EL EXTRANEUS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA

Comentario y anlisis de la resolucin de auto de procesamiento dictado en causa: N. M., M. A. M. s/ evasin tributaria simple * Un caso de delito de comisin por omisin?

Mario E. Corigliano

I. OBJETO DE ESTUDIO Presentacin de la cuestin

Una resolucin dictada por un Juzgado Nacional en lo Penal Tributario de la Capital Federal reaviv el debate acerca de si este tipo de delito especial puede ser tratado dentro de la clasificacin de los de infraccin de deber, fuera del mbito de los delitos de dominio. Es decir, sobre el deber de carcter extrapenal que pesa sobre el obligado tributario accesorio extraneus y las diferencias que posee el contribuyente obligado intraneus.

II. DESCRIPCIN DE LOS HECHOS

En la causa n __/06 caratulada N. M., M. A. M. s/ evasin tributaria simple que tramita en el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n _ de la Capital Federal, el magistrado resuelve decretar el auto de procesamiento, sin prisin preventiva de N. M., M. A. M., por considerarla prima facie autora penalmente responsable del delito de evasin tributaria simple (art. 1 de la ley 24.769), 45 del Cdigo Penal. Asimismo el procesamiento, sin prisin preventiva de A. J. S., hijo de la anterior, como partcipe primario del mismo delito, el embargo por una suma millonaria a la empresa incusada y el sobreseimiento de los contadores de la misma.
1

1. Origen de la causa

El caso se desprende originalmente de la causa __ ___/02 seguida a A. J. S. en el J.C.C. _ donde se investiga una deuda informada por la AFIP. El Organismo recaudador efectu denuncias contra la titular de la empresa imputada por la presunta comisin del delito de evasin tributaria agravada, correspondiente al perodo fiscal 1997 y otra por presunta comisin del delito de evasin tributaria simple del perodo 2000. En ambos casos el agente fiscal inst la accin. Se investigaba infraccin a la Ley de Impuesto a las Ganancias del ejercicio ao 2000 por haber detectado la AFIP ingresos declarados como exentos en la autoliquidacin correspondiente, por un elevado monto. Ante el requerimiento de aportar documentacin que avale lo informado en la declaracin jurada se inform que hubo un error de exposicin en cuanto al tratamiento del dinero percibido de la firma del exterior M.S. Corp., toda vez que dicho importe debi haber sido consignado en concepto de pasivos con una persona jurdica del exterior. Se rest relevancia tributaria al alegado error, ya que de todas formas se arrib a un resultado equivalente, no variando la base imponible. En tal sentido se present una declaracin jurada rectificativa. Se concluy que la suma en cuestin constitua renta gravada, dividendos distribuidos por una sociedad extranjera -art. 140 inc. a). de la Ley de Impuesto a las Ganancias- no volcada en la correspondiente declaracin jurada sealando que, en realidad, se intent disimular ingresos gravados mediante una exposicin falaz de datos en el formulario respectivo. Tras el descargo de la contribuyente, se procedi a determinar de oficio la materia imponible referida al impuesto a las ganancias -ejercicio ao 2000- imponiendo a N. M., M. A. M. la obligacin de ingresar la suma del impuesto omitido. Respecto del ejercicio bajo examen la denuncia del Organismo expresa que, mediante la exposicin de datos falsos en la declaracin jurada, la contribuyente disminuy la base imponible sobre la que se aplica la alcuota del impuesto, a partir del insostenible encuadre exentivo para las rentas emergentes de dividendos distribuidos por la sociedad ubicada en uno de los denominados parasos fiscales, omitiendo el pago del tributo y que luego la contribuyente procedi a rectificar su declaracin jurada original, sin variar la base imponible, pero imputando dichas sumas a supuestos pasivos tomados en
2

el exterior, cuya veracidad descarta, calificando el accionar como de evasin de impuestos mediante la utilizacin fraudulenta de beneficios fiscales. El fiscal en la vista del art. 180 CPPN requiri se instruya causa, toda vez que consider que la conducta desplegada por la contribuyente constituira una clara omisin de declarar ingresos gravados provenientes de empresas del exterior, procurando disimular dichos ingresos mediante el encuadre exento intentado. A la misma se le reprocha haber inobservado lo dispuesto en dicho articulado que establece: constituyen ganancias de fuente extranjera incluidas en el art. 45, las enunciadas en el mismo que generen fuentes ubicadas en el exterior, excluida la comprendida en el inc. I () y consecuencia de ello haber omitido ingresarla en concepto de impuesto a las ganancias correspondiente al ao 2000. El delito imputado se encuentra tipificado en el art. 1 de la ley 24.769, tipo penal que reprime al obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin u omisin, evadiere el pago de tributos al Fisco nacional, siempre que el monto supere el exigido por la norma aludida. Segn el magistrado, se encuentra acreditado en los autos que la presentacin de la declaracin jurada de dicho perodo, por impuesto a las ganancias, exterioriz la suma elevada como ingresos exentos y que segn la defensa, la seora N. M., M. A. M., habra percibido ese dinero. Que descarta las alegaciones sobre la ingerencia de la empresa M.S. Corp. pues se trata de una simulacin y que la fuente de la renta era argentina por provenir de la distribucin de dividendos de la sociedad annima investigada. Tambin, que la declaracin jurada que consigna como renta exenta los dividendos percibidos de M.S. Corp. han infringido lo dispuesto en el art. 140 inc. a). de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el decreto reglamentario 1037/00, dado que resulta engaosa ya que oculta al Organismo recaudador la verdadera fuente de la renta y la capacidad contributiva de la obligada. () Que la contribuyente omiti ingresar tempestivamente la suma reclamada en concepto de impuesto a las ganancias por el perodo fiscal 2000, ello adunado a la declaracin engaosa considerada precedentemente, configura la objetividad tpica reprimida por el art. 1 de la ley 24.769.

2. Participacin de los imputados

En este acpite considero ha de tenerse especialmente en cuenta, para las conclusiones oportunas, los argumentos del magistrado en el punto 28 de la resolucin en anlisis que dice: Que, de los dichos de la imputada y lo expresado por su hijo A. J. S., surge que la misma design a ste como su apoderado, otorgndole un poder amplio de administracin. La Sra. sostuvo que deleg en sus hijos el pago de los impuestos. Esto sumado a la conviccin formada a travs del conocimiento de visu de la indagada, persuade a este estrado que la misma en los hechos, no maneja su patrimonio, no toma decisiones con relacin al manejo de las empresas de las cuales es accionista ni, mucho menos, confecciona ella las declaraciones juradas de sus impuestos. Me impresion favorablemente. Es una mujer de agradable trato, sensible hacia lo humanstico, pero con escasa habilidad para los negocios, como ella misma lo reconoce. Corrobora lo antes mencionado A. J. S., ste se encargaba de las declaraciones juradas de impuestos y admiti en la causa: es muy posible que las firm yo () Las reviso con el contador () Mi madre no entiende esas cosas, reconociendo como propia la firma inserta en las mismas en carcter de apoderado de su madre. En el punto 30 expresa el magistrado, que el delito de evasin es un delito de infraccin de deber (en contraposicin a los delitos de dominio) en el que se requiere una especial calificacin en el autor: ser el obligado al pago del tributo al fisco (art. 1, ley 24.769). Es comn en doctrina caracterizar a los delitos que requieren un autor cualificado como delitos especiales y esta calificacin no excluye que en stos no tenga relevancia la participacin -strictu sensu- o la determinacin, extensiones tpicas previstas por el artculo 45 del Cdigo Penal. En el caso, quien rene la calificacin exigida tpicamente -el intraneus- es la contribuyente (N. M., M. A. M.,) aunque habra carecido del efectivo dominio del hecho ya que deleg el manejo de su patrimonio y de las obligaciones consecuentes en quien confiaba para ello, su hijo, el cual habra desplegado la maniobra engaosa. Estas consideraciones llevan al estrado a analizar con estricta profundidad la tipicidad subjetiva, ya que lo planteado hasta ahora genera, en principio, la apariencia de estar frente a un delito especial propio, sin accin tpica del autor, pero con accin tpica del partcipe.
4

La clasificacin de delitos de infraccin de deber que expusiera Claus Roxin se formul en contraposicin a los delitos de dominio, en referencia a los delitos en los que la materia de la lesin jurdica no gira en torno del deber genrico que surge de la norma sino que se relaciona con un deber extra penal que alcanza a quienes tienen una determinada posicin con relacin al bien jurdico penal. Y en esta clase de delitos el criterio determinante de la autora, segn el magistrado, no est dado por el dominio del hecho sino por la infraccin de deber. Es decir, el obligado es autor, independientemente que tenga o no el dominio del hecho, puede delegar el manejo de su patrimonio pero no su condicin de obligado, de la cual no puede desentenderse. Carece de relevancia si se acta o si se omite, aspecto que la misma ley prev, pertenece ms a lo que se denomina derecho penal simblico. Por ello estima que la nombrada sera autora del delito de evasin tributaria simple. Su manifestacin acerca de que haba delegado el pago de los impuestos en su hijo refleja que tena conocimiento del deber de pagar y que al no controlar que en quien deleg la tarea lo hiciera en su justa medida, independientemente del dominio del hecho, ha provocado una objetiva afectacin del deber extra penal, evidenciando su responsabilidad penal, al menos a ttulo de dolo eventual. Su actitud genera un deber de diligencia en el control sobre la diligencia del apoderado. Respecto de la conducta de A. J. S. (punto 35) el magistrado consider necesario explayarse sobre la posibilidad de participacin en los delitos cometidos por los obligados especiales, ms precisamente, sobre la posible participacin del extraneus en el delito de infraccin de deber. Teniendo en cuenta las caractersticas especiales que debe reunir el autor en el delito en estudio, podra deducirse que al partcipe no obligado no se le podra atribuir el comportamiento del autor por el principio de accesoriedad. Sin embargo, se ha sostenido que el partcipe en tal rol, como ha sealado Jakobs, esto es, sin dominio del hecho o sin ser obligado especial, nunca puede ser autor. () El comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito de infraccin de deber no es jurdicamente neutro sino que tambin a l se ha de imputar el suceso. En concordancia con la doctrina expuesta, el nombrado resulta ser imputado -prima facie- partcipe del hecho descripto en la resolucin. ste posea un poder amplio de administracin del patrimonio de la obligada, es quien firm la declaracin jurada a travs de la cual se declar como ganancia exenta o no gravada la suma reclamada por
5

el fisco y es quien firm la nota por medio de la cual solicit que los dividendos correspondientes a la Corp. le fueran pagados a N. M., M. A. M. Toda vez que el mismo contribuye, con conocimiento y voluntad a la produccin del hecho ilcito, es ms, lo determina, cualquiera sea la fundamentacin de la punibilidad del partcipe en los delitos especiales propios, la suya no es impune -prima facie- en los trminos del art. 45 del Cdigo Penal. Respecto a la situacin procesal de los contadores (punto 36), teniendo en cuenta que no han tenido un grado cabal de conocimiento ni que su actuar haya ocasionado un error relevante, no existen en autos elementos que ameriten su procesamiento. () Estima que para ambos contadores no existen pruebas que lo persuadan sobre una participacin punible en el hecho, adoptando una decisin desincriminante. Por ltimo en el punto 40 de la resolucin, en cumplimiento del art. 518 del CPPN, ordena el embargo de los imputados sobre un total compuesto de intereses de la deuda adicionando el importe de la deuda determinada por el Organismo y una suma de un monto similar para garantizar las costas del proceso y una eventual pena pecuniaria.

III. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIN

Ubicados ya en este escenario considero existen distintos problemas en la argumentacin del resolutorio que ameritan su individualizacin y anlisis. a). Respecto a la responsabilidad atribuida a la persona fsica en los autos, se debe considerar que la imputada no maneja el patrimonio de la empresa, lo hace su hijo por mandato legal (poder amplio de administracin), por ende, no tendra dominio del hecho. b). Tambin, que la nombrada es quien tiene la calidad que determina la ley (contribuyente especfica y obligada por el fisco) para ser imputada, mientras que todo el accionar, materia de la imputacin, lo habra realizado el hijo, con conocimiento y voluntad a la produccin del hecho ilcito, segn la resolucin. ste fue procesado como partcipe (art. 45 C.P.). c). Segn el resolutorio, la nombrada sera autora del delito de evasin tributaria simple, independientemente del dominio del hecho, por haber provocado una objetiva afectacin del deber extra penal, evidenciando su responsabilidad, al menos a

ttulo de dolo eventual, en virtud de su falta de diligencia en el control sobre la diligencia del apoderado. d). No se habra respetado la regla de la sana crtica racional en los argumentos del resolutorio a la vista de la contradiccin expuesta. A tenor del mismo, en el caso, quien resulta obligado no tiene el dominio del hecho, segn el magistrado (punto 28), tiene la conviccin que no maneja su patrimonio, no toma decisiones con relacin al manejo de la empresa, mucho menos confecciona las declaraciones juradas y tiene escasa habilidad para los negocios, sin perjuicio dicta su procesamiento en calidad de autora.

IV. PROBLEMAS QUE SURGEN DE LA MISMA

Ante el problema de dogmtica penal que se plantea y teniendo en cuenta que nuestro derecho penal no establece una clusula -expresa- de conversin ni de equivalencia de la omisin, el sorteado de lagunas se complica, ya que por aplicacin de los principios de legalidad y reserva, el requisito de lex stricta trae aparejada una de las consecuencias fundamentales que es la prohibicin de analoga (principio de taxatividad de los tipos penales). La mayor exigencia para una garanta de determinacin se obtiene con la formulacin correcta y acotada del tipo penal a modo de asegurar que los lmites de la punibilidad no se alteren en contra del imputado, s pueden serlo a favor del mismo (analoga in bonam partem). Aclarado ello estimo procedente adelantar algunas consideraciones sobre la resolucin en tratamiento. En principio, resulta propio reconocer que nos encontramos ante una ley penal en blanco (24.769), con una evidente carencia de sistematizacin a partir de los nuevos agregados que se le han efectuado y que conviven sin un criterio uniforme. Que adems expone disposiciones que se hallan vinculadas con la pena con un agravante genrico de los tipos penales y una original descripcin de la asociacin ilcita. Sin perjuicio de estos reparos hacia la ley, la resolucin, respecto de la forma en que atribuye la autora, debo decir que presenta algn serio dficit en la solucin del tipo objetivo de la imputacin. La presuncin de dolo y responsabilidad penal que atribuye por la constitucin e integracin al patrimonio de la obligada de una sociedad
7

en un paraso fiscal, si bien el magistrado tiene esa sospecha, no est debidamente acreditado en la causa que ello configure parte del injusto y tampoco fundamenta esta situacin. Ha descartado en los hechos el dolo directo y con adecuado razonamiento, en ste el elemento volitivo debe presentarse con mayor compromiso. El reproche a ttulo de dolo eventual, por el conocimiento que tena la encartada de que deba pagar los impuestos, no alcanza para determinar este tipo de dolo (lesiona el principio de culpabilidad). Bsicamente, si la as imputada no manejaba su patrimonio y tena escasa habilidad para los negocios, como dice el juez, indudablemente tampoco pudo manejar el curso lesivo del hecho. Tambin esta circunstancia est deficientemente argumentada en la resolucin. Ninguna de las formas de dolo puede presumirse, de modo tal, que slo su presencia efectiva permita habilitar el poder punitivo1.

V. PLANTEO DE DIFERENTES ALTERNATIVAS

La imputacin penal, formulada en marco de incumplimiento de un deber de actuar, es un sistema de punicin novedoso que ha trado renovadas discusiones de orden dogmtico y jurisprudencial. La incertidumbre frente a la postura de reinterpretar el sistema de imputacin de los acusados de un ilcito coloca en el centro de atencin la problemtica que se pretende dilucidar en este trabajo. Pese a encontrarse en juego la eficiencia y transparencia del sistema de enjuiciamiento en lo penal, el lmite entre la imputacin de accin y la de omisin en algunos delitos, aparece difusa por la falta de claridad en la determinacin de las conductas omisivas donde aparece con relevancia la posibilidad de evitacin del resultado daoso. La falta de tipificacin especial de los delitos impropios de omisin ha hecho necesario que stos deban estar integrados en tipos que sealan como verbo rector una accin, siempre que, respecto del omitente, pese una obligacin de garanta en relacin con el bien jurdico protegido por aquellos tipos, de all que aparezcan algunas observaciones respecto a la ley 24.769. En la misma no existe una clusula de equiparacin que permita responsabilizar a quien no evita el resultado y ello suscita controversias sobre su correspondencia con el principio de legalidad.
1

Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 497 y 502. 8

No obstante, desde un punto de vista poltico criminal, es posible observar que se pretende, desde el derecho sustantivo, regular deberes activos de comportamiento y normas exigentes de prohibicin con el fin de evitar conductas disvaliosas en este mbito. Puede observarse que la polmica surge cuando se trata de circunscribir conceptos de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber. Si la delimitacin de la autora respecto de la participacin, en los delitos comunes o de dominio, es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos de infraccin de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde el extraneus tiene el dominio del hecho, tal es el caso que analizamos. En el mismo, podramos encontrarnos ante un ejemplo de reparto de tareas en que la confianza se dirigi en modo correcto, (mediante un poder amplio de administracin) y que quin hizo uso de sta -potencial autor- incumpli los deberes que exiga el rol. Resulta frecuente que en la divisin del trabajo donde la posicin de garante es el comn denominador, la persona apoderada que ha sido escogida en virtud de sus cualidades cognitivas no se comporte acorde a las normas de cuidado que le exige dicha actividad. As el sujeto especial comete el delito mediante omisin impropia o valindose de un tercero. Para remediar la laguna de punibilidad, el legislador no se turb a la hora de formular una norma de extensin de la autora, me refiero al artculo 14 de la ley 24.769, por el cual, expresamente, se habilita una imposicin de pena a los responsables del ente ideal cuando el hecho haya sido ejecutado con la intervencin de ste. No olvidemos que el modelo constitucional establece lmites a la poltica criminal de acuerdo a los principios de legalidad y certidumbre. Es un ejercicio racional y limitado basado en la dignidad humana y en el respeto de los derechos fundamentales. La poltica criminal no debe ser expansiva y debe dejar espacio para la aplicacin de otro tipo de polticas, no debe hallarse aislada del resto de las polticas de estado y su lmite est en el respeto por las garantas. En este rumbo, si admitimos la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos para lograr otro modelo de responsabilidad objetiva, la tendencia ms clara sera la construccin de un sistema jurdico distinto y es entonces donde avanza la idea del

sistema penal de dos velocidades propuesto por Silva Snchez2. ste se conforma con: un ncleo bsico constituido por el clsico derecho penal, fundado en la pena privativa de libertad y en el respeto a todas las garantas penales y procesales, y un derecho sancionador auxiliar, aplicado por el Poder Judicial, pero, sin hacer uso de la pena de prisin, lo que permite cierta flexibilizacin de las garantas, del sistema de imputacin, as como la posibilidad de elaboracin de acuerdos de resolucin de conflictos. Por otra parte, tomar como punto de partida la proteccin del bien jurdico conduce sin duda a un exceso puesto que ello deja fuera de perspectiva el concepto de autor, por su condicin, la conducta omisiva no proporciona una explicacin que resulte comprensible sobre la lesin del bien o del riesgo que amenaza la norma que se protege. De esta forma, el Derecho Penal sera el ncleo bsico de ese sistema jurdico que tendra como eje: la pena privativa de libertad, el debido proceso legal clsico y respeto a todas las garantas penales y procesales, regido por principios fundamentales como: intervencin mnima (fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal); de legalidad; de materializacin del hecho (derecho penal del hecho); de ofensividad; de responsabilidad subjetiva; de culpabilidad; de proporcionalidad; de igualdad y de humanidad o dignidad. Todos esos principios cuentan con aprobacin, explcita o implcita en nuestro ordenamiento constitucional. Del mismo modo, casi todos integran el fundamento de la Poltica Criminal de un Estado de Derecho.

1. Dominio del hecho vs. Infraccin de deber Postura tradicional sobre delitos comunes y delitos especiales.

Los delitos comunes corresponden a la mayora de los tipos penales que fija el Cdigo Penal, siendo definidos como aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera. Alguna doctrina seala que responden a la frmula annima quien, el que u otra semejante en el encabezamiento de la mayora de las descripciones tpicas, para caracterizar al sujeto activo. Los delitos especiales por el contrario, han sido entendidos como aquellos en los cuales se presenta una restriccin del crculo de posibles autores, dada una serie de elementos exigidos por el tipo. Estos delitos a su vez se clasifican en delitos espe2

Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal: Aspectos de la poltica criminal en las 10

ciales propios e impropios. Los delitos especiales propios seran en los que la calidad del sujeto activo es determinante para la existencia del mismo y que ante la falta de esta calidad, el hecho sera atpico; no existiendo pues, correspondencia alguna con un delito comn, consistente en el mismo hecho pero cometido por una persona carente de la calidad exigida. En los delitos especiales impropios, en cambio, existe un comn denominador de ilicitud, un delito -tipo bsico- con respecto al cual la calidad personal de autor representa una mera calificacin del tipo; una particularidad extraa a ste, pero que lo califica otorgndole una categora legal especfica. La categora de delitos de infraccin de deber, como se sabe, es una formulacin creada por Roxin para buscar solucin a los problemas que se plantean desde el punto de la participacin criminal en los delitos especiales propios e impropios. Mediante esta nueva clasificacin, dicho autor expresa que en ciertos tipos penales no sera el dominio del hecho lo que fundamenta la autora sino la infraccin de un deber especial extrapenal3. Autor en esta clase de delitos slo sera quien infringe un determinado deber que le incumbe velar, independientemente de que el sujeto domine el hecho o no, de modo que sobre quien no recae dicho deber aun cuando domine el curso del suceso, slo responder como partcipe4. Tras esta breve compilacin sobre clasificacin de delitos comunes y especiales hemos de reconocer que en el fallo aparece necesario determinar la vinculacin del concepto de autora en la aportacin causal y en la realizacin del tipo de forma tal que se detecten las diferencias entre autor y partcipe del ilcito. Para ello la doctrina mayoritaria ha clasificado a los delitos en injustos de dominio y de infraccin de deber. En los primeros, es autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia, en los segundos, es autor no slo quien lesiona o pone en peligro el bien jurdico mediante una organizacin comisiva defectuosa, sino tambin, aquel sujeto que no impide que terceros lesionen los bienes jurdicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el autor lesiona o pone en peligro mbitos de libertad de terceros mediante la infraccin de un deber jurdico negasociedades postindustriales, Cuadernos Cvitas, Madrid, Espaa, 1999, p. 234. 3 Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 Edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 385- 434, 498, 742 y ss. 4 Roxin, infra ibid., p. 387. 11

tivo; en los segundos, el autor crea riesgos tpicos con la infraccin de un deber jurdico positivo. De este modo, resulta curioso observar que la necesidad inicial de diferenciar al autor del partcipe de un injusto penal ha quedado indeterminada al recurrir con gran frecuencia a criterios estrictamente causales para determinar la autora, y subjetivos, para delimitar la participacin respecto a aqulla. En el caso, el injusto se ampla atento al comportamiento del partcipe y ello determina su punibilidad no por sus actos ejecutivos, sino en virtud de la omisin desplegada. No es nueva la crtica de que el concepto extensivo de autor supone una vuelta indirecta a las teoras unitarias, y reproduce por tanto, los inconvenientes relativos a la subvaloracin de la estricta realizacin de la tipicidad penal a efectos de delimitar la misma. Sin perjuicio, insisto, el problema fundamental de este criterio es el concepto que se debe aplicar para diferenciar desde esta teora al autor respecto del partcipe. Tngase en cuenta que en sta se debe comprobar claramente el tipo de dolo que hayan aportado el autor y el partcipe para la produccin del resultado lesivo y de este modo distinguir, desde un punto de vista objetivo-causal, la correcta diferenciacin sobre la responsabilidad penal de cada uno en el injusto. Si la accin y la omisin que interesan para elaborar una teora del delito no son conceptos naturales, la significacin de ellas depende de la regulacin legal y de la estructura de cada tipo. La accin tiene como meta descartar la imputacin objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal y la valoracin jurdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente apreciables, sino tambin a la que se concret en forma de inactividad5. Nos encontramos ante delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisin por omisin y el intrprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que tiene por finalidad dar proteccin al mismo bien jurdico que resulta lesionado tambin por la omisin. Siguiendo este criterio podramos argumentar que en los delitos de comisin por omisin, quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley slo cuando debe responder jurdicamente para que el
Terragni Marcos, Omisin impropia y posicin de garante, opina que: () Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisin con el actuar positivo, tal como lo determina el pargrafo 13 del Cdigo penal alemn. www.terragnijurista.com.ar/libros/oi_pg.htm 12
5

resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. Si la concepcin de dominio del hecho, de manejo del curso lesivo, forma parte imprescindible en cualquier modelo de imputacin formal, es posible razonar que aparecen en mbito de los delitos omisivos algunas dificultades para distinguirlo ya que a quien se le imputa una omisin presenta una degradada, casi inexistente, conduccin de este curso. Segn Rusconi6: el autor omisivo slo domina su propia abdicacin a la posibilidad salvadora, no tiene dominio alguno sobre el aumento de riesgo, y muchas veces, tampoco expresa una relacin convincente respecto al nacimiento del riesgo que afecta al bien jurdico. La omisin nunca ofrece una capacidad explicativa admisible de la lesin del bien, o del riesgo al que est sometido aquello que la norma protege. Si debemos conceptuar el dolo de omisin al mencionar sus requisitos incluiremos: conocimiento de la situacin tpica generadora del deber de obrar, de las circunstancias que fundamentan esta posibilidad y que el agente haya sido, por lo menos, indiferente frente a la produccin del resultado o la lesin del bien jurdico. Desde esta perspectiva diremos que el dolo que se manifiesta en el tipo subjetivo del ilcito por omisin, al menos en el contexto cognitivo, aparece con cierta debilidad apreciable. Con frecuencia el omitente sabe poco o casi nada del aporte con que ha contribuido al resultado lesivo, slo el autor conoce su propia omisin -que lesiona o pone en riesgo el bien jurdico- por ello considero esta contribucin insuficiente para atribuirle el injusto. Segn Stratenwerth: Ya es dudosa la cuestin de si el dolo muestra la misma estructura en el delito de omisin que en el delito de comisin. Al principio la doctrina completamente dominante traslad sin ms, al delito de omisin, el dolo definido como saber y querer. Ello se vio facilitado por el hecho de que, en la omisin, con frecuencia el autor es totalmente consciente no slo de la situacin tpica, incluida su propia posibilidad de intervenir, sino que adems decide tambin conscientemente en contra de sta. Aqu concurre un proceso psquico que al menos es similar a la voluntad de realizacin del delito de comisin. Pero tambin cabe imaginar que un autor por omisin, que de antemano est de acuerdo con el resultado que est por producirse o que es completamente indife6

Rusconi Maximiliano, Problemas particulares de la imputacin penal en el mbito de los delitos omisi13

rente a su respecto, no necesite reprimir ningn impulso a intervenir, no tenga que tomar ninguna decisin, para poder quedarse inactivo (). En estos casos, falta toda decisin y, con ello, tambin toda voluntad de realizacin7. Por su parte Zaffaroni ha sostenido al respecto: Domina ampliamente en la doctrina la afirmacin de que los tipos impropios de omisin no estn todos escritos, sostenindose que el juez los debe completar, individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisin no escritos seran tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y observando que en los tipos escritos la posicin de garante est definido en la ley () se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los cdigos ms recientes a partir del art. 13 del cdigo alemn, que sirvi de modelo a los restantes ()8. Dentro de esta postura, la opinin de Mariano Silvestroni sobre el tema es terminante: En relacin a la omisin impropia se presenta la ms grave violacin de la garanta de la legalidad. Ello ocurre especialmente en cdigos como los de Argentina que no prevn una formula general que regule la omisin. El problema se presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a las omisiones, razn por la cual en relacin a ciertos delitos de resultado (en general respecto de los ms graves), se pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante construcciones tericas destinadas a explicar por qu el no evitar el resultado tpico, equivale a causarlo bajo determinadas circunstancias ()9. En el mbito de la omisin, no todos responden por las consecuencias lesivas, slo el obligado lo har debido a su posicin de garanta. La posicin de garante es un elemento en esta estructura de autora que define qu omitentes tienen un deber especial (obligado en la Ley Penal Tributaria) y cuya infraccin determina la significacin de la omisin dentro del marco de los delitos de comisin. Este tipo de delitos especiales slo admiten responsabilidad penal por parte de los omitentes que estn en posicin de garante. Esta posicin es distintiva y de estrecha
vos, www.pensamientopenal.com.ar/16102007/rusconi.pdf 7 Stratenwerth Gnter, Derecho Penal. El hecho punible, traduccin de Marcelo Sancinetti y Manuel Cancio Meli, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 482. 8 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 548. 9 Silvestroni Mariano, Teora Constitucional del Delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 233. 14

relacin con el bien jurdico lesionado. Ello se deduce de la propia ley penal, sta contiene casos en los que expresamente determina un valor equivalente de accin y omisin al alcanzar, indistintamente, tanto una como otra modalidad bajo una misma escala penal, por oposicin a otros tipos estructurados como puras omisiones o slo desde el punto de vista de un acto positivo. En nuestro cdigo sustantivo resultan equiparables: en el artculo 143, la omisin de hacer cesar o dar cuenta a la autoridad de la existencia de una detencin ilegal, con la accin positiva de retardar el hacerla cesar o la informacin; en el artculo 173, inc. 2, la apropiacin y la omisin de restituir; en el 181, inc. 1, el despojo puede producirse tanto por invasin del inmueble como por el de mantenerse en l teniendo que abandonarlo; en el artculo 275 es equivalente afirmar una falsedad con callar la verdad; en el artculo 277, ayudar a eludir las investigaciones, a omitir denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; en el artculo 248, dictar resoluciones contrarias a las leyes con no ejecutar la ley cuyo cumplimiento le incumba entre otros. Es errneo creer que en estos casos se trata de delitos de comisin por omisin pues no existen delitos tipificados de esta forma, como tampoco, estimo sera correcto incluir entre los delitos de comisin por omisin a los delitos culposos. Sin embargo, el mbito de dominio no resulta suficiente para determinar la correspondencia de omisin y accin positiva, ste permite una primera delimitacin para los casos de un peligro producido para el bien jurdico y no la habilitacin posterior del resultado, siendo preciso adems que la conducta precedente sea contraria al deber. Elementos de la tipicidad son: descripcin de la situacin tpica generadora del deber de actuar, produccin de una lesin o resultado y omisin de realizacin de la accin debida con la capacidad de hecho para realizarla. Estas premisas constituyen una simetra entre los delitos de comisin con los de omisin -de impedir el resultado daoso-, en definitiva, es la estrecha vinculacin del omitente con el bien jurdico protegido. Tal vez coincidamos que en realidad tampoco se ha avanzado lo suficiente a la hora de prevenir la ampliacin de la punibilidad a las omisiones en el marco del bien jurdico de mayor trascendencia en nuestro sistema penal. Siguiendo a Rusconi: () parece claro que ninguna norma del derecho sustantivo penal, puede permitir cierta
15

relativizacin de las exigencias de la garanta constitucional del principio de legalidad. En ese caso, tambin la norma de conversin es, en s misma, una lesin constitucional. La definicin propia, por ejemplo, del crculo posible de autores a travs de la posicin de garanta, no puede ser observada y menos regulada desde una atalaya tan lejana como la parte general, sino que requiere una contextualizacin de los deberes en el marco de los bienes protegidos y los riesgos controlados10. En atencin a lo expuesto, en los delitos especiales propios, en que el sujeto activo es titular de un deber especial, considero resultara razonable establecer algn tipo de atenuacin de la pena para el partcipe no cualificado en el caso que una legislacin tan particular y cuestionada -como la ley 24.769- no prevea una norma especial para distribuir la responsabilidad penal entre quienes poseen la calidad especial y quienes no la poseen, tal vez una solucin viable, para evitar desnaturalizar el principio de proporcionalidad, podra ser declarar la impunidad del partcipe no obligado. Muoz Conde11, sin cuestionar las objeciones que desde el punto de vista del principio de legalidad presenta la teora del delito de infraccin de deber, no aparece convencido que los delitos tributarios en general pertenezcan a dicha categora de delitos, ello por cuanto el deber de carcter extrapenal que pesa sobre el obligado tributario accesorio, no representa una vinculacin estrecha de ste con la Hacienda Pblica Nacional dado que dicho deber no lo vincula con ella de forma personalsima, diferente de la que posee el contribuyente. Conforme este pensamiento, no estaramos en presencia de un rol especial que imponga al obligado tributario accesorio (extraneus) el cumplimiento solidario del bien o con la institucin de recaudacin nacional. En el caso comentado, con los reparos argumentados, el magistrado entiende que debe responder como partcipe. De acuerdo a esta inferencia, los extraneus, aunque tengan el domino del hecho, slo son partcipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el rango de imputacin de quienes pueden ser autores slo a aquellos que infringen un deber positivizado12 (los sujetos intraneus -obligados en la ley penal tributaria-). Sin embargo, hay un sector minoritario que se inclina por afirmar que en los delitos de infraccin de deber la
10 11

Rusconi, ibid. cite nota 6, p. 9. Muoz Conde, Francisco, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 11. 12 Es necesario destacar que hay delitos de infraccin de deber que no estn positivados, por ejemplo, aquellos que emanan de la relacin material-normativa con el bien jurdico pero que no se encuentran recogidos en la ley, sin perjuicio, se encuentran de manera tcita en la parte especial del Cdigo Penal y estn consagrados de manera expresa en la parte general (delitos de omisin impropia). 16

autora tambin se fundamenta en el dominio del hecho13. Actualmente, el criterio del dominio del hecho ha encontrando importantes obstculos para su aplicacin en determinados mbitos penales, entre los que se destacan los delitos tributarios. Desde un principio la doctrina aplicaba, en stos otro concepto de autora, era estrictamente causal, hoy existe una coincidencia doctrinal en considerarlos excluidos del mbito compatible por el dominio del hecho. Por ello, ms discutido se presenta el caso en los delitos omisivos (concretamente de comisin por omisin) en los que el dominio del hecho se concibe, en su caso, como dominio potencial (en marco del finalismo de Welzel); pero tambin, en los delitos especiales propios (los de comisin por omisin lo son) en que la autora depende de determinada cualificacin personal, caso del obligado tributario. La teora de la unidad de imputacin, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no puede ser autor del delito especial- s puede ser partcipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autora y la participacin nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partcipe quien slo colabora, no hay ningn impedimento para que los extraneus respondan como partcipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realizacin14. Por su parte Prez Manzano argumenta que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus sean considerados partcipes del delito especial, la fundamenta. Teniendo en cuenta este concepto, tanto los extraneus como los intraneus, debern responder, o bien por el delito comn o bien por el delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el obligado, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Los argumentos de la resolucin parecen indicar que el criterio del magistrado al atribuir el hecho de esta manera adhiere a la postura, mayoritariamente apoyada en la doctrina ibrica. Segn la misma, ante delitos denominados especiales, slo pue13

Los fundamentos de la autora y la participacin en los delitos de infraccin de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a que la autora en los injustos de infraccin de deber se levanta en la infraccin de un deber jurdico de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial lesiona o pone en peligro las realidades normativas. 14 Acerca de la teora de la unidad de imputacin, Prez Manzano, Mercedes, Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 22 ss. 17

de ser sujeto activo el deudor tributario, quin no reuniendo tales requisitos -extraneusrealizara directamente el fraude o tomara parte directa en su ejecucin, ste no podr responder como autor ni coautor del delito fiscal, pero podr sin embargo ser partcipe e incurrir en la responsabilidad del inductor o cooperador. ltimamente el STS (ao 2006) admiti la punibilidad del extraneus a ttulo de partcipe aplicndose en tales casos una pena atenuada. La norma espaola prev que, quien obrase como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, responder el sujeto personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Como puede percibirse la legislacin de este pas ha encontrado la solucin que nuestra ley penal tributaria discute para este tipo de casos, particularmente, respecto de la autora del apoderado, quien efectivamente hubiera tenido el dominio del hecho lesivo. En el mismo, refiere la aplicacin del artculo 14 (ley 24.769) que alude el actuar en lugar del otro. Este artculo en mi opinin, despliega una desmedida expansin del Derecho Penal y est enfocado en una necesidad de eficiencia por cuestiones de Poltica Criminal y de por s, habilita un sistema selectivo de presuncin penal. Sin duda que en todo proceso se plantean cuestiones o aspectos de ndole fctica reveladoras de un conflicto penal y constituyen, por s, verdaderos motivos de poltica criminal. Tratndose de valores que hacen a la norma penal, aparece necesario fijar otras pautas de aplicacin desde la legislacin, y que tales fundamentos, no puedan considerarse argumentos o polticas de Estado. La incertidumbre, frente a la postura de reinterpretar el derecho de los acusados en este tipo de ilcito, coloca en el centro de atencin la problemtica que se pretende dilucidar. Ya se postularon algunas crticas, que aun pareciendo simples se tornan decisivas a la hora de cuestionar cmo se enrostr la atribucin penal. Entre ellas, procesa al hijo de la obligada como partcipe (art. 45 C.P.) y esto tambin debe ser parte de la discusin. Esta forma de punicin accesoria de la autora, debe aplicarse slo en el caso en que N. M., M. A. M., haya participado desde el inicio y en el curso lesivo del hecho. En el mismo sentido, Donna, al tratar el dolo del partcipe, indica que debe existir en ste la conciencia y la voluntad de cooperar en un hecho
18

delictivo de otro15. En el resolutorio se ha pretendido determinar una especie de omisin impropia, dirigida a equiparar el error sobre la inaccin del sujeto pasivo que colabor en el injusto con su no evitacin por falta de diligencia en el control sobre la diligencia del apoderado. No debe olvidarse, que la regla de correspondencia de esta figura determina claramente que no basta se haya omitido y que la imputada tuviere posicin de garante, se requiere adems que la omisin sea equivalente a la accin. A partir de este anlisis en el punto, parece haber sido encontrada una salida, a modo de evitar que queden impunes algunos delitos tributarios cuando no es posible probar fehacientemente quin realiz la conducta tpica, atribuyndole autora a quienes tenan el deber de control sobre la empresa o se beneficiaran con el resultado. Sin embargo, esta aparente solucin entraa serio riesgo de objetivizar la responsabilidad penal, procesando a una persona, slo por tener el control de la empresa o por participar de dicho control, presumiendo que conoci la maniobra delictuosa, o al menos, que debi conocerla e impedirla. Esta tendencia no es dominante en la jurisprudencia ya que es posible encontrar una cantidad de fallos en los que algunos jueces opinan que debe probarse la intervencin personal -tpica- en la maniobra delictuosa, tal como lo prescribe la norma16. Por ello resalto, que de la posicin de garante no deriva el deber de evitar el resultado ni debe ser fundamento para atribuir responsabilidad penal, as tambin, que en los delitos omisivos impropios resulta necesario determinar, con mayor precisin, los lmites (tericos-jurisprudenciales) de la posicin de garante y una clusula legal que permita una equiparacin de tratamiento y formal definicin de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la misma. Ms all que resulte discutible en la doctrina el delito de comisin por omisin - mbito de la tipicidad objetiva-, generalmente, ste aparece en la dogmtica de los delitos de omisin impropia, y en el caso nos lleva a la actual discusin, de creciente importancia, que han alcanzado los delitos de peligro en el ordenamiento jurdico-penal a
15 16

Donna, Edgardo, La autora y la participacin criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 99. Navarro, Carlos s/ Denuncia Ley 23.771, C.Fed. San Martn Sala I. 27/6/95; Formica, Guillermo y otros s/ Ley 23.771, Incidente de Apelacin de sobreseimiento definitivo. C.Nac. Pen. Ecn. Sala A, 18/11/96; Cuia, Rodolfo y otro s/ Ley 23.771. Incidente de apelacin de sobreseimiento definitivo por extincin de la accin penal, C.Nac. Pen. Ecn. Sala A, 29/4/98. 19

partir del adelanto sin lmite de la punicin. Ejemplo de estos delitos lo constituyen, entre otros, el abandono de un menor con puesta en peligro de su vida (art. 106 del CP), primer juicio de peligro concreto y caso de omisin impropia por la posicin -real- de garanta, el incendio o inundacin, un estrago mayor (art. 186 inc. 1) etc. En nuestro Cdigo Penal, estas formas de delito preterintencional son consideradas peligrosas slo por imperio legislativo, por el solo quebrantamiento de la norma y al margen del resultado. Cualquier analoga con el anlisis de la ley penal tributaria, no es pura coincidencia. Al parecer el legislador al redactar el artculo 1 de la ley en cuestin intent suplir la carencia de una regulacin especfica sobre la omisin, ya establecida en la parte general del Cdigo Penal, pero no tuvo en cuenta, que las reglas dogmticas de la misma ya establecen que no toda omisin de evitar un resultado, como el que se objeta, se corresponde con su causacin. Considero que ello es ms complejo y su explicacin demandara un mayor espacio que el presente, adems no se alnea con el foco de la cuestin. En el caso, el comportamiento de la imputada no es tpico ni antijurdico (la tipicidad -subjetiva- requiere el dolo), aunque reconozco que podramos encontrarnos ante un modelo distinto de responsabilidad objetiva. Si admitimos la infraccin limitndonos estrictamente a la descripcin del injusto, la ley no contempla el delito imprudente. Retornando a la representacin del dolo, para precisar de cual tipo se trata; en la resolucin, el juez debi sealar ms acabadamente qu conocimientos fueron indispensables para realizar la accin orientada a la lesin tpica. ste debe ser actual, contemporneo al principio de ejecucin y con conocimiento de la antijuridicidad. Cuando no tuviere demostrado ello, como se da en el caso de la imputada, no se tendr por acreditado el mismo. Los escasos elementos que requiere el artculo 306 CPPN no habilitan reprochar el conocimiento efectivo que requiere el tipo penal en razn de su presuntivo saber normativo, y ste es otro dficit en el decisorio. Reconozco que tambin podramos encontrarnos ante un error de tipo. Su efecto es que el agente no sepa que realiza la concreta accin tpica, (haba delegado el manejo de la empresa en su hijo) y segn el Magistrado, tiene la conviccin que no maneja su patrimonio, no toma decisiones (). Para ello tal vez resulte procedente discu20

tir la suposicin errnea positiva como elemento justificante, pero si consideramos que hubo error, ello no podr beneficiar al partcipe. Siguiendo el razonamiento en el supuesto que se viene analizando, cuando la persona fsica obligada acta en error de tipo, su representante podra ser considerado cmplice de comprobarse que ha prestado una ayuda al ejecutor material. Ello sera as puesto que el error del autor no elimina la tipicidad objetiva de la cual es susceptible el partcipe por su actuacin en el injusto. Si tena conocimiento de la antinormatividad y/o de la antijuridicidad de la accin -por no pagar los impuestos- esta comprensin erradica el error de prohibicin, salvo en el caso de error sobre una causa de exclusin de la responsabilidad (el sujeto cree que la observancia de la norma no le es exigible en virtud del poder extendido a su hijo, en quin confiaba para ello, teniendo en cuenta su escasa habilidad para los negocios, punto 28). En contrario, es perfectamente imaginable y punible el error de prohibicin vencible: desconocimiento negligente de determinados extremos que fundamentan la obligacin de pagar, despreocupacin por informarse adecuadamente, etc. Si bien la descripcin puede corresponder al comportamiento punible, la opinin dominante dice que si el error (de tipo) es invencible, excluir el dolo y dar lugar a la impunidad (resulta atpico). Para poder explicar con mayor correccin cuestiones de autora y participacin, Hans Welzel describi la teora del dominio del hecho, una teora que toma en cuenta tanto lo subjetivo -la voluntad del actuante- como lo objetivo -el aporte exterior al hecho-. Segn este autor, el dominio del hecho pas a ser un elemento general de la autora donde el autor se presenta como seor de un hecho y que quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente en el mismo, pero no es seor sobre el hecho. Desde que Roxin expusiera la novedosa categora de los delitos de infraccin de deber, la discusin en torno a este nuevo concepto oscil entre toma de posturas que la admiten y otras que oponen reparos, alentados en la posicin original de dominio del hecho. Teniendo en cuenta que quiz el dominio del hecho; como nico criterio, no estaba en condiciones de resolver toda la problemtica en torno de la autora y la existencia de regulaciones tpicas cuya autora no poda ser explicada adecuadamente
21

mediante esta categora; aflor la nocin que el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. A travs de esta hiptesis el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostente el dominio del hecho o no. En estos delitos, siguiendo a Roxin, el obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto, el deber que tiene lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero no fundament en qu consisten esos deberes extra penales conformados como realidades previas al tipo, dejando al legislador la tarea de su regulacin, ya sea en funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber. Tambin esta actividad legislativa permanece sin tratamiento y parece ceder en el orden de precedencia por un reconocimiento de inferioridad de valores frente a delitos de mayor trascendencia meditica que ocupan un lugar de preeminencia. En Jakobs, autor tambin citado en el auto, la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber se explica mediante el criterio del mbito de competencia del autor. Segn ste, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia personal fundamenta, precisamente, su responsabilidad jurdico-penal.

Opinin personal

Como podemos percibir esta teora aparece funcional para dictar la disposicin que se alude pues admite el reproche penal de evasin simple como delito de infraccin de deber. En la misma, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin lesiva para el bien jurdico sino en su actitud contraria al deber, manifestada por medio de su conducta. Los argumentos de imputacin vistos desde esta teora, encuentran contradiccin en el punto 28. Justamente en ste el juez emite opinin favorable (le cree) respecto de la imputada. Dice que no maneja su patrimonio y adelanta conceptos que precisan su ajeneidad en el ilcito. El apoderado, quien supuestamente habra manejado el curso lesivo, es su hijo. Existe una visible inversin de roles, el hijo no puede colaborar con quien no participa y la falta de diligencia enrostrada, estimo, queda reducida por falta de
22

responsabilidad objetiva (principio de confianza). Por su parte, la accesoriedad de la participacin es un concepto que no desempea ningn papel en los delitos de infraccin de deber, ella pertenece ms bien a los delitos de dominio. Sin perjuicio de las crticas efectuadas a la construccin del resolutorio, mi opinin final respecto al modo de ver el problema de la autora desde el mbito de los delitos de infraccin de deber, quizs provoque algunos reparos. Pero debemos convenir que nos hemos acostumbrado a resolver la problemtica de la autora enfocndola solamente desde el lugar de los delitos de dominio (concepto del dominio del hecho) y aparece lgico que ahora incomoden propuestas de solucin en esta nueva categora debido a la trascendencia de la tradicin doctrinaria. Ante las alternativas mencionadas, quien sabe si la construccin de los delitos de infraccin de deber permita obtener una solucin sistemtica ms satisfactoria, sobre todo, en mbitos en que el dominio del hecho no tiene ninguna influencia explicativa, o dicho de otro modo, en el mbito de los delitos cometidos por personas portadoras de deberes especiales como el que plantea la ley penal tributaria. Ser competencia del legislador regular una solucin de carcter general que contribuya al encuentro de estas dispares posturas, definiendo los casos hipotticos para la correcta aplicacin de la ley sustantiva, en un marco de respeto de las garantas y del principio de legalidad constitucional y que posibilite la ansiada ideologa de intervencin mnima en materia penal.

E-mail: mec@mariocorigliano.com.ar mario_cori@yahoo.com.ar

* La resolucin corresponde a la causa 164/06 caratulada Noble Mitre de Saguier, Matilde Ana Mara (y su hijo Alejandro Julio Saguier - Diario La Nacin) s/ evasin simple que tramita el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n 1, secretara 1 de la Capital Federal.
23

BIBLIOGRAFA
DONNA, EDGARDO, La Autora y la Participacin Criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. PREZ MANZANO, MERCEDES, Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal, Editorial Civitas, Madrid, 1995. ROXIN, CLAUS, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, 7 Edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000. RUSCONI, MAXIMILIANO, Problemas particulares de la imputacin penal en el mbito de los delitos omisivos, www.pensamientopenal.com.ar/16102007/rusconi.pdf SILVA SNCHEZ, JESS MARA, La expansin del Derecho penal: Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Cuadernos Cvitas, Madrid, Espaa, 1999. SILVESTRONI MARIANO, Teora constitucional del delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. STRATENWERTH, GNTER, Derecho Penal. El hecho punible, traduccin de Marcelo Sancinetti y Manuel Cancio Meli, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. TERRAGNI, MARCOS, Omisin impropia y posicin de garante, www.terragnijurista.com.ar/libros/. ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000.

24