Direito Civil

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.br PERSONALIDADE JURDICA: A noo de personalidade tem uma conotao psicolgica, mas para a teoria do direito civil, exige-se um conceito tcnico: personalidade aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes; ou seja, a qualidade para ser sujeito de direitos. o caso da pessoa fsica ou natural e da pessoa jurdica. Pessoa fsica ou natural: denominada ente de existncia visvel segundo Teixeira de Freitas. Em que momento a pessoa fsica adquire personalidade? A polmica profunda. Aparentemente, a resposta se encontra na primeira parte do art. 2 do CC: a partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorespiratrio) a personalidade jurdica adquirida. Obs.: o sistema brasileiro, a luz do princpio da dignidade da pessoa humana no exige, para efeito civil, na aferio do nascimento com vida a forma humana e o tempo de sobrevida. Conceito e teorias explicativas do nascituro: Conceito: nascituro o ente concebido, mas ainda no nascido. diferente de prole eventual pois nessa no houve concepo. O nascituro tem vida intrauterina. Teorias explicativas do nascituro: 1. Natalista: Eduardo Spnola, Slvio Rodrigues, Vicente Ro. A personalidade s seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro no seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direitos. (banca mais tradicional). 2. Concepcionista: Teixeixa de Freitas, Silmara Chinellato. Nascituro pessoa. Sob influncia do direito francs, os adeptos da linha concepcionista afirmam que o nascituro pessoa, ou seja, adquire personalidade desde a concepo, inclusive no que tange a certos direitos patrimoniais. Ainda os concepcionistas afirmam que, quanto ao direito a herana no h consolidao desse direito, exigindo-se o nascimento (se abortar no haver transmisso) 3. Teoria da personalidade formal ou condicional: sustenta que o nascituro gozaria formalmente de personalidade, no que tange a direitos personalssimos, mas direitos
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Direito Civil Pablo Stolze patrimoniais em geral s seriam consolidados sob a condio de nascer com vida (seria uma semi-pessoa). Ex. Washington de Barros. *Qual teoria adotada pelo CC? Independentemente da teoria adotada, o nascituro goza de tutela jurdica em diversos pontos do sistema (ver quadro esquemtico no material de apoio). Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Ed. Rio, 1975, p. 98, o legislador teria adotado a teoria natalista por ser mais prtica. Mas, em diversos pontos do sistema sentida a influncia concepcionista, na medida em que o nascituro tratado como se pessoa fosse. Assim, cada vez mais, a teoria concepcionista est se fazendo presente. Questes especiais envolvendo o nascituro: 1. A jurisprudncia do TJRS j havia apontado no sentido de reconhecer ao nascituro, como se pessoa fosse, o direito patrimonial aos alimentos (AI 7000.642.9096), tendncia esta consolidada pela Lei dos Alimentos gravdicos Lei 11.804/08. 2. O STJ j admitiu, em mais de uma oportunidade, a possibilidade de se reconhecer direito a indenizao em favor do nascituro que houver sofrido dano moral (Resp 931.556/RS; Resp 399.028/SP). Ex. Morte do pai em acidente no pde reconhecer o filho. Obs.: O natimorto tem proteo jurdica? Natimorto o nascido morto. Segundo o En. 1 da 1 Jornada de Direito Civil, o natimorto respeitada sua condio mereceria a tutela de alguns direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. ___________________________________________________________________________________ CAPACIDADE Desdobra-se em capacidade de direito e capacidade de fato (de exerccio). A soma de ambas a capacidade civil plena, que em geral se adquire aos 18 anos. 1. Capacidade de direito: a capacidade jurdica genrica que toda pessoa tem. Diz Orlando Gomes que a capacidade de direito se confunde com a personalidade, nos dias atuais. 2. Capacidade de fato: a capacidade de exercer, por si, os atos da vida civil. Nem todos tm e a que gera a incapacidade quando ausente. Obs.: qual a diferena entre capacidade e legitimidade? A legitimidade, segundo pensamento de Calmon de Passos, traduziria a pertinncia subjetiva para a prtica de determinado ato. Vale dizer, uma pessoa pode at ser capaz, mas estar impedida de praticar determinado ato, sob pena de invalidade. Falta-lhe, no caso, legitimidade. Ex. art. 1521, IV, CC; art. 496, 1647, CC. Incapacidade Absoluta: art. 3 - Representao:
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Os atos praticados por absolutamente incapazes so nulos de pleno direito, no decorrendo deles qualquer efeito jurdico. So absolutamente incapazes: a) Menores de 16 anos: entre 0 e 16 anos incompletos. So os menores impberes. b) Aqueles que no tiverem o necessrio discernimento para prtica de atos da vida civil, seja por enfermidade ou deficincia mental: no que se refere a essa disposio, vale lembrar, nos termos dos artigos 1177 e ss. do CPC, a incapacidade derivada de enfermidade ou deficincia mental deve ser aferida no bojo de procedimento de interdio. A partir da sentena, qualquer ato praticado pelo interditado nulo de pleno direito (se no estiver representado), ainda que praticado em momento de lucidez. Obs.: qual o tratamento jurdico dever ser dispensado s pessoas naturalmente incapazes ainda no interditadas e que praticam ato que lhes seja prejudicial? O CC omisso quanto a este problema. Segundo Orlando Gomes, amparado na doutrina italiana, o ato praticado por incapaz ainda no interditado poder ser invalidado se concorrerem trs requisitos: Incapacidade anterior; Prejuzo ao incapaz M-f da outra parte (esta m-f poder ser investigada segundo as circunstncias do caso). c) Aqueles que mesmo por causa transitria no puderem exprimir sua vontade: esta pessoa no doente mental e sim vtima de uma causa exgena. Ex. boa noite cinderela. incapacidade absoluta, ainda que seja transitria sua causa. Ex. coma. Obs.: o CC 16 dizia que o surdo-mudo que no tinha habilidade para manifestar sua vontade e o ausente eram absolutamente incapazes. Uma hermenutica bsica capacita a incluso daqueles acometidos da surdo-mudez que no tenha habilidade para se manifestar no inciso III do art. 3 do CC, j o ausente, conforme ser abordado tratado no Novo CC, segundo o art. 6, como morto por presuno. Incapacidade Relativa: art. 4 - Assistncia: a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos: menores pberes; b) brios habituais, viciados em txicos, ou aqueles que por deficincia mental tenham discernimento reduzido. Se total, qualquer desses casos gerar incapacidade absoluta. Ex. embriaguez patolgica. Vale observar que, com base na teoria da Actio libera in causa, de possvel aplicao tambm no direito civil (ver a obra Culpa e Risco de Alvino Lima) que no haver iseno de responsabilidade civil em favor da pessoa que voluntariamente se coloca em estado de incapacidade c) Excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
d) Prdigos: o prdigo, relativamente incapaz nos termos do art. 4, IV ter em seu favor, no bojo do procedimento de interdio, nomeao de curador para assisti-lo em atos de disposio ou repercusso patrimonial. (art. 1782, CC). Obs.: O professor Luiz Edson Fachin, em sua obra O Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo afrima que, em uma perspectiva constitucional, as normas civis devem sempre resguardar a cada pessoa, o mnimo de patrimnio, para que tenha vida digna. Para o prdigo se casar deve haver assistncia somente quanto ao regime de bens eleito. J quanto a opo pelo casamento o prdigo no precisa ser assistido. *Tratamento jurdico do ndio: no CC/02, nos termos do pargrafo nico do art. 4, a capacidade do ndio remetida ao tratamento da Lei especial (ver art. 8 da Lei 6.001/73). tutelado pela FUNAI, salvo se demonstrar conscincia e discernimento. Obs.: ver no material de apoio questo especial sobre o tema Restitucion in Integrum. Efeitos da reduo da maioridade civil nos mbitos do direito previdencirio e famlia: No campo previdencirio, o prprio governo federal havia publicado nota no SAJ n 42/03 JMF no sentido de no permitir cancelamento de pagamento de benefcio previdencirio sob o argumento de reduo da maioridade no CC, uma vez que deveria ser respeitado o limite etrio da Lei Previdenciria Especial (ver En. 03 da 1 Jornada de Direito Civil). No que tange ao direito de famlia, o STJ j pacificou entendimento (HC 55606/SP) no sentido de que ao atingir a maioridade civil, o credor no poder ter cancelada automaticamente a penso alimentcia (paga, em geral at a concluso dos estudos), garantindo-se sempre o contraditrio para que possa demonstrar a necessidade dos alimentos Sm. 358, STJ. Emancipao: Aos 18 anos completos atingida a maioridade civil Le a capacidade civil plena. Segundo Washington de Barros Monteiro, a maioridade atingida no primeiro instante do dia em que se completa os 18 anos. Mas, mesmo antes dos 18 anos, a capacidade civil poder ser antecipada, nos termos do pargrafo nico do art. 5, mediante emancipao. Cite-se: Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
Direito Civil Pablo Stolze V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Espcies de emancipao Cdigo Civil: a) Voluntria art. 5, p. n. I, 1 parte: aquela concedida por ato dos pais, ou por um deles, na falta do outro, mediante instrumento pblico, em carter irrevogvel, independentemente de homologao judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Tendo ambos os pais, o ato emancipatrio conjunto. E na falta de um, cabe ao outro deliberar acerca da emancipao. A doutrina brasileira (Silvio Venoza) assim como a jurisprudncia (RTJ 62/108; RT 494/92) j apontaram no sentido de que para evitar situaes de injustia, a emancipao voluntria no exclui a responsabilidade dos pais por ilcito cometido por menor emancipado at que complete 18 anos. b) Judicial art. 5, p. n. I, 2 parte: aquela concedida pelo juiz ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos. Refere-se ao menor sob tutela e efetivada por meio de procedimento de jurisdio voluntria. A tutela d-se na ausncia dos pais (falecidos) ou quando forem destitudos do Poder familiar. c) Legal art. 5, p. n. II a V: No que tange a emancipao legal, existe mais de uma hiptese, seno vejamos: *Casamento: a regra quanto a idade nbil para homens e mulheres no CC de 16 anos, exigindo-se at os 18 anos, autorizao dos pais ou do juiz (suprimento de consentimento). Abaixo dos 16 anos, conforme veremos na aula de famlia, o art. 1520 do CC admite excepcionalmente o matrimnio em caso de gravidez ou para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. A questo polmica, no entanto, tambm nesses casos, na letra fria da lei, a emancipao ocorreria. Mesmo que haja separao ou divrcio, uma vez que seus efeitos so para o futuro, a emancipao persiste. Obs.: no caso de invalidade do casamento, a emancipao persiste? A questo controvertida. Partindo da linha de pensamento de autores que projetam os efeitos da sentena de invalidade para o futuro, a emancipao no seria atingida (ver Orlando Gomes). No entanto, seguindo a linha de pensamento segundo a qual os efeitos da sentena de invalidade so retroativos inclusive para cancelar o registro de casamento, restituindo-se as partes ao estado anterior, a emancipao perder efeitos, ressalvada a hiptese de casamento putativo (Zeno Veloso, Flvio Tartuce). *Exerccio de emprego pblico efetivo: deveria se falar em funo pblica cargo e emprego. muito raro de acontecer pois os editais, em geral, exigem 18 anos completos. Pode acontecer nos caos de carreiras militares que se iniciam aos 17 anos.
*Colao de Grau em Curso de Ensino Superior: bastante raro, mas pode ocorrer em casos excepcionais. *Estabelecimento civil, comercial ou relao de emprego, desde que o menor, com 16 anos completos, em funo deles, tenha economia prpria: Estabelecimento Civil ou Estabelecimento comercial ou 16 anos completos = Economia prpria Relao de emprego Ex. se o menor com 16 anos tem uma barraca na feira. O CC no fala da exigncia de sentena judicial declarando a emancipao. Fala-se em emancipao dada pela lei. E mesmo que venha a perder o emprego no retornar a situao de incapacidade. Obs.: O que se entende por economia prpria? Partindo-se da ideia de que o nosso sistema civil aberto, ou seja, permeado por conceitos indeterminados e clusulas gerais, a fim de permitir, a luz do princpio da operabilidade, a melhor aplicao da norma ao caso concreto, temos que economia prpria traduz um conceito vago, a ser fixado em cada atividade hermenutica (depende da anlise do caso concreto). Isso traduz o princpio da operabilidade. ** Princpios do CC: a) operabilidade b) socialidade (funo social) c) Eticidade. Obs.: 1. A emancipao civil no importa emancipao penal. O emancipado comete ato infracional na forma do ECA. Luiz Flavio Gomes entende que o menor pode sofrer priso civil em sendo antecipado. Ex. alimentos. 2. Menor emancipado deve respeitar norma administrativa especfica: o art. 140, I do CTB estabelece que a imputabilidade penal condio para ser condutor de veculo. Extino da Pessoa Natural: A morte marca o fim da pessoa natural, nos termos do art. 6 do CC: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. A noo comum de morte, segundo a professora Maria Helena Diniz a parada cardaca prolongada e a ausncia de respirao. Todavia, para efeito de transplante o critrio mais seguro a morte enceflica por ser irreversvel (art. 4, REs. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina). O bito deve ser declarado por mdico ou, caso no haja, duas testemunhas que possam fazlo. Art. 77 da Lei de Registros Pblicos. O registro feito no livro de bito. Morte Presumida Hipteses:
Direito Civil Pablo Stolze O CC Brasileiro, na 2parte do art. 6 e no art. 7 estabelece duas situaes de morte presumida: a primeira decorrente da ausncia e a segunda sem que haja o procedimento da ausncia. A ausncia (ver apostila) traduz a situao da pessoa que desaparece de seu domiclio sem deixar notcias ou representante que administre seu patrimnio. O CC, a partir do art. 22, estabelece um procedimento de transmissibilidade dos bens: aberta a sucesso definitiva, o ausente reconhecido presumidamente morto. A sentena de ausncia abertura da sucesso definitiva no registrada em livro de bito, mas sim em livro especial no registro civil de Pessoas Naturais. Haver morte presumida tambm, sem declarao de ausncia, nas hipteses do art. 7 do CC, mediante procedimento de justificao. Nesses casos, h fundado indcio de que houve a morte, mas no h cadver. A sentena proferida, que indicar data provvel da morte (procedimento de justificao) ser registrada no livro de bito normal. Ex. situaes de guerra. *Hipteses: Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; Se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro no for encontrado at dois anos aps a guerra Caso retorne, o presumidamente morto deve entrar com ao para reconhecer estar vivo, cancelando-se o registro. Comorincia: A comorincia traduz a situao jurdica de morte simultnea. Vale dizer, nos termos do art. 8 do CC, se duas ou mais pessoas falecerem na mesma ocasio sem que possa precisar se qualquer delas precedeu a outra, considerar-se-o simultaneamente mortas. Tal princpio s ser aplicado se no houver a ordem cronolgica das mortes e as pessoas que faleceram forem herdeiras entre si. Caso seja reconhecida a simultaneidade das mortes, abrem-se cadeias sucessrias distintas, de maneira que um comoriente no herda do outro. A metade de casa um transmitida para seus herdeiros. Obs.: no se pode confundir comorincia (morte simultnea) com premorincia, pois, esta ltima significa a morte precedente de uma das partes. Premorincia = pr-morte. PESSOA JURDICA Partindo-se do fato associativo, noo oriunda da sociologia, podemos em um primeiro momento, definir pessoa jurdica como um grupo humano, criado na forma da lei, com personalidade jurdica prpria, para a realizao de determinados fins. grupo humano personificado pelo direito em sua essncia. Teorias explicativas da pessoa jurdica:
Direito Civil Pablo Stolze 1. Negativista: negava o reconhecimento da pessoa jurdica como sujeito autnomo. Ex. Planiol, Brinz. Alguns diziam ser patrimnio coletivo, ser condomnio ou ainda um grupo de pessoas fsicas reunidas. 2. Afirmativista: aceitava e reconhecia a autonomia da pessoa jurdica como sujeito de direitos. Foi a teoria que prevaleceu, apresentando trs distintas vertentes: 2.1. Fico: Saviny. Entendia a pessoa jurdica como ente abstrato. A teoria da fico reconhecia a pessoa jurdica como um ente abstrato, fruto da tcnica jurdica pura. Ele entendia a pessoa jurdica como fico, que no podia se relacionar socialmente. Mas a pessoa jurdica integra relaes sociais negcios jurdicos, tem realidade prpria e existncia social. 2.2. Realidade objetiva: oganicista ou sociolgica Clvis Bevilaqua. Considerava a Pessoa Jurdica como organismo vivo fruto da sociologia pura. A teoria da realidade objetiva, baseada no organicismo sociolgico, entendia que a pessoa jurdica no seria mera criao do Direito, mas sim organismo vio com existncia social. Ela integra relaes sociais, realiza negcios. Essa corrente oposta a de Savigny. 2.3. Realidade tcnica: Hugo Ferrara criada pelo direito, mas tem atuao social. J a teoria da realidade tcnica, que no entender do professor foi adotada pelo art. 45 do CC a mais equilibrada uma vez que reconhece que a pessoa jurdica seja personificada pela tcnica do direito, mas no nega sua atuao social. Obs.: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral? firme na jurisprudncia brasileira (Sm. 227, STJ; Ag Rg Resp 865.658/ RJ) o entendimento segundo o qual pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Alis, se dano moral leso a direito da personalidade, o prprio artigo 52 do CC admite que a pessoa jurdica possa titularizar tais direitos. Todavia, h quem sustente o contrrio, criticando o reconhecimento desse tipo de dano, pela ausncia da dimenso psicolgica da pessoa jurdica (Wilson Melo da Silva, En. 286 da 4 Jornada de Direito Civil). Surgimento da Pessoa Jurdica: A pessoa jurdica constituda a partir de sua inscrio no registro competente, enquanto o registro da pessoa natural declaratrio. Nos termos do art. 45 do CC, observamos que a pessoa jurdica s se constitui a partir do registro de seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) no registro pblico competente. A pessoa jurdica s passa a ter existncia legal com o registro no rgo competente de seu ato constitutivo. Em geral, o registro pblico competente para o qual levado o ato constitutivo para criar a pessoa jurdica ou a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
Direito Civil Pablo Stolze Obs.: Algumas pessoas jurdicas, em face de sua importncia, precisam, alm do registro, de autorizao especial advinda do Estado. Ex. bancos autorizao do Banco Central. Tal autorizao / aprovao exigida sob pena de inexistncia (Caio Mario). Trata-se de uma exceo. No havendo o devido registro do ato constitutivo no registro pblico competente, existir uma mera sociedade irregular ou de fato, despersonificada, nos termos do art. 986 do CC e com possvel responsabilidade pessoal de seus membros. ** O que se entende por entes despersonificados ou de personificao anmala? Existem entidades que, posto tecnicamente no devam ser consideradas pessoas jurdicas, tm capacidade processual, a teor do art. 12 do CPC, a exemplo da massa falida, do esplio e at mesmo do condomnio, observando-se quanto a este ltimo que, possui CNPJ por fico tributria. Principais Espcies de Pessoa jurdica no Direito Privado: O Cdigo Civil, na redao original do art. 44 estabelecia trs espcies bsicas de pessoas jurdicas de direito privado: associaes, sociedades fundaes. Na redao atual, acrescentaram-se dois incisos para incluir: organizaes religiosas; so essencialmente associaes. partidos polticos A disciplina autnoma das organizaes religiosas e partidos polticos, no art. 44, a despeito de serem associaes, explica-se pela necessidade de blind-las da norma impositiva de adaptao ao CC prevista no art. 2.031 (ver no material de apoio 02, o item 09, referente ao art. 2031, CC). Para aqueles que no se adaptaram, a doutrina visualiza sanes: a) impossibilidade de obteno do crdito bancrio; b) impossibilidade de participao em licitao; c) dado o funcionamento irregular, a possvel responsabilidade pessoal dos scios ou administradores. Fundaes: Conceito: A fundao no resulta da unio de indivduos, mas sim, a afetao de um patrimnio, que se personifica, mediante a manifestao de vontade do instituidor para a realizao de fins ideais, nos termos do art. 62 do Cdigo Civil. A fundao no pode ter fins lucrativos e s pode ser criada por escritura pblica ou testamento. Requisitos para constituio de uma fundao:
afetao ou destacamento de bens livres do instituidor; instituio por escritura pblica ou testamento; elaborao do estatuto a luz do art. 65 do CC, o estatuto da fundao poder ser elaborado pelo prprio instituidor, fiduciariamente (em confiana) por terceiro ou subsidiariamente pelo MP (se no for feito no prazo colocado pelo instituidor ou no havendo prazo, se no efetivado no prazo de 180 dias); aprovao do Estatuto: regra geral, quem o aprova o MP: em norma esquisita art. 1202 do CPC est estabelecido que, se o MP elabora o estatuto, o juiz dever aprov-lo. Registro pblico da fundao no Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
O papel do MP: Vale salientar a precpua funo fiscalizatria do MP, nos termos do art. 66 do CC. Velar pelas fundaes, o Ministrio Pblico do Estado onde se situarem. Se estender-se por mais de um estado, cabe ao MP de cada estado correspondente. Distrito Federal o art. 66, 2 fala que cabe ao MPFederal. Territrios Mas referido pargrafo 2 foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI-2794-8, devendo ser lido no sentido de reconhecer ao MP do DF e no ao MPF (Procuradoria da Repblica) a atribuio precpua de fiscalizar a fundao situada no DF. Havendo razo e justificativa, a exemplo da percepo de verba federal, o MPF tambm poder ter atribuio fiscalizatria. Alterao do Estatuto: O Estatuto da Fundao pode ser alterado nos termos dos artigos 67 e 68 do CC, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) Qurum de 2/3; b) No contrariar ou desvirtuar a finalidade da fundao; c) Aprovao pelo MP (pode ser suprida pelo Juiz). Obs.: quando no houver unanimidade, os administradores a submetero ao MP e solicitaro cincia da minoria vencida para impugnar em 10 dias. Fundao que acaba: O patrimnio ser incorporado em outra fundao de fim igual ou semelhante, salvo disposio em contrrio. Sociedades: Conceito:
As sociedades, pessoas jurdicas de direito privado, dotadas de personalidade jurdica prpria e institudas por meio de contrato social visam finalidade econmica art. 981, CC. Tal entidade visa lucro, essencialmente. necessrio observar que no que tange a sociedade entre cnjuges, o art. 977 do CC a probe se forem casados em comunho universal ou separao obrigatria de bens. Sociedades anteriores ao novo Cdigo Civil, em respeito ao princpio do ato jurdico perfeito, consoante firmado pelo prprio DNRC Departamento Nacional de Registro do Comrcio parecer 124/2003, no so atingidas pelo Novo CC. CC/16 sociedade a) Civil: perseguia lucro mas no praticava atos de comrcio. b) Mercantil: realizava atos de comrcio e perseguia lucro. CC/2002 Sociedade (art. 982) = Novo sistema tipolgico: a) Simples: em geral, corresponde a antiga sociedade civil. Exerce atividade tcnica, cientfica. b) Empresria: o conceito de empresa mais amplo que o de comrcio. Atividade empresria + registro. Nos termos do art. 982, para ser empresria, uma sociedade deve conjugar um requisito material (exerccio da atividade tpica de empresrio, a luz do art. 966) e um requisito formal (necessrio registro na Junta Comercial). Faltando qualquer desses requisitos, por excluso, a sociedade simples. As sociedades empresrias, filhas diletas do capitalismo so marcadas pela impessoalidade, uma vez que os seus scios atuam simplesmente como articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, matria prima e tecnologia), a exemplo de uma revenda de automveis. Ademais, tm registro obrigatrio na Junta Comercial, diferentemente das sociedades simples, que so marcadas pela pessoalidade, uma vez que os seus scios realizam ou supervisionam pessoal e diretamente, a atividade desenvolvida, a exemplo de uma sociedade de mdicos ou advogados. Por isso, em geral, so prestadoras de servios tcnicos, artsticos ou cientficos e seu registro feito no CRPJ. Obs.: Por fora de lei (p. n. do art. 982) a sociedade annima sempre considerada empresria e a cooperativa sempre considerada sociedade simples (ver AgRg no Resp 808.241/SP , STJ). Associaes: Conceito: As associaes so formadas pela unio de indivduos com propsito de realizarem fins no econmicos (art. 53, CC). No h finalidade de partilha de lucro. Ex. associao de bairro, clubes, sindicatos.
Direito Civil Pablo Stolze Ato normativo: Estatuto e no contrato social. O estatuto ser registrado no CRPJ Cartrio de Registro de pessoas Jurdicas. Os requisitos do estatuto esto no art. 54 do CC. Obs.: Em uma associao, um clube, por exemplo, pode haver categorias diferentes de associados, mas os associados de uma mesma categoria no podem ser discriminados entre si. ** Em regra, a luz do art. 61 do CC, dissolvida a associao, o seu patrimnio ser atribudo a entidades de fins no econmicos designadas no estatuto, ou, omisso esse instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. Assemblia geral: rgo mais importante da Associao. Art. 59, CC. Tem atribuies de destituir administradores e modificar o estatuto. Excluso de associados: Art. 57 do CC. Se houver justa causa pode ser o associado excludo, garantindo-se ampla defesa e recurso. Justa causa conceito aberto. Tal artigo no se aplica ao condomnio vez que este no associao. Extino da Pessoa Jurdica: Fundamentalmente existem trs formas de extino da pessoa jurdica: a) Convencional: os prprios scios ou administradores deliberam a extino da pessoa jurdica. mais comum para as sociedades (Distrato). b) Administrativa: resulta da cassao da autorizao especfica de constituio e funcionamento da pessoa jurdica. c) Judicial: aquela que se opera por meio de sentena, a exemplo do que se d no procedimento de falncia. Obs.: Entidades no sujeitas a falncia podem ter a sua dissoluo judicial regulada pelo art. 1.218, VII, CPC que remete ao rito do CPC de 1939. Recentemente, julgando o Resp 976.522, o STJ tambm aplicou o CPC/39 para decidir sobre diviso de bens com mltiplas penhoras. Desconsiderao da Personalidade jurdica: Disregard doctrine Rolf Serick. No Brasil, quem sustentou a teoria inicialmente foi Rubens Requio. Conceito:
A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade de uma pessoa jurdica para permitir que seus credores possam satisfazer seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometera o ato abusivo. Desconsiderao X Despersonificao: Na despersonificao, no se pretende o simples afastamento temporrio de personalidade, mas sim, a extino da prpria pessoa jurdica e o cancelamento de seu registro, como se deu em face de algumas torcidas organizadas no pas. No se deve confundir a desconsiderao da personalidade jurdica, que tem requisitos prprios com a responsabilidade tributria subsidiria de scio / administrador. No se pode confundir tambm, a desconsiderao com a Teoria Ultra vires societatis. Por meio dessa teoria, de origem anglo-saxnica e regulada no art. 1095 do CC, considera-se nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes conferidos pelo contrato social. A sociedade, portanto, no responde pelo ato praticado. Requisitos da desconsiderao: O CC/16 no trouxe norma especfica acerca da matria. No mbito das relaes privadas, ressalvado o direito do trabalho, a primeira lei a tratar da desconsiderao foi o CDC, no art. 28. No CC/2002, a matria tratada em seu art. 50. Segundo o professor Edmar Andrade, a desconsiderao matria sob reserva de jurisdio, ou seja, deve ser decretada pelo juiz, garantindo o contraditrio. Excepcionalmente, todavia, a prpria doutrina (Gustavo Tepedino) e a jurisprudncia (RMS 15.166/BA) tm admitido a desconsiderao administrativa em caso de greve e de fraude. A luz do art. 50 do CC, a desconsiderao da personalidade jurdica pressupe: Descumprimento de obrigao (insolvente); Abuso em razo do desvio de finalidade Abuso em razo da confuso patrimonial Inspirando-se na doutrina do prof. Fbio Konder Comparato ( O Poder de Controle da S.A., Ed. Forense) o sistema jurdico brasileiro no exige, para efeito de desconsiderao, que o credor demonstre a inteno ou o dolo especfico do scio no cometimento do ato ilcito. Ex. lavagem de dinheiro. Obs.: Como vimos acima, o abuso pode se caracterizar por um desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Tambm pode caracterizar abuso por confuso de patrimnio apto a permitir a desconsiderao, a situao em que uma controladora atua fraudulentamente por meio
Direito Civil Pablo Stolze de outra empresa do mesmo grupo. Nesse caso, opera-se uma desconsiderao indireta desconsidera-se a empresa controlada e atinge a controladora. Teorias Maior e Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica: Indaga-se qual a diferena entre teoria maior e teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Em mais de uma oportunidade o STJ tem afirmado que a regra geral no mbito da desconsiderao a teoria maior que, alm da insolvncia da pessoa jurdica, exige tambm a demonstrao do abuso do scio caracterizado pelo abuso (desvio de finalidade/confuso patrimonial). Art. 50, CC. Entretanto, em situaes jurdicas especiais, para facilitar a satisfao do direito, adota-se a teoria menor que se contenta simplesmente com o descumprimento da obrigao ou da insolvncia. o que se d no CDC. A respeito dessa diferena, ver jurisprudncia no material de apoio Resp. 279.273/ SP. Questes Especiais: 1. firma a jurisprudncia do STJ no sentido de que cabvel a desconsiderao em se de execuo, garantido o contraditrio Resp. 920.602/DF. 2. O melhor entendimento doutrinrio (En. 07 da 1 Jornada) no sentido de que a desconsiderao pressupe requerimento especfico em face do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou. Se no sabe quem cometeu o ato, cabe inverso do nus da prova. 3. O que desconsiderao inversa? Ag. 33453/01, TJSP. Nesse tipo de desconsiderao, enfrentada pioneiramente pelo prof. Fbio Comparato, atinge-se a prpria pessoa jurdica detentora de bens e valores para se alcanar a pessoa fsica que est por trs. Ocorre muito no direito de famlia. Obs.: O En. 283 da 4 Jornada admite esse tipo de desconsiderao. DOMICLIO Do latim, domus. Morada: simplesmente o lugar em que a pessoa fsica se estabelece temporariamente. provisria. No altera nem modifica o domiclio e a residncia. Residncia: pressupe estabilidade o lugar em que a pessoa fsica se estabelece habitualmente. estvel, habitual. sede estvel da pessoa.
Direito Civil Pablo Stolze Domiclio: o conceito mais abrangente, uma vez que traduz o lugar em que a pessoa fsica se estabelece com nimo definitivo (Animus manendi), convertendo-o em centro principal de sua vida jurdica. Conceito: O art. 70 do CC estabelece residncia com nimo definitivo. Caso a pessoa tenha mais de uma cidade / lugar como centro de sua vida jurdica, pode ter mais de um domiclio. Art. 71, CC. Na linha do CC de Portugal, o CC Brasileiro, em seu art. 72, consagra PARA DETERMINADOS EFEITOS UM DOMICLIO PROFISSIONAL. No se trata de domiclio geral, mas sim, especial profissional: quanto as relaes concernentes profisso. Se tem atividade em mais de um lugar cada um deles ser seu domiclio. No que se refere a mudana de domiclio, a matria tratada no art. 74 do CC. Obs.: O domiclio da pessoa jurdica regulado no art. 75 do CC. As questes jurdicas mais profundas devem ser vistas na grade de processo. *Domiclio Aparente ou ocasional: trata-se de uma fico jurdica baseada na teoria da aparncia. A luz do art. 73 do CC, para pessoas que no tm domiclio certo, como circenses, considera-se domiclio o local em que forem encontradas. Espcies de Domiclio: 1. Convencional ou voluntrio: o mais comum, fixado por simples ato de vontade, segundo a autonomia privada. A natureza jurdica do ato de fixao de domiclio de ato jurdico em sentido estrito ou no negocial. 2. Especial ou de eleio: regulado nos artigos 78 do CC. Trata-se de domiclio escolhido pelas prprias partes no contrato. Obs.: A luz do princpio da funo social, nos termos do art. 112, pargrafo nico do CPC, a nulidade de clusula de eleio de foro, especialmente em contratos de consumo pode ser declarada de ofcio pelo juiz, sem necessidade de exceo de incompetncia. 3. Legal: arts. 76 e 77 do CC. Incapaz de seu representante; Servidor pblico onde exerce funo permanente; Militar do exrcito onde servir; Militar da aeronutica ou marinha sede de seu comando; Martimo (marinha mercante) onde o navio estiver matriculado; Preso onde cumprir pena (sentena)
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Direito Civil Pablo Stolze Obs.: Incapaz representante. A despeito dessa regra, a smula 383 do STJ estabelece que a competncia para processar e julgar aes conexas de interesse do menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda. *** Lembra a professora Maria Helena Diniz que o servidor pblico tem domiclio obrigatrio no lugar em que exerce sua funo permanente e no comissionada. Acrescenta ainda que a obteno de simples licena no altera o domiclio legal. A lei no exige ainda que j tenha passado pelo estgio probatrio. BENS JURDICOS: Conceito: Bem jurdico toda utilidade fsica ou ideal, objeto de um direito subjetivo. *Bem X coisa: A despeito da polmica, na linha do direito germnico, com influncia do direito brasileiro (Orlando Gomes), coisa conceito mais restrito pois se refere apenas a utilidades materiais ou corpreas. J o conceito de bens abrange coisas corpreas (bens materiais) e incorpreas (bens imateriais). Observe-se que h bens jurdicos que no so coisas: liberdade, honra, integridade moral, imagem, vida. *Patrimnio jurdico: a doutrina clssica afirmava ser o patrimnio a representao econmica da pessoa. Modernamente, preocupam-se mais os autores em fixar a sua natureza jurdica: universalidade de direitos e obrigaes. Obs.: Inspirando-se na doutrina dos direitos da personalidade, autores do quilate de Wilson Melo da Silva, Carlos Alberto Bittar, direta ou indiretamente, reconhecem ainda, que uma pessoa titulariza seu patrimnio moral (honra, imagem, vida privada, etc). *Patrimnio de afetao: consagrado na lei 10.931/04, o patrimnio de afetao visa a imprimir maior segurana jurdica nas relaes do mercado imobilirio ao vincular bens aos custos do empreendimento. Assim, destaca-se um patrimnio especfico independente da incorporadora para a garantia da obra. H patrimnio afetado para a garantia da construo. Classificao dos bens jurdicos: Comprometo-me a fazer a leitura do tpico reviso de conceitos bsicos no material de apoio. Em sala de aula, o professor destacou como mais importantes os seguintes aspectos acerca da classificao dos bens jurdicos: *Imveis por fora de lei: esta figura se encontra disciplinada no art. 80 do CC no qual o prprio legislador determina a natureza imobiliria. So eles:
Direito Civil Pablo Stolze Direitos reais sobre imveis e as aes que os assegurem; Direito a sucesso aberta (herana): ainda que sejam apenas mveis os bens a serem inventariados. A ideia do legislador para que a transmisso da herana seja cercada de solenidades. Obs.: Ao considerar de natureza imobiliria o direito a herana, o legislador cerca de formalismos a sua transparncia, a exemplo da exigncia de escritura pblica e, segundo alguns autores (Francisco Cahali) de outorga uxria / marital, observando-se que a ausncia de consentimento do cnjuge torna o ato anulvel. *O artigo 84 do CC cuida dos bens mveis empregados em construo: Enquanto no empregados: permanecem com a qualidade de mveis. Oriundos de demolio: readquirem a qualidade de mvel, salvo se separados apenas momentaneamente e estiverem aguardando para serem reinseridos. *Bens durveis e no durveis: o CDC adota em seu art. 66, uma classificao de bens, para efeito de se reclamar por vcio de qualidade, no consagrada no CC fazendo a distino entre bens durveis e no durveis. As reclamaes devem ser efetivadas dentro de 30 dias para bens no durveis e dentro de 90 dias para bens durveis. *Bens reciprocamente considerados: merece especial ateno o critrio classificatrio dos bens reciprocamente considerados que os divide em principal e acessrio. Principal: bem que existe por ele mesmo. Ex. rvore. Acessrio: bem que pressupe a existncia do principal. Ex. fruto. Observe-se que, de acordo com o princpio da Gravitao Jurdica, o bem acessrio segue o bem principal. So bens acessrios: a) Fruto: uma utilidade renovvel que a coisa principal produz periodicamente e cuja percepo no diminui a sua substncia (ver no material de apoio a classificao dos frutos). b) Produtos: os produtos, por sua v, so utilidades no renovveis cuja percepo esgota a coisa principal. utilidade que no se renova. Ex. pedras de uma pedreira, petrleo, carvo. c) Pertenas: as pertenas, que no so partes integrantes da coisa principal, justapem-se ou acoplam-se a ela para servi-la. Art. 93, CC. o tipo de bem que se acopla ao principal mas no integra sua estrutura. Ex. ar condicionado, cadeiras de uma sala de aula. O rdio do carro pode ser uma pertena se pode ser retirado; se no puder ser retirado parte integrante. As pertenas servem ao uso, ao servio e ao aformoseamento do bem. Obs.: O En. 11 da 1 Jornada de Direito Civil ao no reconhecer mais a categoria de bem imvel por acesso intelectual tem sido combatido pela doutrina. Autores como Flvio Tartuce negam tal
Direito Civil Pablo Stolze enunciado. Acesso d ideia de unio de uma coisa a outra com aumento de volume da coisa principal. O enunciado entende que o CC no reconhece mais a acesso intencional feita pelo proprietrio. Ex. colocao de uma escada de incndio. A escada pertena, mas no deixar de ser imobilizada por acesso intelectual do proprietrio, o que contraria o enunciado. o que entende a melhor doutrina. d) Benfeitorias: toda benfeitoria artificial, feita pelo homem. A benfeitoria (art. 96/97, CC) toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propsito de conservla (benfeitoria necessria), melhorar sua utilizao (benfeitoria til) ou proporcionar prazer (benfeitoria volupturia). Em geral, uma reforma feita na estrutura principal do bem. Ex. colocao de uma viga na casa benfeitoria necessria; alargamento de uma porta benfeitoria til; colocao de uma piscina em uma residncia benfeitoria volupturia. Obs.: Se houver construo com aumento de volume da coisa principal traduz acesso artificial e no benfeitoria. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Bem de famlia: Histrico: Lei Texana de 1839 Homestrad Act: nessa poca, havia uma crise tamanha nos Estados Unidos, com vrias empresas quebradas. Da que se decidiu tornar impenhorvel o bem de famlia com vistas a encorajar os empreendedores. Espcies: a) Voluntrio art. 1.711, CC; b) Legal Lei 8009/90. Bem de famlia voluntrio: Conceito: aquele constitudo por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no Cartrio de Imveis. A sua caracterstica principal a instituio por ato de vontade e registro. Uma pessoa insolvente pode ter impugnado o registro de seu bem de famlia, uma vez que poderia fraudar pessoas. Efeitos jurdicos quando houver o registro: 1. Impenhorabilidade relativa 2. Inalienabilidade relativa
Direito Civil Pablo Stolze Esses dois efeitos so relativos nos termos dos artigos 1715 e 1717 do CC. A impenhorabilidade no atinge dvidas oriundas de tributos relativos ao imvel (IPTU, p.ex.) e despesas de condomnio relativas ao prdio. A inalienabilidade reduzida: exige autorizao de interessados e oitiva do MP, havendo incapazes. Caractersticas: Alm do fato de ser fruto de ato de vontade, mediante registro em ato cartorrio, o bem de famlia tem outras duas caractersticas que merecem destaque: O valor do bem de famlia no pode ultrapassar o teto de 1/3 do patrimnio lquido dos instituidores; Podero tambm integrar a instituio do bem de famlia voluntrio, valores mobilirios e rendas (art. 1712, CC) rendas e mobilirios podem ser afetados conjuntamente ao bem de famlia. Obs.: Diferente a situao em que o casal compelido a alugar o seu imvel residencial para sobreviver com base na renda do aluguel. Nesse caso, o STJ tem decidido pela impenhorabilidade desse bem (AgRg Resp. 975.858/SP). O bem de famlia alugado, a famlia vai para casa de parentes e o aluguel fonte de subsistncia do casal. ** A administrao do bem de famlia voluntrio est regulada no art. 1720 do CC e a sua exteno no art. 1722. *** A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia. Bem de famlia legal: Consagrado pela Lei 8009/90 que, segundo o STJ pode ser aplicada at mesmo em face de penhoras anteriores a sua vigncia (Sm. 205) este tipo de bem de famlia traduz uma proteo automtica da lei (impenhorabilidade do imvel residencial), independentemente de escritura pblica ou registro cartorrio. A lei 8009/90 no estabeleceu limite de valor do patrimnio tido como bem de famlia. Obs.: Poder haver interesse na inscrio do bem de famlia voluntrio, por exemplo na hiptese do art. 5, p. n. da Lei 8009/90. A lei do bem de famlia, havendo mais de um imvel, ir proteger o de menor valor, salvo se o outro imvel houver sido registrado como bem de famlia voluntrio. Extenso da impenhorabilidade legal: a proteo legal do bem de famlia ampla e completa, abrangendo plantaes, benfeitorias, mveis e instrumentos profissionais, desde que quitados. O STJ, mitigando o alcance hermenutico do pargrafo nico do art. 1 tem admitido desmembramento do imvel para efeito de penhora (Resp 515.122/RS, Resp 510.643/DF). Ex. rea de lazer da residncia. A proteo no mais ampla e completa. *Bens mveis quitados: o art. 2 da lei lacnico no que tange a que tipos de bens mveis estariam protegidos pela impenhorabilidade legal. A lei fala que excluem-se da impenhorabilidade veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Direito Civil Pablo Stolze A jurisprudncia brasileira j decidiu reconhecendo a proteo para o televisor, ar condicionado e freezer e at mesmo do teclado musical (REsp 218.822/SP). No que tange ao locatrio, usufruturio, etc. a impenhorabilidade do bem de famlia se refere aos mveis que guarnecem a residncia. No que concerne a vaga de garagem, o STJ j firmou entendimento (Ag Rg no Ag 1.058.070) no sentido de que a impenhorabilidade s possvel se a vaga no tiver registro e matrcula prprios. Ex. vagas afastadas do prdio. Excees legais a proteo ao bem de famlia: Art. 3, Lei 8009/90 h quem diga que tais excees podem ser aplicadas ao bem de famlia voluntrio, mas a questo ainda no alcanou a jurisprudncia. Vejamos as excees, especificadamente: Crditos de trabalhadores da residncia e contribuies previdencirias respectivas (domsticos): o Min. Luiz Fux, julgando o Resp. 644.733/SC entendeu que trabalhadores meramente eventuais como diaristas, eletricistas e pintor no podem se valer da exceo em questo. Crdito decorrente do financiamento para aquisio ou construo do bem. Ex. Financiamento da Caixa Econmica Federal. Credor de penso alimentcia Cobrana de impostos, taxas ou contribuies devidas em funo do imvel. Ex. IPTU, ITR: observe-se que, a despeito de no ser tributo, o prprio STF (RE 439.003/SP) j firmou entendimento no sentido de que a cobrana de despesa condominial tambm excepciona a proteo do bem de famlia. Execuo da hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar: o STJ, em mais de uma oportunidade, a exemplo do que se l no Ag Rg no Resp 813.546/DF tem admitido que o devedor que haja indicado bem de famlia a penhora possa posteriormente voltar atrs. Bem adquirido por produto de crime ou para ressarcir a vtima ou para execuo de pena ou perdimento de bens. Cobrana de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: o plenrio do STF, julgando o RE 352.940-4/SP firmou o entendimento no sentido da constitucionalidade da penhora do imvel residencial do fiador da locao. Obs.: O STJ j sumulou o entendimento (Sm. 364) no sentido de que o devedor solteiro tambm goza da proteo do bem de famlia (direito a moradia). FATO JURDICO Conceito: Fato jurdico todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. Para que um fato seja jurdico segundo o professor Agustinho Alvim deve ter relevncia para o direito.
Fato Jurdico em sentido estrito
Ordinrio Extraordinrio
Fato Jurdico
Ato Fato Lcitas = ATO JURDICO
Ato Jurdico em sentido estrito Negcio Jurdico
Aes Humanas Ilcitas = ATO ILCITO
Fato jurdico em sentido Estrito: Seja ordinrio ou extraordinrio todo acontecimento natural deflagrador de efeitos jurdicos. acontecimento alheio a vontade do homem. Pode ser comum, corriqueiro, ordinrio. Ex. Chuva de vero que faz desabar uma casa; o nascimento de uma criana, decurso do tempo = so fatos jurdicos em sentido estrito so comuns e deflagram efeitos na rbita do direito. Pode ainda ser extraordinrio. Ex. furao no litoral de Salvador. Aes Humanas: Sejam lcitas ou ilcitas so espcies de fato jurdico. O que se entende por aes humanas ilcitas est na categoria dos atos ilcitos prevista no CC. J as aes humanas lcitas se enquadram na ideia de ato jurdico, mas h divergncia na doutrina. A despeito da polmica, posicionamo-nos no sentido de considerar o ato jurdico a ao humana lcita deflagradora de efeitos jurdicos na rbita do direito (Zeno Veloso). At porque o ato ilcito tratado como categoria separada na prpria parte geral do CC (Ttulo III). O ato jurdico em sentido amplo subdivide-se em duas espcies: a) Ato jurdico em sentido estrito b) Negcio jurdico. Aes Humanas Lcitas: 1. Ato jurdico em sentido estrito: *Conceito: ato jurdico em sentido estrito, tambm denominado de ato no negocial, traduz um simples comportamento humano, voluntrio e consciente, cujos efeitos jurdicos esto previamente determinados na lei. No existe aqui, liberdade de escolha dos efeitos jurdicos alcanados. Seus efeitos esto delineados na lei, no havendo liberdade de escolha quanto aos efeitos.
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Direito Civil Pablo Stolze como se o ato jurdico em sentido estrito apenas realizasse o pressuposto da norma. Ex. o destacamento do fruto de uma rvore em zona permitida gera efeito imediato de tornar o agente proprietrio do fruto, segundo o CC. O mesmo ocorre com a caa, pesca em reas permitidas e com as res nullius (coisa de ningum). Aquele que especifica coisa (transforma matria bruta em obra final) traz para si a propriedade do bem: comportamento consciente com efeito automtico dado pela lei: tambm ato jurdico em sentido estrito. A notificao, o protesto e a intimao tambm so atos jurdicos em sentido estrito. 2. Negocio jurdico: O negocio jurdico, por sua vez, no um simples comportamento humano, mas sim uma declarao de vontade emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual o declarante, nos limites da funo social e da boa-f objetiva visa a atingir efeitos jurdicos escolhidos e possveis. No negcio jurdico h autonomia que no existe no ato jurdico em sentido estrito. Ex. contrato, testamento (ainda que limitado pela legtima, no h autonomia). *Teorias explicativas fundamentais do negocio jurdico: a) Teoria voluntarista ou da vontade: de origem alem (Willinstheorie) afirmava que o ncleo essencial do negcio jurdico seria a vontade interna do declarante, a inteno. b) Teoria da declarao: (Erklarungstheorie) afirmava que o ncleo essencial do negcio jurdico seria a vontade externa, a vontade declarada. Segundo Eduardo Spnola, o CC teria sido influenciado pela teoria da vontade em respeito ao art. 112 do CC. J o professor Junqueira de Azevedo diz que tais teorias se complementam o que declarado deve se compatibilizar com a inteno do agente. Obs.: O que teoria da pressuposio? Elaborada por Windscheid em meados do Sc. XIX essa doutrina sustentava que um negocio jurdico somente seria considerado vlido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante no se modificasse ao longo da sua execuo. Ex. bancrio alugou casa de veraneio hoje pressupondo que em janeiro teria frias, mas no as pode tirar: a alegaria que o negcio jurdico no eficaz. Ato fato: Pontes de Miranda diz que h situaes que se enquadram entre o fato da natureza o ato humano voluntrio. *Conceito: o ato fato aquele comportamento que, embora derive do homem desprovido de vontade consciente na sua realizao e na projeo dos efeitos jurdicos realizados. H
Direito Civil Pablo Stolze comportamento, mas no h vontade consciente e ainda assim gera efeitos. Ex. cidado foge de hospital psiquitrico e manuseia uma argila fazendo obra em plena crise. Ele ir adquirir a propriedade do bem que ser gerido por seu representante. Criana que incorpora algo de valor ao patrimnio da famlia. Obs.: Criana absolutamente incapaz que compra um doce na mercearia: qual seria a natureza jurdica desse ato? H quem diga que seja NJ nulo socialmente aceitvel, mas e se a criana tem 04 anos de idade? O prof. Jorge Ferreira diz que a criana realiza ato fato jurdico uma vez que, apesar de produzir efeitos no tem conscincia da vontade. Assim, o absolutamente incapaz em tenra idade que compra um doce subsume sua conduta mais a categoria de ato fato que de NJ dada a ausncia da necessria conscincia do ato que pratica. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Negcio jurdico O CC de 2002 adota um sistema jurdico dualista que prev, dentro do ato jurdico, o ato jurdico em sentido estrito e o negcio jurdico. Planos de caracterizao do Negcio Jurdico
Existncia Negcio Jurdico Validade Eficcia
Existncia: No foi adotado no CC e alguns autores dizem que no deve ser considerado, o que no deve prevalecer. plano substantivo do Negcio Jurdico em que se estudam os pressupostos existenciais do negcio: elementos constitutivos do negcio sem os quais no existir. So pressupostos de existncia do negcio jurdico: Manifestao da vontade: se no h vontade no h NJ. Havendo coao fsica no h vontade e via de consequncia no haver negcio jurdico. O silncio pode ser entendido como manifestao da vontade para efeito de reconhecimento da existncia do negcio? Segundo o professor Caio Mrio em sua obra Instituies de Direito Civil, vol.1., em regra, o silncio a ausncia de manifestao da vontade e por isso no produz efeitos jurdicos.
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Direito Civil Pablo Stolze Ocorre que, excepcionalmente, na linha dos direitos belga, Frances e alemo, o art. 111 do CC reconhece efeitos jurdicos ao silncio. Ex. no caso da doao pura (sem encargo art. 539, CC) o silncio do donatrio traduz aceitao. Agente: emissor da vontade. Em regra, pessoa fsica ou jurdica. Objeto: sobre o qual incide o negcio. Bem jurdico ou prestao. Ex. contrato de mtuo sem $ no contrato. Forma: Vicente Ro reconhece a forma como elemento existencial do negcio. A forma o meio pelo qual a vontade se manifesta (escrita, verbal, mmica) e excepcionado o caso do silncio, sempre exigida. A forma o revestimento exterior da vontade.
A ideia de que a existncia no deve ser levada em conta no pode prevalecer j que se inexistente o Negcio Jurdico no poder se falar em validade do negcio. Validade: O Cdigo Civil comea a disciplina do negcio a partir do plano de validade: art. 104, CC que traz os pressupostos de validade do Negcio Jurdico, mas h quem diga, inclusive o professor, que seja incompleto tal dispositivo. O plano de validade estuda os pressupostos do NJ que conferem ao NJ existente, a aptido para gerar efeitos. Para que o NJ seja vlido, deve conter: Vontade livre e de boa-f; Agente capaz e legitimado; Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. Forma livre ou prescrita em lei. H, pois, a complementao dos pressupostos de existncia para que seja considerado vlido o NJ. No que tange a forma, merece ressaltar que vigora no Brasil, nos termos do art. 107 do CC o princpio da liberdade da forma, e, em regra, os negcios jurdicos tm forma livre. Todavia, a prpria lei (art. 227, CC) pode exigir forma prescrita par efeito de prova do NJ (Negcio Ad Probationem). Alm disso, pode-se exigir forma tambm como requisito de validade do prprio negcio (art. 108, CC): nesse caso, temos um negcio Ad solemnitatem. Eficcia: estudada junto aos elementos que interferem na eficcia do Negcio Jurdico, quais sejam: condio, termo e encargo. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Defeitos do Negcio Jurdico
Direito Civil Pablo Stolze Erro: Art. 138 e ss. do CC. O CC fala em erro ou ignorncia e h quem faa distino entre ambos. Na teoria, erro traduz um comportamento positivo equivocado (a falsa percepo da realidade), j a ignorncia traduz um estado de esprito negativo, uma ausncia de conhecimento ao celebrar o negcio. O erro defeito invalidante do NJ, nos termos dos arts. 138 e ss. do CC. Ex. compra esttua comum achando que era de marfim. A doutrina clssica, desde Clvis Bevilaqua sustenta que o erro, para invalidar o negcio jurdico deve conjugar dois requisitos: Ser escusvel ou perdovel; Ser essencial ou substancial. Ou seja, para invalidar o NJ seria necessrio demonstrar que o erro ataca a substncia do negcio e que seja perdovel (o homem mdio, de diligncia normal tambm cometeria tal erro porque a lei no tutela os negligentes). J a doutrina moderna, (Enunciado 12 da 1Jornada) interpretando o complexo e criticvel art. 138 do CC no exige mais a prova da escusabilidade do erro para efeito de invalidao do negocio. irrelevante o fato de ser ou no escusvel o erro. Espcies / tipos de erro Roberto de Ruggiero: O erro fato pode ser sobre o objeto, negcio ou pessoa (art. 138, CC): a) Objeto: aquele que incide na natureza ou caractersticas do objeto do negcio. Ex. compra relgio de ouro e ao sair, se equivoca e leva o relgio de cobre. b) Negcio: incide na prpria estrutura do negcio jurdico (ataca a causa do negcio). A parte imagina estar celebrando um contrato e outro. Ex. imagina que comodato, mas se trata de locao. c) Pessoa: aquele que incide nas caractersticas pessoais ou identidade da outra parte. Ex. celebra negcio com irmo gmeo, achando que se tratava do outro. Observe-se que o erro sobre a pessoa tem especial aplicao no direito de famlia (art. 1556 e 1557) uma vez que permite a anulao do casamento. Obs.: Qual o tratamento jurdico dado ao erro de direito? Clvis Bevilaqua no aceitava a teoria do erro de direito, razo pela qual o CC16 no o consagrava. Sucede que, alguns autores como Eduardo Spnola, Carvalho Santos e Caio Mrio sustentaram a admissibilidade da teoria. Nessa linha, desde que no traduza intencional recusa ao imprio da lei, a parte pode interpretar equivocadamente norma jurdica, ao celebrar o negcio, incorrendo em erro de direito (art. 139, III, CC). Dolo
Direito Civil Pablo Stolze defeito invalidante do negcio que o anula, assim como o erro. O dolo, vcio invalidante do NJ, caracteriza-se pelo artifcio malicioso imposto a uma das partes que, enganada, celebra o negcio. O dolo tem uma carga de m-f que o erro no tem. A parte que vtima do dolo vtima de um erro provocado. Nos termos do art. 145 do CC, dolo invalidante o principal, ou seja, aquele que ataca a prpria causa do negcio, mas, se for simplesmente acidental no o invalida, gerando apenas perdas e danos (art. 146). Ex. 1. Venda de um carro com caractersticas inexistentes o dolo principal. 2. Venda de um carro com caractersticas prprias mas promete entreg-lo em outra cidade, no obstante no ter meios para tanto o dolo acidental e s merece perdas e danos. Obs.: Ver no Cdigo Civil: dolo de representante (art. 149) e dolo bilateral (art. 150).
Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos. Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
*Dolo negativo: a luz do princpio da boa-f objetiva, dolo negativo, nos termos do art. 147 do CC traduz o silncio ou a omisso intencional de informao, invalidante do negcio jurdico. A parte deveria informar algo, mas no o faz. *Dolo de Terceiro: O dolo de terceiro est regulado no art. 148 do CC. Ex. o negcio celebrado com um intermediador e se o beneficirio souber ou tiver como saber do dolo de terceiro o negcio ser anulado e poder at caber perdas e danos a serem pagas na proporo da culpa de cada um. J se est a parte beneficiria de boa-f o negcio permanece e o terceiro responder pelas perdas e danos. Lembrar: Areta, Pablo e Luiz. Nos termos do art. 148, deve ficar claro que, o negcio s ser invalidado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do dolo de terceiro. Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por
dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Obs.: O dolo que invalida o negcio jurdico o dolus malus. J o dolus bonus aceito socialmente em questes publicitrias. Ex. foto de sanduiche: realar as caractersticas permitido, mas aumentar ou dizer aquilo que no exista caracteriza-se a publicidade enganosa, vedada pelo ordenamento jurdico. A denominada mensagem subliminar aquela que no captada diretamente pela faculdade cognitiva humana absorvida pelo inconsciente e induz o sujeito a comportamento no desejado. necessrio salientar que tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei coibindo a prtica da mensagem subliminar, mediante alterao do CDC (PL 4068/08 e PL 4825/2009). Coao vis compulsiva:
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Direito Civil Pablo Stolze A coao, vcio invalidante do negcio jurdico, caracteriza-se pela violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que lhe prejudicial. (art. 151, CC). Ex. ou assina o contrato ou sequestro seu filho. A coao deve ser analisada em concreto, de acordo com as condies pessoais do coacto e no de acordo com o homem mdio. Saliente-se que no configura coao a ameaa de exerccio regular de um direito nem tampouco o simples temor reverencial. Temor reverencial o respeito pela autoridade instituda, que pode ser acadmica, militar, eclesistica. Pontes de Miranda diz que se houver um plus de ameaa, cabe anulao. Obs.: Vale lembrar que a recente Smula 385 do STJ nega o direito a reparao por dano moral aquele que, j tendo o nome negativado sofre outra inscrio indevida. *Coao de Terceiro: o terceiro coage outrem para que celebre um negcio com o beneficirio. A coao de terceiro (arts. 154/155) tem disciplina semelhante a dolo de terceiro, todavia, diferencia-se na medida em que a vtima poder exigir indenizao do beneficirio e do terceiro em solidariedade passiva. Se o beneficirio soubesse ou devesse saber da coao, responde solidariamente. Se de boaf, quem ir responder apenas o terceiro. Leso: Para o Direito Romano, a leso enorme era aquela cujo preo praticado no contrato fosse superior a metade do preo justo. Seria enormssima se superior a 2/3 do preo justo. Era forma de abuso em geral da questo econmica. *Conceito: A leso, vcio invalidante do negcio jurdico, caracteriza-se pelo prejuzo resultante da desproporo existente entre as prestaes do negcio em face do abuso perpetrado em razo da necessidade premente ou da inexperincia de uma das partes. H desequilbrio entre as partes pelo abuso de poder econmico. Foi tratada pela primeira vez pela Lei 1521/51 (Economia Popular) que tipificava a usura como crime. Obs.: Estando diante de negcio celebrado na vigncia do CC/16 que no previa a matria da leso, o que poderia ser feito? O STJ, no Resp 434.687/RJ firmou entendimento de que, no direito anterior, o negcio jurdico com leso deveria ser considerado nulo por ilicitude do objeto a teor do CC/16. *** A matria leso foi tambm tratada no CDC art. 6, V c.c 39, V, c.c 51, V sendo que nesse caso considerada causa de nulidade absoluta do negcio jurdico. *Requisitos doutrinrios para ocorrncia da leso: A doutrina tradicionalmente reconhece um requisito matria ou objetivo da leso e um imaterial ou objetivo.
Direito Civil Pablo Stolze Material / objetivo: a desproporo entre as prestaes do negcio (sempre presente).
Imaterial / subjetivo: necessidade ou inexperincia da parte prejudicada e o dolo de aproveitamento da parte que se beneficia. Obs.: O direito Brasileiro no exige o dolo de aproveitamento na leso (art. 157), bastando a necessidade ou inexperincia e a desproporo entre as prestaes (que ser analisada segundo os valores vigentes poca da celebrao do negcio). ** A Leso do CDC causa de nulidade absoluta, mas no CC de simples anulabilidade que no ser declarada se: For oferecido complemento For aceito abatimento pelo beneficirio. Simulao: No h vtima dentro do negcio. As duas partes se unem para prejudicar um terceiro ou fraudar a lei. *Conceito: Na simulao, celebra-se um negcio jurdico com aparncia normal, mas que em verdade no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. *Espcies de Simulao: a) Absoluta: as partes criam o NJ destinado a no gerar efeito algum. Ex. celebra NJ com outrem para guardar patrimnio at o divrcio. b) Relativa: (dissimulao): As partes criam um negcio destinado a encobrir outro negcio de efeitos jurdicos proibidos h uma camuflagem ex. compra e venda para encobrir uma doao feita a uma amante (proibida). A simulao relativa pode se d ainda por interposta pessoa. Ex. doa para A o bem para que este o passe para o amante. O CC 16 tratava a simulao como defeito capaz de anular o negcio jurdico. J o CC/02 no art. 167 prev que a simulao causa de nulidade absoluta do negcio jurdico. No cabe a alegao de eventual simulao inocente. O enunciado 294 da 4 Jornada traz uma informao de clareza meridiana: uma vez que a simulao causa de nulidade absoluta, qualquer dos simuladores pode aleg-la. O CC/16 dizia que se os simuladores brigassem no poderiam alegar a simulao em juzo uma vez que se tratava de causa de anulabilidade. J no CC/02 por ser causa de nulidade absoluta, declarada de ofcio pelo juiz poder tambm ser alegada pelos simuladores.
Direito Civil Pablo Stolze Vale observar que, a luz do princpio da conservao e nos termos da segunda parte do art. 167, na simulao relativa, o negcio simulado nulo, mas o negcio dissimulado poder ser aproveitado se no ofender a lei ou prejudicar terceiro (En. 153 da 3 Jornada). Ex. doao simulada em compra e venda para companheira estando ainda casado, mas separado de fato. *Reserva mental: A reserva mental (reticncias) se configura quando o agente emite declarao de vontade, resguardando o ntimo propsito de no cumprir a finalidade projetada. A reserva mental, enquanto encerrada na mente do agente no tem repercusso jurdica. Todavia, uma vez que externada a reserva e dela tomando conhecimento a outra parte, parte da doutrina defende a invalidade do negcio por dolo ou simulao, mas vale frisar que o CC, na linha de pensamento do Ministro Moreira Alves (art. 110) dispe que manifestada a reserva, o negcio tornase inexistente. *Contrato de vaca-papel: um negcio simulado que encobre a ttulo de parceria pecuria, emprstimo a juros extorsivos ou ilegais. Resp. 441.903/SP. Estado de Perigo: uma aplicao do estado de necessidade na teoria do negcio jurdico. *Conceito: o estado de perigo, vcio invalidante do NJ, configura-se quando o agente, diante de situao de perigo de dano conhecido pela outra parte assume obrigao excessivamente onerosa para salvar-se ou a pessoa de prxima (art. 156, CC). situao de desespero em que, caso no seja celebrado o negcio, ocorrer dano existencial (vida, psicolgico) a si prprio ou a pessoa prxima. A parte que se beneficia deve ter conhecimento da situao de perigo. Obs.: O art. 156 ao referir o conhecimento do perigo pela outra parte traduz a existncia do dolo de aproveitamento. O estado de perigo defeito invalidante do negcio jurdico (causa anulao do NJ). *Exemplos: 1. Caio est se afogando e Tcio se oferece para ajudar sob a condio de lhe dar metade de seu patrimnio. 2. Perfeita aplicao da teoria do estado de perigo refere-se a situao de emisso de cheque cauo como condio de internamento hospitalar de emergncia. Na jurisprudncia, ver Ap833.355-7/SP e Resp. 918.392/RN). Observe-se que a Resoluo 44 da Agncia Nacional de Sade disciplina a possibilidade de representao a Procuradoria Geral da Repblica em caso de exigncia de cauo para atendimento mdico-hospitalar. Fraude contra credores:
Direito Civil Pablo Stolze A fraude contra credores, defeito do negcio jurdico, caracteriza-se por meio da prtica de um ato negocial que diminua o patrimnio do devedor (insolvente) prejudicando o credor prexistente. A fraude diferencia-se da simulao no apenas por no existir um necessrio disfarce, mas tambm pela vtima da fraude ser especfica credor pr-existente. *Elementos da fraude contra credores: Consilium fraudis, ou seja, a m-f dos envolvidos; Eventus damni, ou seja, o prejuzo do credor. No que se refere ao consilium fraudis a doutrina (Maria Helena Diniz) costuma dispensar a sua prova uma vez que pode derivar das prprias circunstncias do negcio, especialmente no caso de doao fraudulenta. *Hipteses Legais de fraude contra credores: a) Negcios fraudulentos de transmisso gratuita de bens (art. 158, CC); b) Remisso fraudulenta de dvida (art. 158, CC); c) Negcios fraudulentos onerosos, quando o credor prejudicado demonstrar que a insolvncia do devedor era notria ou havia motivo para ser conhecida pela outra parte (o devedor vende o bem pro um preo e na verdade recebeu quantia a parte para se beneficiar) Art. 159, CC. d) Antecipao fraudulenta de pagamento de dvida (art. 162, CC) o devedor opta por pagar sem seguir a ordem dos crditos. e) Na outorga fraudulenta de garantia de dvida (art. 163, CC) se, por exemplo, hipoteca um bem ao terceiro credor, h prejuzo dos dois anteriores. Obs.: A fraude execuo mais grave do que a contra credores desrespeita a prpria administrao da justia, uma vez que j existe contra o devedor, demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia. Resp. 684.925/RS. *Ao Pauliana: ao pessoal com prazo decadencial de quatro anos para sua propositura. Trata-se de uma ao especfica, sede adequada para discusso da fraude, que no pode ser analisada no bojo de embargos de terceiros (Sm. 195, STJ em sede de embargos de terceiro no cabe discusso da fraude). Para requerer a desconstituio do negcio fraudulento a ao especfica a pauliana. A legitimidade ativa para a propositura da ao pauliana do credor pr-existente, inclusive aquele com garantia, se esta se tornar insuficiente. Art. 158, 1, CC. A ao pauliana deve ser proposta contra o devedor insolvente em litisconsrcio com todas as pessoas que participaram do ato fraudulento, inclusive terceiros de m-f. (ver Resp. 242.151/MG).
Credor A, B e o Terceiro estaro no plo passivo da demanda.
A Devedor insolvente
B (fraudador) Vende o bem C - Terceiro de M-f.
Estando o terceiro de boa f ele ficar com o bem e caber ao credor buscar outros meios para se ver ressarcido. A luz do princpio da boa f, o terceiro a quem se transmitiu o bem em fraude poder mantlo consigo, desde que demonstrado o seu estado de inocncia quando da efetivao da compra. *Natureza Jurdica da Sentena proferida na ao pauliana: em uma primeira corrente, mais tradicional, baseada no art. 165 do CC (Nelson Nery, Moreira Alves), sustentado que a sentena na pauliana desconstitutiva anulatria do negcio jurdico. Uma segunda corrente, mais arrojada (Yussef Said Cahali, Alexandre Cmara, Frederico Pinheiro) sustenta que, em verdade, a sentena na pauliana apenas declara a ineficcia relativa do negcio em face do credor prejudicado (REsp. 506.512/MS). --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Plano de eficcia do Negcio Jurdico: Nesse plano vamos estudar elementos que interferem na eficcia do negcio jurdico. So elementos acidentais do negcio: Condio Termo Encargo Modo ou encargo: O encargo uma determinao acessria tpica dos negcios jurdicos gratuitos por meio da qual imposto a parte um nus em prol de um benefcio maior. Ex. doao da fazenda sob o encargo do donatrio efetivar a doao de cinco cestas bsicas para uma creche, durante doze meses. possvel que haja a revogao da doao se o encargo for descumprido. No CC, o encargo disciplinado em apenas dois artigos: 136 e 137. A regra de que o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito. O art. 137 diz que considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel (ir para a lua, por exemplo), salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.
Direito Civil Pablo Stolze Nos termos do art. 137, pois, o encargo ilcito ou impossvel, em regra considerado no escrito; mas, se for interpretado como a prpria causa ou finalidade do negcio, todo este ser invalidado. Condio: Condio, elemento acidental do negcio jurdico, consiste no acontecimento futuro e incerto que suspende ou resolve a eficcia jurdica do negcio. Toda condio tem duas caractersticas: Futuridade: fatos passados no importam Incerteza: toda condio incerta quanto a sua ocorrncia. Observe-se que a clusula que estipula condio sempre convencionada pelas prprias partes (art. 121), no podendo a clusula ser determinada por lei (condiciones iuris). Obs.: A morte uma condio? A morte, em regra, no condio por conta certeza de sua ocorrncia; mas, estabelecido um prazo dentro do qual deva ocorrer, j no se tem mais certeza, de maneira que poder ser considerada condio. *Classificao da Condio: 1. Quanto ao modo de atuao: 1.1. Suspensiva: a condio suspensiva o acontecimento futuro e incerto que suspende o incio da eficcia jurdica do negcio. Ex. doarei um carro quando casar. 1.2. Resolutiva: resolve ou desfaz, quando implementada, os efeitos jurdicos at ento produzidos pelo negcio. A sua disciplina, na parte geral, feita nos arts. 127 e 128 do CC. Ex. receber uma renda at que passe em um concurso. Obs.: Nos termos do art. 125 do CC est claro que enquanto a condio suspensiva no se implementar, as partes, ainda no adquirem os direitos e obrigaes decorrentes do negcio. Uma vez que a condio suspensiva suspende a prpria aquisio de direitos e obrigaes decorrentes do negcio, a antecipao do pagamento, salvo liberalidade ou previso contratual, indevida, cabendo restituio do que se pagou. 2. Quanto a origem: 2.1. 2.2. Causal: refere-se a um acontecimento da natureza. Ex. se chover. Potestativa: que se refere a vontade de uma das partes.
2.3. Mista: que depende da vontade de uma das partes e de um fato de terceiro. Ex. vou lhe doar R$10.000,00 se voc constituir sociedade com meu irmo.
3. Quanto a licitude: 3.1. Lcitas: a luz do art. 122 do CC a condio que no for contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. 3.2. Ilcitas: contra a lei, ordem pblica ou bons costumes. Ex. matar algum. tambm considerada ilcita a condio perplexa e a condio puramente postestativa. Condio perplexa aquela contraditria em seus prprios termos, privando o negcio jurdico de efeitos. Ex. locao sob a condio de no morar no imvel. A condio puramente potestativa, ilcita, aquela que depende do exclusivo arbtrio ou capricho de uma das partes. Ex. pagarei se quiser como clusula. Observe-se que a condio SIMPLESMENTE potestetiva, por outro lado, lcita uma vez que, posto derive da vontade de uma das partes, mitiga-se por conta de fatores circunstanciais que retiram o carter arbitrrio da vontade. Ex. Ir receber 1 milho se for eleito melhor jogador (depende da vontade, mas no arbitrria). Obs.: excepcionalmente no haver ilicitude em situao de prevalncia da vontade exclusiva de uma das partes, quando o prprio ordenamento assim admitir, a exemplo do prazo de reflexo do art. 49 do CDC. *Condio Promscua: trata-se da condio que nasce simplesmente postestativa e se impossibilita por um fato superveniente tornando o negcio jurdico sem efeito. Ex. se no caso do jogador que receberia 1 milho se fosse eleito o melhor jogador, mas acaba quebrando a perna. Ateno! A luz dos artigos 123, II e 166, VII do CC, a condio ilcita invalida todo o negcio jurdico nulidade absoluta. Termo: O termo, diferentemente da condio o acontecimento futuro e certo que interfere no incio ou fim da eficcia jurdica do negcio. Art. 131, CC. *Classificao do termo: a) Convencional: estipulado pela vontade das partes. b) Legal: determinado pela lei. Ex. obrigao tributria. c) Judicial ou de graa: fixado pelo juiz. *Caractersticas do termo: Futuridade
Direito Civil Pablo Stolze Certeza quanto a sua ocorrncia. *** Em geral, o termo uma data se para dar incio a eficcia chamado termo inicial, se para finar efeitos: chamado termo final. *Art. 131, CC: O termo inicial suspende o exerccio do direito, mas no a sua aquisio. Diferentemente da condio, o termo suspende a exigibilidade mas no a aquisio do direito e da obrigao correspondente, razo pela qual, o pagamento antecipado como regra, possvel, a critrio do devedor. Obs.: Tarifa de Liquidao Antecipada: O Banco Central por meio da resoluo 3516 do Conselho Monetrio Nacional proibiu a partir de dezembro de 2007, a cobrana de TLA em operaes de crdito e arrendamento mercantil financeiro pactuadas com pessoas fsicas, microempresas e empresas de pequeno porte. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Finalidade do Negcio Jurdico: O reconhecimento da invalidade de um ato uma forma de defesa do ordenamento jurdico. o que dizem Dinamarco, Ada Pelegrine e Antonio Cintra na obra Teoria Geral do Processo. Invalidade um conceito genrico do qual se desdobram: Nulidade absoluta Nulidade relativa (anulabilidade) Princpio da conservao: A regra tentar salvar o negcio. A luz do princpio da conservao, o intrprete deve tentar como diretriz de sua atividade hermenutica, sempre que possvel, conservar o negcio jurdico invlido, a exemplo do que se d por meio de sua reduo (art. 184, CC). Na reduo, o juiz decota a clusula invlida e mantm as demais, que so vlidas. Art. 184, CC: a invalidade da obrigao principal importa na da acessria, mas a recproca no verdadeira. Nulidade absoluta: Como regra geral, as nulidades no se presumem, mas decorrem da Lei. As bases da nulidade absoluta no CC esto nos artigos 166 e 167. O art. 167 disciplina a simulao, que j foi analisada. Resta agora a anlise do art. 166 do CC: nulo o negcio jurdico quando: 1. Celebrado por pessoa absolutamente incapaz; 2. Por ilcito, impossvel, ou indeterminvel seu objeto; 3. O motivo determinante, comum a ambas as partes for ilcito (refere-se a finalidade ou causa do negcio).
Direito Civil Pablo Stolze Obs.: A despeito de Clvis Bevilaqua haver sido anticausalista, resistindo ao pensamento de autores como Domat, Porthier e Cariota Ferrari, percebe-se a influncia da teoria da causa no art. 166, III, quando constatamos ser nulo o negcio jurdico de causa ou finalidade ilcita. Ex. locao de imvel com a finalidade de se instalar uma casa de prostituio: objeto lcito locao, j a finalidade ilcita e o negcio jurdico nulo. 4. No revestir a formar prescrita em lei ex. compra e venda de imvel exige-se escritura pblica. 5. For preterida solenidade que a lei considere essencial para a validade do ato ex. casamento de portas abertas. 6. Ter por objetivo fraudar a lei imperativa. a chamada fraude lei. conceito aberto, bastante amplo ex. empresa off share criada para lavar dinheiro. 7. A lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano. Caractersticas da nulidade absoluta: A nulidade absoluta, dada sua gravidade poder ser arguida por qualquer interessado, pelo MP (quando lhe couber intervir) podendo inclusive ser reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 168, CC). No caso da nulidade absoluta do casamento (art. 1449, CC) autores como Tartuce e Simo, com propriedade, observam a impossibilidade do reconhecimento de ofcio, pelo juiz, devendo ter ao proposta para tanto. A nulidade absoluta no admite confirmao nem convalesce com o decurso do tempo (art. 169, CC). Observe-se que essa imprescritibilidade (no tem prazo para ser arguida) refere-se a declarao de nulidade absoluta e no aos eventuais efeitos patrimoniais que so prescritveis. No se pode confirmar o negcio nulo e nem existe prazo para ser declarada sua nulidade. Mas, quanto aos efeitos patrimoniais, h prescrio. A arguio da nulidade pode ser feita a qualquer tempo. A sentena declaratria de nulidade absoluta opera efeitos retroativos (ex tunc) para fulminar o negcio nulo na sua origem, respeitados, por bvio, efeitos em face de terceiros de boa f.
Nulidade relativa: A sua base se encontra no art. 171 do CC. A nulidade relativa menos grave. Dispe o art. 171 do CC (cujo rol exemplificativo ex. art. 496, CC): alm dos casos expressamente declarados em lei anulvel o negcio jurdico: Por incapacidade relativa do agente; Vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Caractersticas da nulidade relativa A nulidade relativa dever ser arguida por meio de ao anulatria proposta por quem tenha interesse jurdico, no podendo o juiz reconhecer de ofcio a anulabilidade (art. 177, CC).
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Direito Civil Pablo Stolze Diferentemente do negcio nulo, o negcio anulvel submete-se a prazo decadencial para o reconhecimento do vcio, no podendo se falar aqui em imprescritibilidade (arts. 178 e 179, CC). At que seja proferida sentena anulatria, o negcio anulvel gera efeitos jurdicos, o que se convencionou chamar eficcia interimstica (Pontes de Miranda). At que a ao seja julgada, o negcio produz efeitos.
Prazos decadenciais: *Art. 178: 04 anos = contados a) Coao: dia em que esta cessar. b) Erro, dolo, leso, estado de perigo e fraude contra credores: da realizao do negcio jurdico c) Incapazes: dia em que cessar a incapacidade. *Art. 179: Se a lei no estabelece prazo: ser de dois anos contados da celebrao do negcio (concluso do ato). O art. 179 ao estabelecer o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ao anulatria quando no haja sido previsto prazo, revogou a smula 494 do STF referente a venda de ascendente a descendente ver tambm Enunciado 368 da 4 Jornada de Direito Civil. Por ser menos grave, a nulidade relativa admite confirmao expressa ou tcita (arts. 172/174, CC). Ex. o negcio celebrado em erro pode ser confirmado. A despeito da polmica, entendemos, com base no art. 182 do CC, na linha de pensamento do professor Humberto Teodoro Jr, que a sentena anulatria, posto desconstitutiva gera efeitos retroativos (ex tunc). No tem sentido falar em efeitos apenas para o futuro. As partes devem ser colocadas em estado anterior de coisas, inclusive com a devoluo da quantia indevidamente recebida. O ato ser atacado em sua origem. O art. 182 refora a eficcia retroativa da sentena que invalida o NJ, mas, deve-se salientar que, se a ao no proposta o NJ convalece.
*Converso substancial do Negcio Jurdico: essa ideia nova para o direito civil, mas para o processo civil j era usada. Ex. reintegrao de posse convertida em manuteno de posse pelo juiz. No direito civil, trata-se de medida sanatria por meio da qual so aproveitados os elementos materiais de um negcio invlido, convertendo-o em outro negcio vlido e de fins lcitos. Aproveita-se o que pode do NJ e o recategoriza (Rachel Campini) em um negcio vlido e de fins lcitos. A despeito de a doutrina admitir a conversibilidade tanto para o negcio nulo quanto para o anulvel (Marcus Bernardes de Melo), o art. 170 do CC regula o instituto para o negcio nulo pois quanto a estes h mais utilidade, mas nada impede a aplicao para o negcio anulvel. Para que haja a converso do negcio necessrio o aproveitamento dos elementos materiais do negcio invlido (requisito objetivo) e tambm que fique demonstrado que caso as partes houvessem previsto a nulidade teriam desejado o negcio convertido (requisito subjetivo). Ex. compra e venda sem ser por instrumento pblico cujo valor superior a 30 salrios mnimos transmuda-se em promessa de compra e venda (no h valor).
Direito Civil Pablo Stolze PRESCRIO E DECADNCIA A essncia da prescrio e da decadncia est no decurso do tempo. Prescrio: Autores tradicionais como Carvalho Santos, Clvis Bevilqua e Silvio Rodrigues sempre afirmaram que a prescrio seria a perda da ao. Segundo tais autores prescrio a perda da ao que defende o direito. Mas, essa concepo no mais pode prevalecer, apesar de ainda existir jurisprudncia equivocada nesse sentido. A partir de Agnelo Amorim Filho (1960) foi percebido que a ao no prescreve. No correto o entendimento da doutrina clssica segundo o qual a prescrio extingue a ao uma vez que o moderno direito de ao (direito abstrato constitucional de se pedir ao Estado uma prestao jurisdicional, por bvio, no prescreve nunca). Ex. NJ Pablo (credor) Fredie (devedor) 23/03 celebrao 23/04 Termo de pagamento
Prestao R$1.000,00 Vencimento V 23/03 23/04

Fredie violou o direto a prestao, pois no pagou a dvida: nasce a pretenso
Prescrio P 05 anos (ao de cobrana)

Aes no prescrevem!!
Haver direito de ao independentemente de ter ocorrido a prescrio.
Art. 189, CC: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos dos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil. Por influncia do Direito Alemo, o art. 189 do CC, deixa claro que o que prescreve no o direito de ao, mas sim a pretenso do credor, nascida da violao de seu direito a uma prestao. Por pretenso, entenda-se o poder de coercitivamente exigir-se o cumprimento da prestao inadimplida. Decadncia: A decadncia, tambm chamada de caducidade, nada tem haver com o direito a prestao, nem, muito menos, refere-se a pretenso. Decadncia refere-e a direitos potestativos. Por direito
Direito Civil Pablo Stolze potestativo entenda-se aquele que, sem o contedo prestacional interfere na esfera jurdica alheia sem que essa pessoa nada possa fazer. o direito de interferncia. Ex. divrcio, renncia ao mandato. Existem direitos potestativos com e sem prazo e sempre que o um direito potestativo tiver prazo para seu exerccio este prazo ser decadencial. Diferentemente dos prazos prescricionais que sempre esto previstos em lei, os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais (avenados pelas partes). Ex. o prazo para se anular um Negcio Jurdico decadencial (178/179, CC). Os prazos prescricionais sempre so legais, no cabendo conveno entre as partes. Obs.: Se na hora da prova der branco e eu no me lembrar a diferena entre prescrio e decadncia, basta recordar que os prazos prescricionais esto em apenas dois artigos do Cdigo Civil: Art. 205: traz prazo geral de 10 anos; Art. 206: traz inmeros prazos especiais. Causas interruptivas, suspensivas e impeditivas da prescrio: A causa impeditiva impede o incio do prazo. O prazo no comea a correr. A mesma causa poder ser suspensiva se o prazo j teria comeado a correr. A causa suspensiva paralisa o prazo, de modo que, finda a causa, o prazo volta a correr de onde parou. As causas impeditivas ou suspensivas dos prazos prescricionais esto nos artigos 197 e 199 do CC. Ex. art. 197, I no corre a prescrio entre cnjuges na constncia da sociedade conjugal. Desfeita a sociedade conjugal, comea a correr a prescrio. Marido Esposa
Enquanto vigente a sociedade conjugal no corre a prescrio um contra o outro (causa impeditiva)
Direito de Crdito Pablo Jenifer
Prestao R$1.000,00
J devia antes do casamento: Na constncia do casamento h suspenso do prazo prescricional.
As causas interruptivas so de grande temor para os devedores, uma vez que, quando verificadas, o prazo prescricional recomea a contar do zero (art. 202, CC). Para evitar abusos, no NCC, a interrupo da prescrio s pode ocorrer uma vez. *Hipteses de interrupo da prescrio: Despacho do juiz que ordena a citao (ainda que feita por juiz incompetente)
Direito Civil Pablo Stolze Protesto (medida cautelar); Protesto cambial (de ttulo de crdito). A smula 153 do STF foi revogada diante dessa hiptese. Apresentao do ttulo em juzo de inventrio ou concurso de credores (habilitao). Ato judicial que constitua o devedor em mora. Ato inequvoco, ainda que extrajudicial que importe no reconhecimento da dvida pelo devedor. Ex. confisso extrajudicial de dvida feita em cartrio. Obs.: Prazos decadenciais, como regra, no se submetem a tais causas, embora existam excees no sistema. Art. 22, 2, CDC. ** Notificao por AR: no interrompe a prescrio de acordo com a Lei. A rigor, e na letra fria do CC, uma mera notificao extrajudicial no interrompe o prazo prescricional. O projeto de lei 3293/2008 pretende incluir este tipo de notificao como causa interruptiva da prescrio. Caractersticas da prescrio e da decadncia: Os prazos prescricionais por serem regulados por lei no podem ser alterados pelas partes (art. 192). J os decadenciais, se forem convencionais, por bvio podero. A prescrio pode ser alegada pela parte interessada em qualquer grau de jurisdio. A decadncia pode ser reconhecida inclusive de ofcio (art. 210 e 211 do CC). *Reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz: possvel? Inovando, a lei 11.280/06, pondo por terra o art. 194 do CC alterou a redao do art. 219, 5 do CPC para dispor: O juiz pronunciar de ofcio a prescrio. Mas o CC diz que, querendo, o devedor pode renunciar a prescrio. Assim, a melhor ideia seria submeter s partes, a questo. A despeito da polmica em doutrina estando curso processo com pretenso prescrita, luz do princpio da cooperatividade, e respeitando a faculdade conferida ao devedor de renunciar a prescrio (art. 191, CC e Enunciado 295, da 4 Jornada) dever o juiz, antes de pronunciar a prescrio, abrir prazo para que as partes se manifestem: o credor poder, por exemplo, demonstrar que o prazo no se consumou e o devedor poder renunciar a sua defesa. Mas, uma vez silentes as partes, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio. Obs.: No deixar de ler artigo no material de apoio que trata da contagem de prazo (art. 1228, CC). Prescrio intercorrente: O tema prescrio intercorrente, a ser estudado na grade processo civil, traduz a situao da prescrio que se consuma dentro de um processo j existente. Em regra, no processo civil em geral, colmo a paralisao atribuda ao prprio judicirio, h uma tendncia no no conhecimento da referida tese. STJ Ag Rg Ag 618.909/PE.
Direito Civil Pablo Stolze Prescrio contra a Fazenda Pblica: Para formular a pretenso: 03 anos. O STJ no noticirio de 17/09/09 fixou que o prazo prescricional para se formular pretenso indenizatria para se formular pretenso indenizatria contra a Fazenda Pblica no de 05, mas de 03 anos.
DIREITO DAS OBRIGAES: Conceito: O direito das obrigaes, ramo do direito civil, o conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal entre credor e devedor, em virtude da qual este ltimo compromete-se a satisfazer uma obrigao de dar, fazer ou no fazer. Dir. Obr. Sujeito Dir. Reais Credor Relao Obrigacional Devedor Coisa *Obrigao propter rem: A obrigao propter rem, ob rem ou mista situa-se na zona cinzenta entre o direito das obrigaes e o direito das coisas. Trata-se de uma obrigao de natureza hbrida uma vez que posto vincule pessoas, adere a uma coisa, acompanhando-a. Ex. obrigao de pagar taxa de condomnio: acompanha sempre a coisa (IPTU e IPVA so impostos tambm tm essa natureza, apesar de se tratar de obrigao tributria). Resp. 846.187/SP, STJ se refere a taxa de condomnio. O STJ, em recente julgado (Ag Rg no Resp 1.039.117/SP) afirmou a preferncia do crdito condominial, por ser propter rem em face da hipoteca que gravava o imvel. A deciso baseou-se no fato de a obrigao de pagar a taxa de condomnio para a prpria conservao e utilizao do bem. *Obrigao com eficcia real: A obrigao com eficcia real aquela que, mediante registro, passa a ter eficcia erga omnes (ex. obrigao locatcia levada a registro imobilirio art. 8 da Lei do Inquilinato). Pablo alugou apartamento para Adriano uma relao obrigacional os une mas isso no impede que o bem seja alienado. Mas o art. 8 da Lei do Inquilinato informa que se o contrato for averbado no Registro de Imveis e se alienado o bem, o terceiro adquirente dever respeitar o prazo da locao. A obrigao passa a ter eficcia contra todos erga omnes. Distines Terminolgicas Relevantes:
Direito Civil Pablo Stolze A palavra obrigao, em um sentido amplo, pode traduzir a prpria relao obrigacional vinculativa do credor ao devedor; em sentido estrito o prprio dbito assumido. Assim: Em sentido amplo: relao que une credor ao devedor. Em sentido estrito: dbito assumido. No devemos confundir os termos Schuld e Haftung: Schuld significa dbito, dvida e haftung quer dizer responsabilidade. Lembra-nos Guilherme Nogueira da Gama que o fiador tem responsabilidade (Haftung) embora a dvida (Schuld) seja de outro. Fontes das Obrigaes: Embora a lei seja a fonte primria das relaes jurdicas em geral, por fonte das obrigaes deve-se entender o fato jurdico que, concretizando o preceito normativo, cria a relao obrigacional. A classificao clssica de Gaio subdivida as fontes em: a) Contrato; b) Quase contrato; c) Delito d) Quase delito. Ex. quase contrato: promessa de recompensa (se perdeu um cachorro e oferece recompensa). O delito para Gaio seria o ilcito doloso e o quase delito seria o ilcito culposo. Esse sistema de Gaio no mais utilizado. Assim, modernamente, superada a classificao de Gaio, so fontes das obrigaes Atos negociais: contrato, promessa de recompensa. Atos No-negociais: fato material da vizinhana o fato de ser vizinho importa na existncia de obrigaes que nada tem haver com ato negocial. Ato ilcito: colidir um veculo, por exemplo.
Estrutura e requisitos da relao obrigacional: Fundamentalmente so trs requisitos da estrutura da relao obrigacional: Ideal ou imaterial: o elemento ideal ou imaterial ou espiritual segundo Alvaro Vilaa o prprio vnculo jurdico abstrato que une o credor ao devedor. Subjetivo: sujeitos determinados ou ao menos determinveis. Ex. Glucia e Unidade do LFG os sujeitos so individualizados, determinados. A indeterminabilidade subjetiva, autorizada pelo ordenamento, ativa ou passiva, sempre temporria ou relativa. Ex. promessa de recompensa o credor indeterminado, ainda que de forma temporria. O mesmo ocorre com o ttulo ao portador.
Direito Civil Pablo Stolze O devedor poder tambm ser indeterminado o que ocorre na obrigao propter rem de pagar taxa de condomnio. Observe-se que esse tipo de obrigao em que os sujeitos podem mudar, denomina-se tambm obrigao ambulatria (circular). Objetivo: o mais importante dos elementos. chamado tecnicamente de objeto direto, imediato da obrigao e ns conhecemos como prestao. Prestao a atividade do devedor, satisfativa do crdito, podendo ser de dar, fazer ou no fazer. O objeto da relao obrigacional ser sempre a prestao o que deve ser analisado se a obrigao de dar, fazer ou no fazer. A prestao deve ser lcita, possvel e determinada, ou ao menos determinvel. Obs.: Toda prestao no direito das obrigaes deve ter cunho patrimonial? Em geral, a doutrina costumam reconhecer a natureza patrimonial ou econmica da prestao. At porque, difcil encontrarmos exemplo de obrigao no patrimonial. Todavia, ainda que em situaes especiais, autores como Pontes de Miranda, Paulo Lobo e Silvio Venoza reconhecem algumas obrigaes no patrimoniais a exemplo da obrigao que o testador imps de se enterrado de determinada maneira. *** Lembra-nos Emlio Betti, em sua clssica obra Teoria Geral das Obrigaes, a existncia de uma ntida crise de cooperao entre credor e devedor com uma acentuada vocao opressiva da autonomia privada. Nesse contexto, atua especialmente o princpio da boa-f objetiva para determinar um comportamento leal e harmnico entre as partes, a exemplo do que se d por meio do instituto jurdico duty to mitigate. Por meio dessa figura jurdica impe-se ao prprio credor o dever de no agravar a situao do devedor (Dever de mitigar). Classificao bsica das Obrigaes:
Coisa Certa
Dar
Positiva (+) Obrigao Negativa (-) Fazer No Fazer
Coisa Incerta
Obrigao Negativa de no fazer: A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, ou seja, um comportamento omissivo do devedor. Ex. no construir acima de determinada altura, obrigao de no concorrncia.
Direito Civil Pablo Stolze A obrigao de no fazer pode ser temporria. Podemos observar que a servido de no construir, nada mais que uma obrigao de no fazer registrada no cartrio do Registro de Imveis. *Arts. 250 e ss. CC. A obrigao de no fazer extingue-se se por imperativo superior for necessria a realizao do ato (sem culpa). A luz do art. 250, bvio que se o devedor de uma obrigao de no fazer for obrigado a atuar (exemplo: for notificado pela prefeitura) a obrigao simplesmente extinta sem perdas e danos. Mas, se culposamente o devedor descumpre a obrigao de no fazer poder ser civilmente responsabilizado, sem prejuzo da tutela especfica (art. 251, CC). Obrigao Positiva de Fazer: A obrigao de fazer, por sua vez, tem por objeto a prestao de um fato, nos termos do art. 248 e 249 do CC. Refere-se a atividade do devedor. Vale lembrar que a obrigao de fazer infungvel ou personalssima quando s interesse a atividade do prprio devedor. Ex. um cantor para uma festa de formatura. obrigao intuito personae. Caso a obrigao de fazer seja descumprida sem culpa do devedor, a relao obrigacional extinta sem perdas e danos (art. 248, CC). Caso a obrigao de fazer seja descumprida por culpa do devedor, cabvel a sua responsabilidade civil por perdas e danos, sem prejuzo de o credor optar pela tutela jurdica especfica (art. 247 e 249, CC). Obrigao positiva de dar: Obrigao de dar aquela que tem por objeto a prestao de uma coisa, podendo se estender juridicamente o verbo dar em trs sentidos bsicos: a) Dar no sentido de transferir propriedade. Ex. dar o carro em virtude de compra e venda; b) Dar no sentido de entregar a posse da coisa. Ex. locao c) Dar no sentido de devolver a coisa. Ex. deixa o veculo no estacionamento do shopping h obrigao de devoluo. *Obrigao de Dar Coisa Certa: A obrigao de dar coisa certa disciplinada a partir do art. 233 do CC. A regra que o acessrio acompanha o principal, salvo se o contrrio resultar do contrato ou das circunstncias do caso. * No efetivada a entrega (perecimento da coisa antes da entrega): Sem culpa: o negcio resolvido, sem preo ou perdas e danos; Com culpa: se a coisa se perde, cabe a devoluo do preo mais perdas e danos.
Direito Civil Pablo Stolze * Deteriorada a coisa: Sem culpa: devedor pode resolver o negcio ou receber o bem, abatido o preo. Com culpa: pode exigir o preo ou receber a coisa abatido o preo, cabendo em ambos os casos, perdas e danos. Obs.: Em geral, na teoria das obrigaes, o legislador estabeleceu a frmula segundo a qual , impossibilitada a obrigao sem culpa do devedor ela ser extinta sem perdas e danos, mas impossibilitada por culpa do devedor, este poder ser compelido a devolver o preo equivalente, sem prejuzo das perdas e danos. Vale lembrar que, por princpio especialmente aplicado na obrigao de dar coisa certa o credor no est obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa (art. 313, CC). *Obrigao de Dar Coisa Incerta: A obrigao de dar coisa incerta, nos termos da lei brasileira (arts. 243/346, CC) aquela indicada apenas pelo gnero e pela quantidade. lvaro Vilaa diz que o melhor seria falar-se em espcie pois a palavra gnero muito aberta. Ex. entregar 10 (quantidade) cabeas de gado (gnero) Mas a incerteza no perptua, sendo individualizada quando do pagamento. Logicamente, assim, a indeterminabilidade desse tipo de obrigao temporria, devendo ser feita a necessria escolha da quantidade da coisa para ser efeito de pagamento (art. 244 e 245, CC). Vale observar que, regra geral, a escolha da coisa feita pelo devedor (concentrao do dbito ou da prestao devida), sendo que referida escolha feita pela mdia: no se pode dar coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. Nos termos do art. 246, tradicional regra do direito brasileiro, enquanto no for feita a escolha, ou seja, enquanto ainda for incerta a obrigao, no poder o devedor, para se eximir, alegar caso fortuito ou fora maior, uma vez que o gnero no perece jamais. (art. 246,CC). O projeto de reforma do CC em sua redao original adverte que se o gnero for limitado na natureza, a sim poder o devedor eximir-se da sua obrigao. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Classificao Especial das Obrigaes: No material de apoio, feita a anlise de cada tipo de classificao especial e, em sala de aula, veremos os mais importantes: a) Obrigaes solidrias; b) Alternativas e facultativas; c) Divisveis e indivisveis; d) De meio e de resultado Obrigaes solidrias:
Conceito: nos termos do art. 264 do CC, existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda dvida.
C1 C2 C3 Todos podem cobrar, dois deles podem; ou ainda apenas um.
R$300,00 Solidariedade Ativa Se algum deles fizer a cobrana e receber mais que sua quota, dever repassar a quota dos demais, ou seja, se o credor n 1 receber os R$300,00 repassar a quota dos demais credores. Pode haver ainda a solidariedade passiva que ocorre entre os devedores:
D1 D2 Se o devedor paga toda a dvida ter direito de regresso contra os demais devedores.
D3
R$300,00 Solidariedade Passiva Jamais esquecerei, luz do dogmtico artigo 265 do CC que, solidariedade NO SE PRESUME: resulta da lei ou da vontade das partes. A obrigao pecuniria , por natureza, fracionria e divisvel. Se a questo disser apenas que existem 3 devedores que devem R$300.000,00 a um credor, este poder cobrar R$100.000,00 de cada um, uma vez que a solidariedade no se presume. Obs.: Qual a diferena entre obrigao solidria e obrigao in solidum? Alguns autores, a exemplo de Guilherme Borda e Silvio Venosa visualizam tal diferena afirmando que, na obrigao in solidum os devedores, posto vinculados ao mesmo fato, no mantm vnculo de solidariedade entre si. Ex. fez um seguro de casa contra incndio. O imvel incendiado por Joo. O proprietrio pode demandar o agente causador do dano (Joo) e a seguradora, pois esto vinculados ao mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. *Solidariedade Ativa: Lembra-nos Joo de Matos Antunes Varela a principal caracterstica da solidariedade ativa: qualquer dos credores poder exigir do devedor a prestao por inteiro, repassando a quota dos demais credores. A disciplina da solidariedade ativa feita a partir do art. 267 do CC. Uma vez que solidariedade no se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, quanto a solidariedade ativa, tomemos os seguintes exemplos: art. 2 da Lei do Inquilinato e art. 12 da Lei 209/48. Saliente-se que so raros os exemplos de solidariedade ativa legal, por outro lado, o
Direito Civil Pablo Stolze contrato de abertura de conta-corrente conjunto em gera traduz bom exemplo de solidariedade ativa convencional (Resp. 708.612/RO). Quando ambos correntistas devem movimentar conjuntamente a conta, no h solidariedade ativa. Esta haver se cada um puder movimentar de forma isolada a conta. Vale acrescentar ainda que o art. 272 do CC d a qualquer dos credores, inclusive, o poder de perdoar integralmente a dvida. *Solidariedade Passiva ( mais comum): Na solidariedade passiva, a teor do art. 275, qualquer dos devedores poder ser compelido a pagar toda a dvida. Considerando que a solidariedade no se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, quanto a solidariedade passiva por fora de lei, ver art. 932, CC; no mbito da solidariedade passiva convencional, um tradicional exemplo encontrado nos contratos de locao residencial quando o fiador, renunciando ao benefcio de ordem, vincula-se solidariamente ao devedor pelo pagamento da dvida. Obs.: No que se refere s defesas do devedor, na obrigao solidria, qualquer dos devedores poder opor ao credor defesa pessoal sua (exemplo: alegar ter sido vtima de coao), bem como defesas comuns a todos os devedores (exemplo: prescrio da dvida), mas no poder opor defesa pessoal de outro devedor. Art. 281, CC D1 = pode opor exceo pessoal sua ou exceo pessoal comum. Credor D2 No pode opor exceo pessoal de outro devedor. D3 Questes especiais envolvendo solidariedade: A obrigao de pagar alimentos conjunta segundo uma ordem de prestadores nos termos da Lei de famlia, podendo inclusive haver complementao do valor a pagar. So fundamentos do pedido de alimentos o parentesco, casamento ou a unio estvel. Entre as partes h uma ordem de pagamento: pais avs (complemento) irmos. Essa a regra. Observe-se que, quanto ao idoso h benefcio: uma solidariedade passiva em face dos devedores (parentes). Assim, se o credor dos alimentos for idoso poder pedir alimentos a qualquer dos prestadores legitimados, uma vez que estes se encontram em solidariedade passiva em face do referido credor. (Resp. 775.765/SP). O STJ tem admitido solidariedade passiva entre proprietrio e condutor do veculo (Resp. 577.902/DF), sob o argumento de que o proprietrio do veculo deve ser solidariamente responsvel pela reparao do dano como criador do risco de seus semelhantes. Como estabelecer a diferena entre remisso (perdo) e renncia a solidariedade? A
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Direito Civil Pablo Stolze remisso em favor de um dos devedores libera-o completamente da dvida, permanecendo os demais devedores, solidariamente vinculados pelo resto, j a mera renncia a solidariedade em favor de um dos devedores no o exonera da dvida, impedindo apenas que o credor possa cobrar-lhe mais que sua quota. Arts. 277 e 282, CC. 100,00 Renncia da Solidariedade D1 Perdo D1 = 100,00 C D2 C D2 D3 200,00 D3 200,00 (em solidariedade) R$300,00 R$300,00 O perdo exonera o devedor de sua parte. A renncia da solidariedade importa que o credor cobrar apenas a quota daquele devedor, do mesmo. O Enunciado 349 estabelece que, tendo havido renncia da solidariedade em face de um dos devedores, o credor poder cobrar dos outros devedores solidrios o remanescente da dvida. Obrigaes Alternativas e Facultativas *Obrigaes Alternativas: As obrigaes alternativas, de objeto mltiplo, so aquelas com duas ou mais prestaes, exonerando-se o devedor ao cumprir apenas uma delas. H duas obrigaes ou mais que se excluem. Em geral, a escolha da prestao devida feita pelo devedor, nos termos do art. 252, CC. No poder o devedor obrigar o credor a receber parte da prestao de um, e parte de oturo. *Prestaes peridicas: pode ser realizada a escolha em cada perodo. *Pluralidade de optantes: no havendo acordo UNNIME entre eles, decidir o juiz. Obs.: Ver no material de apoio quadro esquemtico referente ao tratamento jurdico da impossibilidade da prestao na obrigao alternativa. *Obrigao Facultativa: A obrigao facultativa, diferentemente da alternativa, tem objeto nico e simples, com a peculiaridade de estabelecer em FAVOR DO DEVEDOR, a faculdade de substituio da prestao devida. Orlando Gomes observa ainda que, na obrigao facultativa, o credor no pode exigir a prestao subsidiria, bem como em havendo impossibilidade da prestao devida a facultativa no remanesce. Ex. entrega carro e pode prestar outra (subsidiria). O credor no pode exigir a prestao subsidiria nem quando se perder o principal. Obrigaes Divisveis e indivisveis
As obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado da prestao, j as obrigaes indivisveis s podem ser cumpridas por inteiro (art. 257 e 258, CC). Na doutrina, a indivisibilidade assim classificada: 1. Pela natureza da coisa: ex. entrega de um animal; 2. Derivada da prpria lei indivisibilidade legal: ex. mdulo rural. 3. Derivada da vontade das partes indivisibilidade convencional: as partes podem convencionar que o objeto ser indivisvel. *Art. 259, CC: Obrigao Indivisvel qualquer dos devedores se obriga por inteiro. Obs.: A despeito da semelhana, no se deve confundir solidariedade com indivisibilidade da obrigao. Dentre outras diferenas, a indivisibilidade refere-se ao objeto e solidariedade aos sujeitos. Alm disso, convertida uma obrigao indivisvel em perdas e danos, ela ser fracionada na medida da culpa de cada devedor, no havendo espao para o reconhecimento de solidariedade alguma. Se impossibilita a prestao, ser devido o preo mais perdas e danos na medida da cul,a por cada um dos devedores. ***Ainda no caso da obrigao indivisvel, caso haja pluralidade de credores, a quem o devedor dever pagar para no incorrer no adgio quem paga mal, paga duas vezes? Nos termos do art. 260 do CC, caso haja pluralidade de credores, o devedor se desobriga pagando a todos conjuntamente, ou, caso pretenda pagar a um s dos credores, este lhe apresente documento de cauo de ratificao dos outros credores. Caso tenha sido prevista tambm a solidariedade ativa este documento logicamente desnecessrio. *Obrigao Natural: Obra: A Obrigao natural: elementos para uma possvel teoria, de Srgio Covello. A obrigao natural, tambm considerada imperfeita aquela desprovida de exigibilidade jurdica. Ex. dvida de jogo, art. 814 do CC, dvida prescrita. A doutrina reconhece que, embora judicialmente inexigvel, a obrigao natural gera o efeito da soluti retentio (reteno do pagamento): o credor no pode cobrar a dvida, mas se receber o pagamento poder ret-lo. Obrigaes de Meio e de Resultado: Obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender uma atividade sem garantir o resultado final. Ex. mdico, advogado. Diferentemente, na obrigao de resultado, o devedor vincula-se ao resultado proposto que deve garantir. Observe-se que o cirurgio plstico, atuando em interveno esttica, assume obrigao de resultado, segundo a prpria jurisprudncia do STJ (Ag Rg Ag 1.132.743/RS). Se for uma cirurgia para reparar queimaduras: no se trata de cirurgia esttica, mas sim, reparatria, pelo que constituir obrigao de meio.
*Cirurgia de Miopia a Laser: a jurisprudncia (ver revista consultor jurdico de 25/06/2007) aponta que cirurgia para correo de miopia encerra obrigao de meio e no de resultado: o mdico no pode garantir como resultado final, a acuidade visual perfeita. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------TEORIA DO PAGAMENTO Conceito: Pagamento consiste no adimplemento ou cumprimento voluntrio da obrigao. Respeitvel parcela da doutrina (Roberto de Ruggiero, Caio Mario) sustenta que o pagamento tem natureza jurdica negocial, o que explicaria a incidncia dos vcios do negcio jurdico, permitindo sua invalidao. *Inadimplemento substancial Substantial perfomance: A doutrina do adimplemento substancial sustenta que, luz dos princpios da funo social e da boa-f objetiva no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. Essa teoria tem especfica aplicao nos contratos de seguro. Ex. na quinta e ltima prestao do prmio o beneficirio se esquece de pagar o boleto no dia do vencimento e o carro furtado. A letra fria do CC diz que o atraso de um nico dia acarreta o no pagamento da indenizao, mas a jurisprudncia tem entendido que a depender do caso concreto ser paga a indenizao com base na teoria do adimplemento substancial. O STJ tem aplicado, em determinadas situaes a presente teoria (Resp. 415.971/SP, Resp. 469.577/SC). No caso concreto j se decidiu, por exemplo, que tendo sido pagas 4 de 5 parcelas deve ser recebido o equivalente a 4/5 da indenizao, ou, em interpretao mais beneficia que seja pago o valor da indenizao deduzido o valor da ltima prestao. A teoria tambm foi aplicada em um caso de alienao fiduciria em que havia sido pago 95% do valor do bem. Requisitos ou Condies do Pagamento:
Condies Subjetivas Pagamento Condies Objetivas
quem deve pagar a quem se deve pagar lugar objeto prova tempo
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Condies Subjetivas: *Quem deve pagar: A luz dos artigos 304 e 305, conclumos que quem tem legitimidade para o pagamento o devedor (ou seu representante), bem com a lei reconhece essa legitimidade em favor do terceiro interessado ou no. Terceiro interessado a pessoa na qual o inadimplemento obrigacional poder repercutir, a exemplo do fiador. Em tal caso, se o terceiro interessado paga, far jus no apenas ao direito ao reembolso, mas tambm se sub-rogar na prpria posio de credor, com as garantias que foram institudas. Fiador Se o fiador que terceiro interessado ir C penhor D
substituir o credo, ter direito ao ressarcimento do que pagou e ainda levar para si a garantia real.
Situao diferente ocorre quando o terceiro no tem interesse jurdico direto na relao. Esse terceiro no tem a amplitude de poderes do terceiro interessado. Assim, caso o pagamento seja feito por um terceiro no interessado, duas situaes podem ocorrer: a) Se paga em seu prprio nome, ter, pelo menos, direito ao reembolso do que pagou; b) Se paga em nome do prprio devedor, no ter direito a nada. *Oposio ao pagamento feito pelo terceiro: nos termos do art. 306 do CC, o devedor pode, fundamentadamente, apresentar oposio ao pagamento feito pelo terceiro. Em uma perspectiva civil constitucional em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, razovel entender-se que a preservao dos direitos da personalidade do devedor justifica a oposio ao pagamento. *A quem se deve pagar: Na vereda dos artigos 308 e 309, o pagamento dever ser feito ao credor (ou ao seu representante) admitindo ainda a lei brasileira, que o pagamento possa ser feito ao terceiro, nas seguintes situaes: a) Se o credor ratificar o pagamento ou houver prova de que reverteu em seu proveito; b) Na hiptese do credor aparente ou putativo. *Art. 308, CC: o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem lhe represente. Se feito por terceiro somente valer aps ratificado e se provar que o valor reverteu em proveito do credor. *Credor aparente ou putativo: art. 309, CC. Com base na teoria da aparncia, a teor do art. 309 do CC, o pagamento feito de boa-f a um terceiro que aparentava ser credor, segundo o princpio da
Direito Civil Pablo Stolze confiana, poder ter eficcia jurdica. Ex. se sempre pagava a determinado preposto e esse dispensado mas continua cobrando: o pagamento feito a ele ser perfeitamente vlido. Condies objetivas: *Tempo do pagamento: Regra geral, o pagamento deve ser efetuado por ocasio do vencimento da dvida. Mas, se a obrigao no tiver vencimento certo, salvo norma especial em contrrio, exigvel de imediato pelo credor. (arts. 331 e 332, CC). Regra: vencimento. Se no tem vencimento: pode ter exigncia imediata. Se sujeito a condio suspensiva: quando essa se implementar. Obs.: analisar o art. 333: hipteses de antecipao do vencimento de uma dvida. ** CUIDADO! No caso do mtuo, no havendo vencimento certo, existe norma especfica (art. 592, CC o inciso II fala que se for $ ser de 30 dias o prazo). *Objeto do Pagamento: Art. 313/316 do CC. O art. 317 ser estudado em Teoria da Impreviso. Conforme j vimos, o art. 313 do CC estabelece uma regra bsica: o credor no est obrigado a receber prestao diversa, ainda que mais valiosa. O art. 314 adota como regra a indivisibilidade do pagamento, ou seja, no pode o credor ser obrigado a receber nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se convencionou. Na linha do art. 315, conclumos que a moeda nacional (Real) tem curso forado no territrio brasileiro, razo pela qual o credor pode se recusar a receber cheque, carto de crdito ou de dbito. O que no se pode fazer , admitindo o cheque, discriminar o devedor consumidor. Obs.: Apesar de no ser de aceitao obrigatria, se admitido o pagamento por meio de cheque, a sua recusa indevida pode gerar dano moral (Resp. 981.583/STJ, noticiado no da 15/04/2010). *Princpio do Nominalismo: o art. 315 ainda consagra o vetusto princpio do nominalismo segundo o qual, o devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no ttulo da obrigao. O art. 315 cita a expresso valor nominal. Ex. Joo empresta a Pablo $ e fixa-se o vencimento daqui a um ano. Se no convencionado juros, nem correo, ser paga a mesma quantidade de moeda. Juros: remunerao Correo monetria: atualizao da moeda. Este princpio do nominalismo no pode ser tratado com carter absoluto por conta da natural desvalorizao econmica da moeda. Por isso, ndices de correo monetria existem para atualizar o poder aquisitivo da moeda. Ex. GPM.
*Correo Monetria: o tema correo monetria, a ser visto em outra grade, tem o seu referencial histrico na lei 6.899/71 que estabeleceu a incidncia da correo nos dbitos decorrentes de deciso judicial. Vale lembrar que apenas por exceo a variao cambial admitida como ndice de correo monetria (Ver Ag Rg no Ag 845.988/SP, STJ). O Resp. 494.377/SP nos d a exata dimenso da importncia da matria. Mrio Delgado sustenta que o art. 316 (artigo de redao confusa), em verdade, nada mais faz que albergar os critrios da correo monetria. J para Pablo Stolze, tal artigo abusivo uma vez que traduz a possibilidade de aumento progressivo das prestaes. *Tabela Price: Tambm conhecida como sistema francs de amortizao, trata-se de um complexo clculo de matemtica financeira frequentemente utilizado em financiamentos que, embora incorpore juros ao pagamento devido, mantm a homogeneidade das prestaes (ver no www.jus.br o artigo A Tabela Price ilegal? de Luiz Scavone Jr e Pedro Gomes). A tabela atacada pelas entidades de defesa do consumidor alegando anatocismo enquanto as instituies traduzem sua viabilidade. O STJ (ver noticirio de 21/09/09) tem adotado uma posio de neutralidade, ou seja, se a tabela price ou no ilegal, depender da anlise matemtica do caso concreto. *Salrio mnimo como ndice de correo: nos termos do art. 7, IV da CF estabeleceu-se a regra de que no se pode vincular o salrio mnimoa esse tipo de finalidade (ver tambm smula vinculante 4, STF). A despeito da polmica, defende Maria Berenice Dias, com propriedade, amparada em precedentes do prprio STF (Re 274.897) a possibilidade de utilizao do salrio mnimo como critrio de correo de penso alimentcia. A fixao em salrio mnimo em casos de penso alimentcia tem fundo social: saber o que est pagando e recebendo. *Prova do Pagamento: A quitao o ato jurdico que prova o cumprimento de uma obrigao (arts. 319 e 320, CC). O recibo o instrumento da quitao. Caso o credor se recuse a dar quitao poder o devedor ingressar com ao de consignao em pagamento. *Requisitos para uma quitao: art. 320, CC: (sempre pode ser dada por instrumento particular) valor e espcie da dvida quitada; nome do devedor ou quem por este pagou; tempo do pagamento; lugar do pagamento; assinatura do credor ou representante.
Direito Civil Pablo Stolze Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida. O CC, nos artigos 322/324 estabelece especiais situaes de presuno relativa do pagamento em favor do devedor: Pagamento de prestaes peridicas: a ltima paga conduz a presuno do pagamento das anteriores. presuno relativa. Se paga o capital, presume-se pagos os juros. Entrega do ttulo ao devedor firma presuno do pagamento. Nessa hiptese o credor pode provar em 60 dias que no foi efetivado o pagamento. *Lugar do Pagamento: Nos termos do art. 327, regra geral, o pagamento deve ser efetuado no domiclio do devedor (dvida quesvel ou qurable). No entanto, por exceo, se o prprio devedor tiver de se deslocar para efetuar o pagamento no domiclio do credor, a dvida ser portvel ou portable. O pargrafo nico diz que designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Se o pagamento consistir em entrega do imvel ou a prestaes relativas a ele ser efetivado onde situado o bem. Art. 329, CC. O art. 330 do CC frequentemente citado como exemplo de aplicao da regra proibitiva do venire contra factum proprium. Esta regra, desdobramento da boa-f objetiva, em respeito ao princpio da confiana, probe que uma parte adote comportamentos incompatveis ou contraditrios. Formas especiais de pagamento: 1. Pagamento por sub-rogao: A palavra sub-rogao d ideia de substituio. O pagamento com sub-rogao regulado a partir do art. 346 do CC traduz forma de cumprimento da obrigao pela qual se opera substituio de sujeitos no plo ativos da relao jurdica. Pagamento com sub-rogao pagamento com substituio de credores. Se o fiador paga, ele se sub-roga nos direitos do credor originrio que j teve seu crdito satisfeito. *Espcies: a) Legal: art. 346 a sub-rogao decorre da lei. b) Convencional: art. 347 a sub-rogao depende do acordo de vontades. Nos termos do art. 347 do CC, temos que, nas hipteses de sub-rogao convencional a mudana de credores depende de um ajuste de vontades.
Direito Civil Pablo Stolze Ex. Credor R$ 9.000,00 Terceiro

O terceiro solicita transferncia do crdito de R$10.000,00 e se sub-roga nos direitos do credor
R$10.000,00 Devedor Obs.: o mesmo que cesso de crdito? Na hiptese prevista no art. 347, I, CC, o pagamento com sub-rogao convencional ali delineado confunde-se com a prpria cesso de crdito, mas da no se conclua que os institutos do pagamento com sub-rogao e da cesso de crdito so a mesma coisa, uma vez que tem regras prprias e a cesso de crdito poder at ser gratuita. Ex. Credor Terceiro Devedor no est conseguindo pagar a dvida. O terceiro empresa $ ao devedor para que solva sua dvida desde que acordado que este terceiro (mutuante) sub-rogue-se nos direitos do credor. O terceiro assume o posto de credor. O CC, nos termos do art. 349, afirma que a sub-rogao operada transfere ao novo credor todos os direitos, aes e privilgios e garantias do credor primitivo em relao dvida contar o devedor principal e fiadores. Obs.: A luz do princpio da autonomia privada razovel sustentar-se que na sub-rogao convencional, o novo credor poder abrir mo de determinada garantia, mitigando o alcance do art. 349 do CC. Se o terceiro paga valor a menor ao credor originrio, sub-rogando-se em seu lugar, poder cobrar a integralidade? Na linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, o art. 350 do CC estabelece que na sub-rogao legal o novo credor s poder cobrar do devedor o que efetivamente desembolsou, no podendo, pois, cobrar a integralidade da dvida. 2. Novao: A palavra novao d ideia de algo novo. Opera-se a novao quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior (depende sempre de ser determinada em contrato, fruto da autonomia privada. A novao legal uma aberrao legal). A contrato X A Contrato Y
Nova obrigao que exclui (substitui e liquida) a anterior. A nova obrigao, com novos prazos, se o do devedor est no cadastro de proteo ao crdito, deve ser retirado
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**Renegociar a mesma obrigao novao (nova obrigao) *** Apenas analisando o caso concreto que poder se dizer se de fato houve a novao. Caso configurada a novao, significa haver sido criada uma obrigao nova que substituiu e liquidou a obrigao anterior, de maneira que os prazos sero zerados, a prescrio recomear a contar, o juro, caso previsto, iniciar novo clculo e o nome do devedor no poder permanecer negativado. *Requisitos da Novao: 1. Existncia de obrigao anterior: Vale lembrar, nos termos do art. 367, que se a obrigao anterior for nula ou extinta, no poder ser novada, mas se for simplesmente anulvel, poder quando h anulabilidade esta pode ser sanada. Caso a obrigao primitiva seja natural, a doutrina diverge profundamente a respeito da possibilidade de se novar obrigao natural. Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Nogueira da Gama admitem a tese, mas autores como Barros Monteiro e Clovis Bevilaqua negam a possibilidade. Em nosso pensar, a tese favorvel dever prevalecer, mormente pelo que dispe o art. 814, 1 do CC. 2. Criao da obrigao nova substancialmente diversa da primeira (ou seja, com elemento novo aliquid novi). Para que possamos concluir ter havido novao, o que exige a anlise do caso concreto, preciso ainda investigar se as partes tiveram a inteno de novar. Eduardo Spinola lembra que poucos cdigos no mundo, a exemplo do CC Mexicano (art .2215) exigem a inteno expressa de novar. No Brasil, esta inteno poder resultar do comportamento das prprias partes e das circunstncias do caso (comportamento conludente). 3. Inteno de novar animus novandi. *Espcies de novao: a) Objetiva: a novao objetiva, mais conhecida de todos, tambm chamada de novao real (Eduardo Spnola), regulada no art. 360, I do CC aquela em que as mesmas partes da relao obrigacional criam obrigao nova para substituir e extinguir a obrigao anterior.
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Direito Civil Pablo Stolze b) Subjetiva: A novao subjetiva opera uma mudana de sujeitos na relao obrigacional de maneira a considerar constituda a obrigao nova quando o novo sujeito integra a relao: poder ser ativa (art. 360, III) ou passiva (art. 360, II) Na novao subjetiva ativa, com o ingresso do novo credor, considerada constituda obrigao nova. Na novao subjetiva passiva, na mesma linha, com o ingresso do novo devedor, considera-se criada obrigao nova. Existem duas maneiras de se operar a mudana de sujeitos na novao subjetiva passiva: por delegao ou por expromisso. Na delegao, o antigo devedor aquiesce participando do ato novatrio. Na expromisso, por sua vez, a luz do art. 362, o antigo devedor no participa do ato novatrio. Questes especiais na jurisprudncia do STJ envolvendo novao: O STJ no AgRg nos Edcl no Resp 726.893/RS asseverou que a insero no Refis importa novao. Vale observar ainda que, segundo jurisprudncia j consolidada pelo STJ (Ag Rg no Ag 801.930/SC) e Smula 286 do STJ A negociao ou a novao da obrigao constituda no impede a reviso judicial do contrato anterior. Vale dizer, se, aps uma renegociao ou novao da dvida uma clusula abusiva for mantida, poder ser impugnada no se podendo falar em incidncia da regra proibitiva do venire contra factum proprium. A prpria funo social do contrato justifica o acerto da jurisprudncia do STJ no sentido de permitir a impugnao da clusula abusiva, mesmo aps a renegociao ou novao da dvida. 4. Dao em pagamento: A dao em pagamento tambm conhecida como datio in solutum. Trata-se de uma forma especial de pagamento, regulada nos artigos 356 a 359 pela qual, na mesma relao jurdica obrigacional o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida. Na dao em pagamento, o devedor (animado pelo animus solvendi) no bojo da mesma relao jurdica, sugere ao credor realizar prestao diversa da que lhe devida, cabendo ao credor aceitar ou no: o consentimento do credor requisito necessrio. *Dao em pagamento de coisa e obrigao alimentcia: o prprio STJ j admitiu, em sede de HC (HC 20317/SP) a possibilidade de dao de imvel em pagamento de penso alimentcia, tendo afirmado ainda, em recente julgado, que este tipo de dao no implica adiantamento da legtima. Resp 629.117/DF. *Dao pro solvendo: a dao pro solvendo, tambm conhecida de dao por causa ou em funo do pagamento no satisfaz imediatamente o interesse do credor, a exemplo da entrega de ttulos de crdito emitidos por terceiros. (art. 358, CC).
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Direito Civil Pablo Stolze *Evico da coisa dada em pagamento: vale lembrar que ocorrer a evico quando o adquirente de um bem perde a sua posse e propriedade em virtude de deciso judicial ou ato administrativo que reconhece direito anterior de outrem. Art. 359, CC. Ex. A aliena um carro para B que ao trafegar e ser parado em uma blitz tem sue carro perdido considerando que o bem era furtado e na realidade o carro pertencia a um terceiro, C. Evicto quem perde a coisa em virtude do direito anterior de terceiro (adquirente). Nos termos do art. 359 do CC, caso o credor venha a perder a coisa dada em pagamento por evico, ser restabelecida a obrigao primitiva, se no houver prejuzo a terceiro. Caso haja, a obrigao primitiva no poder restabelecer, resolvendo-se em perdas e danos. 5. Compensao: A compensao, regulada a partir do art. 368 do CC uma forma de extino da obrigao em que as partes so, ao mesmo tempo, credora e devedora, uma da outra. H reciprocidade de crdito e dbito. R$1.000,00 No posso confundir a compensao com a confuso P1 P2 (ver apostila). Isso porque, na confuso, uma mesma pessoa aglutina as qualidades de credor e devedor. R$1.000,00 *Espcies de Compensao: a) Compensao judicial ou processual: aquela em que o juiz, independentemente de provocao, por deciso, opera a compensao de crditos recprocos entre as prprias partes do processo. Art. 21, CPC. b) Compensao legal: trata-se de compensao cujos requisitos esto previstos no Cdigo Civil (art. 369), os quais, quando reunidos, determinam ao juiz a sua declarao, mediante provocao do interessado. A compensao legal no pode ser declarada de ofcio pelo juiz. c) Compensao convencional: ou, segundo Eduardo Spnola, compensao facultativa: trata-se daquela compensao ajustada pelas prprias partes, independentemente dos requisitos da lei, segundo a autonomia privada. *Requisitos da Compensao Legal (art. 369, CC): Reciprocidade dos dbitos para que haja compensao, como se sabe, as partes devem ser, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Observe-se que tal requisito mitigado pela regra do art. 371 do CC, que permite ao fiador, mesmo no sendo parte recproca na obrigao, opor a compensao contra o credor.
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Direito Civil Pablo Stolze F1 $50 relativo a crdito do devedor contra o credor P2 Devedor (no paga) $50 Liquidez das dvidas s se podem compensar legalmente, dvidas certas e lquidas. Vencimento das dvidas ou seja, as dvidas recprocas devem estar vencidas para haver compensao legal. Homogeneidade dos dbitos vale dizer, s se pode compensar por fora de lei, dvidas da mesma natureza, inclusive no que tange a qualidade da coisa (art. 370, CC). Ex. no cabe a compensao se um deve 10 cabeas de gado Nelore e outro deve 10 cabeas de gado Holands. Obs.: Sob influxo do princpio da autonomia privada, podem as partes, mediante acordo de vontade, afastar os requisitos da compensao legal, compensando, por exemplo, gado com caf, ou dvida vencida com dvida no vencida. Mas, lembrando o grande Eduardo Spnola, observe que essa compensao facultativa. * O art. 374 do CC, vale lembrar, fora revogado pela Lei 10.677/03, nos termos inclusive do En. 19 da 1 Jornada de Direito Civil *Hipteses de Impossibilidade de Compensao: Regra geral, a causa do dbito recproco no interfere na compensao, ressalvadas as importantes excees previstas no art. 373 do CC: a) Se provier de esbulho, furto ou roubo; b) Se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; c) Se uma for de coisa no suscetvel de penhora. Ex. salrio. Regra geral, no caber compensao, se qualquer dos dbitos provier de alimentos, ressalvada excepcional situao admitida pelo STJ, a exemplo do Resp. 982.857 do RJ, para evitar enriquecimento sem causa. Obs.: O Ag Rg no Resp 353.291/RS assentou a ideia de no poder o Banco apropriar-se automaticamente do salrio do cliente como forma de compensao. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------TRANSMISSO DAS OBRIGAES: O crdito e o dbito podem ser cedidos. H possibilidade de movimentao das obrigaes. Por conta da dinmica tpica da relao obrigacional (anunciada por Couto e Silva na clssica obra A Obrigao como um processo), admitem-se trs formas bsicas de transmisso obrigacional: cesso de crdito, cesso de dbito e cesso de contrato. 1. Cesso de crdito:
P1 $ 50 Credor
Direito Civil Pablo Stolze Era a nica prevista no CC/16. A cesso de crdito consiste em um negcio jurdico pelo qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente seu crdito a um terceiro (cessionrio) mantendo-se a mesma relao obrigacional com o devedor (cedido). R$900,00 Credor Terceiro R$1.000,00 vencimento dia 04/06/10 Devedor Relembrando a ltima aula, a cesso de crdito aproxima-se do pagamento com sub-rogao convencional, confundindo-se com este instituto. O art. 286 do CC regula a cesso de crdito. A luz do art. 286, a regra geral no sentido de que todo crdito possa ser cedido, se a isso no opuser: A natureza do prprio crdito. Ex. alimentos. A lei. Ex. art. 1749, III probe que o tutor adquira crdito contra o tutelado. Clusula pactuada expressamente pelas prprias partes (pacto de non cedendo) Vale reiterar, em respeito ao princpio da boa f objetiva, que a clusula proibitiva de cesso, para vincular terceiros, dever sempre ser expressa. O art. 287 do CC estabelece que, salvo disposio em contrrio, a cesso do crdito abrange todos os seus acessrios. Questo de prova: O devedor, na cesso de crdito, precisar autoriz-la? Na vereda do art. 290, em respeito ao dever anexo ou colateral de informao, derivado da boa f objetiva, posto o devedor no precise autorizar a cesso de crdito, dever ser comunicado at mesmo para que surta efeitos em sua esfera jurdica (art. 290, CC). At porque, na esteira do art. 1474 do CC Argentino, o nosso artigo 294, estabelece que, a partir do momento em que toma conhecimento da cesso, o devedor poder opor as suas defesas ao novo credor. *Responsabilidade pela Cesso de crdito: O cedente deve garantir o crdito que cedeu? Regra geral, nos termos e nas condies dos artigos 295/297 do CC, o cedente dever responder pela existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto), mas, se tambm assumir a responsabilidade pelo pagamento do devedor (o que depender do seu consentimento) a cesso ser pro solvendo. 2. Cesso de dbito: tambm chamada assuno de dvida.
Direito Civil Pablo Stolze A cesso de dbito ou assuno de dvida consiste em um negcio jurdico pelo qual o devedor com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro, no bojo da mesma relao obrigacional, o seu dbito. (art. 299, CC). Credor (consente expressamente) Devedor Terceiro
Exonera-se, via de regra. A parte final do art. 299 estabelece que o devedor primitivo poder reassumir a dvida se o novo devedor for insolvente, fato este desconhecido pelo credor. Observe-se que o silncio do credor, nos termos do pargrafo nico do art. 299 interpretado como uma recusa a cesso de dbito. 3. Cesso de contrato: No est prevista no CC. Segundo Emlio Betti, em sua festejada obra dedicada a Teoria das Obrigaes, a cesso de contrato realiza a forma mais completa de substituio de sujeitos na relao obrigacional, uma vez que por meio de um nico ato, um novo sujeito assume integralmente um dos plos da relao processual. A cesso de contrato, mais abrangente do que a simples cesso de crdito ou de dbito operase quando o cedente transfere a sua prpria posio contratual a um terceiro (cessionrio) com a anuncia da outra parte. *Teorias explicativas da Cesso de Contrato: a) Teoria atomstica ou fragmentria: Zerlegungskonstruktio doutrina da decomposio: essa primeira teoria sustenta que a cesso de contrato implicaria uma mltipla cesso de crditos e dbitos ao mesmo tempo. b) Teoria Unitria: Autores como Pontes de Miranda, Antunes Varela, Silvio Rodrigues sustentam, por sua vez, que a melhor teoria explicativa a unitria, segundo a qual, a cesso da posio de um contrato opera-se como um todo, de maneira uniforme. A cesso d-se de forma global. *Requisitos para a cesso do contrato: 1. A celebrao de um negcio jurdico entre cedente e cessionrio; 2. Integralidade da cesso (cesso global) 3. Anuncia expressa da outra parte. Obs.: Como vimos acima, a anuncia da outra parte requisito necessrio para a cesso de contrato. Todavia, excepcionalmente, a lei autoriza uma cesso de contrato independentemente da
Direito Civil Pablo Stolze anuncia da parte adversa, a exemplo do art. 31, 1 da lei 6766/79 (esse tipo de cesso denominado cesso legal ou imprpria). ** A regra geral, segundo a teoria da cesso de contrato no sentido de que a instituio financeira, especialmente no mbito do SFH Sistema de Financiamento Habitacional dever anuir quanto a cesso (Resp 1.180.397/RJ; Resp. 783.389/RO; Resp. 1.102.757/CE). Vale acrescentar, todavia que, por exceo, a lei 10.150/2003, nos termos e nas condies de seu art. 20, admitiu a cesso sem anuncia da outra parte, por meio de contrato de gaveta (Ag Rg no Resp 838.127/DF) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------TEORIA DO INADIMPLEMENTO: *Inadimplemento relativo Mora conceito: ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionada. Existem basicamente dois tipos de mora: a) Mora do credor / credendi / accipiendi b) Mora do devedor / debendi / solvendi O CC disciplina a matria a partir do art. 394. Mora do devedor: A mora do devedor, mais comum e conhecida, ocorre quando o sujeito passivo retarda culposamente o cumprimento da obrigao. Segundo a doutrina de Clvis Bevilaqua h requisitos da mora do devedor, quais sejam: a) Existncia de uma dvida lquida e certa; b) Vencimento da dvida; No que se refere ao vencimento da dvida, vale lembrar que, tendo vencimento certo (ex. dia 15 de abril) a mora opera-se automaticamente, segundo o adgio dies interpellat pro homine. (A mora, nesse caso denominada mora ex re). H prazo certo para pagamento e no sendo efetuado o pagamento, opera-se a mora automaticamente. Todavia, caso no haja vencimento certo ou exista previso legal especfica, o credor dever interpelar o devedor para constitu-lo em mora (mora ex persona). O STJ j pacificou entendimento no sentido de que, a despeito da notificao enviada pelo credor, a mora na alienao fiduciria deriva automaticamente do vencimento, ou seja, ex re (Ag Rg no Ag 997.534/GO). c) Culpa do devedor; S haver mora do devedor se houver fato imputvel a ele (art. 396, CC). d) Viabilidade do cumprimento tardio da obrigao
Direito Civil Pablo Stolze No posso me esquecer de que a mora do devedor pressupe ainda haver viabilidade no cumprimento tardio da obrigao principal, isso porque, se viabilidade no houver, significa ter havido descumprimento absoluto da obrigao, resolvendo-se em perdas e danos. Se o devedor no puder cumprir a obrigao (no interesse do credor) restar inexistente a mora, uma vez que a obrigao estar completamente inadimplida. Art. 395, p. n. CC. Obs.: O Enunciado 162 da 2 Jornada dispe que: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao pro parte do credor, dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boaf e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. (Sinalagma remete a ideia de equilbrio recproco entre as prestaes, de interdependncia entre as prestaes. *Efeitos da Mora do devedor: A mora do devedor gera a sua responsabilidade civil pelo prejuzo causado ao credor, nos termos do caput do art. 395 do CC. Existe ainda um segundo efeito que a responsabilidade pela integridade da coisa devida durante a mora (perpetuatio obligationis). Art. 399, CC. A responsabilidade persiste ainda que perea a coisa por caso fortuito ou fora maior se durante o prazo da mora, salvo se a perde se deu no por culpa do devedor ou se ocorreria pelo uso normal que seria feito pelo credor. Ex. raio que caiu em prdio e a TV era emprestada por um condmino a outro queimaria do mesmo jeito. A iseno de culpa se d, por exemplo, se o devedor quis adimplir e no estava o credor em casa. Regra geral, o devedor responde pela impossibilidade da prestao ainda que esta resulte de caso fortuito ou fora maior, mas em sua defesa o devedor poder provar que no teve culpa na mora ou que ainda houvesse oportunamente desempenhado a prestao, ela se impossibilitaria do mesmo jeito. Mora do Credor: O Credor poder estar em mora quando recusa injustificadamente o recebimento da obrigao. Os efeitos da mora do credor esto previstos no art.400 do CC: a) Subtrao do devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa: o devedor se exime da obrigao de conservar a coisa. b) Obrigao do credor em ressarcir as despesas coma conservao da coisa. c) Sujeita o credor a receber a cosia pela estimao mais favorvel ao devedor se o $ oscilar entre o dia estabelecido para o adimplemento e o da efetiva entrega da coisa. Marco fixado efetiva entrega Fredie Pablo Receber dia 10, com preo desse dia dia 10 dia 18 $80 $120 $100
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Direito Civil Pablo Stolze Ser pago o maior valor do dia de mercado existente entre o dia marcado e o dia de efetiva entrega. No exemplo, seria $120. Obs.: Pode acontecer em uma relao obrigacional que credor e devedor estejam em mora? possvel que ocorra a mora de ambas as partes, segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora recproca, do credor e devedor, compensam-se proporcionalmente. Clusula Penal A clusula penal, tambm denominada pena convencional, consiste em um pacto acessrio pelo qual as partes fixam, previamente, a indenizao devida em caso de mora ou descumprimento de alguma clusula especfica do contrato (clusula penal moratria), bem como para o caso de total inadimplemento da obrigao principal (clusula penal compensatria). A funo primria da clusula penal compensatria e segundo alguns, a funo secundria, intimidatria (Cristiano Chaves e Orlando Gomes). J a multa tem carter eminentemente punitivo. Ex. para cada Sushi deixado no prato ser pago o valor de R$1,50. Ex. aluguel de Beca de formatura constando que se no for entregue integralmente dever ser pago 75% do $ de uma nova. bom que se diga ainda que a clusula penal regulada a partir do art. 408 do CC. Obs.: art. 410, CC: O credor pode tanto executar a clusula penal ou ajuizar ao especfica (exigir devoluo da coisa, por exemplo, sob pena de multa diria). Nos termos do art. 410, dessa forma, na linha do art. 1152 do CC da Espanha a execuo da clusula penal compensatria afigura-se como uma alternativa ao credor, uma vez que ele pode optar em exigir o especfico cumprimento da obrigao principal. Por princpio, especialmente para se evitar enriquecimento sem causa, o $ de uma clusula penal no poder ultrapassar o $ da obrigao principal art. 412 do CC> Questes especiais: 1. Se o prejuzo do credor for superior ao valor da clusula penal cabvel a indenizao complementar? O pargrafo nico do art. 416 do CC estabelece que se o prejuzo do credor exceder ao previsto na clusula penal, s ser possvel indenizao suplementar se houver sido convencionada deve haver previso contratual expressa. 2. O art. 413 do CC admite hiptese de reduo da clusula penal equitativa feita pelo juiz se a obrigao tiver sido parcialmente satisfeita ou se o valor for manifestamente excessivo. 3. O juiz poderia, de ofcio, reduzir o valor da clusula penal? Sob o influxo do princpio da funo social do contrato, o Enunciado 356 da 4 Jornada estabelece a possibilidade de o juiz reduzir, de ofcio o $ da clusula penal (em casa, ler os enunciados 355/359 bem como artigo
Direito Civil Pablo Stolze jurdico a respeito do reconhecimento de ofcio de clusula abusiva em contrato bancrio). 4. A clusula penal que preveja a perda de todas as prestaes pagas ou cheques emitidos abusiva? O STJ, nesse ponto, estabeleceu o divisor de guas ao permitir a aplicao do CDC em face de contratos celebrados aps a sua vigncia com o fito de impugnar, a luz do caso concreto, esse tipo de clusula, todavia, contratos anteriores ao CDC so mais facilmente mantidos em havendo esse tipo de previso. REsp. 435.608/PR. RESPONSABILIDADE CIVIL Segundo Jos de Aguiar Dias, conforme a sua clssica obra Da Responsabilidade Civil, toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. A responsabilidade civil no esgota a responsabilidade jurdica, uma vez que a responsabilidade jurdica abrange a responsabilidade civil, processual, tributria, penal, etc. A responsabilidade civil uma espcie de responsabilidade jurdica. Conceito: a responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica, deriva da transgresso de uma norma civil pr-existente, impondo-se ao causador do dano a consequente obrigao de indenizar. Para restar configurada a responsabilidade civil necessrio se faz que haja norma jurdica anterior prevendo o comportamento danoso e a consequente obrigao de indenizar. A responsabilidade civil pressupe a violao de uma norma civil anterior, e a depender da natureza dessa norma violada, a responsabilidade civil pode ser de duas espcies: a) Contratual quando a norma agredida tiver natureza negocial arts. 389 e ss e 395 e ss, todos do CC; b) Extracontratual ou aquiliana quando a norma agredida tiver natureza legal arts. 186/187 e 927, CC. Obs.: Durante anos, a doutrina se digladiou tentando cunhar a diferena entre ilcito civil e ilcito penal. Na linha de pensamento de autores como Miguel Fenech e Aguiar Dias podemos concluir que a diferena est basicamente na carga sancionatria estatal e na tipicidade exigida para a responsabilidade penal. No direito civil no h tipificao como ocorre no cdigo penal, havendo apenas a norma genrica dispondo acerca da responsabilidade civil. Sistema Positivo de Responsabilidade Civil: A despeito de o Cdigo Civil no conter tipos especiais como no direito penal, consagrou, todavia, um sistema normativo de responsabilidade calcado em trs artigos fundamentais: art. 186, 187 e 927 do CC.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
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Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O art. 186 do CC ao definir o ato ilcito, consagra uma regra geral de responsabilidade civil complementada pelos artigos 187 (que define o abuso de direito) e 927 do CC. Em verdade, tal sistema visa a coibir comportamentos danosos, em ateno ao princpio no neminem laedere (segundo o qual, a ningum dado causar prejuzo a outrem. A ilicitude prevista no art. 186 do CC subjetiva, exigindo o elemento volitivo. Assim, o art. 186 consagra uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou no dolo). Todavia, ao lado desta ilicitude, h tambm o reconhecimento da ilicitude objetiva (art. 187 e 927), razo pela qual, em nosso direito convivem dois tipos de responsabilidade: subjetiva e objetiva. O art. 187 prev hiptese de responsabilidade objetiva j que ao prever o abuso de direito nada menciona acerca da culpa ou do dolo. O critrio utilizado no foi subjetivo de culpa ou dolo, mas finalstico ou teleolgico. Obs. O art. 187, na linha de pensamento de Rafael Boulos (Abuso de Direito no Cdigo Civil Ed. Mtodo) consagrou uma ilicitude objetiva uma vez que para a aferio do abuso, no se analisa culpa ou dolo, seno a prpria finalidade do agente (se ultrapassou ou no os limites ditados pelo fim social ou econmico, pela boa f ou pelos bons costumes). Elementos da Responsabilidade Civil: a) Conduta humana; b) Nexo de causalidade; c) Dano ou prejuzo = no h o que se falar em responsabilidade civil sem dano. O que pode haver a responsabilidade sem a necessidade de prova do dano em juzo, mas no h responsabilidade sem efetivo prejuzo. O mero aborrecimento no se indeniza. Obs.: A Culpa, base da responsabilidade do Cdigo Civil da Frana (arts. 1383 e 1383) e tambm do Cdigo Civil de 1916, no um elemento obrigatrio da responsabilidade civil, uma vez que, como sabemos, existe responsabilidade civil sem anlise da culpa. a) Conduta humana: Houve um tempo em que os animais eram responsabilizados, o que no ocorre mais. A conduta humana, primeiro elemento da responsabilidade civil, traduz um comportamento humano positivo ou negativo voluntrio e consciente, causador do resultado danoso. Se faltar voluntariedade ou conscincia, no se poder haver responsabilizao, se no houver, conduta humana no haver.
Direito Civil Pablo Stolze Ex. se h coao fsica h excluso da conduta. Essa conduta humana pode ser positiva (ao) ou negativa (omisso). necessrio lembrar ainda que pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito, excepcionalmente o art. 186 no regra absoluta. Obs. Excepcionalmente, poder haver responsabilidade civil derivada de um ato lcito (tese sustentada por diversos autores a exemplo de Garcez Neto, Windscheid, Paulo Lobo). Ex. Desapropriao trata-se de ato lcito, autorizado pela lei e que gera responsabilidade para o Estado; art. 1285, CC passagem forada (direito de vizinhana) Art. 1.285. O dono do prdio que no tiver
acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar o passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. 1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais o natural e facilmente se prestar passagem. 2 Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes o perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. 3 Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra. O
proprietrio tem o direito de passagem forada, mas ao exerc-lo acarreta um dano, e em virtude deste, deve indenizar. b) Nexo de Causalidade: Conceito: o nexo de causalidade, tambm requisito da responsabilidade civil, traduz o liame ou vnculo jurdico necessrio que une o agente ao resultado danoso. Teorias explicativas do nexo de causalidade: 1. Teoria da Equivalncia de Condies ou da Conditio sine qua non: foi desenvolvida por um jurista alemo chamado Von Buri. Para esta teoria, no haveria diferena entre os antecedentes de um resultado danoso: tudo aquilo que concorresse para o resultado, seria considerado causa. Essa teoria no seletiva, ela no seleciona condies. Ex. em um homicdio com arma de fogo, a fbrica de armas seria causa, aquele que vendeu a arma e assim por diante. Mas essa teoria criticada, considerando que poderia se regressar ao infinito, chegando-se a Ado e Eva, para aqueles que acreditam. Sob o prisma do direito penal, foi criada a teoria da imputao objetiva. Essa teoria, adotada por grande parte dos penalistas mitigada pela teoria da imputao objetiva. 2. Teoria da Causalidade Adequada: foi desenvolvida pelo filsofo Von Kries. Para esta segunda teoria, causa apenas o antecedente que, segundo um juzo abstrato de probabilidade, seja apto ou idneo a determinar o resultado danoso. Causa no qualquer condio anterior, mas somente aquela hbil a produzir o resultado, segundo um juzo de experincia de vida. Cavalieri Filho diz que, causa para a teoria da Causalidade Adequada, aquela que for mais apropriada a determinar o resultado. Ex. a compra de uma arma no a causa mais
Direito Civil Pablo Stolze apropriada para causar a morte de algum. Por outro lado, deflagrar os tiros, sim, a causa mais apropriada para causar o resultado morte. feita a anlise abstrata quanto s causas aptas a produo do resultado. Essa teoria adotada no Direito Argentino. 3. Teoria da causalidade direta e imediata: especialmente desenvolvida no Brasil pelo prof. Agostinho Alvim. Para esta terceira teoria, mais objetiva do que as anteriores, causa o antecedente que determina o resultado danoso, como consequncia sua direta e imediata. Assim, causa apenas o comportamento segundo um vnculo necessrio, direto e imediato, se une ao resultado danoso. O que ser analisado se houve imediatidade entre o evento anterior e o resultado danoso. Essa teoria amplamente defendida por Gustavo Tepedino em um artigo sobre Responsabilidade Civil, afirmando que muitas vezes so confundidas as teorias da causalidade adequada e da causalidade direta. Gustavo Tepedino, pois, ardoroso defensor dessa terceira teoria (RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, ano 2, v.6/01), bem como o Carlos Roberto Gonalves, razo pela qual defendem ter sido esta a teoria adotada pelo Cdigo Civil em seu artigo 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
A indenizao decorrente da responsabilidade civil deve decorrer direta e imediatamente da conduta danosa. Obs.: Todavia, esta matria est longe de ser pacfica. Grande parte da doutrina a exemplo de Cavalieri Filho e Romualdo dos Santos, a despeito da dico do art. 403 do CC, entende que o Cdigo Civil adotou a teoria da causalidade adequada. Em nosso pensar, todavia, a teoria adotada foi a da causalidade direta e imediata, o que encontra reforo inclusive, no REsp 686.208/RJ e no Noticirio Especial do STJ de 04 de maio de 2010. c) Dano ou prejuzo Nem todo dano indenizvel, ou seja, nem todo dano gera responsabilidade civil. Conceito: dano traduz a leso a um interesse jurdico tutelado, patrimonial ou moral. Nem todo dano indenizvel. Requisitos do dano indenizvel: 1. Violao de um interesse jurdico: para que haja dano, necessrio que haja interesse tutelado pelo direito violado. Ex. o trmino de um namoro, por si s no gera dano algum. 2. A subsistncia do prejuzo: tal requisito lembrado por Maria Helena Diniz. Se o dano j foi reparado, no h o que indenizar. Ex. um dia antes do casamento, uma pessoa que estava
Direito Civil Pablo Stolze passando quebra o bolo. Mas o bolo consertado. No h dano material algum a ser reparado, pelo que no h o que indenizar. Quanto ao dano moral, outra questo. 3. Certeza do dano: s podem ser indenizados danos certos. No se pode indenizar danos abstratos. No se pode indenizar mero aborrecimento. Se houve mero dissabor, no existe, neste caso, a certeza do dano. No se indenizam meras hipteses de dano. Obs.: Mitiga esse terceiro requisito a Teoria Francesa Da perda de uma chance. Segundo o professor Fernando Gaburri, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma legtima expectativa de favorecimento ao lesado. Ocorre nos casos em que se retira da vtima a provvel oportunidade de melhorar a sua situao atual. Nesse caso, a indenizao a ser paga no a igual aquela obtida caso fosse certo o dano, mas sim, cabvel a indenizao. Exemplos no Direito Brasileiro: o advogado que no prepara um recuso julgado deserto, ou que perde prazo de contestao em matria favorvel ao seu cliente. (sobre a perda de uma chance e a atividade do advogado, ver a obra do prof. Srgio Novaes Ed. LTR). * Na Jurisprudncia do STJ merece especial referncia o REsp 788.459/BA em que se reconheceu a perda de uma chance por impropriedade de pergunta formulada em programa de televiso = dentre as alternativas no havia resposta certa, e apesar de que no se sabe se, o participante saberia eventual resposta, perdeu a chance de poder acertar, pelo que houve indenizao. Questes especiais envolvendo o dano: a) O que se entende por dano reflexo ou em ricochete? Essa ideia mitiga um pouco a questo do nexo causal, mas se reconhece nele um nexo causal, no aquele direto, mas um atenuado. Giselda Hironaka tem uma tese que diz que as vtimas, ainda que reflexas, no podem ficar ao lu. Conceito: dano reflexo aquele que atinge a vtima indireta, ligada vtima direta da atuao ilcita. No dano reflexo tm-se, pois, duas vtimas, uma atingida diretamente, e outra atingida reflexamente. Ex. criminoso deflagrou um tiro que atingiu a vtima Joo, fatalmente. Mas Joo tem um filho de oito anos de idade, Pedro. O filho, Pedro no foi atingido pelo tiro, mas ningum contraria o fato de que tenha sofrido dano de forma reflexa j que o filho est umbilicalmente ligado ao pai. Ex. uma pessoa jurdica tem um ttulo indevidamente protestado a pessoa jurdica sofre um dano, mas pode ser que o scio tenha sofrido dano em virtude desse ttulo indevidamente protestado ao tentar financiar um bem o que lhe foi negado em razo do referido protesto. Obs. Devo tomar cuidado para no confundir este dano reflexo (em que h uma vtima primria e outra secundria) com o que alguns autores chamam de danos indiretos (Fernando Gaburri), caso em que a mesma vtima sofre uma cadeia de prejuzos. Exemplo: Pablo comprou um cavalo manga
Direito Civil Pablo Stolze larga, mas ao chegar na Fazenda restou detectado que o cavalo estava doente alm do prejuzo relativo ao valor do cavalo, Pablo sofreu o dano relativo ao fato de terem sido infectados os demais animais ali presentes. b) O que se entende por dano in re ipsa? Esta expresso remete-nos a ideia do dano que pela sua gravidade ou reiterao, dispensa prova em juzo (ver REsp 775.766/PR e REsp 357.404/RJ). O dano in re ipsa aquele que por sua gravidade ou reiterao no mais exige prova em juzo. Ex. dano moral transcrio indevida em cadastro de proteo ao crdito o dano moral de prova presumida, no sendo necessria prova efetiva do dano. O dano tambm considerado in re ipsa quando muito gravoso. Ex. descaso e negligncia da empresa seguradora em autorizar uma cirurgia, ficando a vtima durante seis horas sentido dores o dano moral no precisa ser comprovado em juzo, j que, pela gravidade da situao resta presumido. Sm. 359, STJ. Cabe ao rgo mantenedor de cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio. No sendo comunicado previamente, tem entendido grande parte da jurisprudncia que, o dano tambm ser presumido, ou seja, in re ipsa. Responsabilidade Civil objetiva em atividade de risco: O desenvolvimento tecnolgico tpico do Sculo XX, consolidando a viso proftica do socilogo Durkhein no sentido do crescente aumento da complexidade das relaes sociais determinou, paulatinamente, o afastamento da noo da culpa como premissa nica da responsabilidade, em face do reconhecimento do risco como justificativa para uma responsabilidade to somente objetiva. 1. Origem histrica da responsabilidade objetiva no Brasil A primeira lei brasileira a tratar do tema foi o famoso decreto 2681/1912 que tratava da responsabilidade objetiva das estradas de ferro companhias ferrovirias. De l para c vrias leis especiais trataram da responsabilidade civil objetiva, j que o CC/16 no consagrava a responsabilidade objetiva no Brasil. Exemplos de leis especiais que consagraram a responsabilidade objetiva: Lei 6194/1974 DPVAT Essa lei consagrou a responsabilidade civil objetiva CDC Normas de responsabilidade do Estado art. 37, 6, CF responsabilidade objetiva do Estado em virtude de ato comissivo. Diz-se que a responsabilidade objetiva no Brasil entrou pela janela, considerando que o CC/1916 no consagrava tal responsabilidade. 2. Responsabilidade Objetiva no Novo Cdigo Civil:
O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do de 1916 (acentuadamente subjetivista), consagrou as duas formas de responsabilidade (subjetiva e objetiva), conforme podemos ver em seu art. 927. Art. 937, CC: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O art. 927 do CC deixa claro que foi adotada a responsabilidade civil objetiva (que independe de culpa) e tambm a responsabilidade subjetiva (que depende de culpa). O art. 186 do CC ao definir ato ilcito consagrou hiptese de ilicitude subjetiva. J o artigo 187 do CC que define o abuso de direito refere-se a ilicitude objetiva. Assim, logo da leitura de tais artigos percebe-se que foram consagradas ambas as espcies de responsabilidades objetiva e subjetiva. O art. 927 do CC aglutina as duas ideias, remetendo-se aos artigos 186 e 187 do CC, afirmando que haver responsabilidade objetiva: a) Nos casos especificados em leis especiais; b) Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Aqui, preciso que se tenha cuidado hermenutico redobrado. muito difcil se ter atividade desenvolvida sem que haja risco possvel. Mas no qualquer tipo de atividade de risco que enseja a responsabilidade objetiva, sob pena de se encartar todo e qualquer comportamento em atividade de risco. Lembra-nos o jurista Roger Aguiar, em sua bela obra Responsabilidade Civil Objetiva, que a atividade que justifica a responsabilidade objetiva traduz uma ao reiterada, habitualmente exercida. Haver atividade de risco, portanto, quando a atividade desempenhada for reiterada, habitual e normalmente desenvolvida. Alm disso, com base no pensamento de Alvino Lima (Da Culpa ao Risco), conclumos que o autor do dano realiza a atividade de risco visando a obteno de determinado proveito, expondo a vtima a uma probabilidade de dano maior do que a outras pessoas da comunidade. Para que seja o agente responsabilizado objetivamente a atividade por ele desenvolvida deve ser habitual e objetivar a obteno de lucro, ou algum proveito, com potencialidade danosa maior para a vtima em relao as outras pessoas. Ex. Empresa Mineradora usa estrada para escoamento de seu produto, e ao realizar sua atividade habitual, o caminho toma sobre uma casa na estrada a responsabilidade, nesse caso, objetiva considerando que a atividade normalmente desenvolvida por si s gera risco. Assim, no toda atividade de risco que gera a responsabilidade objetiva. Ex. taxista sua atividade enseja a responsabilidade objetiva? Usando o CDC seria possvel enquadrar na responsabilidade objetiva quanto ao passageiro. Mas tambm com base no CC seria possvel enquadrar o taxista na responsabilidade objetiva considerando que a atividade desenvolvida habitual, visa lucro e tem potencialidade danosa.
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Direito Civil Pablo Stolze Obs.: O que se entende por responsabilidade pressuposta? Fruto da tese de livre docncia da professora Giselda Hironaka, esta doutrina reformula as bases da responsabilidade civil em respeito a dignidade da pessoa humana, valorizando mais a vtima do que o ru. O sistema jurdico brasileiro, sobretudo processual, cria todos os mecanismos de facilitao da situao do ru, e a autora, ao analisar a situao diz que se deve preocupar mais com a vtima do que com o ru. Para se responsabilizar algum devem ser construdos os elementos da responsabilidade. Mas nessa teoria, Giselda afirma que, se a vtima sofreu um dano INJUSTO, deve ser indenizada, sem perquirir a existncia de culpa, dolo, ou risco da atividade. Haveria um fundamento geral de responsabilidade alm da concepo de culpa e da concepo de risco. Se h dano INJUSTO (antijurdico, contrrio ao direito), indeniza-se a vtima. Em seu pensar, perderia importncia a tradicional distino entre responsabilidade subjetiva e subjetiva, uma vez que toda vtima merece ser indenizada por um dano injusto que sofreu, independentemente da culpabilidade do ru ou do risco da atividade desenvolvida. Causas excludentes da Responsabilidade Civil 1. Estado de Necessidade e Legtima Defesa: Como se sabe, o Estado de Necessidade e a Legtima Defesa (art. 188, I, primeira parte e II do CC), ao exclurem a ilicitude da conduta, afastam tambm a responsabilidade civil. Art. 188. Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
De regra, a legtima defesa e o estado de necessidade isentam a ilicitude. Obs.: Vale lembrar, nos termos dos art.s 929/930 que, atuando em estado de necessidade ou legtima defesa, se o agente atingir um terceiro inocente dever indeniz-lo, cabendo ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).
Ex. se um agente ao trafegar, v uma criana no meio da via, e ao desviar dela bate em uma casa, deteriorando o patrimnio alheio, ainda que tenha atuado em estado de necessidade, ao realizar a atividade atingiu terceiro inocente, deve indenizar o terceiro, cabendo ao regressiva contra aqueles responsveis no caso, os pais da criana que a deixaram sozinha no local. 2. Estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito 2.1. Estrito cumprimento do dever legal:
Tambm quem atua no estrito cumprimento de um dever legal, desde que no haja excesso, est isento de responsabilidade civil. Ex. bombeiro que arromba uma porta para salvar pessoas, policial que realiza busca e apreenso, oficial de justia que cumpre mandado de imisso na posse. O grande Frederico Marques observa que a noo de estrito cumprimento do dever legal est compreendida na ideia de exerccio regular do direito. Arriscamos dizer ter sido esta a razo de o Cdigo Civil apenas regular expressamente o referido exerccio regular de direito. Observe-se que em geral os exemplos envolvendo o estrito cumprimento do dever legal envolvem agentes pblicos. Obs.: o STJ em julgado de 13 de abril de 2010 assentou que a instituio financeira que presta informao sigilosa Receita Federal atua em estrito cumprimento do dever legal (REsp. 622.365/RJ). 2.2. Exerccio regular do direito: O exerccio regular de direito, a teor do art. 188, I, segunda parte, do CC tambm exclui a responsabilidade civil. Quem atua no exerccio regular do direito atua em contramo do abuso de direito. Ex. guarda-volumes de supermercado; porta giratria em banco. Obs.: O STJ j pacificou entendimento de que a apresentao de notcia crime, em regra, traduz exerccio regular de um direito (Edcl no REsp 914.336/RS), e portanto, no sujeita o denunciante a responsabilidade de indenizar material ou moralmente pelos danos sofridos pelo acusado. Na mesma linha, j decidiu o STJ que o mero ajuizamento de ao judicial no gera dano moral, uma vez que o autor atua no exerccio regular de direito (AgRg no Ag 1.030.872/RJ). O STJ no acatou a tese do exerccio regular do direito no REsp 164.391/RJ, reconhecendo ter havido excesso empregada domstica suspeita de furto trancada no apartamento, e esta cai da janela suspeita de suicdio = foi considerada a abusiva a conduta dos empregadores ao tolherem a liberdade da empregada em face da suspeita de furto praticado pela mesma, no sendo admitido o exerccio regular do direito. 3. Caso Fortuito e Fora Maior Em doutrina, existe acesa polmica a respeito da diferena entre caso fortuito e fora maior, composies antagnicas (Maria Helena Diniz, lvaro Villaa), havendo ainda quem refira haver uma sinonmia (Slvio Rodrigues). De nossa parte, entendemos que a fora maior o acontecimento inevitvel, ainda que previsvel (ex. um terremoto); e o caso fortuito, por sua vez, o acontecimento marcado pela imprevisibilidade (ex. sequestro relmpago). Obs.: * O Cdigo Civil Brasileiro, corretamente, em seu pargrafo nico do art. 393 adotou posio de neutralidade ao referir caso fortuito ou fora maior simplesmente como um fato necessrio.
Direito Civil Pablo Stolze Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se
houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos
Assim, a regra que no haja indenizao nas situaes de caso fortuito ou fora maior. A seguradora exceo que prev indenizao do segurado ainda que haja caso fortuito ou fora maior.
efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Fortuito externo X Fortuito interno: Especialmente no mbito do direito do consumidor, costuma a doutrina diferenciar fortuito externo de fortuito interno (Cavalieri Filho, Carlos Roberto Gonalves). O fortuito interno aquele que integra o prprio processo de elaborao do produto ou execuo do servio, no eximindo a responsabilidade civil do ru. Ex. empresa fabricante do celular houve abalo de propores leves durante a fabricao do produto que influenciou o produto, tornando-o potencialmente lesivo. O fortuito, nesse caso, interno e ocorreu dentro da fabricao do produto o que no isenta a responsabilidade civil do ru, j que deveria ter analisado quando do controle de qualidade. Da mesma forma, se um motorista sofre uma sncope na direo e causa um acidente apesar de ningum ter culpa, no exime a empresa da indenizao. O fortuito externo, por sua vez, por se alheio ou exgeno prpria atividade do ru, poder isent-lo da responsabilidade civil. Ex. se o avio no pode embarcar em virtude de situaes climticas. Esse fortuito externo rompe o nexo causal pelo que no h o que se falar em indenizao. Obs.: O STJ j consolidou o entendimento de que a assalto em coletivo fortuito externo e isenta a empresa de responsabilidade civil. questo de segurana pblica. (AgRg no Resp 620.259/MG - O assalto configura causa de excludente de responsabilidade de empresa transportadora por tratarse de fato de terceiro inteiramente estranho atividade de transporte fortuito externo.). bem verdade que alguns tribunais inferiores, em situaes especiais, em caso de assalto constante, na mesma linha, tm entendido haver previsibilidade e consequente responsabilidade da empresa viria (Apelao Cvel 0.2001.761-8/TJRO). Posio como esta tambm encontrada no Tribunal de Justia de Minas Gerais. O STJ no pensa assim e Pablo tem suas dvidas acerca desta posio uma vez que a empresa no tem autonomia para cancelar a linha. 4. Culpa exclusiva da vtima: A culpa exclusiva da vtima, no s no Direito Civil, mas tambm no prprio Direito Administrativo e do Consumidor, desde que devidamente comprovada, poder excluir o nexo jurdico de causalidade, isentando o ru da responsabilidade civil. A culpa exclusiva da vtima uma das principais causas de excluso da responsabilidade. Ex. o agente trafega na BR local em que existe passarela e as pessoas transitam pela BR oportunidade em que ocorre um atropelamento h culpa exclusiva da vtima. A jurisprudncia entende que, caso o condutor esteja desenvolvendo velocidade compatvel com a pista e h passarela ou faixa de pedestres, estes no poderiam trafegar pela via de trnsito rpido, pelo que, havendo um atropelamento, restar configurada a culpa exclusiva da vtima.
Direito Civil Pablo Stolze A culpa exclusiva da vtima tambm resta configurada no caso em que nos fios de eletrodomsticos consta aviso em caixa alta avisando no ser possvel ligar o aparelho em 220wolts e assim atua a vtima. Obs.: No posso confundir a culpa exclusiva (causa de excluso de responsabilidade) com a culpa concorrente da vtima que apenas reduz a indenizao devida (art. 945, CC Se a vtima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
Havendo culpa concorrente, a indenizao ser reduzida em percentual a ser fixado pelo juiz. A lei no dispe qual o percentual a ser reduzido. A reduo indenizatria feita pelo juiz, no havendo, portanto, um tabelamento prvio na lei.
confronto com a do autor do dano.
5. Fato de Terceiro O fato de terceiro traduz o comportamento causal do verdadeiro agente fsico e jurdico do dano, que dever assumir a responsabilidade civil. Ex. caso na filmagem do filme O Corvo em que foram colocadas balas e ao ser filmada a cena, e deflagrados tiros, faleceu um ator. A responsabilidade deve ser imputada quele que colocou as balas na arma. O Supremo Tribunal Federal j assentou entendimento (Smula 187 A responsabilidade contratual pelo acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro contra a qual tem ao regressiva ) no sentido de que por ACIDENTE COM PASSAGEIRO a responsabilidade do transportador no pode ser afastada por fato de terceiro. Ex. acidente do avio da empresa Gol com o Jato da Infraero a Gol deve indenizar as famlias da vtima com ao regressiva contra a Infraero. Teoria do Corpo Neutro: Ex. Engavetamento no trnsito o carro do meio lanado em virtude de ser atingido por outro, e atinge um terceiro. No caso do engavetamento no pode ser responsvel o carro que sofre o abalroamento no pode ser responsabilidade considerando que tambm foi vtima da atuao causal. O carro foi involuntariamente lanado e a defesa ser a do fato de terceiro, ou como querem alguns, a Teoria do Corpo Neutro. Em razo de ser conduta voluntria, sequer se faz necessrio que o que foi abalroado indenize o dano e mova ao de regresso, j que tal hiptese ocorre nos casos de legtima defesa e estado de necessidade, situaes em que as condutas so voluntrias. Assim, em caso de engavetamento, muito comum na jurisprudncia, a despeito de existir controvrsia (RT 437/127), correto o entendimento segundo o qual o veculo atingido e involuntariamente lanado contra outrem no justifica a responsabilidade do seu condutor que alegar em sua defesa fato de terceiro (em face da pessoa que o atingiu). Costuma-se tambm denominar, em doutrina, Teoria do Corpo Neutro (traduo do fato de terceiro), para a qual o veculo atingido e lanado frente isento de responsabilidade, pois atua como um simples projtil ou um corpo neutro (Nesse sentido, Resp. 54.444/SP). Na hiptese de tentar desviar, trata-se de estado de necessidade.
Direito Civil Pablo Stolze Questes especiais envolvendo veculo: a) Nos termos da Smula 132 do STJ EM CASO DE ACIDENTE QUE ENVOLVA VECULO ALIENADO CUJA TRANFERNCIA NO HOUVESSE SIDO FEITA AINDA NO DETRAN, A RESPONSABILIDADE CIVIL, POR CONTA DA TRADIO OPERADA, DO NOVO PROPRIETRIO E NO DO ANTIGO. No momento em que o carro entregue a concessionria opera-se a tradio, oportunidade em que transferida eventual responsabilidade. O recibo de entrega do documento de transferncia isenta o alienante da responsabilidade ainda que a transferncia no seja efetivada no Detran. cauteloso que, o agente comunique tal fato no Detran resguardandose, considerando que feita anotao no documento do veculo. b) No caso de infraes administrativas, o STJ tem entendido haver solidariedade entre o alienante e o novo proprietrio, em caso de ausncia de registro no Detran. (AgRg no Resp 1.024.632/RS) Alienado o veculo sem que se faa o registro ou ao menos a comunicao da transferncia, permanecem solidrios o alienante e o novo proprietrio. c) O STF, na Sm. 492 (A empresa locadora de veculos responde, civil e solidariamente, com o locatrio, pelos danos por este causados a terceiros, no uso do carro locado) estabeleceu que a empresa locadora de veculos solidariamente responsvel com o locatrio por dano causado a terceiro. Observese que, no obstante a solidariedade no ser presumida, e a norma legal nada dizer a respeito, trata-se de entendimento jurisprudencial sumulado. d) Vale lembrar tambm, haver o STJ entendido que quem permite que terceiro conduza o seu veculo responsvel solidariamente pelo dano causado (Resp. 343.649/MG) Dano Moral 1.Histrico: Como se sabe, em um primeiro momento na histria de nosso direito, no se admitia a reparao jurdica do dano moral. No incio do sculo XX rarssimos julgados admitiam a tese (a exemplo do acrdo do STF de 13 de dezembro de 1913, disponvel na RT ano 3, v.11, n1). Entendiase que conceder ao juiz a possibilidade de fixar valor de dano moral era dar muito poder aquele, considerando que o dano moral incerto e no poderia ser fixado pelo juiz. A jurisprudncia brasileira, segundo Pedro Lessa somente comeou a admitir a tese da reparao do dano moral com juzes mais modernos. Tradicionalmente, no era admitido. surpreendente, mas verdade. Como bem observa Yussef Said Cahali em sua clssica obra Dano Moral, a despeito de no haver proibio no CC 16 a reparao autnoma do dano moral em nvel jurdico s ocorreu aps a Constituio Federal de 1988 (art. 5, V e X: assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;) Intensivo I LFG Pgina 75
Direito Civil Pablo Stolze O CC 2002 em seu artigo 186, na linha da Constituio Federal, ao definir o ato ilcito faz expressa meno ao dano moral. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
O Brasil, portanto, assim como ocorre na Frana faz referncia expressa a autonomia do dano moral. 2. Conceito de Dano Moral: Dano moral leso a direito da personalidade. por isso que tambm conhecido como dano extrapatrimonial (no atinge patrimnio, mas sim, direito da personalidade). Obs.: Vale lembrar que o tema Dano Moral e Pessoa jurdica fora visto em parte geral. 3. Quantificao do dano moral: Esse um dos grandes problemas acerca do moral. Vale ler o noticirio de 13/09/2009 a respeito de parmetros de quantificao do dano moral. Doutrinariamente, a respeito da quantificao, existem dois sistemas bsicos: a) Sistema livre ou aberto - defendido por autores como Carlos Alberto Bittar, Ronaldo Andrade e amplamente consagrado em nossa jurisprudncia: segundo este sistema, caber ao juiz, na sentena, por arbitramento, fixar o valor indenizatrio devido. Nessa linha de entendimento, seria inconstitucional o arbitramento legal Obs.: Vale lembrar, a teor da smula 362 do STJ que A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento b) Sistema do Tarifamento Legal: sistema diverso de quantificao do dano moral. Tal sistema pretende o tabelamento da indenizao devida por dano moral na prpria lei (ver, no material de apoio, PL 7.124/2002, bem como o PLS114/2008). Obs.: O prprio STJ j teve oportunidade de reconhecer a inconstitucionalidade do tarifamento legal existente na vetusta Lei de Imprensa. Smula 281, STJ A indenizao por dano moral no est sujeita
tarifao prevista na lei de imprensa
4. Natureza Jurdica da reparao por dano moral: Atualmente, a doutrina brasileira (Salomo Resed - A Funo Social do Dano Moral), alm da natureza compensatria da vtima, tem reconhecido tambm, a funo pedaggica ou de desestmulo em face do prprio ru. Esta segunda funo punitiva, com reflexos em alguns julgados da jurisprudncia do STJ (Resp. 860.705/DF, Resp 910.764/RJ), teoricamente traduzida no que se convencionou chamar Teoria do Desestmulo, oriunda do instituto do punitive damages do Direito Norte-americano.
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Direito Civil Pablo Stolze O que a doutrina moderna sustenta atualmente de que a indenizao pelo dano moral teria funo dplice - compensatria e de desestmulo. Os EUA disciplinam isso h muitos anos, embasando a teoria naquele pas a partir de do seguinte caso: uma indstria construiu um carro muito famoso que tinha um problema - ao sofrer uma coliso, explodia - mas a indstria percebeu que seria mais barato indenizar as vtimas que modificar a linha de montagem, pelo que a Corte Superior resolveu fixar a indenizao de forma partitiva - parte da quantia seria destinada a vtima com carter compensatrio, e parte seria destinada, esta mais vultosa, em carter punitivo destinada a, por exemplo, algum fundo de proteo ao consumidor. No Brasil, deveria ser aplicada com mais rigor a teoria em questo, uma vez que as indenizaes so brandas, e normalmente mais benfico para as grandes entidades permanecer prejudicando os consumidores e pagar a indenizao posterior, que agirem com base na boa f. Obs.: Dada a ausncia de norma legal especfica, em sede de tutela individual, o carter punitivo da indenizao por dano moral ainda no amplamente abraado pela jurisprudncia. Todavia, alm dos julgados acima mencionados, vale citar dois projetos de lei: 1) o projeto de reforma do CC, em sua redao original, pretende assentar que a indenizao deve compensar a vtima e desestimular o lesante; 2) alm disso, o PL 2.496/2007 pretende deixar claro que, na relao de consumo, o juiz, ao fixar a indenizao, deve estabelecer um valor compensatrio da vtima e um valor punitivo. Por fim, lembremo-nos do Enunciado 379 da IV Jornada de Direito Civil, que refora a funo dplice da indenizao por dano moral. 5. Dano Moral e a Jurisprudncia do STJ: No material de apoio, ver farta e atualizada jurisprudncia, inclusive as novas smulas sobre o tema, a exemplo da 420, 402, 388, 387, 385 e 370. Ex. acidente de veculo = a vtima pede danos materiais e morais e se na aplice se encontra o termo danos pessoais, a smula obriga que nessa parcela sejam includos o dano moral e material, no valor, por exemplo, de R$100.000,00. O dano pessoal na aplice de seguro engloba o dano moral. 6. Dano Moral e Prescrio: Vale lembrar que, a pretenso reparatria de responsabilidade civil prescreve em trs ou cinco anos, na forma do Cdigo Civil ou do Cdigo de Defesa do Consumidor, respectivamente. Assim, se o dano diz respeito a esfera civil, o prazo prescricional para formular pretenso reparatria de trs anos. J na seara consumerista, segundo o art. 27 do CDC, caso seja sofrido dano como consumidor o prazo prescricional ser de cinco anos. 7. Dano Moral e Imposto de Renda: A indenizao recebida a ttulo de dano moral ser tributvel? No.
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Direito Civil Pablo Stolze Existe entendimento no STJ (Resp. 963.387, noticirio de 17/10/2008), no sentido de no incidir Impostos de Renda sobre a indenizao por Dano moral. O entendimento correto j que a indenizao se limita a recompor o dano sofrido pela vtima. Responsabilidade Civil por Ato de Terceiro Diferentemente do CC 16, que consagrava presunes de culpa (artigos 1.521 e 1.523), o Novo Cdigo Civil, no que tange responsabilidade por ato de terceiro (art. 932, CC), consagrou a responsabilidade objetiva do representante pelo seu representado.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
No mais se fala mais na presuno da responsabilidade pela culpa pela escolha e pela fiscalizao, mas sim na objetivao da responsabilidade do representante em relao aos atos do representado. O empregador no pode alegar que no tem culpa em face da eleio do empregado, mas pode aduzir que seu empregado no teve culpa no acidente. Obs.: O fato de a relao interna entre representante e representado haver sido objetivada (art. 933, CC) no significa que nunca se possa discutir culpa na relao entre o representado e a vtima: por isso, a ttulo de exemplo, o empregador no possa alegar ausncia de culpa na escolha do empregado, poder perfeitamente, em caso de acidente de trnsito, afirmar que o seu empregado no teve culpa. Ex. Pablo curador de Joaquim (interditado) e responde objetivamente pelos atos praticados pelo curatelado, mas pode afirmar que, no fato especfico, o curatelado no teve culpa. Ao regressiva contra representado: Caso seja efetivado o pagamento da indenizao pelo representante, possvel ao regressiva em face do representado? No que tange ao de regresso, ver o art. 934 do CC: Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Assim, vale dizer que a ao de regresso em regra possvel, ressalvada a hiptese de o representado ser descendente, absoluta ou relativamente incapaz do representante que efetuou o pagamento a vtima. Ex. contra o empregado haver ao de regresso. J em relao ao filho, descendente, o representante no ter ao de regresso, ainda quando completar 18 anos. O fato analisado poca do cometimento do ilcito.
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Direito Civil Pablo Stolze Hipteses de responsabilidade civil por ato de terceiro: Comentrios ao artigo 932 do Cdigo Civil: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: Nesse ponto, a doutrina afirma que h uma solidariedade passiva entre essas pessoas.
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Essa matria sofreu mudana radical do CC 16 para o NCC, uma vez que no CC16 havia tratamento diferenciado entre filhos menores incapazes, absoluta e relativamente. O relativamente incapaz era tratado de forma distinta do absolutamente incapaz. Afirmava que o absolutamente incapaz era sempre irresponsvel. J o relativamente incapaz era equiparado ao maior e seria solidariamente responsvel pelos danos causados (juntamente com seus pais). Ainda que os pais no tivessem patrimnio e o menor absolutamente incapaz tivesse, a indenizao no seria paga, pois o absolutamente incapaz era completamente irresponsvel. J o NCC no faz distino entre o relativa e o absolutamente incapaz, respondendo o incapaz, sempre, de forma subsidiria, salvo se priv-lo do necessrio para viver. muito importante frisar que o CC/2002, rompendo com o sistema anterior, admite a responsabilidade civil do incapaz, quer seja a incapacidade absoluta ou relativa, nos termos do art. 928 do CC (Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por
ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.):
segundo a norma, se o representante no tiver condio econmica ou obrigao de indenizar a vtima, HAVER RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO PRPRIO INCAPAZ. Obs.: *Na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente, no bojo de ao scio-educativa, poder o Juiz da Infncia fixar medida reparatria, em favor da vtima, que dever ser cumprida pelo prprio incapaz, e no por seus pais, que no tm a obrigao de faz-lo. Ex. o adolescente pichou o muro de outrem. O juiz pode fixar que com a mesada que receba deva comprar uma tinta e pintar o referido muro. A medida , alm de reparatria da vtima, educativa sob o ngulo do menor. * Merece ateno ainda o que dispe o art. 932 do CC quanto ao termo estiverem sob sua autoridade e em companhia. Se a guarda pertence a um dos cnjuges, pela letra fria da lei, apenas o guardio responder pelos atos do menor, quando em companhia deste, excepcionado o caso da guarda da compartilhada. Ex. se a guarda pertence a me e na escola o menor lesiona outrem,
Direito Civil Pablo Stolze somente a me responder, mas no o pai, que no estava na companhia da menor, ou exercendo o direito de visitas. Mas a obrigao de educar, de supervisionar de ambos os pais, e no somente do guardio. Mesmo porque, muitas vezes aquele que no tem a guarda tem maior autoridade sobre ele. Assim, entende-se que a responsabilidade pode ser estendida ao no guardio. Assim, em uma interpretao literal, o inc. I do art. 932 eximiria de responsabilidade o genitor que no tivesse o filho em sua companhia, na oportunidade do ato danoso (Nesse sentido j decidiu o STJ no Resp. 540.459/RS); entretanto, a matria polmica, considerando-se que o prprio STJ em julgado mais recente levando em conta que o dever de educar de ambos os pais no afastou a responsabilidade daquele que no detinha a guarda (Resp. 1.74.937/MA). III - o empregador ou comitente (preposto que no tem subordinao jurdica), por seus empregados, serviais (palavra equivocada) e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; O empregador responde pelos atos do empregado no exerccio do trabalho e em razo dele. Ex. construo civil - se um dos empregados da construo civil causar danos a terceiro, o empregador responde pelos atos do empregado, mas nesse caso o empregado est em seu intervalo intrajornada e lesiona terceiro: o empregador continuar respondendo uma vez que agiu em razo da atividade desempenhada. Outra hiptese quando o empregador fornece o carro para o empregado e este causa dano a terceiro enquanto se desloca para o trabalho. Vale anotar, a teor do inc. III do art. 932 que o representante responde pelo ato do representado, no exerccio do trabalho que lhe competir ou em razo dele. Por isso, que nesta hermenutica, que se o empregado est com o carro da empresa deslocando-se para o trabalho, se causa dano a terceiro, ficar responsvel o empregador = embora no tenha sido no trabalho, o dano foi causado em razo dele. J se o empregado utiliza o carro da empresa em atividade particular, o empregador no ir responder objetivamente, considerando que o empregado no estava no trabalho nem em razo dele. Mas normalmente, o juiz ir condenar a empresa sob o argumento de que, a empresa, ao disponibilizar o veculo cria para si um risco e por ele ir responder.
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; Os donos de hotis, hospedarias, casas, albergues, motis, e at mesmo escolas so responsveis objetivamente por eventuais danos causados pelo hspede. Ex. se o hspede se embriaga e lesiona terceiro, esse terceiro pode demandar o hotel.
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Direito Civil Pablo Stolze Lembra-nos Jos de Aguiar Dias na clssica obra Da Responsabilidade Civil que o dever de segurana justifica a responsabilidade dos donos de hotis e congneres, especialmente pelo risco da atividade lucrativa desenvolvida.
Obs.: Donos de Escolas: o mesmo inc. IV do art. 932 do CC estabelece a responsabilidade dos donos de escolas pelos seus educandos menores (se a escola pblica, por bvio a responsabilidade do Estado). A situao de intimidao, humilhao e eventual agresso fsica que um educando causa ao colega caracterizando o que se convencionou chamar bullying, poder resultar na responsabilidade civil por omisso dos estabelecimentos educacionais, quer sejam neste caso, educandos maiores ou menores, j que tais situaes podem levar at mesmo ao suicdio daquele que sofre a agresso. V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. A matria analisada especificamente no processo penal. Mas a concluso bvia no sentido de que aquele que concorre para os produtos do crime deve responder at a concorrente quantia.
Responsabilidade Civil pelo fato da coisa e do animal: Sob influncia da doutrina francesa, temos que a responsabilidade civil pelo fato da coisa e do animal, em linhas gerais, dever recair no seu guardio: por guardio entenda-se a pessoa que exerce poder de comando sobe a coisa ou o animal (o proprietrio o guardio presuntivo). Responsabilidade pelo fato do animal: O CC16 (art. 1.527) admitia que o ru alegasse ausncia de culpa in vigilando; j o CC 2002, consagra, em seu artigo 936 a responsabilidade civil objetiva do dono ou detentor do animal. Art. 936, CC: O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da
vtima ou fora maior.
A responsabilidade no sempre do dono, podendo ser do detentor. Ex. se o animal est sob a vigilncia de empresa de adestramento foi transferido o poder de comando. O CC no limitou a responsabilidade pelo fato do animal ao dono. Obs.: No que tange ao acidente no animal na pista, o STJ j decidiu poder haver responsabilidade subjetiva do Estado por omisso, em virtude da negligncia pela falta de fiscalizao e sinalizao na rodovia (REsp 438.831/RS); mas, se a rodovia pedagiada, a concessionria que a explora responde objetivamente, com base no CDC (REsp. 647.710/RJ). Responsabilidade pelo fato da coisa (em caso de runa ou de objetos lanados / cados):
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Direito Civil Pablo Stolze *Runa: No que se refere responsabilidade civil pela runa de edifcio ou construo, o CC 2002, em seu art. 937, admitiu a responsabilidade do dono, que, segundo a doutrina (Flvio Tartuce, Fernando Simo) objetiva. Pablo entende que no deveria se perquirir culpa nesse caso tendo em vista que todo o sistema do cdigo civil caminha para a responsabilizao objetiva. Ademais, toda construo atividade de risco. Observe-se que, no que se refere ao regramento do CC, a responsabilidade pela runa (ex. placa de cimento que cai no precisa ser todo o prdio) do dono. Art. 937, CC: O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta
provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Se o dano aconteceu, segundo Cavalieri, no houve a reparao de eventual defeito. Pode-se demandar o dono e solidariamente a construtora, mas quem est em primeiro plano respondendo pela runa o dono. *Objetos lanados do prdio: Art. 938, CC: Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. A responsabilidade prevista no art. 938 do CC tambm objetiva de quem habita o prdio. Pode ser o proprietrio, o locatrio, o usufruturio. Trata-se de viso abrangente imputabilidade mais genrica. Obs.: Denomina-se actio de effusis et dejectis a demanda proposta pela vtima de um objeto lanado ou cado (o prazo prescricional, na forma do art. 206 3, V, do CC, ser de 03 anos). *Caso no se possa identificar a unidade habitacional de onde partiu o projtil, a demanda poder ser proposta, com base na teoria da causalidade alternativa, contra todo o condomnio, excluindose logicamente os blocos ou fachadas de onde seria impossvel o arremesso (RT 530/213). Ex. se o arremesso de deu pela frente do prdio, quanto aos habitantes do bloco do fundo no haver responsabilizao em face da impossibilidade ftica. Responsabilidade Civil Mdica: Houve brusco aumento de recursos especiais relativos responsabilidade civil mdica. O STJ em notcia veiculada no dia 04/05 afirmou que, sem nexo de causalidade no h responsabilidade civil mdica. Mutatis mutandis o que ser estudado aqui poder ser aplicado a responsabilidade civil do cirurgio dentista, do advogado. Quanto ao advogado h recomendao bibliogrfica: Responsabilidade Civil do Advogado pela perda de uma chance Prof. Srgio Martins. Conceito de erro mdico:
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Direito Civil Pablo Stolze O erro mdico o dano imputvel ao exercente da medicina apurado mediante culpa profissional, nos termos do art. 951 do CC e art. 14, 4 do CDC. No que tange ao erro mdico enquanto profissional liberal deve-se partir da ideia de culpa profissional. A responsabilidade do mdico uma responsabilidade subjetiva baseada na culpa profissional. Quer faa anlise pelo CC ou pelo CDC chegar-se- a hiptese de culpa profissional. Quando se realiza a relao mdico-paciente essa relao uma relao de consumo, via de regra e mesmo que no seja, por exemplo, se um mdico atende algum que passa mal em avio tendo-se uma relao civil, da mesma forma, ser subjetiva a responsabilidade. Art. 951, CC: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele
que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho. V-se pois que a responsabilidade civil do mdico, em relao civil subjetiva.
O art. 14, 4, CDC trata de exceo a regra prevista no CDC considerando que, via de regra, no direito do consumidor, a responsabilidade do fornecedor objetiva. Mas nos termos do referido artigo, os profissionais liberais respondem com base na culpa profissional. Como se sabe, a responsabilidade civil do mdico, salvo no caso do cirurgio plstico esttico, traduz uma obrigao de meio, e no de resultado. Ele deve empreender os melhores meios para alcance do resultado, mas no se obriga a garantir referido resultado. Obs.: Segundo o professor Jurandir Sebastio, o anestesista, diante das variveis cientficas imperscrutveis pela medicina, mormente no campo das reaes alrgicas, resultam na ideia de que a sua obrigao tambm de meio. Pablo no tem dvidas sobre isso. O anestesista vai realizar os exames possveis, disponveis pela medicina para evitar uma reao alrgica mas no poder nunca evitar todas as possibilidades de reaes possveis. Quando se fala em obrigao de meio, quem a realiza deve invitar todos os meios para garantia do resultado, mas garanti-lo no poder faz-lo. Diferentemente do chefe da equipe cirrgica que poder responder pela sua equipe, o anestesista tem autonomia tcnica e profissional que outros mdicos da equipe cirrgica no tem. No que se refere delicada situao da transfuso de sangue como nico meio teraputico para salvar a vida de paciente adepto da religio Testemunhas de Jeov, existem duas correntes doutrinrias. Uma primeira corrente (Gustavo Tepedino), luz da dignidade da pessoa humana e do princpio da liberdade de conscincia e crena, afirma que a vontade contrria do paciente dever ser respeitada. Uma segunda corrente doutrinria, por sua vez, com base no princpio da proporcionalidade, defende a supremacia do direito vida, apta a justificar a necessria interveno mdica (ver antiga Res. 1.021 de 1980 do CFM Conselho Federal de Medicina e tambm a Apelao Cvel 123.430-4 do TJSP). uma questo de posio doutrinria, a segunda corrente, na jurisprudncia tem prevalecido. No caso de incapazes, ainda que seja respeitada a liberdade de crena e adotada a primeira corrente, dever prevalecer o direito a vida, realizando-se a interveno necessria. Questes especiais: 1. O que se entende por termo de consentimento informado?
Ningum pode se submeter a tratamento mdico forado, salvo a hiptese de necessidade em caso de vida ou morte. Mas o paciente tambm dever ter cincia das possibilidades e eventuais consequncias que podem advir da cirurgia / tratamento mdico ministrado. comum que se entregue ao paciente o termo de consentimento informado. Com base no artigo 15 do CC, e em respeito ao dever de informao derivado da boa-f objetiva, termo de consentimento informado ou esclarecido consiste na declarao firmada pelo paciente pela qual expressamente toma cincia dos efeitos e consequncias da interveno mdica. A exemplo do entendimento do grande professor Miguel Kfouri Neto, o termo de consentimento informado no um salvo-conduto, no isentando o mdico da responsabilidade civil. Se houve erro mdico dever ser apurada a responsabilidade. O termo de consentimento serve para os casos em que o paciente possa alegar que no tinha consentimento das eventuais consequncias ou efeitos colaterais de eventual cirurgia ou tratamento. Assim, o termo ser de grande valia para fins de provar que o paciente foi devidamente informado. 2. possvel aplicar a Teoria da Perda de uma chance no mbito da medicina? A perda de uma chance se d no quando o agente tenha sofrido um dano efetivo, mas quando deixa de se favorecer, diante da possibilidade de melhor a de sua situao. Ex. se o advogado perde prazo para recorrer e o entendimento corrente no Tribunal seria favorvel. Nos casos em que possa haver a perda de uma chance, h possibilidade de aplicao da Teoria da Perda de uma chance. Lembra-nos Julio Gomes que, a perda de uma chance pode se dar na rea mdica quando o profissional deixa de adotar determinado procedimento possvel, que poderia melhorar a situao do paciente. A indenizao ser reduzida mas h possibilidade de aplicao da Teoria da Perda de uma Chance. Ex. a paciente chega ao hospital com dores abdominais e o mdico apenas a ausculta. No caso, poderia o mdico ter tomado outras providncias, como a realizao de ultra-som. Observe-se que a indenizao ser equitativa. Responsabilidade civil dos Hospitais: Atualmente, at no campo da medicina particular o acesso aos hospitais e estabelecimentos mdicos difcil. Se uma pessoa vtima de erro mdico e este integra o corpo clnico de um hospital, a responsabilidade do mdico subjetiva baseada na culpa profissional. No entanto, quanto ao hospital enquanto pessoa jurdica exploradora de atividade econmica e exercente de atividade de risco, a responsabilidade seria objetiva. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev a responsabilidade objetiva para o fornecedor de servios, excepcionando apenas o profissional liberal, mas no o hospital.
Direito Civil Pablo Stolze A jurisprudncia do STJ, muito embora no sentir do professor equivocada, entende que a responsabilidade do hospital tambm subjetiva. Assim, a despeito do 4 do art. 14 estabelecer em norma excepcional a responsabilidade subjetiva do profissional liberal (inclusive o mdico), o STJ tem estendido esta responsabilidade subjetiva tambm em favor do prprio hospital. Resp. 258.389/SP, Resp 908.359/SC. A nica exceo que tem sido prevista pelo STJ no sentido de servios anexos ao do hospital. Ex. se a comida estava estragada, se a maca se fechou com o paciente. Nesse caso, e apenas nesse, a responsabilidade seria objetiva. No concurso, se demandado o mdico, a responsabilidade civil subjetiva. Se demandado o hospital, pessoa jurdica, a responsabilidade tambm subjetiva. Obs.: No que se refere a infeco hospitalar, j entendeu o STJ que a responsabilidade do hospital objetiva, pois decorreria do fato da internao e no da atividade mdica em si (REsp. 629.212/RJ) ** necessrio observar ainda que o STJ decidiu ainda que, no que tange aos hospitais que realizam atendimento emergencial, a responsabilidade objetiva Resp. 686.284/RJ Responsabilidade das Operadoras de Planos de Sade e Erro Mdico: Sendo vtima de erro mdico sendo o mdico filiado a Plano de Sade possvel demandar o Plano de Sade tambm. Quanto a responsabilizao, no h posicionamento firmado nos tribunais superiores acerca do tipo de responsabilidade. Caso seja adotada a teoria idntica a do hospital, a responsabilidade ser subjetiva, mas essa posio no est exarada no voto, assim como no h previso de ser objetiva a responsabilidade. O STJ em recente julgado (Ag Rg no Ag 682.875/RJ) reconheceu que empresa de seguro de sade pode ser responsabilizada pelo erro do mdico credenciado. Dicas finais envolvendo a responsabilidade civil: *No que tange a responsabilidade civil do cirurgio dentista, o regramento semelhante ao do mdico, valendo conferir o texto de Ricardo Zart no site www.jus.com.br. *No material de apoio, ver tambm, jurisprudncia envolvendo responsabilidade no transporte aeronutico pelo acidente com o carona. No que tange ao carona, h responsabilidade do motorista se este atuou com dolo ou culpa grave. Smula 145, STJ: No transporte desinteressado de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel se agir com culpa grave ou dolo [...] *Finalmente, ainda no material de apoio, ver o noticirio do STJ de 10/05/2009 que, dentre outras notcias, veiculou que o STJ, conforme Resp 618.533 e Resp 268.669/SP, aceitou o seguinte: O condomnio s responde por furto ocorrido em rea comum se isto estiver expressamente previsto na conveno. TEORIA GERAL DO CONTRATO:
Histrico: No se pode precisar, na linha do tempo, a origem do contrato. A par do importante desenvolvimento atribudo ao Direito Romano, observa Orlando Gomes que, a teoria clssica do contrato, em sua concepo moderna s se explica a luz da ideologia tpica dos regimes capitalistas de produo. A Teoria do Contrato s pode ser entendida levando-se em conta os regimes capitalistas de produo, o que no significa que em outras eras no havia contrato, mas o efetivo desenvolvimento somente se deu naquela poca. A ideologia do contrato partia da ideia de que o contrato tinha como fundamento a igualdade entre as partes e a obrigatoriedade do cumprimento das clusulas avenadas pacta sunt servanda. O contrato fruto puro da autonomia das partes e durante muito tempo o Estado no influiu na relao contratual. O Sc. XX, segundo Pablo, foi o sculo mais importante da humanidade, em que houve vrias mudanas inclusive quanto as bases geopolticas mundiais. Nesse contexto, a base da relao contratual exigiu um novo pensamento, afirmando-se que a igualdade entre as partes anterior no passava de hipocrisia. Ao longo do sculo XX fatores de ordem scio-econmica e poltica, mormente sob o influxo da tcnica do contrato por adeso (Rayomond Saleilles), determinaram a reconstruo da teoria do contrato, na perspectiva de um dirigismo contratual ditado por valores socialmente relevantes. Obs.: Georges Ripert, na monumental obra A regra moral nas obrigaes civis, traa um detido panorama da evoluo do contrato no sculo XX, observando inclusive a necessidade de se conter os abusos de poder econmico derivados da autonomia privada nos contratos por adeso. Conceito: Trata-se de uma declarao negocial de vontade, emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual os contratantes perseguem efeitos jurdicos possveis, em observncia aos princpios da funo social e da boa-f objetiva. A autonomia privada manifestada em qualquer contrato no absoluta, mas sim limitada a ditames superiores: funo social e boa-f. A prof. Judite Martins Costa afirma que a autonomia privada que se manifesta em um contrato uma autonomia solidria, no podendo, por exemplo ao ser celebrado o contrato serem violadas regras do direito ambiental. A autonomia privada manifestada no contrato limitada. Formao do contrato: Ver no material de apoio o tpico referente a classificao dos contratos. Um contrato para se formar demanda um procedimento. Por mais que seja celebrado um contato rapidamente, ainda assim existe procedimento formativo do contrato e referido procedimento fica claro quando o contrato mais complexo. Ao ser efetivada uma compra e venda simples tambm h processo formativo.
Direito Civil Pablo Stolze Para que o contato se forme, a doutrina, na fase preliminar de discusses ou tratativas iniciais, reconheceu uma importante etapa denominada de Fase de Puntuao ou Punctao (Darcy Bessone). uma fase em que as partes realizam negociaes preliminares, as partes se renem, fazem estudos, redigem minuta (rascunho) do contrato. possvel nessa fase ser celebrado um contrato de promessa. Ex. promessa de compra e venda. Mas esse contrato preliminar contato promessa no obrigatrio. Consentimento
P 1 proposta /oferta
aceitao
P2.
A proposta final tambm chamada policitao. A Parte 2, diante da oferta que foi feita pode aceit-la, tornando-se aceitante ou oblato. Para a formao do contrato, necessria a proposta e a aceitao, culminando no consentimento. A proposta de contrato a declarao de vontade feita pelo proponente ou policitante, dirigida ao aceitante ou oblato, nos termos dos artigos 427 e ss. do CC. A regra do CDC distinta uma vez que se no campo do direito do consumidor o que foi proposto deve ser cumprido. A proposta de contato nos termos do CC, em regra obriga o proponente, mas, o prprio cdigo, admite situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria (no mbito do CDC, a obrigatoriedade da proposta muito mais severa. Art. 427, CC: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da
natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.
*Excees a obrigatoriedade da proposta: Art. 428, CC: Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi
imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
O at. 428 do CC complementa o rol de situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria. Todavia, para entender o referido artigo preciso ter em conta o seguinte: pessoas presentes so aquelas que mantm contato direto e simultneo (ex. contratao pessoal, inclusive por telefone ou chat na internet); j a contratao entre ausentes aquela em que as partes no mantm um contrato simultneo a exemplo da contratao por correspondncia epistolar (carta). Apesar da polmica, Pablo entende que a contratao feita por e-mail efetivada entre ausentes. Obs.: Vale lembrar, quanto a aceitao da proposta que o art. 431 do CC estabelece a sua descaracterizao se a referida aceitao ocorrer fora do prazo, com adies ou modificaes, pois em tal caso haver nova proposta.
*Formao do contrato entre ausentes: No que tange a essa matria, existem duas teorias fundamentais: a) Teoria da Cognio: segundo a qual o contrato s se forma quando o proponente toma conhecimento da resposta. Essa teoria se encontra em desuso. O contrato entre pessoas ausentes, segundo tal teoria s se forma quando o proponente recebe a proposta e a l b) Teoria da Agnio: tal teoria prev que no se faz necessrio que o proponente tome conhecimento da resposta. Tal teoria subdivide-se em trs subteorias: b.1) Da declarao propriamente dita: afirma que o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou. Ex. ao redigir a resposta. Mas tal teoria fraca considerando que difcil provar qual o efetivo momento da aceitao. b.2) Da expedio: o contrato se forma quando a resposta expedida. No momento em que foi expedida a resposta pelo correio considerado formado o contrato. b.3) Da recepo: o contrato se forma quando a resposta recebida pelo proponente. A subteoria da recepo diz que o contrato s se forma quando da recepo da resposta, no importando se o proponente o leu ou no. Ex. Aviso de Recebimento recebido. Obs.: Qual dessas subteorias fora adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro? Existe acesa polmica na doutrina brasileira acerca de qual subteoria a adotada em nosso sistema. Seguindo o pensamento de Clvis Bevilqua, em uma interpretao literal do art. 434 do CC, poderamos concluir ter sido adotada a teoria da expedio; mas, na vereda de Carlos Roberto Gonalves, interpretando sistematicamente os artigos 433 e 434, conclumos que a melhor teoria a da recepo. Art. 433, CC: Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a
retratao do aceitante.
Art. 434, CC: Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado.
O art. 433 impe que o contrato no se forma coma expedio uma vez que, no obstante ter expedido a aceitao, se o arrependimento exarado chegar antes da aceitao, ou concomitante a ela no ser considerada a aceitao. No basta a expedio da resposta considerando a possibilidade de arrependimento (retratao). Da que a melhor teoria a da recepo o contrato s se forma com o recebimento da aceitao SEM arrependimento. ** Analisando o art. 433, conclumos que, em verdade, o contrato s se forma quando a resposta recebida pelo proponente sem retratao. Por isso, a teoria que melhor explica nosso direito a da recepo (ver inclusive o En. 173 da 3 Jornada de Direito Civil).
Principiologia: 1. Princpio da autonomia privada: Alguns autores denominam princpio da autonomia da vontade. A essncia do contrato a autonomia privada. A noo de autonomia privada, que tem raiz na Escola Jusnaturalstica, dotada de uma amplitude segundo Pietro Perlinguieri (Perfis de Direito Civil Constitucional) com aplicao inclusive na seara das relaes existenciais. No direito contratual a autonomia privada erigida como um princpio basilar traduzido na liberdade de contratar (sem liberdade negocial mnima, no existe contrato). Massimo Bianca dia que, a autonomia privada que se manifesta no contrato implica uma autoresponsabilidade, na media em que toda autonomia e liberdade contratual devem ser limitadas por elementos constitucionais de contenso: o princpio da funo social dos contratos e o da boa-f objetiva. O contrato pressupe uma liberdade contratual, ainda que mnima, mas a autonomia privada no absoluta, sendo contida por princpios constitucionais. 2. Princpio da Obrigatoriedade dos Contratos tambm chamado princpio da pacta sunt servanda e traduz a ideia de que o contrato se torna lei entre as partes. O que foi avenado deve ser cumprido. No entanto, referido princpio no absoluto, sendo elativizado pela denominada Teoria da Impreviso. bvio que o contrato deve ter fora entre as partes, mas h situaes em que h necessidade de alterao do contrato. Teoria da impreviso: O prprio Cdigo de Hamurab j trazia a ideia da impreviso (Othon Sidou). Todavia, na clusula rebus sic stantibus do Direito Cannico que encontramos o referencial histrico mais importante: esta clusula admitia a reviso de um contrato quando houvesse desequilbrio na sua execuo. Durante muito tempo esta clusula permaneceu esquecida at que o Direito Francs a fez ressurgir (Lei Falliot de 1918), desenvolvendo a partir da, e com auxlio da jurisprudncia, a denominada Teoria da Impreviso. *Conceito: Trata-se da doutrina que admite a reviso ou resoluo do contrato em virtude de circunstncia superveniente e imprevisvel que, desequilibrando a base econmica do negcio, impe a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Um autor que trabalha muito bem isso o prof. Otvio Luiz Rodrigues Junior. A teoria da impreviso parte da ideia de que a fora obrigatria do contrato algo relativo. Se h situao imprevisvel que acarrete obrigao excessivamente onerosa, cabe a reviso contratual.
Direito Civil Pablo Stolze *Elementos da Teoria: 1. A supervenincia de um acontecimento imprevisvel; 2. A alterao da base econmica objetiva do contato; 3. A onerosidade excessiva imposta a uma das partes. Obs.: A despeito de o Cdigo Civil, em seu art. 478, referir a extrema vantagem da outra parte como elemento da teoria, trata-se, em verdade, de um aspecto meramente acidental, que pode ou no ocorrer (Enunciado 365 da 4 Jornada). No posso confundir leso com teoria da impreviso. A leso, causa de invalidade do negcio jurdico (art. 157), nasce com o prprio contrato; j a Teoria da Impreviso, pressupe contrato vlido que se desequilibra depois. Perceba que a Teoria da impreviso nada tem haver com a invalidade, referindo-se a eficcia do contrato, uma vez que pressupe contrato vlido que posteriormente perde sua validade em razo de fato superveniente. Vale lembrar que, no CDC (art. 6, V) a doutrina aplicvel mais favorvel ao consumidor, uma vez que para que ele obtenha reviso do contrato, no precisar demonstrar a imprevisibilidade do acontecimento que desequilibrou o negcio, razo porque nesta seara melhor denominar a teoria de Teoria da Onerosidade Excessiva. O Cdigo Civil, por sua vez, consagra um sistema mais complexo de aplicao da Teoria da Impreviso (art. 317 e artigos 478 a 480).
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra (elemento acidental, no exigido sempre) em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. O contrato somente pode ser revisado se o ru quiser (normalmente banco), mas necessrio observar que no poder ficar a opo somente a alvedrio de uma das partes). Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Os artigos 478 a 480 mais abrangente que o que prev o art. 317 do CC. A luz do princpio da funo social, no poder o juiz ficar adstrito nos termos do art. 479 do CC para efeito de revisar o contrato. Enunciado 176 da 3 Jornada de Direito Civil diz que o art. 478 dever conduzir sempre que possvel a reviso judicial do contrato e no sua resoluo contratual. 3. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato: Conceitualmente, tal princpio consagra a ideia de que um contrato s poder gerar efeitos obrigacionais entre as prprias partes contratantes. Um contrato no tem eficcia erga omnes mas apenas inter partes.
Direito Civil Pablo Stolze Este princpio, posto presente em nosso sistema, no est assentado em artigo especfico do Cdigo Civil (diferentemente do Cdigo do da Espanha, artigo 1.257 e do Cdigo da Frana, art. 1.165). Tal princpio, todavia no absoluto, uma vez que existem situaes de inequvoca eficcia transubjetiva do contrato. Como exemplo de situaes que mitigam esse dogma, temos: a) Estipulaes em favor de terceiro (como o seguro de vida) b) Contrato com pessoa a declarar (art. 467, CC) esse contrato figura que escapa da regra que o contrato gere efeito apenas para as prprias partes, podendo ser conceituado da seguinte forma: regulado a partir do art. 467, trata-se de uma promessa de prestao de fato de terceiro, que assumir os direitos e obrigaes decorrentes do negcio, caso aceite a indicao constante no contrato (Clusula Pro amico ellgendo). Ex. Pablo compra um apartamento e consta no contrato que no futuro, um terceiro (filho) poder assumir o contrato caso queira. No se confunde com a cesso de crdito considerando que o contrato com pessoa a declarar a estipulao j consta do contrato desde o incio da contratao. c) Bystander art. 17, CDC: o terceiro equiparado ao consumidor. d) Situao denominada pelo prof. Antonio Junqueira de Azevedo de Tutela Externa do Crdito e o que seria este instituto jurdico? A tutela externa do crdito mitiga o princpio da relatividade dos efeitos do contrato para reconhecer uma dimenso eficacial transindividual, ou seja, para alm do prprio contrato, visando a proteg-lo da interferncia indevida de terceiros. Ex. Caso do Zeca Pagodinho no poderia ter havido contratao posterior considerando a tica que deve permear o contrato. H uma proteo externa do contrato para impedir que terceiro interfira indevidamente na contratao. 4. Princpio da Funo Social do Contrato: O direito moderno caracteriza-se pela socializao dos institutos privados fundamentais, a exemplo da propriedade, no podendo o contrato ficar imune a esta perspectiva. Fala-se em funo social da propriedade, da empresa, da famlia e tambm deve ser aplicada a funo social do contrato. Um dos mais importantes princpios do direito contratual o princpio da funo social do contrato. Observe-se que ao ser defendido o princpio da funo social, no se est estatizando o contrato, nem tampouco de extermnio da autonomia da vontade. A funo social no que dizer atendimento a interesse Estatal. *Clusula geral e conceito aberto: Preliminarmente, vale diferenciar conceito aberto e clusula geral. O primeiro traduz simplesmente um conceito vago ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, a exemplo dos conceitos fludicos de justa causa, risco, famlia. A clusula geral, embora contenha um conceito indeterminado, dotada de uma maior fora normativa, uma vez que direciona e limita a prpria atividade do juiz. Uma clusula geral, no dizer de
Direito Civil Pablo Stolze Jos Asseno, tem peso muito maior que o simples conceito aberto, impondo ao juiz uma conduta auto-responsabilizante. A clusula geral tem peso de norma. *Conceito de funo social: Esse conceito no completo, considerando que a funo social do contrato somente pode ser realmente observado perante o caso concreto. A funo social um princpio limitativo da autonomia privada. Tem um escopo teleolgico (finalstico). A funo social do contrato, clusula geral de natureza principiolgica, regulada no art. 421 do CC atua, nas perspectivas intrnseca e extrnseca, como vetor limitativo da liberdade contratual. Art. 421, CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A funo social princpio limitativo, de conteno. Segundo Paulo Roberto Nalin, a funo social projeta-se em uma dimenso intrnseca na medida em que, e conexo com a boa f impe lealdade recproca e equivalncia material entre as partes contratantes (o justo equilbrio entre as prestaes contratadas) e em uma dimenso extrnseca, na medida em que equilibra o impacto do contrato em face da prpria sociedade. O contrato deve guardar a justa proporcionalidade entre as prestaes. Obs.: Com base na funo social, projetada no mbito interno da relao contratual, a doutrina, por exemplo, sustenta a possibilidade de o juiz reduzir de ofcio o valor da clusula penal abusiva. J no plano extrnseco, um contrato, ainda que intrinsecamente perfeito dever ser invalidado (Paulo Nalin), se afrontar valores socialmente objetivados a exemplo das defesas dos consumidores ou do meio ambiente. Ex. concessionria de veculos contrata empresa publicitria para fazer publicidade enganosa o contrato, intrinsecamente vlido, perfeito e possui todos os requisitos. Mas no plano extrnseco, h visual afronta, diante da violao de valores socialmente objetivados. Outro exemplo um contrato para instalao de fbrica que viole leis ambientais o contrato est desrespeitando valores sociais. Observe-se que farta a jurisprudncia do STJ (ver material de apoio) no que tange a aplicao do princpio da funo social. (ver a ttulo de exemplo o Resp. 476.649/SP e a smula 302 do STJ). A Ministra Nancy Andrigh reduziu multa de 10% para 2% em contrato de instituio de ensino. Sm. 302, STJ: abusiva a clusula contratual que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. 5. Princpio da Boa-f objetiva: Deve-se ao Direito Alemo (BGB, 242), reconstruindo a noo romana de Bona Fides a consagrao da boa-f como regra objetiva de conduta (Treu und glauben). Vale lembrar que, a boa-f subjetiva traduz uma noo individual e psicolgica de um estado de inocncia. Ex. credor de boa-f, terceiro de boa-f, possuidor de boa-f.
Direito Civil Pablo Stolze J a boa f objetiva consiste em uma clusula geral de natureza principiolgica, pela qual se consagra uma regra de contedo tico e exigibilidade jurdica, impositiva da lealdade recproca entre os contratantes. No apenas clausula geral do direito contratual, mas de todo o direito. Referida regra impe a lealdade e a confiana recprocas entre as partes contratantes. Obs.: A grande obra sobre o tema boa-f objetiva (Ed. Almedina) do professor Antonio Menezes Cordeiro. *Funes da Boa-f objetiva: a) Interpretativa e colmatadora de lacunas: a boa f objetiva orienta a interpretao do juiz e serve para preencher lacunas. (colmatar preencher). b) Delimitativa da autonomia privada: a boa f objetiva limita a autonomia privada de contratao. c) Constitutiva de deveres anexos ou colaterais ou de proteo: a boa f objetiva, na perspectiva de deveres constitutivos de proteo remete-nos ao necessrio reconhecimento de determinadas obrigaes implcitas, cujo descumprimento, dada a sua gravidade, segundo o Enunciado 24 da 1 Jornada, resulta na responsabilidade objetiva do infrator. Alguns exemplos de deveres que derivam da boa-f objetiva: Dever de assistncia; Dever de confidencialidade; Dever de informao; Dever do advogado e do mdico de dar cincia ao cliente dos riscos da atividade; Dever de zelo, de guarda (estacionamentos de shoppings centers). O art. 422 do CC a despeito de consagrar o princpio de consagrar o princpio da boa-f objetiva, recebeu duras criticas da doutrina (Antonio Junqueira de Azevedo) uma vez que no considerou a necessria incidncia do princpio nas fases pr (negociaes preliminares puntuao) e ps contratual (ps-eficcia) Art. 422 do CC: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Ex. fase pr-contratual: Prof. Rui Rosado de Aguiar caso dos tomates, no RS uma grande indstria de extrato de tomates incentivavam os agricultores a plantar e colher os tomates, e depois assinavam o contrato. Em um ano, decidiu referida empresa no celebrar o contrato, o que foi reformado pelo TJRS considerando a quebra da boa-f e da confiana depositadas. Fase ps-contratual: (ps-eficcia) mesmo que o contrato acabe, existe dimenso tica que deve ser preservada. Ex. uso de segredos da empresa do qual se desvincula, contrapropaganda por artista famoso. *Desdobramentos da boa-f objetiva (figuras parcelares ou funes reativas):
Direito Civil Pablo Stolze Venire contra factum proprium: O Venire contra factum proprium tambm chamado em teoria dos atos prprios. A raiz dessa regra d-se na idade mdia, com os glosadores. Era uma regra proibitiva. A expresso significa: vir contra fato que lhe prprio. A regra proibitiva do venire visa a impedir comportamento contraditrio, ou seja, segundo Menezes Cordeiro, visa a impedir que uma mesma pessoa ao longo do tempo adote comportamentos incompatveis violando os princpios da boa-f e da confiana. Um artigo do CC que ilustra a aplicao do venire o art. 330: O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Se o contrato dizia que o devedor pagaria em Campinas, mas desde o incio do contrato ele paga em SP e o credor aceita, h presuno da renncia do credor aquilo previsto no contrato. Obs.: No material de apoio, temos farta jurisprudncia sobre o tema, a exemplo do Resp 95.539/SP; Resp. 605.687/AM; Resp 953.389/SP. *Vale lembrar, todavia, advertncia feita por Aldemiro Rezende, no sentido de no se aplicar a regra proibitiva do venire se o segundo comportamento for justificado. Saber se o segundo comportamento justificado alcanado atravs da hermenutica. O Venire contra factum proprium serve de base para os institutos que sero estudados abaixo. Supressio / Surrectio So conceitos que tm ntima conexo com o venire contra factum proprium, sendo desdobramentos dele. A supressio traduz a perda de um direito ou faculdade no exercido ao longo do tempo, resultando na correspondente aquisio, via surrectio, de direito correspondente. a mesma ideia do venire. Ex. condomnio se for autorizado o uso de rea de garagem sem pagamento do aluguel o condomnio perde o direito pela surrectio enquanto o condmino adquire o direito atravs do surrectio. Seria possvel que o condomnio notificasse o condmino para daqui em diante, deixasse de utilizar a rea, enquanto o condmino poderia at alegar usucapio da rea, considerando que, h decises de tribunais nesse sentido. Clusula de Stoppel No direito internacional, comum a regra proibitiva do venire, nas relaes entre os Estados, receber a roupagem de clusula de Stoppel: a ideia bsica da clusula em questo se refere a aplicao da regra do venire em relaes entre Estados para que no possuam comportamentos contraditrios com base na confiana. Tu quoque uma partcula de uma expresso clssica que foi dita por Julio Cesar ao ser apunhalado por Brutos, seu filho adotivo Tu quoque Brutos?
Direito Civil Pablo Stolze O instituto do tu quoque, umbilicalmente ligado aos princpios da boa-f e da confiana, visa a impedir o ineditismo na relao jurdica, em franco prejuzo a uma das partes. uma defesa contra o comportamento surpresa o comportamento que tolha uma das partes de surpresa. *Exceo de contrato no cumprido A exceo de contrato no cumprido Exceptio non admimpleti contractus regulada nos artigos 476 e 477, consiste em uma defesa indireta de mrito oposta pela parte que, colhida de surpresa, tem a sua prestao exigida sem que a parte adversa houvesse previamente cumprido a sua obrigao. Ex. contrato de empreitada contratante contrata empreiteira para realizar a obra ficando consignado que o contratante se compromete a fornecer os materiais, mas no o faz e ajuza ao cobrando a obra da empreiteira que, em defesa, aduz a exceo de contrato no cumprido considerando que o contratante no cumpriu a prestao prvia que lhe incumbia. J se a primeira prestao for cumprida de forma defeituosa (material insuficiente ou de mqualidade), a exceo poder ser oposta sob o ttulo de exceptio non rite adimpleti contractus. *Clusula solve et repete: Observe-se que, denomina-se Clusula solve et repete aquela que traduz uma exceo defesa indireta de mrito vista acima, uma vez que, caso estipulada, a parte cobrada dever cumprir sua obrigao mesmo que a parte adversa no haja previamente cumprido a sua. Referida clusula corrente no Direito Administrativo lembrar do prazo de 90 dias previsto na lei de licitaes em que o contratado deve continuar cumprido o contrato, ainda que inadimplente a administrao pblica. Vcio redibitrio: Vcio redibitrio o defeito oculto que diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilizao, em virtude de um contrato comutativo. Vcio aparente no vcio redibitrio. Vcio redibitrio vcio oculto. Art. 441, CC: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos
ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas (com encargo).
No h na lei previso da garantia do vcio para quem adquira o bem em leilo. O juiz pode at aceitar, mas no h previso legal para tanto. *Vicio redibitrio X erro: O erro, vcio invalidante do negcio, subjetivo, uma vez que se encontra encerrado na dimenso psicolgica do prprio agente; j o vcio redibitrio, nada tem haver com o subjetivismo do agente, uma vez que objetivo por se situar na prpria coisa, oportunizando a propositura de uma das aes edilcias (redibitria ou quanti minoris).
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Direito Civil Pablo Stolze O erro est na mente do agente. O vcio redibitrio defeito oculto na coisa. Quando o agente adquire aquilo que quer, no h erro, e se a coisa porta defeito oculto h vcio redibitrio (diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilizao). Obs.: O sistema de garantia do adquirente da coisa com vcio de qualidade, no Cdigo de Defesa do Consumidor, mais amplo benfico, valendo lembrar, que, na relao de consumo, os prazos legais de garantia (por vcio aparente ou redibitrio), a teor do art. 26, de 30 ou 90 dias. O CDC no preocupa muito se o vcio redibitrio ou aparente. Se houve vcio, h proteo, sendo que a reclamao deve se dar no prazo de 30 para bens no durveis e de 90 dias para bens no durveis. Adquirindo produto defeituoso, o CDC estabelece sistema efetivo e amplo de tutela do consumidor. E se o defeito s surge depois, o prazo somente comear a correr aps a ocorrncia do defeito. *Ao redibitria e quanti minoris: No mbito do Cdigo Civil, em havendo vcio redibitrio, o adquirente dever propor a ao redibitria ou a ao quanti minoris (ao estimatria). A cumulao de pedidos (uma e outra) impossvel, considerando que os pedidos so incompatveis entre si. Art. 442: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo. Na ao redibitria h desfazimento do contrato e devoluo do preo. Mas nada impede que o adquirente do bem pea o abatimento do preo por meio da ao estimatria, oportunidade em que ficar com o bem. Art. 443: Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato. Se o alienante conhecia o vcio restituir o preo + perdas e danos. J se no sabia do defeito, restituir o preo + as despesas do contrato. Esse artigo pune a m-f do alienante, e apesar de ser difcil a dilao probatria acerca da matria h previso nesse sentido no CC. Assim, nos termos do art. 443, se o alienante no sabia do defeito, dissolvido o contrato, apenas restituir o preo e as despesas correspondentes; mas, se atuando de m-f sabia do defeito, restituir o preo mais perdas e danos. Nessa linha razovel o entendimento no sentido de se pleitear maior abatimento em sede de ao quanti minoris. necessrio observar que a disposio se refere apenas a ao redibitria, mas em uma prova discursiva possvel afirmar a possibilidade de aplicao do dispositivo em relao a ao quanti minoris. *Prazos (de garantia) para a propositura das aes edilcias previstos no Cdigo Civil: Tais prazos decadenciais para propositura da ao redibitria ou quanti minoris esto previstos no art. 445, CC (tenho que memorizar):

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. o 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. o 2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.
Prazos gerais contado da entrega efetiva: 30 dias bem mvel 01 ano bem imvel Se o adquirente j estava na posse do bem: O prazo ser contado da efetiva alienao. O prazo ser reduzido a metade: isso porque se o adquirente j estava na posse do bem, j o conhecia e poderia saber do vcio. Obs.: uma hermenutica razovel, em face da segunda parte do art. 445 do CC, aponta no sentido de que a perda da metade do prazo s haver se o adquirente estivesse na posse da coisa por tempo razovel, ou seja, no tem sentido que aquele que comprou o bem ter o prazo contado pela metade se j estava na posse do bem h apenas 1 semana. Se o vcio somente puder se conhecido mais tarde: O prazo conta-se do momento da cincia e ser de: 180 dias: no caso de bens mveis 01 ano: se for imvel. *Garantia legal X Garantia contratual: O artigo 446, de possvel aplicao supletiva na relao de consumo, estabelece que o prazo legal no corre na constncia da garantia contratual; mas, em respeito a boa f objetiva, surgindo o defeito, o adquirente dever comunicar em trinta dias sob pena de perder a proteo legal. Art. 446: No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.
O contratante tem o dever de mitigar: se no comunicar o defeito ir perder a garantia, considerando que agiu de m-f. Vale anotar, em concluso que o STJ julgando o Ag Rg no Resp 639.193/DF admitiu que a Caixa Econmica Federal, mero agente de financiamento da casa prpria, fosse r em ao redibitria promovida pelo muturio. Evico:
Evico vem de uma raiz latina evincere. Traz a noo de perda. A evico traduz a perda da posse e propriedade da coisa alienada, em virtude de um ato judicial ou administrativo que reconhece direito anterior de outrem. O sistema jurdico da evico envolve trs figuras: alienante, adquirente (evicto) e o terceiro (evictor). Ex. o alienante vende um carro para o adquirente que, estando andando com o veculo parado em blitz e perde o carro em virtude de ato administrativo considerando que o carro era furtado, e pertencia a terceiro (direito anterior). O adquirente sofre a perda da evico em virtude do reconhecimento de direito anterior de terceiro. E o adquirente ir responsabilizar o alienante, nos termos da lei, podendo se valer da denunciao da lide. A ideia fundamental aprender a noo de que a evico se d com a perda do bem em razo do reconhecimento de direito anterior motivado em ato judicial ou administrativo. Ex. perda de um imvel por ter sido efetivada a venda a non domino. Art. 447, CC: Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a
aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
Observe-se que, nos termos do art. 447 do CC que, essa garantia subsiste ainda que a aquisio do bem se tenha realizado em hasta pblica. Hasta pblica, todos sabem, um desdobramento da execuo civil. Se o bem mvel a hasta pblica um leilo; quando o bem imvel, d-se pela praa. Nesse ponto necessrio observar que, quem ir responder por eventual evico relativa a bem adquirido em hasta pblica o devedorexecutado, devendo buscar os bens para satisfazer o crdito relativo ao bem arrematado. H quem sustente, na doutrina que o se o executado no tem bens para ressarcir o arrematante, quem ir responder pelo valor o credor do executado, que recebeu o preo. Mas se o credor no puder ressarcir o arrematante, h quem entenda que, em ltima ratio a responsabilidade poder recair no Estado. Essa posio, sustentada inclusive por Fredie Didier no compartilhada pelo professor. Obs.: Assim, em caso de a evico se operar em face de bem arrematado em hasta pblica, razovel o entendimento de que o devedor-executado responder pela evico operada e, se for insolvente, a responsabilidade recairia no prprio credor-exequente, por haver recebido indevidamente o preo pago. No concordamos, todavia, com respeitvel doutrina que visualiza, em ltimo plano, a responsabilidade do prprio Estado por haver permitido a hasta pblica (Araken de Assis, Wilar de Castro, Fredie Didier). *Direitos do evicto contra o alienante: H previso, alm do pagamento do preo, de direitos que assistem ao evicto, no art. 450, CC. Art. 450, CC. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das
quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Intensivo I LFG Pgina 98

Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial.
*Modificao /Excluso da garantia atravs do contrato: O Cdigo Civil brasileiro, em seu artigo 448, admite que a garantia da evico pode ser reforada, diminuda ou at mesmo excluda por meio do contrato. Art. 448, CC: Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela
evico.
Essa clusula que exclui a responsabilidade da evico merece aprofundamento detido, havendo mitigao feita pelo CC. A excluso da garantia da evico, que, em nosso sentir, na relao de consumo abusiva, na relao civil em geral admitida em dois nveis: 1. Excluso legal da garantia (art. 457, CC: No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa) Essa excluso bvia e no causa problemas. Ex. se compra um carro sabendo que no do alienante, ou se sabia que sob ele pendia litgio, comprou assumindo o risco e no poder demandar pela evico. 2. Excluso convencional da garantia (art. 449, CC: No obstante a clusula que exclui a garantia contra
a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.)
Nessa hiptese, se contrato diz que o alienante no responde pela evico e o adquirente assume o risco da evico ( informado, ou dele sabia), no ter o adquirente o direito a receber o preo. Ex. se o contrato disser que o alienante disser apenas: o alienante no responde pela evico o evicto tem pelo menos o direito de receber de volta o preo que pagou. J se a clusula prev a cincia do adquirente da evico e este assume o risco formalmente (loucura!!), como se estivesse o adquirente adquirindo coisa litigiosa, pelo que no ter direito sequer ao preo que pagou. Obs.: Assim, necessrio observar que o art. 449 do CC, de constitucionalidade duvidosa, na perspectiva do princpio da funo social, admite que, a despeito da existncia de uma clusula excludente da garantia da evico, se esta se der, ter pelo menos o direito ao preo pago, mas, se, alm disso, assumir formalmente o risco de perder a coisa, no ter direito a nada. Extino do Contrato: Basicamente, um contrato poder ser extinto de trs maneiras: por resoluo, resilio e resciso. Essa matria varia um pouco de autor para autor. Resoluo: A resoluo traduz forma de dissoluo contratual em caso de inadimplemento (artigos 474 e 475). Uma das partes no cumpre a sua obrigao, a expresso tcnica a ser utilizada a resoluo contratual.
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Direito Civil Pablo Stolze Em havendo clusula resolutiva expressa, a resoluo do contrato opera-se de forma automtica, razo pela qual, a sua estipulao de grande utilidade processual. Art. 474, CC: A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. Art. 475, CC:A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe
o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
Resciso: A palavra resciso costumeiramente usada no mesmo sentido de resoluo, mas, vale observar, que a doutrina clssica, a exemplo de Serpa Lopes e Orlando Gomes, amparada na doutrina de Francesco Messineo, sustentava que, o termo resciso tecnicamente significaria invalidao de um contrato viciado pela leso. Resilio: Resilio nada tem haver com inadimplemento. No sempre que possvel a resilio, e quando for possvel se dar pelo exerccio do direito potestativo das partes, ou de uma delas. A resilio, que tanto pode ser bilateral (art. 472) como unilateral (art. 473) traduz, quando possvel, especialmente nos contratos de atividade (como a prestao de servios) a dissoluo do contrato por simples manifestao de vontade. Art. 472: O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Art. 473, CC: A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.
Mas apesar da possibilidade de resilio, h possibilidade de fidelizao perpetrada pelo contratante. Ex. empresas de telefonia. A previso legal consta do pargrafo nico do art. 473 do CC. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ARRAS: Conceito: As arras consistem na clusula negocial que estipula a entrega de dinheiro ou outra coisa a outra parte, visando a assegurar o negcio pactuado. Em geral quando se estuda arras, temos outra denominao, que o sinal dado em pagamento. A primeira funo que as arras tm tornar o contrato seguro. Mas existe espcie de arras em que se tem a segurana do contrato, mas tambm h o direito de arrependimento. Arras confirmatrias: So as mais conhecidas.
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Direito Civil Pablo Stolze Conceito: as arras confirmatrias traduzem incio de pagamento e no admitem direito de arrependimento. Ex. Fulano pagou o sinal do apartamento dele. Se existentes essas arras confirmatrias no possvel voltar a atrs. Se for financiado bem o dinheiro inicial dado, em geral, trata-se de arras confirmatrias. Art. 417, CC: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra,
a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.
Referidas arras marcam o incio da execuo do contrato. Nos termos do art. 418 do CC, nas arras confirmatrias, o sinal pago poder indenizar a parte que no cumpriu o contrato. Art. 418, CC: Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra
t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.
Obs.: o artigo 419 do CC: (A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo,
valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao),
para as arras confirmatrias, admite indenizao
suplementar em favor da parte inocente. Arras Penitenciais Conceito: as arras penitenciais, diferentemente, reguladas no art. 420 do CC, embora tenham funo indenizatria, garantem o direito de arrependimento, de maneira que, a parte que se arrepende, embora perca o valor do sinal, no pode ser compelida a pagar indenizao suplementar. Art. 420, CC: Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou
sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar.
As arras confirmatrias no permitem o arrependimento e quem se arrepende considerado inadimplente, cabendo inclusive indenizao suplementar se as arras no suprem as despesas. J as arras penitenciais permitem o arrependimento, no sendo cabvel indenizao suplementar e no havendo o que se falar em inadimplncia. H perda apenas do sinal. Obs.: O STJ, julgando o Resp 761.944/DF, assentou que se o pagamento inicial do contrato representa substancial adimplemento da dvida, no se trata de um mero sinal, mas sim, do cumprimento quase total da obrigao principal. Se o valor pago inicial vultoso, no se trata de mero sinal, mas sim de adimplemento substancial do contrato. DIREITOS REAIS / DIREITOS DAS COISAS: Conceito: At o incio do sculo XX preferia-se a expresso direitos das coisas. Os direitos reais ou direitos das coisas traduzem o conjunto de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. No campo dos direitos reais, antes de ingressarmos na propriedade, necessrio explicar a posse.
Direito Civil Pablo Stolze POSSE: Teorias explicativas da posse: a) Teoria Subjetiva de Savigny: Savigny partia da ideia de que a posse se baseava em dois elementos: animus (inteno de ter para si o bem) e o corpus (apreenso sobre o bem poder sobre a coisa). Para Savigny a posse consistiria no poder exercido sobre a coisa, com a inteno de tla para si. Para tanto, Savigny decomps a posse em dois elementos: animus (a inteno de ter a cosia para si) e corpus (o poder material ou fsico sobre a coisa). b) Teoria Objetiva de Ihering: Ihering por sua vez, parte da ideia de que, para ser possuidor basta o exerccio de um dos poderes da propriedade, comportando-se como se fosse proprietrio, considerando que h possibilidade de que situaes possessrias no sejam baseadas em ambas as premissas. A anlise da posse apenas objetiva. Possuidor, simplesmente, aquela pessoa que est exercendo poderes como se proprietrio fosse. Para esta segunda teoria a posse no exigiria a sua decomposio em dois elementos. Objetivamente, se o sujeito exerce poderes de proprietrio, comportando-se como se assim o fosse e imprimindo destinao econmica coisa, ser considerado possuidor. So poderes que integram o conceito de propriedade: usar, fruir, dispor e reaver. Ex. se empresto um celular a um amigo, e este a usa o amigo ser possuidor, considerando que exerce um dos poderes da propriedade. Observe-se que ainda que armado, se um bando invade uma fazenda tomando-a para si, e expulsando o proprietrio trata-se de possuidor. A discusso se posse justa ou injusta outra questo. Frise-se que, inclusive h possibilidade de obteno da propriedade atravs da usucapio extraordinria. Opo do legislador: Analisando o art. 1.196 do CC, em cotejo com nosso sistema constitucional, podemos concluir que a matriz do direito brasileiro adota a Teoria Objetiva de Ihering, reconstruda na perspectiva sociolgica (Saleilles / Hernandez Gil) em face da necessria incidncia do princpio da funo social. Art. 1.196, CC: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
Mas, muito embora a matriz seja baseada em Ihering no se pode esquecer uma viso sociolgica nascida, impondo a necessidade de ateno funo social. Natureza jurdica da posse: Direito real ou situao de fato protegida pelo direito? O rol de direitos reais taxativo e tem previso no art. 1.225 do CC, no estando inclusa a posse em referido rol. Assim, a simples leitura do dispositivo conduz a ideia de que a posse seja situao de fato protegida pelo direito que pode gerar direitos reais. Mas h divergncia.
Direito Civil Pablo Stolze Segundo o professor Moreira Alves, em seu monumental Tratado da Posse, h quem diga que a posse seria um direito real (na linha de pensamento de Ihering e Teixeira de Freitas). H quem diga ainda que a posse seria ao mesmo tempo fato e direito (Savigny), mas melhor o entendimento no sentido de que a posse uma situao de fato protegida pelo ordenamento e constitutiva de direitos reais. Ex. usucapio. a posio do prof. Geraldo Vilaa. Quanto a posse, ler os artigos do Cdigo Civil, especialmente o 1.205 (quem pode adquirir posse) e o 1.223 (modos de perda da posse). *Diferena entre Jus possidendi e jus possessionis: Jus possidendi consiste no direito posse derivado de um ttulo. Ex. comprou um carro tem a posse razo da compra. O Jus possissionis, por sua vez, caracteriza o direito resultante do exerccio da posse. Ex. inquilino tem o direito de possuir e proteger a coisa. direito que deriva da posse. *Posse de Direitos: Seria mais tcnico dizer que titulariza direitos, possuir, possui-se a coisa. A ideia de posse de direitos surgiu quando inexistia o mandado de segurana, alegando-se a parte que era possuidora de direitos e solicitando a tutela do judicirio para tanto. Com o surgimento do Mandado de Segurana, indaga-se se ainda existe a posse de direitos. Com base no entendimento de Arruda Alvim, o correto falar em posse de coisas. E quanto aos direitos, devem ser titularizados. No campo do direito autoral e propriedade intelectual devem ser observadas as regras especiais e no a tutela do direito a posse prevista no CC. No entanto, excepcionalmente poder ser aplicada a teoria da posse em relao a direitos. Na linha do direito alemo (90 do BGB), Menezes Cordeiro, na monumental obra A posse: perspectivas dogmticas atuais, afirma que a posse s surge no mbito das coisas corpreas podendo ser aplicada em outras reas apenas em situaes excepcionais (no Brasil, exemplo da excepcional situao da posse de um direito o enunciado da smula 193 do STJ: O direito de uso de linha
telefnica pode ser adquirido por usucapio.
Classificao da posse: 1. Quanto ao seu exerccio: Quanto ao exerccio a posse pode ser direta e indireta. Art. 1.197: A posse direta, de pessoa que
tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
a) Direta: na forma do art. 1.197, aquela em que o possuidor tem contado direto com coisa. Ex. locatrio, usufruturio, comodatrio. b) Indireta: o possuidor indireto, embora exera poderes no possui contato direto com a coisa. Ex. locador
O possuidor direto pode proteger a sua posse inclusive contra o possuidor indireto. Obs: O que composse? A composse, nos termos do art. 1.199 do CC (Se duas ou mais pessoas possurem
coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores.),
traduz a situao em que duas ou mais pessoas simultaneamente exercem posse sobre a mesma coisa. Ex. h um nico imvel objeto da posse e da propriedade de trs pessoas. Composse semelhante ao condomnio, mas no condomnio h compropriedade. E na composse h simultaneidade de exerccio de posse. Se porventura esses compossuidores resolverem dividir a rea entre eles para melhor explorao da terra, a composse passa a se chamar composse pro diviso. Trata-se de uma diviso entre eles, mas todos so compossuidores do todo. No havendo essa diviso interna, ser chamada composse pro indiviso. 2. Quanto a existncia de vcio a posse pode ser: A posse pode ser justa ou injusta na forma do art. 1.200 do CC: a) Justa: a definio est no art. 1.200 do CC: justa a posse que no for violenta, clandestina ou
precria.
b) Injusta: posse injusta a violenta, clandestina ou precria. Ex. imagine que no dia 10/04 o Pablo proprietrio e possuidor de uma fazenda l estava, oportunidade em que o tem sua fazenda invadida ali permanecendo durante cinco dias durante esses cinco dias houve atos de violncia pelo invasor e de legtima defesa da possa por parte do proprietrio. No prazo em que so perpetrados atos de violncia no h posse. Mas em data posterior a esses cinco dias o proprietrio sofre esbulho de posse, atuando o invasor como se proprietrio fosse exerce atos de posse, mas essa uma posse injusta uma vez que deriva da violncia. Se o invasor entra escondido e, por exemplo, troca as fechaduras da casa, trata-se de posse clandestina. Posse injusta posse. Exercida a posse injusta, o proprietrio esbulhado pode ajuizar ao de reintegrao de posse e no sendo aviada tal ao no prazo de ano e dia no haver perda da tutela possessria, mas sim da liminar no rito especial da possessria, o que no impede que seja pedida antecipao de tutela. O que o proprietrio esbulhado perde se no ajuizar possessria no prazo de ano e dia perde a possibilidade de pleitear pedido liminar da tutela possessria (rito especial). Obs.: Assim, no posso me esquecer de que se o proprietrio esbulhado ou turbado deixa transcorrer o prazo de ano e dia para a defesa de sua posse, posto ainda faa jus proteo possessria, perde o direito a liminar do rito especial, uma vez que o ru passa a ter sobre a rea posse velha (mas, transcorrido esse prazo de ano e dia, nada impede que a possessria possa ser intentada pelo rito ordinrio com pedido de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional). ** O que posse precria? A matria padece nesse ponto, de um equvoco interpretativo. A depender da interpretao dada pode-se chegar a concluses dspares. Mas analisando a questo sob a ideia de Clvis Bevilqua temos que h uma diferena entra a posse precria lcita e a
Direito Civil Pablo Stolze precariedade que gera a posse injusta. Posse precria posse concedida a ttulo de favor. Esse tipo de posse precria perfeitamente lcito. Ex. emprstimo de casa para que possa ficar em uma temporada de vero por meio de comodato est-se cedendo o uso da coisa. A posse do comodatrio posse de favor, posse precria e a qualquer tempo o proprietrio pode requer-la. Trata-se de posse instvel, mas lcita e concedida a ttulo de favor. A posse precria se torna injusta no momento em que o proprietrio requer a posse ao possuidor precrio e este quebra confiana nele depositada, recusando-se a entregar ou devolver o bem. Aqui a posse se torna injusta pela quebra da confiana, tornando-se uma posse precria injusta. Na linha de pensamento de Clvis Bevilqua, portanto, a concesso da posse precria (entendida como aquela deferida a ttulo de favor como no comodato) perfeitamente lcita. No entanto, no momento em que o possuidor, em ntida quebra de confiana, recusa-se a devolver o bem como se proprietrio fosse (interverso da posse En. 237 da 3 Jornada) surge o vcio da precariedade, configurando-se a posse injusta. 3. Quanto ao elemento psicolgico: No que tange ao elemento psicolgico (arts. 1.201/1.203, CC: Art. 1.201. de boa-f a posse, se o
possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Art. 1.203. Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida.) a posse pode ser:
a) De m-f: Em linhas gerais, sob o critrio psicolgico possuidor de m-f aquele que tem cincia do vcio que inquina a sua posse (a jurisprudncia entende que se d com a citao em ao possessria). b) De boa-f: o possuidor de boa-f aquele que desconhece o vcio que macula a sua posse, e, em havendo um justo ttulo, haver presuno relativa desta boa-f em seu favor. Ex. se recebeu como herana uma fazenda, de seu av e este tinha esbulhado e falsificado o registro anteriormente. O formal de partilha vale como justo ttulo. Os autores mais modernos entendem que at mesmo um recibo, e no apenas uma escritura pblica ou formal de partilha viciados, poderia configurar um justo ttulo tendo em vista a funo social da posse. Obs.: A despeito de uma viso mais conservadora dos Direitos Reais entender que justo ttulo deve ser um documento formal (como uma escritura pblica ou um formal de partilha), a doutrina moderna, na perspectiva da funo social da posse, tem relativizado corretamente este entendimento (ver Enunciados 302 e 303 da 4 Jornada de Direito Civil Enunciado 302: Art.1.200 e
1.214. Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil. Enunciado 303: Art.1.201. Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse.)
Exemplos:
Direito Civil Pablo Stolze Posse injusta e de boa-f: A herana traz a posse com a origem objetiva: se era injusta assim transmitida. No entanto, o elemento subjetivo transmuda-se, podendo a posse do herdeiro ser injusta, mas de boa f. Assim, se eu recebo uma herana, que tenha por objeto, por exemplo um carro roubado, esta posse que me foi transmitida injusta, mas, se eu desconhecia tambm de boa-f. Posse justa de m-f: esse exemplo dado por Flvio Tartuce: o locatrio exerce posse justa, mas, se a sua inteno usucapir o imvel est de m-f. Nesse ponto, observe-se que, em geral, a posse injusta de m-f e a posse justa de boa-f. Questes especiais de concurso: 1. O que constituto possessrio? Trata-se da operao jurdica que muda a titularidade na posse, de maneira que, aquele que possua em seu prprio nome passa a possuir em nome de outrem. A chamada clusula constituti documenta o constituto possessrio. Ex. sou proprietrio do meu apartamento e vendo-o para Fredie, mas no contrato h clusula que permanecerei como inquilino no imvel. Possua o bem em nome prprio e passarei a possu-lo em nome alheio. Obs.: se a operao for contrria, ou seja, aquele que possua em nome alheio passar a possuir em nome prprio, o instituto denomina-se traditio brevi manu. o contrrio do constituto possessrio. 2. O que autotutela da posse? Trata-se de um legtimo meio de autodefesa, exercido segundo o princpio da proporcionalidade em duas situaes previstas no 1 do art. 1.210: Legtima defesa e desforo incontinente. Art. 1.210, CC: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da o posse. 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
o
3. O que fmulo da posse ou gestor ou servidor da posse? o caso do detentor. Vale dizer, detentor aquele que, no sendo possuidor, segue instrues do proprietrio ou legtimo possuidor (art. 1.198, CC: Considera-se detentor aquele que,
achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio. ).
Ex. caseiro,
bibliotecrio, motorista particular. 4. O que patrimnio de afetao? Consagrado pela lei 10.931/2004, em defesa do possuidor (comprador) de determinado imvel, o patrimnio de afetao visa a imprimir maior segurana jurdica no mercado imobilirio, uma vez que destaca patrimnio especfico da construtora, vinculando-o ao empreendimento.
Efeitos da posse: Percepo de frutos e produtos: Revisar no caderno de parte geral a diferena entre frutos e produtos, bem como a sua classificao (recordando, fruto uma utilidade que se renova; ao passo que o produto, no). No que se refere posse, a matria est tratada especialmente nos artigos 1.214 / 1.216: da leitura das normas, conclumos que o legislador protege o possuidor de boa-f. Citem-se os dispositivos:
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.
Ex. recebida uma herana consubstanciada em uma fazenda, tendo produzido, por dois anos uma plantao citado em ao de reintegrao de posse considerando que o registro se encontrava viciado. Como estava de boa-f os frutos colhidos, percebidos so do possuidor. Os colhidos antecipadamente e os pendentes sero restitudos, sendo indenizado pelas despesas que teve. J o possuidor de m-f tem direito apenas s despesas da produo e custeio, devendo responder pelos frutos colhidos e percebidos e os que por sua culpa deixou de perceber. O tratamento da lei para o possuidor de m-f bastante duro. Obs.: Os artigos 1.214/1.216 do CC referem-se percepo de frutos, mas e se a questo na prova envolver produtos? Uma primeira linha de raciocnio, na falta de regulamentao especfica, luz do art. 1.232 (Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem) , sustenta que o possuidor de boa-f ou de m-f dever indenizar o proprietrio pelo produto extrado; uma segunda linha de pensamento, inspirada em Clvis Bevilqua, respeitando o prprio princpio da boa-f, sustenta a aplicao analgica do art. 1.214 (acima citado), para efeito de se proteger o possuidor de boa-f que extraiu produtos da coisa principal. A matria eminentemente terica e no se encontra consolidada nenhuma das posies na jurisprudncia. Responsabilidade Civil pela Perda ou Deteriorao da coisa: Na mesma linha do tpico anterior, quanto a perda ou deteriorao da coisa, os artigos 1.217 e 1.218 do CC tratam de forma mais gravosa o possuidor de m-f. Citem-se os dispositivos:
Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa.
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Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Assim, o possuidor de boa-f, nos termos do art. 1.217, poder ser compelido a indenizar o legtimo proprietrio, se deu causa perda ou deteriorao da coisa. Autores como Carlos Roberto Gonalves e Arnold Wald, afirmam que dar causa significa agir com culpa ou dolo. Ex. queimada para se fazer pasto o fogo se alastra e atinge toda a fazenda: o possuidor deu causa a danificao da coisa principal por culpa e dever indenizar o proprietrio. J o possuidor de m-f, nos termo s do art. 1.218, tratado de forma severa, pois, se danificar ou perder a coisa ter responsabilidade civil objetiva (responde pela perda ou deteriorao ainda que acidentais). Indenizao pelas benfeitorias realizadas e direito de reteno: Existem trs tipos de benfeitorias: necessrias, teis e volupturias. Tambm aqui a boa ou a m-f do possuidor interfere na percepo ou no das benfeitorias realizadas (matria tratada a partir do art. 1.219 do CC). Merecem destaque:
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem. Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.
O possuidor de boa-f tem o direito de ser indenizado pelas benfeitorias teis e necessrias (fazendo jus inclusive ao direito de reteno), e, quanto s volupturias, caso no lhes sejam pagas, poder levant-las (jus tollendi), desde que no prejudique a coisa principal. J o possuidor de m-f s ter direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias, sem o direito de reteno da coisa. DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito: Trata-se de um direito real complexo, regulado a partir do art. 1.228 do CC, consistente em um direito real na coisa prpria, compreensivo das faculdades reais de: usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo uma funo social. Tendo o agente todas as faculdades ser considerado proprietrio pleno. A propriedade tem capacidade de constituir outros direitos reais. Ex. usufruto passa as faculdades de uso e fruio para o usufruturio. O proprietrio denominado nu-proprietrio uma vez que fica despido de poderes.
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Direito Civil Pablo Stolze Obs.: Ver no material de apoio, as caractersticas do direito de propriedade, especialmente a elasticidade (Orlando Gomes Direitos Reais): a propriedade elstica na medida em que pode ser distendida ou contrada, para formar outros direitos reais, sem perder a sua essncia. A funo social da propriedade, magistralmente desenvolvida Len Duguit na Clssica obra As Transformaes Gerais do Direito Privado, alm de atuar como um ttulo justificativo (Pietro Perlingieri) vetor limitativo da propriedade, exercendo uma finalidade passiva (deveres de absteno do proprietrio) e uma finalidade ativa (condutas comissivas necessrias do proprietrio). *No CC, ver artigos 1.229/1.230 quanto extenso da propriedade. ** O art. 187 do CC, visto na grade de responsabilidade civil, ao definir o abuso de direito, no exigiu a prova da inteno de prejudicar; o infeliz 2 do art. 1.228, ao tratar do abuso da propriedade (ato emulativo), inadvertidamente exige a prova desta inteno, o que deve ser desconsiderado segundo a melhor doutrina (para aprofundamento, ver o Abuso de Direito no Novo Cdigo Civil de Daniel Boulos, Ed. Mtodo).
DIREITOS DE VIZINHANA: Conceito: Segundo o professor Santiago Dantas, os direitos de vizinhana visam a regular conflitos de concorrncia entre os vizinhos. Trata-se do conjunto de regras que disciplina a convivncia harmnica entre os vizinhos, tendo em vista a harmonia social. Os direitos de vizinhana impem condutas positivas e negativas. Deveres de fazer e no fazer. Tais direitos de vizinhana podem ser entendidos como obrigaes propter rem, na medida em que aderem coisa, no importando quem seja o proprietrio ou possuidor. No material de apoio, encontramos um roteiro com o rol de direitos de vizinhana e os seus artigos correspondentes, sendo que em sala abordaremos os mais importantes para concursos, quais sejam: Uso anormal da propriedade: O CCB em seu artigo 1.277 traz dispositivos que regulam o uso da propriedade, segundo a finalidade social do imvel. Caso o proprietrio ou possuidor exera o seu direito de forma abusiva, poder ser civilmente responsabilizado. Art. 1.277, CC: O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias
prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Intensivo I LFG Pgina 109
Direito Civil Pablo Stolze O proprietrio tem o direito de fazer cessar o uso abusivo da propriedade perpetrada pelo vizinho. Ex. som alto e perturbador pode pedir que seja colocado isolamento acstico. Observe-se ainda que poder ser feita representao perante o Ministrio Pblico para que seja ajuizada ao coletiva. *Teoria da Pr-ocupao: razo assistiria a quem teria ocupado primeiramente o solo. Mas essa teoria no se aplica mais uma vez que a soluo deve levar em conta o planejamento urbano. Assim, no razovel solucionar-se o conflito entre vizinhos segundo a prioridade da construo (Teoria da Pr-ocupao), mas sim segundo a prpria localizao do prdio e os zoneamento urbano, luz do interesse social (art. 1.277, p. nico acima citado). Questo de concurso: O que ao de dano infecto ou iminente? Trata-se da demanda proposta com base no art. 1.280 do CC, com o propsito de salvaguardar o proprietrio ou possuidor que esteja ameaado pela runa do prdio vizinho. Art. 1.280, CC: O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao
deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente.
ao que protege o proprietrio ou possuidor que est com medo de que a casa do vizinho desabe em cima da sua. Dano infecto refere-se a cauo relativa ao dano iminente, uma vez que no caso de necessidade de demolio deveria ser ajuizada ao demolitria. Passagem forada: Passagem forada no se confunde com a servido. Nada impede que seja construda servido de passagem que ter a mesma finalidade, mas os institutos no so idnticos. Passagem forada direito de vizinhana, derivando diretamente da lei. Servido direito real na coisa lei, criada, constituda. A servido normalmente constituda por contrato. A passagem forada decorre diretamente da lei e tem natureza de direito de vizinhana. Conceito: A passagem forada consiste no direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, mediante pagamento de indenizao (art. 1.285, CC). Art. 1.285, CC: O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante
pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se o o necessrio. 1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. 2 Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. 3 Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra.
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Direito Civil Pablo Stolze Estando o terreno encravado deve ser efetivada a passagem forada. A passagem forada tem ntima relao com a funo social do contrato, uma vez que se o proprietrio do terreno no tem passagem no poder escoar sua produo. A passagem forada ser exigida do vizinho cujo terreno mais facilmente se preste a passagem. Observe-se que os vizinhos podem constituir servido, caso queiram, mediante contrato. Mas no se faz necessria uma vez que a lei autoriza que seja imposta a passagem forada (que ato lcito) mediante indenizao do proprietrio que sofra a passagem. Obs.: Nos termos dos 2 e 3 do artigo 1.285 (acima citado), se o encravamento resultar de uma alienao, o adquirente dever suportar a passagem. Se vendido trecho de terra em que acarreta a excluso da passagem, para o alienante, o direito de passagem forado deve ser suportado pelo adquirente. ** Desde Carvalho Santos, a doutrina j aponta no sentido de que o encravamento do imvel conceito relativo: se existir uma passagem inadequada ou inspita, o proprietrio tem o direito de exigir nova passagem forada (ver Enunciado 88 da 1 Jornada e Resp. 316.336/MS). Direito de construir: O direito de construir encontra-se regulado a partir do art. 1.299, CC.
Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
O proprietrio pode construir em seu terreno aquilo que lhe aprouver e o que os regulamentos administrativos no o proibirem.
Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho.
No se pode construir de maneira, por exemplo, que a gua da calha despeje no terreno vizinho.
Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. o 1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros. o 2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso.
Em zonas rurais, no se pode construir h menos de trs metros do terreno vizinho. (art. 1.303, CC) Essa proibio de construir com certa distncia se d considerando a intimidade. Visa no violar direitos da personalidade. Se essa abertura, todavia for tipo de janela que no abre cujo vidro translcido, permitida uma vez que no devassada personalidade. A proibio no para a porta. As portas podem ser abertas, atm mesmo porque a porta colocada na altura do muro. O que se probe colocao de janela, sacado. Obs.: As pequenas aberturas para luz e ar podem ser abertas a menos de metro e meio, se respeitarem as dimenses do 2 do art. 1.301, CC.
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Sabendo que no podia abrir a janela com viso frontal o vizinho abre janela no telhado com viso oblqua. Indaga-se se a abertura for perpendicular com viso frontal permitida. O CC no apenas regulou essa matria como tambm derrubou uma smula do STF. O 1 do art. 1.301 do CC, ao regular abertura de janela que permite mera viso oblqua ou indireta, aparentemente entra em rota de coliso com a Smula 414, do STF. No se distingue a viso direta da oblqua na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado ou varanda a menos de metro e meio do prdio de outrem. Nos termos do CC, a janela oblqua somente no pode ser aberta se com distncia menor que 75cm.
Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.
Verificando o proprietrio (possuidor) que o seu vizinho est realizando uma abertura ou obra irregular, poder embarg-la por meio de uma ao de nunciao de obra nova; se, todavia, a obra j foi concluda, abre-se o prazo decadencial de ano e dia para a propositura de ao demolitria (Resp. 311.507/AL). Enquanto a obra est sendo feita, deve ser ajuizada ao de nunciao de obra e nova. Estando concluda a obra, caber ao demolitria no prazo decadencial de ano e dia. O STJ, julgando o Resp 851.013/RS admitiu a conversibilidade entre os procedimentos de nunciao de obra nova e demolitria.
Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho. Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo; mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes. Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce. Pargrafo nico. Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior. Art. 1.306. O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois prdios, e avisando previamente o outro condmino das obras que ali tenciona fazer; no pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas do lado oposto. Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcar com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada. Art. 1.308. No lcito encostar parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho. Pargrafo nico. A disposio anterior no abrange as chamins ordinrias e os foges de cozinha.
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Art. 1.309. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes. Art. 1.310. No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais. Art. 1.311. No permitida a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometa a segurana do prdio vizinho, seno aps haverem sido feitas as obras acautelatrias. Pargrafo nico. O proprietrio do prdio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstante haverem sido realizadas as obras acautelatrias. Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta Seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos. Art. 1.313. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: I - dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente. o 1 O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva. o 2 Na hiptese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida a sua entrada no imvel. o 3 Se do exerccio do direito assegurado neste artigo provier dano, ter o prejudicado direito a ressarcimento.
Modos de perda da propriedade imvel: Art. 1.275/1.276, CC: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I - por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis. Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. o 1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. o 2 Presumir-sede modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. *Renncia: a renncia expressa, formal, tendo natureza inclusive negocial. necessrio que se lavre documento para ser efetivada. *Abandono: o abandono informal, simplesmente o agente deixando de exercer os poderes sobre a propriedade. Caso seja abandonado Obs.: O 2 do art. 1.276 do CC aparentemente padece de inconstitucionalidade, em face do artigo 150, IV da CF (ver Enunciado 243 da 3 Jornada de Direito Civil: A presuno de que trata o 2 do art. 1.276 no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, IV da Constituio da Repblica)
Modos de aquisio da propriedade imobiliria: Os modos de aquisio da propriedade imobiliria so, fundamentalmente, trs: 1. Registro: O direito brasileiro adota, consoante se pode ver da leitura do art. 1.245 do CC e correspondentes artigos da LRP, o sistema Romano (Orlando Gomes) segundo o qual a aquisio da propriedade imobiliria, alm do ttulo exige a solenidade do registro.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. o 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. Art. 1.246. O registro eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Art. 1.247. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. Pargrafo nico. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente.
o
Obs.: O sistema Brasileiro firma uma presuno relativa de propriedade decorrente do registro, uma vez que terceiros eventualmente podem impugnar o domnio (2, art. 1.245, CC), mas, vale lembrar, o Registro Torrens regrado nos artigos 277/288 da Lei de Registros Pblicos para imveis rurais firma presuno absoluta da propriedade (ver doutrina no material de apoio). 2. Acesso Ver no caderno de parte geral a diferena entre acesso e benfeitoria. Conceito: trata-se de um modo natural ou artificial de aquisio da propriedade imobiliria regulado a partir do art. 1.248 e que se opera mediante a unio fsica de uma coisa outra, aumentando o volume da coisa principal. Espcies de acesso: a) Artificial: plantaes e construes (arts. 1.253, e seguintes do CC). Da leitura dos artigos 1.253 e seguintes extrai-se uma regra geral: o dono do solo adquire a propriedade da construo ou plantao; mas, se o contrrio ocorrer, excepcionalmente, a exemplo do pargrafo nico do art. 1.255 do CC fala-se que h uma acesso invertida (vale consultar a doutrina da Prof. Maria Helena Diniz). b) Natural: existem formas de acesso natural.
As formas de acesso natural so as seguintes: * Formao de ilhas: art. 1.249, CC: As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos
proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se constituram.
* Aluvio: art. 1.250, CC: Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais
ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. Pargrafo nico. O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se entre eles, na proporo da testada de cada um sobre a antiga margem.
Obs.: Denomina-se aluvio imprpria o aumento da propriedade imobiliria por meio da retrao de guas dormentes. As guas esto retraindo por causa do aquecimento global e a margem est aumentando. * Avulso: art. 1.251, CC: Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se
juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado. Pargrafo nico. Recusando-se ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a parte acrescida.
* lveo abandonado: art. 1.252, CC: O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das
duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo.
3. Usucapio: O tempo o fundamento deste instituto, razo pela qual tambm conhecido como uma forma de prescrio aquisitiva de direitos reais (inclusive, a teor do art. 1.244 do CC, as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo prescricional lhe so aplicadas). Art. 1.244, CC: Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio.
Conceito: A usucapio modo originrio de aquisio de adquirir propriedade (ou outros direitos reais), mediante o exerccio da posse mansa, contnua e segundo o perodo de tempo estipulado na lei. Quem usucape chamado prescridende da rea. Requisitos da usucapio da propriedade: a usucapio pressupe trs requisitos fundamentais: a) Coisa suscetvel de ser usucapida: ex. no se pode usucapir bens pblicos.
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Direito Civil Pablo Stolze Obs.: a Jurisprudncia brasileira (Resp 247.345/MG, Apelao Cvel 1900127-99), bem como a prpria doutrina (Pontes de Miranda, Raul Chaves) admitem a possibilidade de se usucapir coisa obtida por meio de crime. Desde que a ao penal esteja extinta, at mesmo o criminoso que exercera uma posse injusta, pode, extraordinariamente usucapir. b) a posse mansa, pacfica e com animus domini. Obs.: Vale lembrar que o art. 1.243 admite a soma de posses para efeito de usucapio (acessio possessionis) c) Decurso do tempo: Principais formas de usucapio no Cdigo Civil: 1. Usucapio Extraordinria: Est prevista no art. 1.238 do CC e aquela que independe de justo ttulo ou boa-f. Art. 1.238, CC: Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel,
adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
A hiptese do pargrafo nico o que o prof. Miguel Reale chamava de posse trabalho. 2. Usucapio Ordinria: A usucapio ordinria aquela em que o possuidor tem, em seu favor, justo ttulo e boa-f. Art. 1.242, CC: Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com
justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.
Obs.: As formas de usucapio rural e urbana posto previstas nos artigos 1.239 e 1.240 do CC, basicamente, traduzem a reproduo das normas constitucionais (artigos 183 e 191 da Constituio Federal). *Usucapio especial urbano de apartamento: vale anotar posio favorvel do Ministro Marco Aurlio no que tange a subsuno da prescrio aquisitiva de um apartamento ao instituto da usucapio constitucional urbano (art. 183, CF). (STF, RE 305.416/RS). *Usucapio Indgena: modalidade prevista no art. 33 do Estatuto do ndio (Lei 6.001/73), em favor do ndio que exera posse sobre terra de at 50 hectares.
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Direito Civil Pablo Stolze Comentrios aos 4 e 5 do art. 1.228 do CC:

4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. o 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
o
H quem denomine esse instituto de desapropriao judicial (Monica Aguiar), outros afirmam se tratar de forma especial de usucapio (Eduardo Cambi, Pablo Stolze). Seria uma forma especial, atpica de usucapio rural. Os possuidores embora realizem a funo social somente adquirem a propriedade do imvel caso paguem indenizao ao proprietrio do imvel. Mas aqui se indaga quem ir pagar a indenizao ao proprietrio. Alguns autores dizem que quem deve pagar quem possui a rea, e outros afirmam que incumbe ao poder pblico. A despeito da constitucionalidade duvidosa dos referidos pargrafos (ver artigo a respeito no material de apoio), os Enunciados 84 e 308 das Jornadas de Direito Civil tentam solucionar o problema: em regra, a indenizao deve ser paga pelos prprios possuidores da rea, mas, se forem de baixa renda, assumir a responsabilidade a prpria administrao pblica. Enunciado 84: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5 do Novo Cdigo Civil) deve ser arguida pelos rus em ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. Enunciado 308: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil DIREITO DE FAMLIA: Introduo e Constitucionalizao do Direito de Famlia: No direito Romano havia uma concepo poltica do direito de famlia. J na idade mdia houve reduo dos laos afetivos, tendo-se a ideia a partir de que a famlia se baseara no casamento. A concepo de famlia era uma concepo eminentemente baseada no casamento. No CC o casamento era o standart legitimador da famlia, entendendo-se que o casamento era a traduo da famlia uma vez que a concepo catlica realizada era de que a famlia confundir-se-ia com o casamento. Nos primrdios do Sec. XX e incio do Sec. XIX no se concebia, em regra, famlia fora do casamento. A famlia casamentria no Brasil, durante muito tempo, era considerada a nica forma legtima de famlia. No se levava em conta famlia que no fosse constituda fora da sociedade conjugal consubstanciada no casamento. Somente em 1949 que os filhos havidos fora do casamento comearam a ser tutelados e somente com a CF 1988 todos os filhos foram tratados com isonomia
Direito Civil Pablo Stolze O direito de famlia foi um ramo do direito civil amplamente modificado com a Constituio Federal concebendo-se vrias formas de famlia (monoparental, unio estvel), tendo-se um sistema aberto, inclusivo e no discriminatrio de famlia. Se em um primeiro momento o CC16 diz que famlia casamento, a CF amplia o rol colocando famlias para alm do simples casamento, traduzindo famlia a unio estvel e o ncleo monoparental, elevando a famlia ao status de base da sociedade. Resumindo ... Pablo: O CC/16, refletindo a sua poca, consagrava o casamento, por influncia da Igreja, como o nico stantard legitimador do conceito de famlia. As profundas mudanas scio-econmicas e culturais ocorridas ao longo do sculo XX foraram a reconstruo deste sistema (Guilherme de Oliveira). Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 a noo de famlia experimentaria profunda mudana, na medida em que, alm do casamento, reconheceram-se tambm a unio estvel o ncleo monoparental. Atualmente, o Direito de Famlia, alguns autores de uma linha mais comedida, conservadora a exemplo de lvaro Vilaa de Azevedo, fazem anlise interpretativa mais comedida, o que normalmente seguido pela jurisprudncia. O art. 226 da CF fala que a famlia a base da sociedade e nos pargrafos seguintes foram reconhecidas as formas de famlia: advinda do casamento, unio estvel e ncleo monoparental, e tais autores fazem apenas essa anlise literal. J outra corrente, embasada por Giselda Hironaka, Paulo Lobo, Maria Berenice Dias, afirma que a constituio traz um conceito aberto pelo que possvel uma interpretao ampliativa no sentido de que sejam reconhecidas outras formas de famlia, como a famlia homoafetiva. Afirmam que o sistema constitucional no poderia tratar de todas as formas de famlia, mas por se tratar de sistema poroso so permitidas novas formas de famlia, at mesmo porque no seria possvel a Constituio estabelecer conceitos absolutos na seara do Direito de Famlia. Ex. uma madrinha que cria afilhado, irmo mais velho com irmo mais novo tais situaes formam famlia muito embora no estejam previstas na Constituio de forma explcita. Obs.: Corrente Doutrinria mais progressista (Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, Cristiano Chaves, Nelson Ronsevald, Giselda Hironaka, Luiz Edson Fachin), aponta no sentido de que a Constituio Federal adotou um sistema de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio (Luiz Roberto Barroso), admitindo assim outras formas de arranjos familiares no previstas expressamente na norma, a exemplo da unio homoafetiva. O ncleo entre pessoas do mesmo sexo sim ncleo familiar. Conceito de famlia: Cada famlia nica, tem suas vicissitudes. E o conceito que ser dado no determinado, mas sim aberto. Famlia uma pessoa jurdica? J houve na doutrina quem afirmasse ser a famlia uma pessoa jurdica (Savatier, Mazeaud, Carbonnier), mas prevalece o entendimento (Dabin) no sentido de que a
Direito Civil Pablo Stolze famlia no tem personalidade jurdica. Trata-se de um ente despersonalizado, base da sociedade, cujo ncleo moldado pelo vnculo da scioafetividade, sendo integrado por pessoas vinculadas pelo sangue ou no. Famlia no pessoa jurdica entidade protegida pelo direito, estando ligada pela afetividade. Caractersticas do conceito de famlia: O conceito de famlia tem trs caractersticas bsicas: *Scioafetivo: a socioafetividade a matriz da noo de famlia: o ncleo formado pressupe a potencial relao de afeto que une os seus integrantes. *Eudemonista: o carter eudemonista famlia, conectado com a sua funo social, visa a permitir que os seus integrantes realizem-se enquanto indivduos, na busca da sua felicidade pessoal. A PEC do divrcio facilita o divrcio na medida em que acaba com a separao e com o prazo do divrcio direto, podendo ser pleiteado o divrcio a qualquer tempo, j que a deciso cabe ao casal. E eventual pedido no refletido pode ser revisto, casando-se novamente. Isso tem haver com o carter eudemonista da famlia que prega que cada integrante da famlia deve buscar sua felicidade pessoal. *Anaparental: a anaparentalidade traz a ideia de que podem integrar a noo de famlia pessoas que no guardem estrito vnculo tcnico de parentesco (ver art. 5, I da Lei Maria da Penha). A Lei Maria da Penha contribuiu muito para ampliao do conceito de famlia j que coloca a proteo na unidade domstica tida como unidade de convvio entre pessoas com e sem vnculo familiar, inclusive as ligadas esporadicamente. Questo de concurso: O que Princpio da interveno mnima do direito de famlia? Este princpio consagra a regra segundo a qual o Estado, ao regular o direito de famlia, no pode invadir ou sufocar a esfera privada do ncleo familiar. Quem trata muito bem dessa matria Rodrigo da Cunha Pereira. No cabe ao Estado elencar o que entende por famlia e proibir outras formas de famlia. Outra aplicao do princpio da interveno mnima est no art. 1.513 do CC: defeso a qualquer
pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.
Especificamente no que tange ao planejamento familiar tem-se o art. 1.565, 2 CC: O

planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.
Casamento:
Lafayette Rodrigues Pereira, autor clssico, dizia que o casamento seria uma unio eterna com promessa recproca de fidelidade. Mas para o direito brasileiro, desde 1977 no mais uma unio eterna, considerando a concretizao do divrcio. Conceito: Na linha do art. 1.511 do CC, o casamento traduz a unio do homem e da mulher, formalmente constituda, firmando uma plena comunho de vida, na perspectiva da socioafetividade e da igualdade de direitos. O casamento um vnculo formal, no sendo como a unio estvel que se liga por situao ftica, baseado na igualdade de direitos. Art. 1.511, CC: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Aqui se tem a eficcia horizontal dos direitos fundamentais (igualdade) no mbito privado. Obs.: O que se entende por esponsais? Trata-se da promessa de casamento, popularmente conhecida como noivado, perodo anterior ao matrimnio em que firmado o compromisso de realizao do ato nupcial. O casamento considerado um contrato especial e o noivado como um compromisso prvio de casamento, envolvendo responsabilidade. Existem no Brasil diversas decises (a exemplo do Resp. 251.689/RJ) impondo ao noivo que injustificadamente rompeu o compromisso, causando dano moral ou material a outra parte, a obrigao de indenizar. No momento em que se cria uma expectativa legtima e fundada, e, rompido o vnculo, a depender do caso, ser obrigatria a indenizao, considerando que houve quebra da boa-f objetiva (todos tm o direito de no querer casar, mas h situaes de abuso de direito). J a ruptura de namoro, por no ter a dimenso jurdica do noivado, no tem justificado a responsabilidade civil (TJRS, AC 7000.822.0634). Natureza jurdica do casamento: Esse tpico no pode constar de prova objetiva considerando que se trata de matria polmica na doutrina. Existem duas correntes doutrinrias acerca da natureza jurdica do casamento: a) Corrente Publicista: uma corrente de direito pblico, afirmando que o casamento seria uma dinstituio de direito pblico em virtude da participao do Juiz. O casamento seria um ato administrativo. Essa corrente no convence e o fato de o casamento ser regulado por normas cogentes e de ordem pblica no conduz a natureza jurdica de direito pblico. b) Corrente Privatista: o casamento, embora seja regulado por normas de direito pblico uma instituio de direito privado. Dentro desta corrente privatista, abrem-se duas vertentes:
b.1. No-contratualistas: o casamento instituto de direito privado mas no se trata de contrato, mas sim um acordo (Orlando Gomes). Outros dizem que o casamento um negcio complexo, ou que seria uma instituio (Maria Helena Diniz). b.2. Contratualistas: o casamento instituto de direito privado, tratando-se de um contrato. Para essa vertente contratualista, o casamento seria um contrato especial de Direito de Famlia. Obs.: Essa questo eminentemente terica, no sendo discutida na jurisprudncia, mas h uma tendncia em se afirmar que o casamento um contrato especial de direito de famlia (Pablo Stolze, Nelson Rosenvald, Clvis Bevilaqua, Silvio Rodrigues, entre outros). Ao ser reconhecida a natureza contratual do casamento este no pode ser comparado a uma compra e venda, factoring, etc. preciso que sejam feitas ponderaes, mas no se pode deixar de afirmar que o casamento consubstancia-se no consentimento que caracterstica especfica dos contratos. Os nubentes so chamados contraentes (ideia de contrato). A manifestao do juiz confirmatria do juiz declara o consentimento dos nubentes. Ao ter-se em mente a ideia de que o casamento tem natureza contratual mais fcil afirmar a possibilidade de sua invalidao por vcios. Assim, em um concurso, uma pergunta como essa deve ser discursiva. ** H quem defenda que o contrato de casamento seria de adeso, o que no deve ser defendido. Pressupostos existenciais do casamento: O casamento tem trs pressupostos de existncia fundamentais: 1. Consentimento: ausente o consentimento, mais razovel dizer-se que o casamento inexistente. Aqui, no h o que se falar que o silncio possa gerar efeitos. Havendo silncio, este deve ser interpretado como recusa. Dever pois, o consentimento ser livre e explcito. (Art. 1.538, CC: A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I recusar a solene afirmao da sua vontade; II - declarar que esta no livre e espontnea; III - manifestar-se arrependido. Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.
2. A celebrao por autoridade materialmente competente: h quem diga que a incompetncia da autoridade conduza invalidade do casamento. Mas, em verdade, se a autoridade materialmente incompetente, o casamento sequer ter existido. Ex. Juiz Federal ou Delegado de Polcia celebrando um casamento, ou um Bombeiro. Nesses exemplos, o casamento inexistente uma vez que a autoridade que o celebrou desprovida de qualquer competncia. Assim, o casamento, por exemplo, celebrado por um Delegado de Polcia ou por uma pessoa que se disfarou de Juiz de Paz inexistente; mas, se se tratar de incompetncia meramente
Direito Civil Pablo Stolze relativa ou territorial, a sim, o casamento seria apenas invlido (art. 1.550, VI, CC: anulvel o
casamento: VI - por incompetncia da autoridade celebrante).
Obs.: A luz do Princpio da Boa-f Objetiva, com lastro na Teoria da Aparncia, o art. 1.554 do CC (Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.), em situaes excepcionais, admite o aproveitamento do casamento celebrado por autoridade sem competncia legal. Ex. se algum se disfara de Juiz. Esse aproveitamento d-se em razo da boa-f dos noivos. 3. A diversidade de sexos: no Brasil, no existe uma norma proibitiva ou regulamentadora explcita, como se d no art. 1.628 do CC Portugus. Todavia, tal proibio principiolgica e encontra assento no formalismo tpico do casamento (ausente na unio estvel), e em virtude das normas codificadas que referem s npcias entre homem e mulher (art. 1.514, 1.517, CC =
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.)
Obs.: Atualmente, ainda no se admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, no obstante inexistir norma proibitiva no CC. Caio Mrio diz que essa proibio principiolgica e a unio homoafetiva tida como pacto civil. O casamento um ato formal, e esse formalismo to acentuado que modificado o estado civil no mais o contraente voltando a ser solteiro. Enquanto no houver lei autorizadora, dificilmente ser possvel a existncia de um casamento entre pessoas do mesmo sexo considerando que principiologicamente o casamento impe a diversidade de sexos. No que tange a unio estvel, j se admite a unio entre pessoas do mesmo sexo, considerando que a unio estvel fato da vida, no ato formal tpico, de maneira que a admissibilidade da unio estvel de pessoas do mesmo sexo possvel. Assim, defender-se a tese da unio estvel homoafetiva mais fcil do que defender-se o casamento dessa forma. As normas formais para o casamento pressupem a diversidade dos sexos como pressuposto existencial Resumindo ... Pablo: Assim, por conta do formalismo tpico do casamento, e em virtude da difundida ideia da diversidade de sexos como pressuposto existencial, o casamento civil homoafetivo recomendaria a aprovao de uma lei, a exemplo da Lei Espanhola de 1 de julho de 2005. Capacidade para o casamento: O CC 16 colocava diferenciao entre homens e mulheres para a idade nbil, j o NCC no faz essa diferenciao, seno vejamos:
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Direito Civil Pablo Stolze CC/16 CC/2002 (Art. 1.517, CC) 18 anos de didade 16 anos de idade 16 anos de idade 16 anos de idade At os 21 anos precisariam de At os 18 anos precisam de autorizao para casar autorizao para casar
Homens Mulheres Autorizao
Art. 1.517, CC: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os
pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631..
Nos termos do art. 1.518 do CC, at o dia do casamento pode haver a revogao da autorizao data. Quando injusta a denegao do consentimento pode ser suprida pelo juiz, segundo dispe o art. 1.519, CC. Citemos tais dispositivos:
Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Obs.: O artigo 1.520 do CC (Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no
alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.)
estabelece que, excepcionalmente, o casamento poder ocorrer abaixo da idade nbil mediante autorizao do juiz, em duas hipteses: 1. Gravidez; 2. Para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. No que tange a autorizao para casamento para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, aps a aprovao da Lei 12.015/2009 que reformou o Cdigo Penal, tornando crimes sexuais contra vtima menor de 18 anos ou vulnervel, tornou-se mais complicada. Isso porque, trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Todavia, em situaes excepcionais, havendo interesse no casamento, manifestao favorvel dos pais, bem como demonstrada a maturidade psicolgica da noiva, talvez seja o caso de se afastar a justa causa para a ao penal. Tudo depender da anlise do caso concreto. Impedimentos Matrimoniais: *Conceito: trata-se dos requisitos que interferem na validade e eficcia do matrimnio. No CC16 os impedimentos matrimoniais eram tratados de forma distinta. Impedimentos Matrimoniais CC/16 CC/2002 Art. 183, CC: os impedimentos eram classificados O CC/2002 tratou a matria de forma em: distinta. Os antigos impedimentos a) Absolutamente dirimentes ou de ordem absolutamente dirimentes, mutatis mutandis, pblica (incisos I a VIII) so tratados como Impedimentos e esto b) Relativamente dirimentes ou privados previstos no art. 1.521 do CC. (incisos IX a XII) Havendo violao desses impedimentos, a c) Impedientes ou proibitivos (incisos XIII a XVI) consequncia ser a nulidade do casamento.
Direito Civil Pablo Stolze No que se refere aos antigos impedimentos relativamente dirimentes, no NCC so tratados como causas de anulao do casamento (art. 1.550, CC). Os antigos impedimentos proibitivos ou impedientes so tratados como causas suspensivas do casamento (art. 1.523, CC). Nesse caso, no h invalidade. O casamento vlido mas irregular. O casal ir sofrer uma sano de ordem econmica (submisso ao regime de separao legal de bens).
Analisando em escala de gravidade, os impedimentos absolutamente dirimentes eram os mais graves, enquanto os relativamente dirimentes estariam em escala mediana e os impedimentos proibitivos seriam menos graves.
*Anlise do art. 1.521, CC: As hipteses de impedimentos previstos no art. 1.521 do CC acarretam a nulidade do casamento. Merece destaque a citao de tais impedimentos, com as observaes pertintentes. Art. 1.521. No podem casar: (IMPEDIMENTOS NULIDADE DO CASAMENTO) I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; (Ex. padrasto e enteada, sogro e nora, sogra e genro). III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; (Ex. casar o pai com a ex-esposa do filho adotado) IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais (germano por parte de pai e de me), e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; (Ex. Irmos entre si, tio e sobrinha, tia e sobrinho). Obs.: A doutrina tradicionalmente no Brasil flexibiliza a proibio de casamento entre colaterais de terceiro grau (ver Enunciado 98 da 1 Jornada), luz do Decreto Lei 3.200/41, desde que exista parecer mdico favorvel. V - o adotado com o filho do adotante; (so irmos) VI - as pessoas casadas; (quem casado no pode se casar novamente ainda) VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. (trata-se de impedimento de ordem pblica). Obs.: Desapareceu do NCC a antiga proibio de os cnjuges adlteros casarem entre si, mormente porque deixou de ser ilicitude penal, mas observe-se que poder configurar ilcito civil *Anlise do art. 1.523, CC: As causas suspensivas do art. 1.523 no acarretam nulidade, mas sim a imposio do regime da separao obrigatria de bens.
Direito Civil Pablo Stolze Art. 1.523. No devem casar: (CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO O CASAMENTO VLIDO, SENDO APENAS IRREGULAR IMPEM O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS.) I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; (isso se d com a finalidade de se evitar a confuso de patrimnio caso case, dever ser adotado o regime da separao obrigatria). II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; (essa hiptese para se evitar o que se chama de confuso de sangue turbatio sanguinis a lei quer evita que, caso esteja a mulher grvida, que no haja dvida sobre quem o pai da criana). III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; (d-se essa hiptese para evitar confuso patrimonial). IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. (caso haja o casamento, tem-se a separao obrigatria de bens). Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Obs.: Art. 1.550. anulvel o casamento: (IMPEDIMENTOS MENOS GRAVES ANULAO DO CASAMENTO) I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Deveres do Casamento (Matrimoniais): O casamento, na forma dos artigos 1.565 e 1.566, constitui a denominada sociedade conjugal, impondo deveres de observncia obrigatria, sob pena de descasamento. O casamento constitui uma sociedade qualificada pelo Direito de Famlia e essa sociedade cria um plexo de deveres recprocos. Nesse ponto, passemos a anlise dos dispositivos:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
O caput do art. 1.565 traduz o Princpio da isonomia bem como a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
o
Princpio da Isonomia ao se casar, possvel acrescer ao seu o nome do nubente, e isso vale para qualquer dos nubentes. Nesse ponto, a jurisprudncia flexvel no sentido de se alterar do nome do cnjuge que no alterasse a identificao prpria e a identidade dos filhos, mas de acordo com a letra da lei, somente poder ser acrescido o sobrenome.
Obs.: No Brasil, posto em regra, com o fim do matrimnio, perde-se o nome de casado, em situaes especiais, ele poder ser mantido, a exemplo do que dispe o art. 1.578, CC: O cnjuge
declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 2 O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.
o
Esse 2 cuida de regra que esta insculpida na CF. Essa regra, conforme visto na ltima aula exterioriza o Princpio da Interveno Mnima do Estado no Direito de Famlia. O art. 1.566 do CC prev especificamente os deveres dos cnjuges, seno vejamos:
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca;
A lealdade conceito mais abrangente que o de fidelidade, uma vez que este ltimo em uma acepo sentimental e sexual mais restrita. Vale dizer que a infidelidade poder se caracterizar por meio do chamado Quase adultrio, na situao em que h carcias, afagos e beijos sem o ato sexual. Em havendo o ato sexual, tecnicamente, haver adultrio que pressupe conjuno carnal com pessoa estranha ao casamento.
Questes especiais envolvendo infidelidade: 1. Denomina-se adultrio inocente ou de seringa a situao em que um dos cnjuges realiza inseminao artificial heterloga (com material gentico de terceiro) sem a anuncia do outro. 2. O adultrio precoce ocorre quando um cnjuge abandona o outro logo em seguida ao casamento. 3. H ainda o denominado adultrio virtual, que melhor seria denominado de infidelidade virtual (por no haver contato fsico), o qual consiste na relao espria pela via eletrnica. Obs.: A jurisprudncia brasileira mais recente tem admitido responsabilidade civil pela infidelidade no casamento, inclusive no mbito virtual ou eletrnico. Com isso, reforada a tese segundo a
Direito Civil Pablo Stolze qual a indenizao poderia cobrir um dano existencial ou afetivo (ver noticirio no Consultor Jurdico referido no artigo Direitos da Amante) ** digno de nota tambm diante do grande avano tecnolgico, o reconhecimento feito pela doutrina de espaos virtuais para constituio de relaes afetivas eletrnicas: h quem reconhea a existncia de famlias virtuais, a exemplo do modelo propiciado pelo Programa Second Life, que j justificou inclusive pedido de divrcio em Estado Europeu (ver texto do professor Lourival Serejo no Boletim IBDFAM n 54).
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
o chamado dever de coabitao. Se o casal decidir em casas separadas por razes profissionais no haver quebra do dever. Mas, caso tenha havido o acordo entre os cnjuges e um deles decide deixar o lar, tem-se o abandono. A medida cautelar de separao de corpus quer seja para autorizar a sada, quer seja para determinar a retirada compulsria de um dos cnjuges suspende a eficcia do dever de coabitao, justificadamente. Ex. no caso de violncia domstica. Tradicionalmente, a doutrina brasileira tambm faz a leitura do dever de coabitao como o Debitum conjugale (dever de prestao sexual). A doutrina clssica afirma que o debitum conjugale um dever decorrente do casamento, o que deve ser afirmado perante uma banca mais conservadora, mas caso seja afirmado isso, necessrio afirmar que no se trata de dever jurdico comum, mas sim especial, no admitindo as medidas coercitivas para que seja cumprido. Seria obrigao sui generis. H jurisprudncia no sentido de se aps o casamento a esposa se recusa a manter relaes sexuais de forma veemente, h manifesto descumprimento do dever do casamento sendo cabvel a separao judicial a separao a consequncia jurdica do descumprimento desse dever especial ou efeito jurdico do casamento. Assim, no se trata de um dever jurdico comum (razo pela qual talvez alguns autores prefiram evitar a expresso dever), mas sim de um efeito tpico ou, arriscamos dizer, dever especial ou sui generis decorrente do casamento que, embora no comporte execuo coativa, repercute na medida em que autoriza medidas legais de descasamento.
III - mtua assistncia;
Entende-se que o dever de assistncia material a esposa ou ao marido. o dever de alimentos. Os alimentos recprocos tm base nesse dispositivo. A assistncia tambm tem um aspecto moral. A frieza, o mal-tratar so formas de quebra da boa-f e violam os deveres do casamento.
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam que esse dever no decorre apenas do casamento, mas sim do estado de pai e de me. No dever s no mbito matrimonial.
V - respeito e considerao mtuos.
Comentrios ao artigo 1.647, CC:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta (Leia-se convencional): I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria (em ateno a servios prestados. Ex. se doa uma garrafa de vinho a um mdico que atendeu a famlia), de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la.
A autorizao conjugal exigida, nos termos do art. 1.647 do CC, para a prtica dos atos ali descritos, ressalvada a situao em que os cnjuges estejam submetidos ao regime de separao absoluta de bens. Observe-se que a expresso separao absoluta deve ser entendida, segundo o Prof. Nelson Nery, como separao convencional de bens, dada a no incidncia da Smula 377 do STF, posio esta recentemente confirmada pelo STJ (Resp. 1.163.074/PB). Esta smula dispe que as pessoas que casarem em separao obrigatria de bens (legal), se vierem a constituir patrimnio comum, tm direito a meao. J na separao convencional (que a mais rigorosa) no h o que se falar em direito a meao. Aqui se tem uma separao absoluta de bens. Assim, as pessoas casadas em separao convencional de bens no precisam de autorizao conjugal para a prtica de atos do art. 1.647 do Cdigo Civil. A lei no utilizou como critrio a origem do patrimnio, mas o regime de bens utilizado, pelo que ser necessria a outorga conjugal, salvo no regime da separao convencional de bens (no importando se o bem saiu do patrimnio pessoal ou comum). Atente-se que no se faz necessria autorizao conjugal para aquisio de bens imveis, segundo a lei. Caso seja exigida pelo banco, trata-se de questo contratual. No sendo colhida a autorizao e no sendo esta suprida pelo juiz, o ato ser anulvel, nos termos do art. 1.649 do CC. Possibilita-se ao outro cnjuge pleitear a anulao no prazo de dois anos.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.
Obs.: A Smula 332 do STJ firmou o entendimento segundo o qual a fiana prestada sem autorizao conjugal totalmente ineficaz: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Formas Especiais de Casamento:
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Direito Civil Pablo Stolze As formas bsicas de casamento so amplamente conhecidas: casamento civil (art. 1.512, CC) e casamento religioso com efeitos civis (arts. 1.515 e 1.516, CC).
Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua celebrao. Pargrafo nico. A habilitao para o casamento, o registro e a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. o 1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao. o 2 O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. o 3 Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil.
No casamento civil quem celebra o juiz de paz ou juiz de direito. J o casamento religioso celebrado pela autoridade religiosa. Existem ainda formas especiais de casamento: a) Casamento por procurao (art. 1.542, CC):
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. o 1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. o 2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. o 3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. o 4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.
Observe-se que a procurao tem prazo de 90 dias. b) Casamento em caso de molstia grave (art. 1.539, CC)
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. o 1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. o 2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
possvel que, em caso de molstia grave, seja chamado o presidente da celebrao para que seja o casamento realizado. c) Casamento Nuncupativo: in extremis / in articulo mortis (art. 1.540, CC):
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida (risco de morte), no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Intensivo I LFG Pgina 129
Direito Civil Pablo Stolze necessrio que o casamento seja celebrado na presena de seis testemunhas que no sejam parentes dos cnjuges. Posteriormente, as testemunhas devem confirmar esse casamento o que est disposto nos artigos seguintes do Cdigo. Nesse caso no h a presena de celebrante algum. Obs.: Qual a religio autorizada no Brasil a chancelar um casamento? O Brasil um Estado laico, ou seja, no tem religio oficial, de maneira que, em tese, qualquer culto ou corrente religiosa organizada poder celebrar o matrimnio (inclusive h precedente do TJBA no que tange ao casamento esprita cardecista (MS 34739-8/2005). ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------UNIO ESTVEL Histrico: O direito Brasileiro, sob ntida influncia religiosa, em um primeiro momento, relegou a relao de concubinato a um verdadeiro limbo jurdico. A palavra concubinato tinha uma raiz histrica pejorativa, caracterizando uma unio no matrimonializada. O CC 16 reconhecia o concubinato mas tratava a concubina para negar-lhe direitos, tratando-a de forma discriminatria. O Direito Previdencirio foi pioneiro no tratamento jurdico protetivo da companheira, embora o nosso direito civil permanecesse insensvel a esta necessria mudana, a qual, na primeira parte do sc. XX j se processava na Europa, especialmente na Frana. Paulatinamente, o Direito Privado Brasileiro comea a ceder para, em um primeiro momento, reconhecer um mero direito indenizao por servios domsticos prestados e, em um segundo momento, direito partilha do patrimnio amealhado pelo sociedade de fato. Smula 380, STF: Comprovada a existncia de uma sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Somente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 (art. 226) a unio informal no matrimonializada (unio estvel) receberia merecido tratamento do Direito Constitucional de Famlia (posteriormente, duas leis de famlia regulariam o tema Lei 9.871/94 e Lei 9.278/96). A unio estvel (concubinato puro) somente recebeu tratamento de famlia na Constituio Federal de 1988 (entidade familiar). Conceito Legal de Unio Estvel Embora existam vrios projetos de lei tramitando acerca da matria, a matriz legal da unio estvel se encontra a partir do art. 1.723 do CC:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. o 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Intensivo I LFG Pgina 130

2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
o
Obs.: Nos termos do 1 do art. 1.723 do CC, conclumos que, a unio estvel poder se constituir entre pessoas desimpedidas e, tambm entre pessoas casadas desde que separadas de fato (estas ltimas). Para o reconhecimento da Unio estvel, no se exige tempo mnimo de convivncia, bem como tambm no so indispensveis prole comum e coabitao (Smula 382, STF). Esses requisitos reunidos ou isoladamente considerados reforaro o reconhecimento da tese, mas, o elemento mais importante o finalstico: o objetivo de constituio de famlia (a aparncia fundada no casamento). O reconhecimento da relao estvel, alm de deflagrar efeitos sucessrios, produz efeitos de famlia equiparveis ao do casamento (art.s 1.724 e 1.725).
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
O direito em vigor estabelece (art. 1.725), salvo contrato escrito em contrrio, o regime de comunho parcial de bens entre os companheiros. Obs.: Denomina-se contrato de convivncia (ver a excelente obra de Francisco Cahali) a declarao negocial conjunta firmada entre os companheiros que, a par de reconhecer a unio estvel entre eles, disciplina aspectos patrimoniais da unio, a exemplo do regime de bens. No posso confundir este contrato de convivncia (que regula efeitos patrimoniais da unio estvel reconhecida) com o denominado contrato de namoro pelo qual os declarantes pretendem exatamente o contrrio: declarar a instabilidade da relao para afastar o regramento legal da unio estvel. O STJ acaba de decidir (noticirio de 23/06/2010) que a separao obrigatria de bens aplica-se a sexagenrio que viveu em unio estvel. Unio estvel putativa: Trata-se de possibilidade embasada na Teoria da Aparncia, resguardando-se a uma segunda companheira os direitos, companheira esta que desconhecia unio estvel anterior. O STJ julgando o Resp 789.293/RJ no admitiu a tese da unio estvel putativa. Os tribunais brasileiros tendem a abraar a monogamia e por esse motivo no foi admitida referida tese. Direitos da Amante: A luz do art. 1.727 do CC (As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato), a relao de concubinato entre pessoas impedidas, justificaria os direitos da amante?
Direito Civil Pablo Stolze No NCC a (o) amante chamada (o) concubina (o). O concubinato, tecnicamente a relao entre pessoas impedidas de casar. O Cdigo Civil Brasileiro em seu artigo 1.727 faz breve referncia relao de concubinato, sem que haja um escopo protetivo. O Superior Tribunal de Justia j decidiu, para evitar enriquecimento sem causa, em situao excepcional, que a concubina poderia ter direito pelo menos a uma indenizao por servios prestados (Resp. 303.604). Nesse julgado o STJ analisou caso em que o homem conviveu com sua esposa e com a concubina pelo prazo de 36 anos pelo que foi consagrada a possibilidade de indenizar a concubina pelos servios domsticos prestados. Alguns autores, todavia, vo mais alm admitindo a tutela do prprio direito de famlia (Maria Berenice Dias). As decises mais recentes do STF, por sua vez, ainda que no campo previdencirio, tm negado a proteo jurdica concubina (Re 590.779/ES). Poliamorismo: O denominado poliamorismo, objeto de estudo da psicologia caracteriza a relao de casamento ou unio estvel aberta em que o casal, por deciso conjunta, flexibiliza o dever de fidelidade recproca, aceitando a participao de terceiros no prprio ncleo afetivo. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUARDA DE FILHOS Aqui se analisa a guarda de filhos relativa ao poder familiar dos pais, e no a guarda relativa ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Conceito: A guarda, decorrncia do poder parental, traduz um plexo de obrigaes e direitos em face do menor, especialmente de assistncia material e moral. A regulamentao da guarda d-se nos artigos 1.583 e 1.584 do CC. Citem-se:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. o 1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, o 5 ) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. o 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. o 3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. o 4 (VETADO). Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; Intensivo I LFG Pgina 132

II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. o 1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. o 2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. o 3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. o 4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. o 5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
Espcies de Guarda: O CC trata de apenas dois tipos de guarda. No entanto, a doutrina apresenta quatro espcies de guarda: 1. Unilateral ou exclusiva: a modalidade mais difundida no Brasil. Trata-se de guarda em que apenas um dos pais, com carter de exclusividade, exerce a funo de guardio, cabendo ao outro direito de visitas. Art. 1.583, 1, CC. O domiclio do menor ser o domiclio do guardio. 2. Alternada: muitos falam em guarda compartilhada, mas no se pode fazer essa confuso. Guarda alternada aquela em os pais revezam ou alternam perodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro correspondente direito de visitas. A guarda alternada no deixa de ser exclusiva, mas exclusiva que se alterna, se intercala. Enquanto a primeira modalidade (guarda unilateral) o guardio fica com o menor exclusivamente e o outro tem direito de visitas, na guarda alternada h revezamento de guardas exclusivas. 3. Aninhamento ou nidao: para evitar que a criana fique indo de uma casa para outra, esta modalidade de guarda determina que fique no mesmo domiclio do casal enquanto casados, e os pais se revezam em sua companhia. Essa guarda muito prxima da guarda compartilhada, tendo ainda, caractersticas da alternada. A criana fica na mesma casa em que era criada, e os pais saem. 4. Guarda Compartilhada: o CC foi modificado em 2008 para explicitamente prever essa modalidade de guarda. tambm chamada guarda conjunta. Neste tipo de guarda, no h exclusividade: tanto o pai quanto a me detm-na, cabendo ao prprio casal disciplinar a vida do seu filho, coresponsabilizando-se por ele (1 do art. 1.583 do CC).
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Direito Civil Pablo Stolze Obs.: A guarda compartilhada, por causar menos dano psicolgico ao menor, tende a evitar a Sndrome da Alienao Parental SAP: a indevida interferncia psicolgica promovida por um dos genitores para que repudie o outro (PL 4053/2008). Esse projeto estabelece sanes que vo da admoestao at a perda do poder parental. necessrio observar que a guarda compartilhada incentiva o entendimento evitando, pois, essa sndrome. *Guarda compartilhada obrigatria: O 2 do artigo 1.584 do CC, de pouca aplicao prtica, ao permitir que o Juiz obrigue o casal guarda compartilhada, somente se afigura vivel em situaes excepcionais em que no haja risco para integridade do menor. Em geral, quando no h acordo, a criana est em risco. Mas no sendo esta hiptese, e em situaes excepcionais, e sendo possvel, pode o juiz determinar obrigatoriamente, a guarda compartilhada.
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
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Filiao: Reconhecimento voluntrio de filhos: Alguns autores denominam o reconhecimento voluntrio de filhos de perfilhao. A lei 8.560/1992 tratava a matria. Mas o NCC derrogou parcialmente essa lei. Tem-se atualmente, como matriz do reconhecimento voluntrio de filhos previsto no art. 1.609 do CC.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O legislador, nesse dispositivo, quis relevar situaes em que no h casamento, considerando que, na hiptese de serem casados, h presuno de paternidade do marido. *Formas de reconhecimento de filho: a) No registro de casamento: a forma mais comum de reconhecimento de filhos; b) Por escritura pblica ou escrito particular arquivado em cartrio de registro civil; c) Por testamento: observe-se que apesar de o testamento ser ato revogvel a clusula de reconhecimento de filho no o .
Direito Civil Pablo Stolze d) Manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido objeto nico e principal do ato que o contm. Ex. se no houve reconhecimento do filho e na audincia de reconhecimento de unio estvel h afirmao voluntria da paternidade. Obs.: H possibilidade de reconhecimento do filho antes mesmo de seu nascimento, por meio de escritura pblica. H ainda, a possibilidade de reconhecimento de filho falecido se este deixou descendentes, a fim de se evitar reconhecimento interesseiro posterior a morte do filho. Ex. se o filho rico. O ato de reconhecimento voluntrio de filho, alm de solene, irrevogvel e personalssimo. Nesse ponto, importante ver no material de apoio, o tratamento jurdico do reconhecimento de filho feito por absoluta ou relativamente incapaz. *Reconhecimento de filho maior: O art. 1.614 do CC estabelece que o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor poder impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem maioridade ou emancipao.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.
No sendo dado o consentimento para o reconhecimento, indaga-se se h necessidade de fundamentao da negativa. Em geral, como demorou tanto tempo para o reconhecimento o filho maior no aceita o consentimento. A lei no explicita como deve ser feita a negativa de conhecimento. Obs.: O STJ, julgando o Resp. 601.997/RS entendeu que este direito de impugnar o reconhecimento seria imprescritvel.
Reconhecimento Judicial de Filhos Ao se falar em reconhecimento judicial, a primeira ideia que se vem a ao de investigao de paternidade, mas necessrio observar que esta no a nica ao. Ex. ao investigatria de maternidade ( difcil, mas pode ocorrer); anulatria de registro de nascimento (Resp. 878.954/RS, STJ); ao reivindicatria de paternidade. *Ao Investigatria de Paternidade: Trata-se de ao imprescritvel at mesmo por se tratar de declaratria. *Legitimidade ativa: esta legitimidade do alegado filho e do Ministrio Pblico (legitimao extraordinria).
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Direito Civil Pablo Stolze Observe-se que, proposta a ao de investigao e falecido o suposto filho, h possibilidade de seus descendentes habilitarem no processo. A despeito de tradicionalmente o nosso direito reconhecer o carter personalssimo para a propositura da ao investigatria (art. 1.606, CC), o STJ j flexibilizou esse entendimento para permitir que os prprios netos possam diretamente investigar a relao avoenga (Resp. 604.154/RS). Obs.: o STJ j decidiu (Ag Rg no Ag. 942.352/SP) que a pessoa adotada no impedida de propor a investigatria para conhecer a sua verdade biolgica. A doutrina inclusive defende isso. Busca-se a verdade gentica, biolgica. No se pode haver pretenses patrimoniais nem tampouco relativas a paternidade considerando que pai quem cria. *Legitimidade passiva: a legitimidade passiva do suposto pai ou, se a investigatria for post mortem, dos seus herdeiros. Nesta ltima hiptese no o esplio o legitimado passivo considerando que o esplio a massa de direitos e obrigaes, mas sim, conforme dito, dos herdeiros. Obs.: Em direito processual civil, j est assentado, na doutrina e na jurisprudncia (Resp. 300.084/GO; 226.436/PR; 826.698/MS) que, ausente o exame de DNA e julgado o pedido na investigatria, a sentena no transita em definitivo materialmente em julgado. J est pacificado (Smula 301 do STJ), Lei 12.004/2009, que a recusa injustificada ao exame de DNA gera uma presuno relativa de paternidade. Emblemtico o Resp 397.013/MG que disciplina a admissibilidade do teste de DNA em confronto com as demais provas produzidas. Quando h confronto entre mais de um exame de DNA realizado, salvo se as partes acordarem, no ser feito novo exame, efetivando-se o julgamento com base nas outras provas produzidas nos autos. *Ficada: Resp. 557.365/RO: houve conceituao da ficada. Obs.: a Smula 277 do STJ estabelece que, julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao. Etapas da paternidade no Brasil: A paternidade no Brasil passou por trs fases. Em um primeiro momento, vivia-se a fase da paternidade legal ou jurdica: o CC 16 e o Direito da poca firmaram uma presuno, quase absoluta, de que o marido presumidamente pai do filho da sua esposa. A segunda fase chamada fase da paternidade biolgica ou cientfica. Em tal fase, pai confunde-se com genitor. No mais o legislador, mas a cincia diria a palavra final. Embora o exame de DNA seja de grande importncia para afirmar a paternidade oficial, a paternidade biolgica no corresponde paternidade afetiva. A paternidade/maternidade biolgicas no esgotam a o real conceito de paternidade.
Direito Civil Pablo Stolze Em 1979, Joo Batista Vilela trouxe a ideia da desbiologizao do Direito de Famlia, trazendo a ideia de que a paternidade no pode se esgotar no conceito biolgico da paternidade. A terceira etapa, atualmente vivida a da paternidade scio-afetiva, que merece maiores consideraes. *Paternidade Scio-afetiva: *Conceito: esta teoria admite o reconhecimento do vnculo filial, independentemente da verdade biolgica, se a relao de afeto estiver devidamente construda e fundamentada ao longo de toda uma vida, como inclusive j admitiu o STJ consoante o noticirio de 19/11/2009. Importa no caso da paternidade scio-afetiva a afetividade existente. No se leva em conta o lapso temporal ou outro requisito objetivo, mas sim a afetividade existente e o vnculo emocional que envolve as partes. Observe-se que se h o cometimento de um crime (caso Pedrinho) retirando a oportunidade dos pais biolgicos de criarem o vnculo afetivo no h como reconhecer a paternidade scio-afetiva. *Pai X Genitor: se a paternidade biolgica no tiver a necessria fundamentao do afeto, uma paternidade afetiva deve prevalecer sobre aquela. _______________________________________________________________________________ INVALIDADE DO CASAMENTO A nulidade do casamento se desdobra em nulidade e anulabilidade. Embora a matriz da invalidade do casamento seja a prpria matriz geral da teoria geral do direito civil, h certas peculiaridades no que se refere ao direito de famlia e invalidade do casamento. Nulidade absoluta do casamento: Os artigos 1.548 e 1.549 cuidam do casamento nulo nulidade absoluta.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico.
Quando houver violao de impedimento (art. 1.520, CC) e no caso de enfermidade mental h absoluta nulidade do casamento. A decretao de nulidade de casamento pode ser requerida mediante ao direta por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico. O CC no diz que o juiz declarar a nulidade de um casamento, o que previsto na parte geral quanto aos negcios jurdicos. Assim, interpreta-se no sentido de ser necessria ao de nulidade para que esta seja reconhecida quanto ao casamento. Nulidade relativa do casamento:
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Direito Civil Pablo Stolze A matriz relativa a anulabilidade do casamento est prevista no art. 1.550 do Cdigo Civil, seno vejamos:
Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Art. 1.552. A anulao do casamento dos menores de dezesseis anos ser requerida: I - pelo prprio cnjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes. Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade nbil poder, depois de complet-la, confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal, s poder ser anulado se a ao for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessrios. o 1 O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. o 2 No se anular o casamento quando sua celebrao houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovao.
No caso de ser absolutamente incompetente a autoridade celebrante, o casamento inexistente. J se relativamente incompetente, a nulidade relativa. Obs.: Fazer a leitura do cdigo, especialmente dos artigos que se referem aos prazos de anulao. necessrio observar que o casamento, nos termos dos artigos 1.556 a 1.558 do Cdigo Civil, pode ser anulado por vcio de vontade. Vcios da vontade podem resultar na invalidade do negcio. Nesse ponto, observem-se os dispositivos pertinentes:
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. Intensivo I LFG Pgina 138
Direito Civil Pablo Stolze O erro essencial quanto a pessoa do outro pode gerar a invalidade do casamento. Se o que levou a pessoa a incorrer em erro foi circunstncia anterior ao casamento possvel que haja anulao do casamento. Se por exemplo o cnjuge for um criminoso, possui conduta amoral, caso seja homossexual, existncia de molstia grave, defeito fsico irremedivel h possibilidade de anulao do casamento. Isso ocorre no caso em que a causa torna impossvel a convivncia em comum. Observe-se que necessrio que a causa seja anterior ao casamento e que a cnjuge somente tenha conhecimento desse erro aps o casamento. Obs.: Nos termos do inciso III do art. 1.557 do CC, conclumos que o defeito fsico irremedivel descoberto aps o casamento, pode gerar a sua anulabilidade, como no caso da impotncia coeundi (TJRS Emb. Inf. 7.103.6425). A impotncia para o ato sexual que o cnjuge j portava e o outro somente soube aps o casamento pode gerar a nulidade do casamento. J se a impotncia ocorre aps o casamento pode ensejar a separao ou divrcio. As hipteses de invalidade so relativas a fatos anteriores ao casamento trazidos para ele. **Observe-se que a hiptese do artigo 1.558 do CC se refere a coao moral. *** A sentena que declara a nulidade do casamento, sem dvida alguma deve ter efeitos ex tunc. J no que tange a sentena que anula o casamento, a doutrina diverge no que se refere retroatividade ou no da sentena que anula o casamento (Orlando Gomes versus Zeno Veloso, Fernando Simo, etc.): melhor a corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos at porque o registro do casamento cancelado e as partes voltam ao status quo ante. *Casamento putativo: indaga-se o que se entende por casamento putativo. H uma obra bem importante do mestre Yussef Said Cahali acerca da matria, cujo ttulo Do Casamento Putativo. O casamento putativo nada mais do que um casamento nulo ou anulvel contrado de boa f por um ou ambos os cnjuges. H conexo com a chamada Teoria da Aparncia. Trata-se, nos termos do artigo 1.561 do CC de um casamento nulo ou anulvel contrado de boa f por um ou ambos os cnjuges e cujos efeitos jurdicos so preservados. Cite-se o dispositivo em questo: Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento,
em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1 Se um dos cnjuges o estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
o
Assim, o casamento putativo casamento invlido, mas diante da boa-f de um ou ambos os cnjuges so preservados os efeitos do mesmo at a sua declarao de nulidade. Ex. se dois irmos se casam sem que saibam desse fato. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona entendem que o juiz de ofcio pode reconhecer a putatividade do casamento considerando que a boa-f clusula geral do direito. ________________________________________________________________________________ REGIME DE BENS: Conceito:
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Direito Civil Pablo Stolze Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da Liberdade de escolha, variabilidade e mutabilidade (art. 1.639, CC: Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a o vigorar desde a data do casamento. 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.).
o
Denomina-se pacto antenupcial o negcio jurdico solene, condicionado ao casamento, pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens do casamento. O NCC admite a mudana de regime de bens no curso do casamento, o que traduz no princpio da mutabilidade, atentando-se para o fato de que o pedido de mudana de regime de casamento deve ser feito a partir de mtuo acordo entre os cnjuges de forma fundamentada e somente ser deferido se no houver prejuzo para terceiros. Obs.: o TJRS julgando o Recurso 7.642.3891, na linha de autores como Srgio Pereira, Luiz Felipe Brasil, afirmou a retroatividade da sentena que altera o regime de bens, desde que no haja prejuzo a terceiros. ** O STJ j pacificou (ver por exemplo o Resp. 821.807/PR, Resp. 730.546/MG) que a mudana de regime de bens pode ser pleiteada por pessoas casadas antes do Cdigo Civil de 2002. Desde 1.977 Lei do Divrcio (e o artigo 1.640 na mesma linha), o Regime de bens supletivo o da comunho parcial de bens, ou seja, se os cnjuges no optam por outro regime de bens ser adotado o regime da comunho parcial de bens. Antes da Lei do Divrcio o regime da comunho universal de bens era o regime supletivo. bom que se diga que o art. 1.641 do CC estabelece situaes em que imposto o regime de separao obrigatria ou legal de bens. o chamado regime de separao legal de bens. Art. 1.641.
obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O inciso II rechaado pela doutrina que aduz a sua inconstitucionalidade uma vez que o maior de sessenta anos possui entendimento suficiente para optar por seu regime de bens. Pablo entende que, a depender da situao h possibilidade de mudana de regime de bens embasado no inciso III do artigo retro citado, considerando que aps a maioridade h fundamento para a mudana. Em geral o que o legislador quis ao impor a separao obrigatria de bens foi proteger um dos cnjuges. Ex. maior de 60 anos e golpe do ba. Na separao obrigatria de bens (art. 1.661, CC), se houver patrimnio comum esse patrimnio pode ser partilhado, segundo dispe smula do STF. Obs.: a Smula 377 do STF, mitigando a dureza do Regime de separao legal ou obrigatria, admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento. Observe-se que essa disposio se refere a separao legal ou obrigatria de bens e no quanto a convencional em que os cnjuges assumem o risco. Smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
Direito Civil Pablo Stolze **Merece destaque, nesse ponto, o Resp. 555.771/SP em que o STF firmou entendimento de que a comunicao dos bens e dvidas deve cessar com ruptura da vida em comum (separao de fato). o mais justo. Espcies de regimes de casamento: 1. Comunho parcial de bens: Conceito: O regime de comunho parcial de bens, regulado a partir do art. 1.658, CC, regra geral no sistema brasileiro, tem por princpio a comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo oneroso, por um ou ambos os cnjuges, no curso do casamento. A ideia bsica do regime da comunho parcial a comunicabilidade dos bens aquestos, ou seja, aqueles adquiridos na constncia do casamento. O que a esposa adquire, o que o marido adquire e o que os cnjuges adquirem na constncia do casamento comunica-se entre ambos. O patrimnio anterior ao casamento pessoal e exclusivo de cada cnjuge. A comunho para o futuro.
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
Obs.: o que se tinha antes de casar exclusivo, assim como o que for adquirido por doao ou herana. Os bens recebidos a ttulo gratuito no se comunicam. O mesmo ocorre quanto aos bens que foram sub-rogados no valor que se tinha antes. Se os valores so diferentes, haver comunicabilidade considerando que se presume o esforo comum dos cnjuges para completar o valor da troca. Ex. Ford Ka X Celta; Ford Ka X Mercedes.
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
Obs.: o STJ, a despeito do que dispe os artigos 1.659, VI e 1.668, V, no sentido de ser pessoal o provento ou fruto do trabalho de cada cnjuge, tem admitido a partilha de verba rescisria e at mesmo saldo de FGTS. Aparentemente, as decises so contra legem. No entanto, o que tem sido decidido. Observe-se que no se trata de alimentos, mas sim de direito a meao (ver Resp. 421.821/RS, Resp. 781.384/RS).
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; Intensivo I LFG Pgina 141

III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento.
Obs.: O art. 1.661 estabelece a incomunicabilidade dos bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento (a exemplo da promessa de compra e venda inteiramente cumprida antes do matrimnio). Ex. se o cidado solteiro pagou todas as prestaes do contrato promessa de compra e venda e somente lavrou a escritura aps o casamento. J se parte das prestaes forem pagas aps o matrimnio h presuno do esforo comum, devendo haver direito de meao proporcional do cnjuge.
Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior. Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. o 1 As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido. o 2 A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. o 3 Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges. Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal. Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
2. Comunho universal de bens: Conceito: Neste regime, regrado a partir do artigo 1.667 do CC, mais abrangente do que o regime anterior, regra geral, comunicam-se, salvo as excees da lei, os bens anteriores e posteriores ao matrimnio, adquiridos a ttulo gratuito ou oneroso.
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte. Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento. Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto no Captulo antecedente, quanto administrao dos bens. Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.
3. Regime de Participao final nos aquestos:

Conceito: Segundo Maria Berenice Dias o regime muito confuso, de difcil aplicao e para que desse certo deveria haver contabilidade diria do casal. Nesse regime, na partilha necessrio que sejam computadas cinco massas de bens: o patrimnio do marido e da esposa anteriores ao casamento, o patrimnio do marido e da esposa, individuais, posteriores ao casamento, e a massa de bens adquiridos de forma comum e onerosa. Neste confuso regime (o que afirmado pela doutrina), que exigiria uma contabilidade constante (Maria Berenice Dias), disciplinado a partir do art. 1.672 do CC, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como na separao de bens), mas, na poca da dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se-, segundo as especficas regras do regime, o patrimnio adquirido pelo casal a ttulo oneroso, para efeito de meao. Seria necessrio juntar nota fiscal de tudo que foi adquirido na constncia do casamento. Citem-se os dispositivos pertinentes ao regime ora estudado:
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis. Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos, computar-se- o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo. Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meao, se no houver preferncia do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro. Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, ter cada um dos cnjuges uma quota igual no condomnio ou no crdito por aquele modo estabelecido. Art. 1.680. As coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro. Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens. Art. 1.682. O direito meao no renuncivel, cessvel ou penhorvel na vigncia do regime matrimonial. Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia. Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no-proprietrio. Pargrafo nico. No se podendo realizar a reposio em dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens quantos bastarem. Art. 1.685. Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificar-se- a meao do cnjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo. Intensivo I LFG Pgina 143

Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
necessrio observar que o clculo para apurao da partilha dos cnjuges bastante complexo e de difcil elaborao o que torna o regime inaplicvel na prtica e de difcil cobrana em prova de concurso, salvo se vier cpia do CC. Obs.: o art. 1.656 do CC estabelece que no pacto antenupcial que adota o regime de participao final nos aquestos poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares. Isso no quer dizer que haja dispensa da outorga uxria, mas sim que h possibilidade de conveno a disposio livre dos bens imveis. Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de
participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares.
4. Regime da Separao de Bens (Convencional): Conceito: A separao convencional de bens aquela estabelecida segundo a autonomia da vontade do casal, no pacto antenupcial, conforme os artigos 1.687 e 1.688 do CC.
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------PARENTESCO Conceito: Com base no pensamento de Maria Helena Diniz, o parentesco consiste na relao vinculatria que une pessoas descendentes de um mesmo tronco comum ou unidas pela colateralidade, assim como a relao travada entre um dos cnjuges ou companheiros e os parentes do outro. Marido e mulher no so parentes. Entre cnjuges e companheiros no h relao de parentesco. Espcies de parentesco: A doutrina brasileira trabalha com trs tipos de parentesco, quais sejam:
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Direito Civil Pablo Stolze 1. Parentesco Civil: o chamado parentesco civil tem matriz na norma legal. Ex. adoo. Na mesma linha, quando h uma aceitao de uma inseminao artificial heterloga (com material de terceiro) h parentesco civil. Parentesco consangneo ou natural: a relao que vincula umas pessoas s outras, descendentes de um mesmo tronco comum ou unidas pela colateralidade (artigos 1.591 e 1.592, CC: Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de
2. ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.)
Na linha reta, o parentesco consangneo vai at o infinito. H regresso ao infinito. No que tange a linha colateral, esta parte de um tronco comum, atingindo at o quarto grau. Os irmo so parentes de segundo grau, considerando que deve ser levado em conta o ascendente comum, descendo posteriormente. Para o Cdigo Civil Brasileiro no h parentesco colateral alm do quarto grau. Obs.: o STJ (noticirio de 05/01/2009) entendeu que parentes colaterais de terceiro grau tio e sobrinho no tem obrigao de alimentos recprocos. 3. Parentesco por afinidade: aquele travado entre um dos cnjuges ou companheiro e os parentes do outro (art. 1.595, CC: Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro
pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos o irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.)
o
O parentesco por afinidade na linha reta vai at o infinito e no se desvincula. Ex. sempre haver um impedimento de casamento entre a sogra e o ex-genro. J o parentesco por afinidade na linha colateral (cunhados) h desvinculao quando da separao, cessando-se o impedimento. Para o Direito Civil, no h o que se falar em concunhado, considerando que no h relao de parentesco entre os parentes por afinidade. At por isso que no cabvel alimentos entre parentes por afinidade. _________________________________________________________________________________ DIREITO DAS SUCESSES: Conceito: Segundo Clvis Bevilqua, o direito das sucesses o conjunto de normas e princpios, segundo o qual se realiza a transmisso do patrimnio de algum depois da sua morte. O fundamento do direito sucessrio a prpria propriedade, tratando-se de direito fundamental previsto na Constituio Federal. Sistemas sucessrios:
Existem basicamente trs sistemas sucessrios no mundo: 1. Sistema da concentrao obrigatria: segundo o qual, a herana era concentrada em um nico herdeiro. Era muito comum em sociedades mais antigas. Tinha-se o chamado Benefcio da primogenitura. 2. Sistema da Liberdade testamentria: permite ao testador fazer o que quiser de sua herana. 3. Sistema da diviso necessria: o sistema adotado no Brasil, estando previsto no art. 1.789 do CC que estabelece que, em havendo herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes ou cnjuges) o testador somente poder dispor de metade da herana. O direito brasileiro resguarda a legtima no se permitindo ao autor da herana doar mais de 50% de seu patrimnio para, por exemplo, instituies de caridade. Pablo entende que resguardar a legtima nos casos de filhos maiores e capazes a preservao da legtima pode acarretar infinitas brigas entre os familiares. *Meao versus Herana: meao um direito prprio do cnjuge que nada tem haver com a herana. A meao diz respeito ao regime de bens, e no se refere herana. Se o vivo ter ou no direito a herana j outra questo. J a herana se refere a partilha de bens dos herdeiros, observando-se que o cnjuge herdeiro necessrio.
Intensivo I LFG
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