ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 22 de Octubre de 2008.

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ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
22 de Octubre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 22 DE OCTUBRE.

Establecen que el Ministerio de la Producción es el Sector Competente para la Mypes.

Se publicó la Ley que transfiere al Ministerio de la Producción las competencias y funciones sobre
micro y pequeña empresas. Se transfieren en un plazo no mayor a 60 días de publicada la ley, la
documentación, personal y recursos que estuviesen destinados a la ejecución de las funciones y
competencias sobre lasa micro y pequeña empresas (Ley N° 29271, Pág. 381913)

Aceptan Renuncia y Designan Nuevo Director Ejecutivo de Proinversión.

Se aceptó la renuncia de David Lemor al cargo de director ejecutivo de Preinversión y se nombró a
Luis Carlos Rodríguez Martinez como su reemplazante. (R.S. N° 086-2008-EF, Pág. 381923)

Aprueban nueva versión del PDT IGV-Renta Mensual, Formato Virtual N° 621 (Res. N° 186-
2008/SUNAT, Pág. 381949)

Disposiciones de encaje en Moneda Nacional (Circular N° 042-2008-BCRP, Pág. 381880)

Disposiciones de encaje en Moneda Extranjera (Circular N° 043-2008-BCRP, Pág. 381896)

JUDICIALES

Resolución Administrativa Nº 263-2008-CE-PJ.- Disponen Implementar Mesa de Partes

Única Informatizada por Especialidad en la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 1.- implementar en la Corte Suprema de Justicia de la Republica una Mesa de Partes Única
informatizada por especialidad (Salas Civiles, Salas Penales y Salas de Derecho Constitucional y
Social); las cuales emplearán el sistema aleatorio para la distribución de las causas elevadas a dicha
instancia

Artículo 2.- Disponer un periodo de vacatio legis de 45 días para la implementación de las Mesas de
Partes, en ese lapso la Gerencia de Informática de la Gerencia General del Poder Judicial, recibiendo
los aportes de los Presidentes de las Salas Civiles, Penales y de Derecho Constitucional y Social del
Supremo Tribunal, adoptará las acciones respectivas para el funcionamiento del sistema aleatorio.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

CREARÁN CUARTO FONDO EN AFP ANTE CAÍDA DE LA RENTABILIDAD

SBS DICE QUE PROPUESTA ESTÁ A PUNTO DE SER TERMINADA. INICIATIVA PLANTEA QUE
DINERO DE LOS AFILIADOS NO SE INVIERTA EN ACCIONES Y SERÁ DE RENTA FIJA.
TRASPASO SERÁ LIBRE.

En medio de la cotidiana turbulencia en los mercados

financieros, los fondos de pensiones manejados por el sector
privado se vuelven cada vez más susceptibles. Y es que
además del caso argentino, en el que los fondos que
administra el sistema privado de ese país perdieron en lo que
va del año 20% de rentabilidad, en nuestro país la caída en
los tres fondos que administran las AFP fue del 11%, lo que
equivale a US$ 2 mil millones.

Esta situación empujó a la Superintendencia de Banca,

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Seguros y AFPs (SBS) a plantear la creación de un "Fondo 4", que tendrá menor riesgo, y estará
dirigido a los afiliados a partir de 60 años. "Es como un "candado" para proteger a las personas que
tienen un horizonte muy corto para jubilarse, por ello esta iniciativa plantea que el dinero de los
aportantes que estén en este nuevo fondo no se invierta en acciones, ni tendrá composición de renta
variable y de esa manera se dará mayor estabilidad a quienes se van a jubilar", explicó Felipe Tam
Fox, jefe de la SBS.

El proyecto, aún en elaboración y que será terminado en las próximas semanas, que modificaría la
Ley del Sistema Privado de Pensiones, indica que los aportes de los afiliados se invertirán en activos
de deuda y títulos de deuda. Dicha iniciativa no restringe que los aportantes que se encuentren en
los Fondos 2 y 3 (renta mixta y variable, respectivamente) puedan trasladarse, aunque Tam
recomendó esperar pues se proyecta que en un plazo de 12 a 24 meses se pueda revertir las
pérdidas de rentabilidad en los fondos de pensiones.

La superintendenta adjunta de AFPs, Lorena Masías, proyectó que, de prosperar la iniciativa de la

SBS, unos cinco mil afiliados podrían trasladarse al Fondo 4, de preferencia personas mayores de 64
años.

BCR REDUCE LA TASA DE ENCAJE EN MONEDA NACIONAL Y EXTRANJERA

BUSCA DAR MAYOR LIQUIDEZ AL MERCADO. ENCAJE MARGINAL EN DÓLARES SE REDUCE
DE 49% A 35%.

Con la finalidad de ayudar a inyectar de liquidez al

mercado, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)
bajó las tasas de encaje en moneda nacional y
extranjera. Así lo anunció el presidente de la institución,
Julio Velarde, en la reunión sostenida con los presidentes
y gerentes generales de los bancos el pasado viernes 17
de octubre.

El encaje marginal en moneda extranjera se reduce de

49% a 35% desde el presente mes. También se exonera
del requisito de encaje a los incrementos de los créditos
provenientes del exterior en moneda nacional y
extranjera. Otra de las medidas del BCRP es la eliminación del encaje marginal en moneda nacional,
lo que implica que el encaje medio en soles baje a 9%. Anteriormente este encaje se encontraba en
un nivel de alrededor de 11%.

En el actual contexto internacional, las medidas permitirán otorgar una mayor flexibilidad al manejo
de la liquidez de las entidades financieras, cuya posición se encuentra actualmente bastante sólida,
señala el BCRP.

EL DATO
El dólar subió su valor respecto al sol, a la par de lo que ocurre en otros mercados. Al final de la
jornada de ayer el dólar se cotizó en S/. 3.084, nivel superior a la víspera de S/. 3.064.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

EXPERTOS PIDEN QUE NORMAS PARA EL TLC CON

EE.UU. SEAN REVISADAS CON CALMA.
CONSIDERAN QUE SE APRESURARON ALGUNOS
DECRETOS EN AGRICULTURA, AMBIENTE Y
FORESTAL.

Un grupo de expertos en temas de derecho ambiental y

en agro sostuvo que es necesaria una revisión calmada
de los decretos legislativos publicados por el Ejecutivo
con las facultades legislativas para la implementación
del TLC con Estados Unidos, ahora que el acuerdo de
preferencias (ATPDEA) se amplió por un año más y ya
no es urgente la vigencia del TLC desde enero del 2009.
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La coordinadora ejecutiva de la Red Peruana por una Globalización con Equidad (RedGe), Alejandra
Alayza, advirtió que parte de los decretos publicados contravienen la Constitución e incluso no
armonizan con los compromisos del TLC. Por ejemplo, sostuvo que la creación del Ministerio del
Ambiente se dio por decreto, cuando debía aparecer con ley orgánica.

El representante de Centro Peruano de Estudios Peruanos (Cepes), Laureano Castillo, apuntó que el
Decreto Legislativo 1064 eliminó la figura del acuerdo previo entre el agricultor y el minero o
petrolero interesado en comprarle sus tierras. Dijo que la figura se trata de una servidumbre, para la
cual tampoco están definidos valores económicos.

EL DATO: CAPÍTULO AMBIENTAL

El embajador de Estados Unidos en Lima, Michael McKinley, informó que su país aportará US$6
millones al Perú para la implementación del capítulo de medio ambiente del tratado de libre
comercio.

SONDEO DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA: UN 87% DE LIMEÑOS PIENSA QUE CRISIS

AFECTARÁ AL PERÚ.

El 59% de los encuestados cree que la economía está poco o

nada preparada. Según una encuesta de la Universidad Católica,
difundida ayer, el 87% de los limeños piensa que la crisis
financiera que golpea a Estados Unidos afectará de manera "muy
importante o algo importante" a la economía nacional y un 46%
piensa que ello probablemente tendrá algún impacto en su
economía familiar.

Además, la encuesta revela que, pese a los mensajes del

Gobierno Peruano, un 59% opina que la economía está "poco
preparada o nada preparada" para enfrentar los posibles efectos de la crisis financiera en EE.UU.
Finalmente, el estudio mostró que un 56% de los 465 encuestados "confía poco o confía nada" en
que las autoridades del país estén tomando las medidas necesarias para enfrentar la mencionada
crisis.

EFECTO CONFIANZA
¿Confía en que las autoridades peruanas están adoptando las medidas necesarias para enfrentar la
crisis en EE.UU.?
1. Confía mucho / Confía algo 42%
2. No confía / Confía poco 56%
3. No sabe / No precisa 2%

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

GLP BAJA 4.4%, PERO LAS GASOLINAS ESTÁN MÁS CARAS, HASTA EN 41%.

Coincidiendo con el llamado del Presidente de la República para

que disminuyan los precios locales, ante la caída de la cotización
de algunos commodities, como el petróleo, Pluspetrol, la principal
productora de gas licuado de petróleo (GLP) del país, anunció que
a partir de ayer redujo el precio de ese producto en US$ 28 por
tonelada métrica, lo que equivaldrá a unar ebaja de
aproximadamente 4.4% en el precio del balón de gas de diez
kilogramos.

GOBIERNO PIDE A INDUSTRIALES REBAJAR PRECIOS DE

ALIMENTOS.

Haciéndose eco del clamor popular, el presidente Alan García

pidió a los industriales que bajen los precios de los productos
alimenticios que se elaboran con insumos importados cuyas
cotizaciones internacionales vigentes viene registrando una
tendencia a la baja que no se está reflejando en el mercado
interno.
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

POR CORRUPCION, ASOCIACION ILICITA Y TRAFICO DE INFLUENCIAS

FISCALÍA DENUNCIA A QUIMPER Y LEÓN

Quince días después de iniciadas las investigaciones y

cumpliendo el plazo de ley establecido, el fiscal anticorrupción
Oscar Zevallos formuló ayer denuncia penal contra catorce
funcionarios implicados en el sonado escándalo de los
petroaudios, que conmocionó al país hace unas semanas.
Se trata nada menos que del ex director de Perupetro Alberto
Quimper, el ex ministro aprista Rómulo León Alegría y el ex
asesor de la empresa Discover Petroleum Ernesto Arias
Schereiber por los delitos de corrupción, asociación ilícita,
negociación incompatible y tráfico de influencias.

La denuncia fiscal también incluye al ex presidente del directorio

de Petroperú, César Gutiérrez, el actual presidente de Perupetro,
Daniel Saba y Miguel Celli Rivera, gerente general de Petroperú,
por el delito de complicidad en corrupción de funcionarios.

Correo supo que el empresario dominicano Rafael Fortunato

Canáan Fernández y el directivo de Discover Petroleum Josein
Kjerstad también fueron denunciados por tráfico de influencias.
Pero el fiscal Zevallos fue más allá e incluyó en su denuncia, bajo el cargo de negociación
incompatible, a todos los miembros de la comisión de Petroperú que dieron el visto bueno a la
participación de Discover Petroleum en la licitación de los pozos petroleros.

Detención. El fiscal Zevallos, que ha remitido su denuncia al juez anticorrupción Jorge Barreto,
solicitó a este que ratifique la detención de Alberto Quimper, quien se encuentra recluido en la sede
de Requisitorias de la Policía Nacional, en La Victoria.

En caso el juez confirme el pedido de la fiscalía, Quimper sería trasladado hoy a un penal para reos
primarios. En el caso de Rómulo León, Zevallos pidió que se ratifique su captura al no haber
colaborado con la justicia, mientras que en el caso de Arias Schreiber solicitó el arresto domiciliario.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 02210-2007-PA/TC DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2008.

La Exclusión de la Exoneración Tributaria con respecto a la Importación de 2005.

La exclusión de una persona es discriminatoria si no se sustenta en un motivo objetivo y razonable.

Sin embargo, de modo previo a este análisis debe determinarse si el término de comparación –la
persona o situación incluida por la Ley– es sustancialmente igual al de la persona excluida. Sólo si la
persona excluida o situación excluida es sustancialmente igual al de la persona incluida –el término
de comparación– puede procederse a examinar si el trato distinto se sustenta en un motivo objetivo
y razonable.

Debe precisarse que este segundo nivel de análisis tiene lugar únicamente si, en el paso anterior, se
ha concluido que se trata de personas o situaciones sustancialmente iguales. Si el término de
comparación no es correcto, es decir, si la persona excluida no es sustancialmente igual a la incluida,
entonces, no existe una discriminación, sino sólo un trato constitucional diferenciado y, por tanto, no
hay menester de plantearse el segundo nivel de análisis.
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Ahora, una de las exigencias básicas del test de igualdad es que, por regla, quien alega ser sujeto de
un acto discriminatorio debe proponer un término de comparación válido (tertium comparationis); es
decir, un término de referencia a partir del cual se determine si el tratamiento jurídico dado no
resulta objetivo ni razonable. La importancia del término de comparación radica en que alguien es
discriminado en función de otro, pero no en referencia a sí mismo. En el presente caso el
demandante propone como término de comparación el tratamiento jurídico que el legislador otorga,
en relación con determinado beneficio tributario, al sector aeronáutico y marítimo.

Para Mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02210-2007-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 05565-2007-PHC/TC. DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2008.

Principio de Retroactividad Benigna.

El principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a
la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más
favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la
aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene
interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o
cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las
penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1º de la Constitución).

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05565-2007-HC.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL FISCAL

RESOLUCIÓN Nº 3007-2-2005 DE FECHA 13 DE MAYO DEL 2005.

Crédito Fiscal en la Utilización de Servicios.

Se pronuncia sobre la intención de la recurrente de efectuar la compensación del saldo materia del
beneficio con la deuda tributaria referida al Impuesto General a las Ventas por concepto de utilización
de servicios prestados por no domiciliados.

Se advierte que aún en el caso que existiera saldo a favor materia del beneficio por algún período, la
recurrente no podría compensarlo con el Impuesto General a las Ventas por utilización de servicios
prestados por no domiciliados, por cuanto conforme el criterio establecido por este Tribunal en la
Resolución N° 5631-2-2003 del 30 de septiembre del 2003, tratándose de la utilización en el país de
servicios prestados por no domiciliados el impuesto bruto debe ser pagado y no compensado con el
crédito fiscal derivado de las adquisiciones internas, esto es, debe haber una entrega o desembolso
de dinero por parte del contribuyente a favor del fisco.

En tal sentido, atendiendo a la deuda tributaria establecida en las Resoluciones de Determinación,

giradas por concepto del Impuesto General a las Ventas por utilización de servicios prestados por no
domiciliados se encuentra conforme a ley, procede confirmar la apelada en este extremo.

Para Mayor Información visite la siguiente página:

http://apps.mef.gob.pe/TribunalFiscal/busq_rtf.jsp?opcion=rtfexp&rtfexp=1&nro=3007&sala=2&anio
=2005&Buscar=Iniciar+B%FAsqueda&count=0&inputOpcion=rtfexp
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ARTÍCULO
EL PRINCIPIO DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

Dr. Gerardo Novoa Herrera

Especialista en Derecho Tributario.

1. Introducción.

El Estado haciendo uso de su poder de imperium, y más concretamente de su poder tributario, tiene
la facultad de detraer parte de la riqueza de los individuos de la colectividad para proveerse de los
recursos necesarios para solventar el financiamiento de los gastos públicos.

Antiguamente este poder del Estado era irrestricto, y en muchos casos arbitrario, y este absolutismo
del poder tributario fue la causa principal de muchos conflictos sociales, sobre todo en la Edad Media.

El autor nacional Flores Polo acota al respecto:

“Antiguamente el ejercicio del poder tributario era omnímodo. El Estado imponía los
tributos de modo irrestricto y violento; sin garantías específicas para los contribuyentes.”

Esto dio lugar a que surgieran mecanismos que frenaran estos ilimitados atributos, apareciendo así,
por ejemplo, la Carta Magna en el Reino Unido, como una manera de establecer contrapesos a este
ilimitado poder del Estado.

Vemos así que los principios tributarios surgen como una necesidad de poner coto a la arbitrariedad
de que hacía gala el Estado al momento de ejercer su potestad tributaria. Y entre los diversos
limitantes al poder de imposición del Estado encontramos en el Principio de la Capacidad Contributiva
a uno de los más importantes, ya que podemos afirmar, a la larga, que permite distinguir cuando un
impuesto es justo o cuando no lo es.

2. Concepto.

El principio de la capacidad contributiva nace de la necesidad de contribuir al gasto público y del

principio de la igualdad de las cargas públicas. Es deber de todo ciudadano el contribuir en la medida
de sus posibilidades al financiamiento de los gastos en que incurre el Estado, ya que éste necesita de
esos recursos para satisfacer las necesidades públicas, lo cual es su razón de ser primordial y
principal motivo de existencia. Existe, pues, el deber de solidaridad de contribuir al gasto público, sin
embargo, no todos estamos obligados de sacrificarnos de igual manera, porque existe el principio de
la igualdad de las cargas públicas, que no alude a una igualdad material, cuantitativa, sino que es
personal, cualitativa; se toma en cuenta la situación económica de cada quién.

De allí que podamos afirmar que la capacidad contributiva es la potencialidad de contribuir a los
gastos públicos que poseen los individuos sometidos al poder tributario del Estado. Este concepto
está íntimamente ligado al concepto de sacrificio y a la posibilidad de que un ciudadano renuncie a
un goce directo y soporte tal renuncia; en otras palabras, constituye la medida con que él puede
contribuir a los gastos públicos.

Se advierte así que la capacidad contributiva es la aptitud económica personal para soportar las
cargas públicas en mayor o menor grado. Se deben tener en cuenta, pues, las condiciones
particulares de cada uno de los individuos. Lo que se busca con este principio es que los ciudadanos
de un Estado contribuyan a su sostenimiento en la cantidad más aproximadamente posible a la
proporción de sus respectivas capacidades; es decir, en proporción a los ingresos y rentas de que
respectivamente disfrutan. Como dice el tributarista Raúl Barrios Orbegoso:

“Capacidad contributiva es la capacidad económica de poder contribuir a los gastos

públicos, que originan los servicios generales proporcionados por el Estado y que benefician
a la colectividad.”

A su vez, Andrade Perilla citando a Moschetti afirma:

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“Definimos la capacidad contributiva como la parte del potencial económico del

contribuyente que por ser superior al mínimo exento, es susceptible de soportar cargas
impositivas de acuerdo con el sistema tributario.”

Este concepto de la Capacidad Contributiva tiene en Adam Smith a uno de sus más remotos
antecedentes, ya que éste en su libro “La Riqueza de las Naciones” escrito en 1917, señala como
primerísima regla tributaria la de Capacidad o Justicia, estableciendo que los súbditos de un Estado
deben contribuir a su sostenimiento según sus respectivas capacidades.

Así visto el concepto de Capacidad Contributiva, podemos sostener en concordancia con el tratadista
Montero Trabel, que éste es imposible de cuantificar y que la forma en que se puede investigar es a
través de otros principios como el de Justicia e Igualdad tributaria.

“En efecto, tratándose evidentemente de juicios subjetivos, que en última instancia buscan
determinar una tributación justa y puesto que la justicia tributaria es parte esencial del
Derecho Homónimo la determinación de la capacidad contributiva debe estar regida por
principios jurídicos.”

Y es el legislador quien debe atribuir al sujeto particular esta potencialidad de contribuir a los gastos
públicos, tomando en cuenta la riqueza en posesión de una persona o un movimiento, y
atribuyéndolo a ésta la magnitud de la capacidad contributiva y graduar así la obligación tributaria.
La aptitud económica, pues, reposa en el patrimonio o riqueza propia del contribuyente.

Dino Jarach afirma que el concepto de capacidad contributiva es un concepto a priori para el
Derecho, lo que hace que se dude de la posibilidad de introducir en la dogmática jurídica, un
concepto apriorístico. Y es que es problema de la política financiera, (en base a sus presupuestos
teóricos) elaborar el concepto de capacidad contributiva, con lo cual el legislador contaría con los
elementos necesarios para discernir cuáles situaciones de hecho deben ser elegidos como síntoma de
capacidad contributiva.

Podemos concluir, que aún siendo un concepto tan complejo, que involucra tanto a la Ciencia de las
Finanzas como al Derecho Tributario en particular, hay una relativa coincidencia en la doctrina en
sostener que, básicamente, se puede entender a la capacidad contributiva como la aptitud económica
de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos.

3.- Naturaleza Jurídica.

Visto el concepto de la Capacidad Contributiva, analizamos su naturaleza jurídica, esto es,

desentrañar desde una perspectiva jurídica si este principio es simplemente una recomendación, un
ideal de política tributaria al que debe tender todo el sistema impositivo; o si por el contrario debe
ser tenida en cuenta por aquél, en el momento de elaborar las normas tributarias.

Al respecto, el maestro argentino Giullianni Fonrouge al comentar sobre el principio de la Capacidad

Contributiva afirma:

“Responde a un encomiable propósito de justicia tributaria a ser tenido en cuenta por el

legislador, según su libre apreciación pero que no puede ser erigido en condición de dogma
jurídico.”

A pesar de la autoridad del jurista antes mencionado, no concordamos con su pensamiento y

sostenemos, por el contrario, que el principio de capacidad contributiva no puede ser visto como una
simple recomendación para el legislador sino que éste al elegir las situaciones de hecho que serán
consideradas como hechos imponibles que den nacimiento a las obligaciones tributarias, deben elegir
necesariamente a aquellas que manifiesten directa o indirectamente, índices de capacidad contributiva
en el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.

El maestro Giannini afirma que el juicio sobre la idoneidad de un determinado hecho para que sirva de
índice de capacidad contributiva está reservado al legislador, y por lo tanto, aún cuando esa idea sea
colocada como base de un tributo, constituye un concepto parajurídico que interesa al economista y
no al jurista . No estamos de acuerdo con el autor italiano, puesto que, aunque este concepto es
básicamente económico, al incorporarse a la legislación positiva de los Estados, adquiere su carácter
jurídico y, por lo tanto, no puede ser ignorado al momento que éste elabora las normas tributarias.
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Tanto el maestro italiano Giannini como el jurista argentino Giullianni Fonrouge coinciden en sostener
que este es un concepto muy discutido, controvertido, confuso, y que no existe al respecto un criterio
objetivo siendo además “difícilmente determinable”

Como hemos dicho, esta posición ha sido cuestionada por igualmente renombrados autores, con
quienes coincidimos en afirmar que el principio de capacidad contributiva al estar consagrada, ya sea
explícita o implícitamente en las Cartas Políticas de los Estados, adquiere relevancia jurídica y
constituye el límite material en cuanto al contenido de la norma tributaria. No podemos negar el
carácter económico que envuelve a este principio, sin embargo, no por ello podemos sostener que sea
un concepto meta-jurídico.

Al haber sido “positivizado”, las leyes tributarias no pueden dejar de tomarlo en cuenta. Sainz de
Bujanda afirma al respecto que no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad
contributiva, como hacen, con notorio error, las tesis que proclaman la naturaleza sustancialmente
económica de este concepto.

La norma constitucional al consagrar el principio de la capacidad contributiva hace que este deje de
ser una idea de justicia que vive ajena al ordenamiento positivo, para convertirse en un principio
jurídico de imposición, positivizado, es más, constitucionalizado, y por lo tanto, el legislador no puede
elegir arbitrariamente los presupuestos de hecho que son la base para la imposición, sino que se debe
guiar por la capacidad contributiva. No es pues, un simple principio orientador, sino una auténtica
norma obligatoria que el legislador no puede dejar de tomar en cuenta.

En el Perú, la doctrina nacional es unánime al afirmar que la Constitución Política de la Nación

consagra en su artículo 74° de manera implícita el principio de capacidad contributiva al recoger los
principios de igualdad y no confiscatoriedad. El autor Jorge Bravo Cucci señala al respecto :

“No encuentra este principio, un fundamento positivo en el ordenamiento jurídico peruano.

No obstante ello, apreciamos que el se encuentra insito en el ordenamiento jurídico
fundamentalmente en lo que respecta a la especie tributaria “impuesto” en tanto se le
reconoce y respeta al diseñar las normas impositivas que integran el Sistema Tributario
Peruano y preponderantemente por encontrarse íntimamente relacionado con el principio
de igualdad, siendo una especie de doblez del mismo…”

Asimismo, el jurista Cesar Landa agrega sobre el tema que por el principio de generalidad que se
deriva del principio de igualdad, todos los ciudadanos están obligados a concurrir en el sostenimiento
de las cargas publicas, pero que ello no supone que todos deben, efectivamente, pagar tributos, sino
que deben hacerlo todos aquellos que, a la luz de los principios constitucionales y de las leyes que los
desarrollan, tengan la necesaria capacidad contributiva puesta de manifiesto en los hechos tipificados
por la ley, es decir, que no se puede eximir a nadie de contribuir por razones que no sean la carencia
de capacidad contributiva.

Por ultimo, el profesor Julio Fernández Cartagena señala sobre este punto lo siguiente :

“Como adelantamos, consideramos como premisa del presente articulo que la capacidad
contributiva es un principio implícito en la Constitución peruana. Ello sobre la base de dos
consideraciones fundamentales: (i) la capacidad contributiva es un principio basado en la
dignidad del hombre y el Estado Democrático de Derecho, y como tal se integra a la
Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de dicho cuerpo normativo; y, (ii)
es el principio tributario por antonomasia, base de la cual derivan los demás principios
consagrados por nuestra constitución.”

Nosotros coincidimos con los autores antes citados ya que no cabe duda que el principio de capacidad
contributiva esta implícito en la constitución política del país al recoger este los principios de igualdad
y no confiscatoriedad.

4. Características.

Al analizar las características del principio de capacidad contributiva, lo que queremos desentrañar
es, valga la redundancia, lo que lo caracteriza y lo hacen ser uno de los principios más importantes
del derecho tributario. Aunque este principio goza de muchísimas características muy particulares,
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podemos sostener que las más importantes y principales son, primero, el ser el límite material del
poder tributario y segundo, el ser la causa jurídica del impuesto.

4.1 Límite del Poder Tributario.- La constitución consagra principios tributarios que limitan el
ejercicio de este poder estatal, y entre ellos encontramos al de legalidad, igualdad, no
confiscatoriedad, y del principio de capacidad contributiva hemos sostenido que está implícitamente
consagrado en nuestra constitución y por ello es límite del poder tributario del Estado.

Así es, la principal característica del principio de capacidad contributiva es la de ser el límite material
del poder tributario. El poder tributario tiene dos grandes limitaciones. En primer lugar una limitación
formal por la cual solamente el órgano normativo pueda ser quien cree los tributos y que conocemos
como principio de legalidad. En segundo lugar, una limitación que podemos llamar de fondo o material
que restringe de manera inequívoca al poder del Estado de detraer parte de la riqueza de los
contribuyentes y que es el principio de la capacidad contributiva.

Es casi unánime la doctrina en considerar a la capacidad contributiva como límite al poder tributario y
es así que en esta línea encontramos a autores de la talla de Héctor Villegas, Pérez de Ayala, Sergio
de la Garza, Matías Cortés y otros.

Sin embargo, autores tan renombrados como Giullianni Fonrouge y Giannini le niegan esta
característica. Por ejemplo, el jurista argentino dice:

“Con el propósito, loable por cierto de evitar la discrecionalidad en el ejercicio del poder
tributario, una parte de la doctrina pretende condicionar su legitimidad a la existencia en el
sujeto pasivo, de idoneidad o capacidad económica. La racionalidad de la tributación
dependerá, según aquélla, de la capacidad contributiva de las personas…”.

Sostiene el citado autor que dicha interpretación introduciría un elemento extraño a la juricidad de la
tributación y, por lo demás, de difícil determinación. Según él, en el orden de los conceptos jurídicos,
el poder tributario no conoce otros limitantes que los inherentes a la soberanía o poder de imposición
del Estado.

Vemos que aún siendo la capacidad contributiva esencial para la configuración del ideal de justicia
dentro del Sistema Tributario, y por tanto, esencia y parte importante del derecho tributario, ha
suscitado dudas a tal punto que autores reconocidos del derecho tributario estiman que la idea de
capacidad contributiva no es idónea por su vaguedad e indeterminación, para constituirse en precepto
jurídico.

A pesar de estos argumentos, como hemos sostenido, consideramos a la capacidad contributiva como
uno de los principios limitativos del poder de imposición más importante que se ha consagrado
constitucionalmente en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países democráticos, ya sea
directa o indirectamente.

Así tenemos, que en Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, México, en América Latina, así como en
Inglaterra, España, Italia, Grecia, Portugal y los Países Bajos en Europa Occidental consagran en su
legislación positiva al principio de capacidad contributiva.

Héctor Villegas ha dicho sobre la capacidad contributiva:

“… las constituciones incorporan también el principio de capacidad contributiva que

constituye el límite material en cuanto al contenido de la norma tributaria (así como el
principio de legalidad o reserva es el límite formal respecto al sistema de producción de esa
norma). Ambos principios constituyen el estatuto básico del contribuyente que la
constitución ampara.”

Así, el tributo debe estructurarse de forma tal que grave a cada uno según su capacidad contributiva,
lo cual significa, en otras palabras, que el hecho imponible que seleccione el legislador debe tener
idoneidad abstracta como índice o indicio de capacidad contributiva.

El jurista español Sainz de Bujanda acota al respecto que el principio de capacidad contributiva actúa,
sobre todo, dentro de la tributación como sistema, de tal suerte que la adecuación de los hechos
imponibles a la capacidad contributiva se produce, primordialmente, a través de la conexión de unos
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hechos con otros y de la carga total que generan para los sujetos que lo realizan. El fundamento por
el cual el legislador toma un hecho de la vida como presupuesto de una obligación tributaria es la
existencia de una capacidad contributiva de la cual dicho hecho puede considerarse como índice
sintomático. La ciencia tributaria al elegir un hecho imponible trata de gravar en él un objeto
económico de imposición que se traduce directa o indirectamente en índice de capacidad contributiva.

Podemos concluir que el principio de capacidad contributiva es pues, un límite esencial al poder
tributario del Estado primordialmente porque, al estar consagrado, sea explícita o implícitamente en
las constituciones de los Estados, éste sólo puede imponer tributos a sus súbditos en proporción a sus
riquezas, en otras palabras, gravar según la capacidad contributiva, lo cual significa que el legislador
tienen la tarea ineludible de decidir cuáles hechos reflejan dicha capacidad, es decir; cómo, cuándo y
en qué medida los contribuyentes presentan capacidad contributiva. Como bien apunta el maestro
argentino Villegas:

“La aptitud económica de cada uno para tributar no se puede medir materialmente ya que
tiene muchos inconvenientes. Para superarlos se pase de la base de considerar los
acontecimientos o situaciones fácticas generadoras de la obligación de tributar, … es decir,
circunstancias fácticas que habitual y razonablemente significan capacidad contributiva, y a
estas circunstancias el legislador trata de aprehender y convertir en hechos imponibles.”

Al haber sostenido que los principios tributarios son de obligatorio cumplimiento por parte del
legislador, todas las normas de rango inferior deberán respetar este principio.

Es por ello que si los principios constitucionales no fueran respetados por quienes tienen la obligación
de legislar en materia tributaria, entrarían a tallar los dos mecanismos que la propia constitución
establece para garantizar la vigencia de las normas constitucionales que son la no aplicación de la
norma inconstitucional y las acciones de inconstitucionalidad de las leyes, acción popular y acción de
amparo.

4.2 Causa del Impuesto.- Así como afirmamos que una de las más importantes características del
principio de capacidad contributiva es la de ser primerísimo limitante al poder tributario del Estado,
asimismo la capacidad contributiva es considerada por un gran sector de la doctrina como causa
jurídica del impuesto.

Así por ejemplo, Pérez de Ayala y Gonzáles opinan que la capacidad contributiva es “causa necesaria e
insoslayable para la existencia del tributo”.

Debemos recalcar la situación de que la simple creación de la norma tributaria no hace nacer a favor
del fisco un derecho de crédito. Será sólo con la verificación o realización del hecho imponible previsto
normativamente que surgirá la obligación por parte del sujeto pasivo de realizar el pago de la deuda
tributaria para satisfacer de ese modo el derecho que ha surgido a favor del fisco. Y estos hechos
imponibles o presupuestos de hecho tienen un contenido económico, es decir, significan un índice de
capacidad contributiva o de contribuir a los gastos públicos, y ésta se manifiesta principalmente de
tres formas: capacidad de adquirir riqueza (renta), posesión de la riqueza (patrimonio) y consumo de
riqueza (gasto).

La Capacidad Contributiva como causa económica jurídica de la tributación se manifiesta

principalmente en estos signos acrediticios de la riqueza y de la renta de los sujetos, y esto es lo que
realmente interesa a la tributación, ya que no todos los hechos humanos pueden estar sujetas a ésta,
sino sólo aquellos que tengan un contenido económico porque ese contenido se traduce en capacidad
contributiva y en ello encontramos a la causa jurídica del impuesto. Dino Jarach en su obra “El hecho
imponible”, sostiene al respecto:

“En la relación impositiva el criterio justificativo, la razón última por la cual la ley toma un
hecho de la vida como presupuesto de una obligación tributaria es la capacidad
contributiva. Esta, en efecto, es la única razón que explica la existencia como presupuestos
de obligaciones tributarias de hechos aparentemente diferentes, pero con la común
naturaleza económica, es la única razón que explica la graduación del impuesto según la
magnitud económica del presupuesto de hecho, es el único presupuesto que representa un
puente entre la ley y el hecho imponible. Por esto nos parece que se puede identificar el
concepto de la capacidad contributiva con el de causa jurídica del impuesto.”
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

Concordamos plenamente con el profesor Jarach, ya que es el pensamiento que actualmente informa
a la moderna doctrina financiera. En un comienzo se consideró que la causa del tributo era las
ventajas generales y particulares que obtienen los individuos del Estado, ya que estos son el fin
práctico de la contribución y la razón por la cual el contribuyente vive en sociedad.

Este original planteamiento sobre el concepto de causa fue hecho por el profesor Grizzioti, el cual se
modificó por la intervención del doctor Dino Jarach, introduciéndose el concepto de capacidad
contributiva y la causa jurídica del impuesto quedó definida como la capacidad contributiva, en cuanto
síntoma de participación del contribuyente en las ventajas generales y particulares derivadas de la
actividad y de la existencia del Estado.

Se diferenciaba pues, una causa indirecta o mediata (las ventajas que el contribuyente goza de la
existencia y actividad del Estado), y la causa última o inmediata (la capacidad contributiva). El insigne
profesor argentino Manuel de Juano sostiene al hablar de la causa del impuesto:

“… pero ya podemos adelantar que es la capacidad contributiva donde debe verse la causa
jurídica del hecho imponible, y no en el goce que los individuos obtengan de los servicios
públicos que presta el Estado ni en la armonía o bienestar general de la colectividad, que
sólo son la causa mediata de la tributación en cuanto ésta allega al erario los medios para
satisfacer los gastos públicos que la actividad financiera del Estado originen.”

Tampoco podemos encontrar a la causa jurídica del tributo en la mera verificación del presupuesto de
hecho previsto por la ley, y decir así que se paga determinado tributo porque la ley así lo manda,
siendo esta atribución del Estado en base a su soberanía fiscal que lo faculta a procurarse de los
medios pecuniarios para satisfacer sus necesidades. Y es que, como apunta el profesor español Tulio
Rosembuj, para la configuración del tributo no basta la sola mención de la coacción.

“Todo cuanto el elemento de la coacción no esclarece, se aclara apenas se piensa que el tributo es
instrumento de la autoridad política para gravar manifestaciones de capacidad contributiva.”

Es por ello que debemos identificar el concepto de causa jurídica del tributo con el de capacidad
contributiva. El tributo no puede ser impuesto como una medida arbitraria, ni puede ser una
manifestación desordenada de la facultad de imperium del Estado ni de su potestad tributaria,
simplemente debemos encontrar una justificación superior, fundamentalmente ético-jurídica, esto es
la causa por la cual el Estado exige el pago de tributos, y ésta la encontramos en la capacidad
contributiva.

Como bien apunta el profesor Dino Jarach:

“Hemos sostenido en otras ocasiones, y lo repetimos, que la capacidad contributiva

constituye lo que, con la extensión de un concepto ya elaborado y usado en el derecho
privado, aunque todavía materia de discusiones y divergencias, se podría titular causa
jurídica del impuesto.”

A su vez, el maestro Matías Cortéz Domínguez ha sostenido que lo que distingue al tributo de
cualquier otra institución jurídica es su fundamento jurídico: La Capacidad Contributiva.

Entre los autores nacionales, el tributarista Luis Duran Rojo ha sostenido que de acuerdo a lo
establecido en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, todo tributo que establezca el
legislador debe sustentarse en una manifestación de capacidad contributiva, lo que en buena cuenta
quiere es confirmar que la relación entre la capacidad económica y tributo constituye el marco que, en
términos generales, legitima la existencia del tributo, lo que en esa perspectiva significa ligar al deber
de contribuir al principio de capacidad contributiva, de modo que este se constituye base a partir de la
cual aquel se operativiza.

Todas estas disertaciones nos llevan a concluir que, además de ser un principio tributario de máxima
importancia, la capacidad contributiva es la causa misma de la existencia de un tributo. A decir del
ilustre tributarista argentino Manuel de Juano:

“La causa de la obligación tributaria, como enseñara Pugliese y con él la doctrina moderna
financiera es, a nuestro juicio, la capacidad contributiva, o sea la capacidad económica de
quien posee bienes o riqueza para el tributo, vale decir, la aptitud o potenciabilidad
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

económica del individuo sometido a la soberanía de un Estado para contribuir al pago de los
gastos públicos.”

5. Conclusiones.

ƒ La capacidad contributiva es la potencialidad de contribuir a los gastos públicos que poseen

los individuos sometidos al poder tributario del Estado; es la aptitud económica de los
miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos.

ƒ Si bien el principio de capacidad contributiva no esta expresamente recogido en la

Constitución del Perú, su presencia se deduce de la existencia en la Carta Magna de los
principios de igualdad y no confiscatoriedad que son los que lo conforman.

ƒ El principio de capacidad contributiva al estar recogido en forma implícita en la Constitución

del Perú no puede ser visto como una simple recomendación al legislador. Este no puede
elegir arbitrariamente los presupuestos de hecho que son la base para la imposición, y se
debe guiar por la capacidad contributiva, la cual es norma obligatoria que no puede dejar de
ser tomada en cuenta.

ƒ La principal característica del principio de capacidad contributiva es la de ser el limite material

del poder tributario ya que hace que el tributo deba estructurarse de forma tal que grave a
cada uno según su capacidad.

ƒ La capacidad contributiva es la causa jurídica del impuesto ya que este es ajeno a toda
actividad estatal especifica relativa al contribuyente y por ello se debe encontrar su
justificación en la potencialidad económica de las personas para contribuir al gasto publico,
esto es, su capacidad contributiva.

OPINIÓN
EMITA RECIBOS ELECTRÓNICOS

Dr. Francisco Pantigoso

Abogado Tributarista.

La administración tributaria implementó la emisión electrónica del recibo por honorarios y el llevado
del Libro de Ingresos y Gastos de manera digitalizada, mediante la RS Nº 182-2008/SUNAT. A
continuación sus aspectos más relevantes:

En principio, se establece que la afiliación al sistema es de manera opcional y podrá ser realizada por
el sujeto perceptor de rentas de cuarta categoría, que cuente con código de usuario y clave SOL, el
cual a su vez deberá cumplir con las siguientes condiciones: tener la condición de domicilio fiscal
como habido; no encontrarse en estado de suspensión temporal de actividades o baja de inscripción;
y, hallarse afecto al IR de cuarta categoría.

La afiliación al sistema se efectuará ingresando a Sunat Operaciones en Línea, seleccionando la

opción prevista para registrar su inscripción, luego de lo cual podrá imprimir la constancia de
afiliación respectiva.

Se señala que la afiliación al sistema es de carácter definitivo, lo cual significa que una vez realizada
ésta, no procederá la desafiliación. Además, se señala como aspectos de la afiliación al sistema los
siguientes:

Primero, la adquisición de la condición de emisor electrónico para emitir recibos por honorarios y
notas de debito electrónicas; el uso por la Sunat de la información contenida en el sistema; y,
tercero, la obligación de llevar el registro de ingresos y gastos de manera electrónica. Finalmente, la
obligación de ingresar al sistema la información respecto a los recibos por honorarios y notas de
crédito.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

Se fija igualmente que la afiliación al sistema no excluye la emisión de formatos y notas de crédito en
formatos impresos y/o importados por imprentas autorizadas; sea que ésta se hubiere autorizado
con anterioridad a la referida afiliación o se tramite con posterioridad a la misma. En ese sentido, son
válidos los recibos de honorarios de los perceptores de renta de cuarta categoría emitidos por las
empresas autorizadas con anterioridad a la referida afiliación o que se tramiten con posterioridad a
ella.

I. Reversión del recibo

El emisor electrónico podrá realizar la subsanación del comprobante electrónico que haya sido
emitido y/u otorgado al usuario cuando se detecte que ha consignado erróneamente el: proporcionar
documentos de identificación del usuario; describir el tipo de servicio prestado; y, registrar el tipo de
renta que percibe por el servicio dado.

Para llevar a cabo la subsanación no deberán existir pagos, ni haberse emitido notas de crédito
respecto del recibo por honorarios electrónicos a subsanar. Realizada la subsanación, el recibo
mantendrá el número correlativo que el sistema le asignó y que esta no será asignada a otro recibo
por honorarios electrónicos.

II. Nota de crédito

A efectos de emitirse y otorgarse la nota de crédito electrónica se establece:

Sólo podrá ser emitida al mismo usuario para modificar un recibo por honorarios electrónico o en
formato impreso y/o importado por imprenta autorizada, que debe haber sido previamente
registrado, otorgados con anterioridad.

En la emisión de la nota de crédito se registrará: serie y número correlativo del recibo por honorarios
del cual se realiza la modificación; motivo que sustenta la emisión de la nota de crédito; monto
ajustado de los honorarios.

Para otorgar la nota de crédito se sigue lo dispuesto para el recibo por honorarios.

En la conservación del recibo por honorarios y nota de crédito electrónica, se considerará: Primero,
tratándose del emisor electrónico y del usuario que cuente con clave SOL, descargar el recibo por
honorarios electrónico o nota de crédito electrónica del sistema conservarlos en formato digital;
segundo, si es usuario sin clave SOL, conservar el recibo por honorarios o nota de crédito electrónica
que se le haya remitido por correo electrónico o la representación impresa de éstos que se le haya
otorgado.

III. Pautas.

1. Si la prestación del servicio, por la que se emite el comprobante de pago electrónico, es a

título oneroso, su otorgamiento deberá efectuarse en el momento en que se perciba la
retribución y por el monto de la misma, en caso contrario.

2. Si la prestación de servicio fuera a título gratuito, el otorgamiento deberá realizarse con la

culminación del servicio.

3. El otorgamiento de este recibo podrá emitirse de manera anticipada a los momentos antes
señalados.

IV. Ingresos y gastos

Respecto del Libro de Ingresos y Gastos Electrónicos, la norma señala la información mínima que
deben contener estos documentos:

Fecha de cobro, ingreso o puesta a disposición del IR; fecha de emisión del recibo por honorarios
electrónicos o el recibo por honorarios impreso; las consideradas rentas de cuarta categoría; serie y
número del recibo por honorarios electrónico o el recibo por honorarios impreso; tipo de documento
de identificación del usuario del servicio; datos de identificación del usuario servicio: RUC o DNI,
apellidos y nombres, denominación o razón social; monto de la renta bruta, y de ser el caso monto
del IR retenido; monto cobrado, ingresado o puesta a disposición; se pide la misma información para
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ABOGADOS

el caso de notas de crédito electrónica y/o impresa. Todo ello constará, previamente, en el sistema, a
su vez dicha información será ordenada automáticamente y cronológicamente, desde el primer día
calendario del mes en que se realiza la afiliación.

La información sobre recibos por honorarios y notas de créditos emitidos electrónicamente y los de
formato impreso se deben registrar en el sistema, a razón de la posibilidad de coexistencia de
ambos, una vez afiliado al sistema electrónico.

Con la norma el libro de ingresos y gastos manual dejaría de ser llevado, en la medida que el
contribuyente decida afiliarse al sistema, ya que a partir de dicho momento deberá consignar en el
libro de ingresos y gastos de manera electrónica tanto los recibos por honorarios y notas de crédito
electrónicos como los de formato impreso.

Ahora bien, en el caso de rentas de cuarta categoría se deberá detallar lo siguiente: fecha de
percepción; si el pago se realizó en efectivo, de caso contrario, registrar el medio de pago utilizado; y
el monto cobrado, ingresado o puesto a disposición.

La información deberá registrarse en el sistema hasta el décimo día hábil del mes siguiente al de la
fecha de emisión del recibo por honorarios o nota de crédito.

V. Información indispensable para la emisión

Para la emisión del recibo por honorarios electrónicos, se deberá anotar la siguiente información:
proporcionar documentos de identificación del usuario; descripción o tipo de servicio prestado; tipo
de renta que percibe por el servicio prestado; si el emisor electrónico está o no afecto a la retención
del Impuesto a la Renta de cuarta categoría; tipo de moneda y monto de los honorarios, por otro
lado, si el servicio se presta a título gratuito, se deberá indicar tal circunstancia.

Adicionalmente, al momento de la emisión de estos recibos, el sistema consignará automáticamente

el mecanismo de seguridad y la siguiente información: datos de identificación del emisor electrónico;
denominación del comprobante de pago: Recibo por Honorarios; numeración: serie alfanumérica
compuesta por cuatro caracteres y número correlativo. Respecto a esta información, la numeración
correlativa del recibo por honorarios electrónicos es independiente de la del recibo por honorarios
emitido en formatos impresos y/o importados por imprentas autorizadas.

También monto discriminado del tributo que grava la operación con la indicación de la tasa de
retención de ser el caso; importe neto recibido por el servicio prestado, expresado numérica y
literalmente; y, fecha de emisión.

Por último, para emitir el recibo por honorarios electrónicos, el emisor electrónico deberá seleccionar
la opción, prevista para ello, en el sistema.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
ITAN: INICIO DE LAS OPERACIONES PRODUCTIVAS (CRITERIO DE LA RTF Nº 09538-3-
2008 DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA)

Dra. Yazmina Romero Oré

Con relación al Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) resulta relevante establecer cuando
una empresa aún no ha iniciado sus operaciones productivas, a efectos de determinar si se encuentra
1
en los alcances de la exoneración de dicho impuesto .

Por lo que, surge la controversia de ¿Cuándo consideramos que una empresa sujeta al ITAN, ya se
encuentra en el inicio de sus operaciones productivas?

1
El inciso a) del artículo 3° del Reglamento de la Ley Nº 28424, aprobado por Decreto Supremo Nº 025-
2005-EF, señala que se encuentran exonerados del ITAN los sujetos que no hayan iniciado sus operaciones
productivas.
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Con el fin de determinar el correcto sentido de dicha controversia, el Tribunal Fiscal sienta el
precedente de observancia obligatoria: la Resolución (RTF) Nº 0958-3-2008 de fecha 08/08/2008, en
la cual expone y fundamenta el criterio adoptado con relación al “inicio de las operaciones
productivas” en las normas del ITAN.

En el presente comentario analizamos la RTF citada, luego de señalar los alcances del ITAN y el
tratamiento tributario del “inicio de las operaciones productivas” en otras normas; el cual nos
ayudará a comprender lo novedoso y acertado del criterio adoptado por dicho órgano.

1. Alcances del ITAN:

2
La Ley que crea el ITAN , Ley Nº 28424, dispone que son sujetos de dicho impuesto, en calidad de
contribuyentes, los generadores de rentas de tercera categoría comprendidos en el Régimen General
del Impuesto a la Renta, cualquiera sea la tasa a la que estén afectos, que hubieran iniciado sus
operaciones productivas con anterioridad al 01 de enero del año gravable en curso, incluyendo las
sucursales, agencias y demás establecimientos permanentes de empresas no domiciliadas.

3
El ITAN se determina aplicando (para el ejercicio gravable 2008) las tasas del 0% y del 0.5% sobre
4
la base imponible del impuesto. A su vez, la base imponible está constituida por el valor de los
activos netos consignados en el balance general, cerrado al 31 de diciembre del año anterior al que
corresponda el pago, deducidas las depreciaciones y amortizaciones admitidas por la Ley del
5
Impuesto a la Renta .

6
Los contribuyentes de dicho impuesto están obligados a la presentación de la Declaración Jurada ,
dentro de los doce (12) primeros días hábiles del mes de abril del ejercicio al que corresponde el
pago. Asimismo, el ITAN podrá cancelarse al contado o en forma fraccionada en nueve (9) cuotas
7
mensuales sucesivas .

El inciso a) del artículo 3° de la Ley en mención, establece que están exoneradas del impuesto los
sujetos que no hayan iniciado sus operaciones productivas, así como aquéllos que las hubieran
iniciado a partir del 1 de enero del ejercicio al que corresponde el pago.

8
De otro lado, el Reglamento de la Ley del ITAN señala que se entiende que una empresa ha iniciado
sus operaciones productivas cuando realiza la primera transferencia de bienes o prestación de
servicios, salvo en el caso de las empresas que se encuentran en el ámbito de aplicación del Decreto
9
Legislativo Nº 818 y modificatorias, las que considerarán iniciadas sus operaciones productivas

2
El artículo 2° de la Ley Nº 28424, Ley que crea el ITAN, dispone los sujetos obligados al pago de dicho
impuesto.

3
El Decreto Legislativo Nº 976, de fecha 15/03/2007, que tiene por finalidad la reducción gradual de las
tasas del ITAN, establece para el ejercicio gravable 2008 las tasas del 0% (hasta S/. 1, 000 000) y del
0.5% (por el exceso de S/. 1, 000 000). No obstante para el ejercicio 2009 dispone nuevas tasas de 0% y
4%, respectivamente.

4
El artículo 4° de la Ley Nº 28424 señala la constitución de la base imponible.

5
El artículo 5° de la Ley Nº 28424 señala las deducciones admitidas a la base imponible.

6
PDT ITAN – Formulario Virtual No. 648 – Versión 1.2, aprobado mediante el artículo 2° de la Resolución
de Superintendencia Nº 067-2007/SUNAT, vigente a partir del 06/04/2007.
7
El artículo 7° de la Ley Nº 28424 dispone las condiciones para efectuar la declaración y el pago del ITAN.

8
El inciso a) del artículo 3° del Reglamento de la Ley del ITAN, aprobado por Decreto Supremo Nº 025-
2005-EF.

9
El Decreto Legislativo Nº 818 precisa el “inicio de las operaciones productivas” de empresas que suscriban
Contratos de Inversión con el Estado para la exploración, desarrollo y explotación de recursos naturales.
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ABOGADOS

cuando realicen las operaciones de explotación comercial referidas al objetivo principal del contrato,
de acuerdo a lo que se establece en el mismo.

Por su parte, el inciso b) del artículo 4° de la Resolución de Superintendencia Nº 071-2005/SUNAT

(en adelante “La Resolución”), prescribe los sujetos eximidos de presentar la Declaración Jurada del
ITAN.

2. Tratamiento tributario del “inicio de las operaciones productivas” en otras normas:

- Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN) – impuesto derogado,

10
La Ley del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN) , debidamente reglamentada,
disponía que estaban exonerados de dicho tributo, los contribuyentes del Impuesto a la Renta que
perciban rentas de tercera categoría que no hayan iniciado sus operaciones productivas, así como
aquéllos que las hubieran iniciado a partir del 1 de enero de 1997.

Dicho Reglamento, al igual el Reglamento de la Ley del ITAN, señalaba que se entiende que la
empresa ha dado inicio a sus operaciones productivas cuando realiza la primera transferencia de
11
bienes o prestación de servicios .

12
De lo mencionado, la Administración Tributaria entendía que determinada empresa había dado
inicio a sus operaciones productivas cuando realizaba la primera transferencia de bienes o prestación
de servicios, sin diferenciar si dichas operaciones correspondían o no a su objeto social o giro de
negocio.

13
En este orden de ideas, -y sin perjuicio de las reglas particulares queda claro que resultaba
irrelevante para la Administración Tributaria para propósito de determinar el “inicio de las actividades
productivas”, y como consecuencia de ello determinar los alcances de la exoneración contemplada en
el Reglamento de la Ley del IEAN, analizar si se prestaban servicios o realizaban transferencias
relacionadas directamente con el objeto social de la empresa.

- Régimen de Recuperación Anticipada del IGV (RRA del IGV),

El Régimen Especial de Recuperación Anticipada del IGV (RRA del IGV) se encuentra regulado por
14
diversas normas: i) Decreto Legislativo Nº 973 (Nuevo Régimen), ii) Normas sectoriales y, iii) El
artículo 78° del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas (Ley del IGV).

10
La Ley Nº 26777 creó el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN).

11
Salvo en el caso de las empresas que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo
Nº 818 y modificatorias, las que considerarán iniciadas sus operaciones productivas cuando realicen las
operaciones de explotación comercial referidas al objetivo principal del Contrato de Inversión, de acuerdo a
lo que se establece en el mismo.

12
El criterio de la Administración Tributaria con relación al “inicio de las actividades productivas” para el
caso de las empresas sujetas al IEAN, es expuesto y desarrollado en el Oficio Nº 047-98-I2.0000.

13
Existían con relación al Impuesto Mínimo a la Renta para efectos de determinar el “inicio de las
operaciones productivas”: Reglas particulares, recogidas en normas sectoriales, para empresas que
suscriban Contratos de Inversión con el Estado. Ej.: Decreto Legislativo Nº 818, Reglamento de la Garantía
de Estabilidad Tributaria, Ley Nº 26221.
14
Normas sectoriales del Régimen de Recuperación Anticipada del Impuesto General a las Ventas:

- Decreto Legislativo Nº 818, por el cual son beneficiarios las empresas de infraestructura, gas natural,
generación de energía y minería, que celebren Contrato de Inversión al amparo de las leyes sectoriales.

- Ley Nº 276623, por el cual son beneficiarias las titulares de concesiones mineras, que celebren Contrato
de Inversión en exploración con la Dirección General de Minería.

- Ley Nº 27624, por el cual son beneficiarios las empresas que celebran contrato al amparo de la Ley
Orgánica de Hidrocarburos.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

15
Con las nuevas medidas tributarias del RRA del IGV - Nuevo Régimen - recogidas en el citado
Decreto, se alivia en las etapas preoperativas de proyectos: el costo financiero de la inversión,
permitiendo la devolución del IGV pagado por adquisiciones de bienes, servicios y contratos de
16
construcción, que luego son destinados a dichos proyectos .

17
Además, se hizo posible que dicho régimen sea aplicable a toda aquella actividad económica que
18 19
involucre inversión significativa , y periodos preoperativos amplios , ya que con anterioridad el
régimen sólo beneficiaba a algunas actividades económicas y se encontraba disperso en diversos
dispositivos legales con relación al mismo beneficio.

El Decreto en mención define el “inicio de las operaciones productivas” de manera homogénea a

todos los beneficiarios, y permite además que dicho inicio se mida en función a etapas o tramos. En
ese sentido, la norma señala que debe entenderse por etapa preproductiva, al período anterior al
“inicio de las operaciones productivas”; y a su vez, dicho inicio deberá entenderse como la
explotación del proyecto.

Asimismo señala que se considerará iniciada la explotación del proyecto, cuando los beneficiarios del
Nuevo Régimen realicen la primera exportación de un bien o servicio, o la primera transferencia de
un bien o servicio gravado con el IGV, que resulten de dicha explotación, entre otros supuestos.

En cuanto al “inicio de las operaciones productivas”, ella se considerará respecto del proyecto
materia del Contrato de Inversión suscrito.

En este orden de ideas, para efectos de determinar el “inicio de las operaciones productivas” en la
aplicación del Nuevo Régimen, tampoco se requiere, al igual que el caso de las normas del IEAN, que
las operaciones que suponen el inicio de la explotación del proyecto se encuentren relacionadas al
giro del negocio u objeto social del sujeto que celebra el Contrato de Inversión; ya que lo requerido
es que dichas operaciones sean inherentes al objeto del mencionado contrato.

Con relación a ello, debemos mencionar que el objeto de un Contrato de Inversión no coincide
necesariamente con el objeto social o giro del sujeto que celebra dicho contrato; ya que existen
objetos principales y secundarios en tanto pueden existir diversos objetos en un solo contrato.
Asimismo, queda claro de las normas mencionadas que la Administración Tributaria para efectos de
determinar el “inicio de las operaciones productivas”, no considera relevante analizar si las
operaciones son inherentes al objeto social o giro empresarial del contribuyente.

De los dos supuestos mencionados, con relación al IEAN y al RRA del IGV, se evidencia lo novedoso
del criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 09538-3-2003 de observancia obligatoria, ya
que como más adelante se desarrolla, dicha resolución sí considera el giro o razón social de una
empresa para efectos de determinar cuando se configura el “inicio de las operaciones productivas”.

15
El artículo 2° del Decreto Legislativo N° 973 establece los alcances del Régimen de Recuperación
Anticipada del Impuesto General a las Ventas (Nuevo Régimen).

16
Ello es establecido por el numeral 2.1 del artículo 2° del Decreto Legislativo Nº 973.

17
En el inciso f) del artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 973 se dispone como beneficiarios de dicho
régimen a las personas naturales o jurídicas que se encuentren en la etapa preproductiva del proyecto,
suscriban un Contrato de Inversión para la realización de dicho proyecto y cuenten con la Resolución
Suprema que los califique para el goce del Nuevo Régimen.

18
Ello es establecido por el inciso a) del numeral 3.2 del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 973
(“Contrato de Inversión, no podrán ser menores a US$ 5, 000, 000.00”).

19
Ello es establecido por el inciso b) del numeral 3.2 del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 973 (“Contar
con un proyecto que requiera de una etapa preproductiva que debe ser igual o mayor a dos años, contado
a partir de la fecha del inicio del cronograma de inversiones contenido en el Contrato de Inversión”).
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

3. Tratamiento tributario del “inicio de las operaciones productivas” en el ITAN:

A. Opinión de la Administración Tributaria:

Con relación al ITAN, para efectos de determinar cuando nos encontramos frente “inicio de las
operaciones productivas” de una empresa, la Administración Tributaria considera que de conformidad
con el Reglamento de la Ley del ITAN, y de una interpretación literal de dicha norma, basta que ella
inicie sus operaciones productivas cuando realiza la primera transferencia de bienes o prestación de
servicios en general; ya que supuesto distinto, para la Administración es el caso de las empresas que
20
suscriben Contratos de Inversión con el Estado .

La Administración Tributaria, a su vez, considera que al tener el ITAN como objetivo o finalidad
normativa gravar el patrimonio y no la ganancia, resulta irrelevante la etapa en que el contribuyente
se encuentre, pues se entiende que las operaciones productivas se generan en el momento que se
efectúa la venta de cualquier activo, como ocurre en el caso de la recurrente de la citada RTF.

En ese sentido, para la Administración Tributaria bastaba que una empresa emita su primera factura
por concepto de venta o prestación de servicios, para considerar que se iniciaban sus operaciones
productivas y por tanto no se encontraba ella exonerada del ITAN.

En consecuencia, una vez que la Administración Tributaria consideraba que determinada empresa ya
había iniciado sus operaciones productivas, por la sola verificación de la emisión de la primera factura
por una operación de venta o prestación de servicios, y pese a que dicha empresa sustentaba lo
contrario demostrando que las operaciones no eran inherentes a su giro o razón social; la
Administración sostenía que en virtud de La Resolución, la empresa estaba obligada a presentar la
Declaración Jurada del ITAN dentro del plazo establecido, y que una vez transcurrido dicho plazo y no
habiendo cumplido con la referida obligación, se incurría en la infracción tipificada por el numeral 1
del artículo 176° del Código Tributario.

B. Opinión del Tribunal Fiscal:

El Tribunal Fiscal en Acuerdo de Sala Plena Nº 2008-20 del 10/07/2008, adopta el criterio conforme
al cual debe interpretarse el inciso a) del artículo 3° del Reglamento de la Ley del ITAN.

En ese sentido, dispone que una empresa ha iniciado sus operaciones productivas cuando realiza la
21
primera transferencia de bienes o prestación de servicios . Entendiéndose que el inicio de tales
operaciones productivas de producirá con la primera transferencia de bienes o prestación
de servicios que sean inherentes al objeto social o giro de negocio de la empresa.

A su vez, se precisa que cuando se alude al “inicio de las operaciones productivas” debe entenderse
que la norma se refiere a la primera transferencia de bienes o prestación de servicios que realiza una
empresa y que se encuentra relacionada a sus actividades productivas, en razón a que el objeto
social o el giro del negocio es lo que motiva la constitución de una sociedad o que se lleve a cabo una
empresa. Agregando que la razón por la que los socios deciden participar en una sociedad, radica en
aportar capitales y asumir el riesgo del negocio.

En consecuencia, el Tribunal Fiscal considera que no pueden entenderse iniciadas las referidas
operaciones productivas cuando se realice cualquier transferencia de propiedad o prestación de
servicios. Adicionalmente, para efectos de determinar cuando una operación es inherente a la razón
social o giro del negocio, deberá tomarse en cuenta las particulares características de las actividades
desarrolladas por la empresa que es objeto de análisis, así como las disposiciones de carácter
22
especial que definan el inicio de la etapa productiva . Dicho criterio ha sido sostenido por el Tribunal

20
Ver Nota 9.

21
Respecto de las empresas que no se encuentran en el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº
818.

22
Como ya se señaló, existen normas sectoriales referidas a Contratos de Inversión con el Estado que
definen de manera singular el “inicio de las operaciones productivas”.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

Fiscal en un caso similar, la Resolución Nº 106-2-2002 de fecha 16/02/2000 referida al Impuesto

23
Mínimo a la Renta (IMR) .

De otro lado, el Tribunal Fiscal considera que con relación a las empresas que se encuentran en el
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 818, se entenderán iniciadas las operaciones
productivas cuando lleven a cabo las operaciones de explotación comercial referidas al objetivo
principal del Contrato de Inversión, de conformidad con lo señalado por aquel.

Es importante mencionar que en la RTF se considera que la recurrente, sociedad minera, que había
realizado ocasionales ventas de activos fijos usados, no se encontraba obligada a presentar la
Declaración Jurada del ITAN, por lo que no habría incurrido en la infracción tipificada en el numeral 1
del artículo 176° del Código Tributario.

Finalmente, el Tribunal Fiscal considera incorrecto el criterio de la Administración Tributaria de

considerar que la sociedad minera había iniciado operaciones de producción de minerales, por la sola
operación de venta de su activo fijo usado; ya que ello resulta una operación irrelevante para efectos
de determinar el alcance de la exoneración del ITAN y a su vez no inherente a la razón social o giro
de la empresa.

C. Nuestra opinión:

Concordamos con la opinión del Tribunal Fiscal plasmada en la RTF, ya que se corrige los excesos
contenidos en el Reglamento de la Ley del ITAN que considera que la empresa ha iniciado sus
actividades productivas y en consecuencia debe de pagar el ITAN, cuando emite la primera factura
de venta de bienes o prestación de servicios, aún cuando no corresponda a su objeto social o giro del
negocio.

En efecto, la Administración Tributaria amparada en el citado Reglamento venía exigiendo y

multando a las empresas que no habían declarado ni pagado el ITAN, a pesar que aún se
encontraban en etapa preoperativa, pero que por alguna circunstancia habían facturado la venta de
un bien, que no era fruto de su actividad productiva.

Por ejemplo, una empresa dedicada a la siembra, cosecha y venta de tomates en 1,000 hectáreas de
cultivo, que aún estaban en proceso (etapa preoperativa), efectúa la venta de una maquinaria
antigua de riego para adquirir una nueva; a criterio de SUNAT, en concordancia con el Reglamento
de la Ley del ITAN, al emitir la factura por la operación de venta de dicha maquinaria, ya se habrían
iniciado las actividades productivas de la empresa y en consecuencia debía declarar y pagar el ITAN.

Al constituir la RTF un precedente de observancia obligatoria 24 , en adelante la Administración

Tributaria considerará que las empresas sólo están afectas al ITAN cuando se acredite el inicio de sus
operaciones productivas con la primera transferencia de bienes y prestaciones de servicios que sea
inherente al objeto social o giro de negocio de la empresa.

D. Conclusiones:

El fallo del Tribunal Fiscal que comentamos constituye jurisprudencia fiscal de observancia
obligatoria, con el cual se corrige el exceso fiscalista del Reglamento de la Ley del ITAN, y se ordena
a la Administración Tributaria para el caso en concreto a dejar sin efecto las multas y las acotaciones
efectuadas indebidamente. Cabe mencionar que la RTF, en su calidad de precedente de observancia
obligatoria, no crea una nueva norma, sino aclara o explica el contenido y alcance de las normas del
ITAN. En ese sentido, el criterio interpretativo adoptado, regirá desde la vigencia de las normas que
interpretan y adquirirán fuerza vinculante como fuente de Derecho.

23
El Impuesto Mínimo a la Renta se encontraba regulado en el artículo 116° de la Ley del Impuesto a la
Renta e inciso b) del artículo 64° de su Reglamento. Dichas normas han sido derogadas por la Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26777.
24
Ello se establece de conformidad con el artículo 154° del TUO del Código Tributario, aprobado por
Decreto Supremo Nº 154-99-EF.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

No obstante, en la RTF no se señala que sucederá con las empresas que ya no deberían pagar el
ITAN en virtud del criterio adoptado. Asimismo, el Tribunal Fiscal tampoco se ha pronunciado con
relación a la forma de solicitar la suspensión de dichos pagos.

Finalmente, y no menos importante, es que tampoco exista pronunciamiento con relación a los pagos
indebidamente pagados y con las infracciones que se aplicaron en su oportunidad a las empresas que
la Administración Tributaria consideró erradamente que ya habían iniciado sus operaciones
productivas.

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA TRIBUTARIA.

OBLIGACIÓN SUSTANCIAL.
Es el deber a cargo de un contribuyente o responsable de pagar un tributo.

PRESIÓN TRIBUTARIA.
Es la intensidad con que un determinado país grava a sus contribuyentes. Se mide como el
porcentaje que representa la recaudación global respecto del Producto Bruto Interno.