E-974A, admissvel contacto entre advogado e testemunha, desde que a descoberta da verdade no seja prejudicada e a testemunha no seja instruda, uma vez que no existe norma expressa no EOA que proba o contrrio. Este Parecer impugnado por um colega em 7 de Julho de 1999 e, na sequncia, solicitado pelo Sr. Bastonrio a emisso de novo Parecer em 14 de Julho de 1999. Parecer que foi emitido a 18 de Fevereiro de 2000 com os fundamentos atrs descritos e contrrios ao Parecer inicial. inegvel que, os pilares da advocacia esto assentes em usos e costumes forenses, muitos inalcanveis pela memria do homem. No entanto, este um ser social e inserido numa sociedade que, evolui dia aps dia, sendo esta ltima um reflexo dessa mesma evoluo. Isto , a sociedade espelha um determinado momento histrico, por exemplo, o exerccio da advocacia foi durante muito tempo reservado aos homens. Ora, a evoluo do mesmo e, consequentemente, da sociedade, levou a que esta realidade se tornasse impensvel e hoje permitido a qualquer mulher o exerccio da advocacia. Atrs se referiu que, em 1940 j a OA emitira Parecer no sentido de proibir o advogado de conferenciar com testemunhas, posio mantida actualmente. No entanto, no podemos ignorar que, acerca de 64 anos atrs, os tribunais, a prpria mentalidade e moralidade do homem, nada teria haver com o exerccio actual da profisso. Assim e muito respeitosamente, entendo que a posio adoptada pela OA se encontra historicamente ultrapassada, pois a prtica forense dos dias que passam exige a actualidade desta nobre instituio.

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 claro que, o advogado, se encontra vinculado aos grandes princpios deontolgicos consagrados no EOA, como sejam: a independncia, a dignidade, a probidade, a iseno, o respeito pela verdade, a lealdade, a urbanidade, logo porque no poder conferenciar com as testemunhas? Porque toca no cerne da dignidade profunda da advocacia? Porque as ditas conferncias implicam sempre o perigo de afectar () a prova em Tribunal? Porque coloca o advogado numa posio de desconfiana social? Mas como possvel, o advogado ao conferenciar com a testemunha, colocar em causa a dignidade da profisso, perturbar ou modificar a prova, ou mesmo, colocar-se numa posio de desconfiana social, quando o EOA, ab initio, o probe disso mesmo ao vincular o exerccio da advocacia aos princpios atrs mencionados e previstos nos Arts. 76 e SS. do EOA. E mais, Quantas vezes, as conferncias com os clientes e, mesmo, o estudo dos autos no oferecem matria suficiente para a defesa? Quantas vezes, na inquirio de testemunhas se verifica que estas no tm conhecimento, ou conhecimento suficiente, dos factos objectos da causa e necessrios prova? Quantas vezes, o advogado se depara com a perda de um processo pelas razes acima descritas? O advogado ao contactar com a testemunha, passa a ter noo dos factos de que esta tem conhecimento, podendo mesmo vir a evitar processos desnecessrios, contribuindo, desta forma, para a celeridade e administrao da justia. O advogado um colaborador da justia e em nome desta funo que o Cdigo de Processo Civil (CPC) no Art.633 e Art.789, lhe impe a necessidade de saber quais os factos que as testemunhas tm conhecimento, de forma a indic-las para depoimento. Por isso, o 14

profissional forense tem sempre de procurar saber os factos que so do conhecimento da testemunha, o que implica falar com as mesmas. Mesmo que, o tente fazer atravs das partes nada lhe garante que vai obter o conhecimento de que necessita e que a lei exige. Por outro lado, a testemunha, por inmeras razes (amizade, simpatia, raiva, interesse) coloca-se ao lado de uma das partes, sendo aquela, muitas vezes, que procura o advogado para ser esclarecida sobre a postura a adoptar, como deve falar perante o Magistrado, e no para esclarecer o advogado, no para lhe dar conhecimento dos factos que assistiu ou ouviu. claro e no nos pode passar ao lado, o facto de existir colegas que tentam contornar a veracidade dos factos, falsear a prova ou ensaia-la em nome dos interesses do respectivo cliente, mas este comportamento no deve, nem pode, ser universalizado, generalizado a uma classe. Esta sim uma conduta susceptvel de colocar em causa a dignidade da profisso, trata-se de uma conduta grave, susceptvel de comprometer a idoneidade do advogado. perante comportamentos como este que, a OA deve fazer uso do seu poder disciplinar, de forma a defender os interesses e fins da classe e assim garantir a coeso, dignidade e eficincia da mesma, ao mesmo tempo que, desencoraja a prtica deste comportamento ilcito. A OA no deve partir do principio que a falta cometida por um afecta todos, mas sim que a falta cometida por um no praticada por todos. A responsabilidade disciplinar vem consagrada nos Arts.90 a 145 do EOA. A contrario, deste dever, tem-se verificado uma prtica

generalizada e desvirtualizadora deste princpio praticada pelas companhias de seguros que, previamente ao processo judicial e atravs dos seus funcionrios, exaram o depoimento das testemunhas a escrito facultando-os aos advogados da companhia que, desta forma 15

e antecipadamente, tomam conhecimento dos factos conhecidos pelas testemunhas, colocando o patrono da parte contrria em desigualdade. A contrario , tambm, a prtica forense nos EUA, onde permitido ao advogado conferenciar com as testemunhas, previamente propositura da aco, sobre o objecto da causa. De acordo com o Parecer do Conselho Geral de 18 de Fevereiro de 2000, a proibio de ouvir testemunhas constitui um valor tico entranhado na conscincia da comunidade dos Magistrados (). Ora, salvo o devido respeito, no parece que seja esta a posio da Magistratura quando um prprio Juiz de Direito escreve: () embora o advogado possa procurar conhecer junto da testemunha ou atravs da parte quais os factos que so conhecidos pela mesma testemunha () no pode ou no deve induzir ou alterar a expresso genuna do conhecimento das testemunhas.. in O Advogado, n11, Junho de 2001, pg. 6 e 7. A OA fundamenta a sua posio, entre outros, no facto das conferncias com testemunhas envolverem sempre o risco de desvirtuar e falsear a prova, logo ao permitir esta conduta criar ensaios para a produo de prova; que o contacto com testemunhas implica sempre o perigo de afectar a prova perante os Tribunais; que falar antecipadamente com testemunhas, coloca o advogado numa posio de desconfiana social (), que as conferncias podero favorecer a desvirtualizao da verdade. Com as expresses risco, perigo, podero, quase me atrevo a entender que, com este Parecer, recai uma desconfiana nos advogados, o que consiste numa ofensa ao perfil deontolgico exigido pelo Art.76 e SS. do EOA e levanta uma questo: se o exerccio do mandato forense tem os seus alicerces na mtua confiana entre advogado e cliente, num respeito recproco, bastando uma pequena fissura de desconfiana para abalar as relaes e suficiente para justificar o fim do patrocnio, pergunto humildemente, o que fazer quando a prpria OA, ao aprovar o Parecer 16

de 18 de Fevereiro de 2000 e tomando nele uma posio firme, parece partir de um princpio de desconfiana perante todos os advogados? O prprio Cdigo Deontolgico dos Advogados da Unio Europeia, no seu Art.2.2, estabelece que, perante dvida sobre a honestidade, probidade, rectido ou sinceridade do advogado, as relaes de confiana so inexistentes, pois os princpios descritos so obrigaes profissionais de quem exerce a advocacia. No entanto, no projecto do EOA atravs do seu art.108, a instituio mostra que pretende alterar a sua posio relativamente s relaes dos advogados com testemunhas estabelecendo que:
permitido ao advogado estabelecer contactos com testemunhas, sendo-lhe, porm, especialmente vedado instruir, ensaiar, influenciar ou, por qualquer outro meio, alterar o depoimento das mesmas, prejudicando, desta forma, a descoberta da verdade.

Perante o descrito, sou a colocar a minha voz, no s ao lado de todas aquelas que defendem que ao advogado deve ser permitido conferenciar com testemunhas, desde que no prejudique a descoberta da verdade, no tente influenciar ou instruir a mesma, sob pena de violar o normativo da alnea b) do art.78 do EOA, mas tambm ao lado desta nobre instituio, ao tomar a posio acima mencionada.

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CONCLUSO
Face a todo o exposto, conclui-se que, a advocacia tem razes costumeiras que foram sendo transmitidas pelas vozes dos colegas mais antigos e, os costumes e usos que no se encontram codificados, continuam a s-lo. Mas este facto, no implica a estagnao da classe perante uma sociedade em permanente desenvolvimento. Assim, o dever do advogado no contactar com testemunhas sobre o objecto da cauda, na pendncia do processo, um dever que, apesar de fazer parte da prtica forense actual, deve ser actualizado face mutao constante da comunidade em que nos encontramos inseridos e, desta forma, adaptar esta nobre instituio (OA) s necessidades daquela. Muitos aplausos merece o projecto de EOA que, no seu Art.108 vem permitir o contacto do advogado com testemunhas, desde que aquele no tente instruir, ensaiar ou alterar o depoimento das mesmas, de modo a adulterar a descoberta da verdade.

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BIBLIOGRAFIA
DANOVI, Remo; Cdice Deontolgico Forense, I Le Norme

Deontologiche; Collana Deontogie Professionali; Egea; 1993. REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA; Vol. 10; 1954; pg. 249 278. ORDEM DOS ADVOGADOS, A1, N2; Abril Junho; 194; pg. 506 509. COSTA, Orlando Guedes da; Direito Profissional do Advogado Noes Elementares; Almedina, Coimbra, 2003. BEXIGA, Valrio; Manual de Deontologia Forense; Conselho Distrital de Faro; faro; 2003. O ADVOGADO, N11, Junho; 2001, pg. 6 7.

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WEB BIBLIOGRAFIA
- www.oa.pt - www.psicologia.com.pt

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INDICE
Pg. Introduo.3 Capitulo I O Advogado no Exerccio da Profisso
Princpio Escritos e os Princpios No Escritos

O Advogado no Exerccio da Profisso...........6 Deveres Escritos e Deveres no Escritos8 Capitulo II O Advogado e a Testemunha O Advogado e a Testemunha..11 Concluso...18 Bibliografia. 19 Web bibliografia20

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