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1.

Fundamentos del concepto de los Derechos Humanos


Las personas, slo por el hecho de nacer, tenemos una serie de .derechos. Los mismos en cualquier lugar del mundo, independientemente de nuestra posicin econmica, religin, sexo, orientacin sexual, color de piel, etc. Estos derechos estn recogidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Dicha declaracin contiene los derechos y libertades inherentes al ser humano, al tiempo que se define como la proclamacin internacional bsica de los derechos fundamentales de todos los miembros de la familia humana. Estos derechos, que se conocen como derechos humanos, se caracterizan:

por ser inalienables: nadie puede desposeer a una persona de sus derechos, ni una persona, ni el estado ni otra organizacin o ente, puede anular, arrebatar o negociar los derechos a ninguna persona. por ser inherentes, es decir, esenciales y propios de la persona, no se puede concebir a la persona sin sus derechos. por ser universales: son propios de todas las personas independientemente de su nacionalidad, raza, sexo, lengua, religin, capacidad econmica, etc) son limitados, en tanto que los derechos de una persona alcanzan slo hasta donde empiezan los derechos de las otras personas. ser inviolables: si entendemos que los derechos humanos son inherentes a la persona, cualquier persona, estado, organizacin, ... que amenace, ataque y/o vulnere cualquiera de esos derechos est cometiendo un acto injusto, que puede ser penado por la ley.

Los Derechos Humanos, tal y como los conocemos hoy, nacen como reaccin ante las barbaridades que vivi la humanidad durante la primera mitad del siglo XX. El contexto histrico en el que nace la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en 1948, es precisamente, el del horror ante las dimensiones, crueldad y aberracin del holocausto nazi que afect principalmente a personas de religin juda, pero que tambin tuvo entre sus vctimas a otros colectivos (gitanos, librepensadores, comunistas), no siempre. Es precisamente como reaccin a estos hechos, que la comunidad internacional de la poca, es decir, la anterior a los procesos de descolonizacin, se dot de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y puso las bases para el posterior desarrollo de todo el cuerpo jurdico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

2. Evolucin de los Derechos Humanos


Con anterioridad a la DUDH ya se haba iniciado el camino para el reconocimiento de determinados derechos y la progresiva extensin a todas las capas de la sociedad de los mismos. La evolucin del concepto de .derecho humano. debe ser estudiado necesariamente desde una perspectiva histrica y cultural (IEPALA). El transcurso de la historia y la evolucin cultural han dado lugar a diferentes formas de concebir de los derechos en funcin del gnero, de la clase social, etc. Referencias a la conceptualizacin de .derechos. (entendida como la bsqueda dignidad de la persona) las encontramos ya en la Antigua Grecia, en Europa, en el

cdigo Hammurabi en Mesopotmia o en la Antigua China. Asimismo, diferentes estudios han demostrado que ya en la Edad Media, la concepcin de los derechos del hombre fue unida a la lucha desatada entre las prerrogativas de las monarquas absolutistas (materializacin del concepto de Estado absoluto) y los derechos de los hombres, en cuanto a individuos. Es en este sentido que se inicia y desarrolla una legislacin relativa a los derechos civiles, en un principio restringida a los aristcratas, y ms tarde extendindose al resto de capas de la sociedad. Ejemplos de esta evolucin pueden ser la aparicin de la Carta Magna en 1215 o la Carta de Derechos en 1689 (ambas aparecen en Inglaterra). As mismo, la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, realizada en el estado de Virginia en 1776, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano realizada en Francia (como consecuencia de la Revolucin Francesa y de la revolucin social que implic) o la Declaracin de Derechos de 1791, promulgada en los Estados Unidos, reflejan un nuevo concepto de los derechos del hombre que no de las mujeres-, creando las bases de lo que se conocen hoy como libertades fundamentales. Las declaraciones de Virginia y la de Derechos de 1791 (heredera de la primera) contienen una tipologa de derechos entre los que se podemos destacar:

Derecho a la libertad religiosa (Art. 1 de la Declaracin de Derechos de 1971) y de conciencia (Art. 16 de la Declaracin de Virginia) Derecho a una justicia justa, es decir, existencia de un jurado imparcial, acceso a una defensa, etc. Se apunta la definicin de un derecho de inviolabilidad del domicilio (Art 4. de la Declaracin de Derechos de 1791). Los hombres son iguales e independientes (Art. 1 de la Declaracin de Virginia) Reconocimiento de unos derechos inherentes al hombre: goce de la vida y la libertad o derecho de propiedad (Art. 1 de la Declaracin de Virginia) La idea de que el poder reside en el pueblo (Art. 2 de la Declaracin de Virginia). Dicho lema se puede asimilar a la soberana popular. El pueblo, adems, tiene potestades fiscalizadoras. Derecho a la revolucin (Art. 3 de la Declaracin de Virginia). Dicho derecho se establece siempre que se considere que el poder establecido no cumple con sus obligaciones y no asegura la proteccin de la comunidad, su seguridad, ... En este sentido se debe recordar que la Declaracin de Virginia se realiza en junio 1776 y la declaracin de independencia estadounidense de la metrpoli colonizadora britnica se realiza un mes despus. Se establece la separacin de poderes. Al menos entre el ejecutivo y el legislativo (Art. 5 de la Declaracin de Virginia). Se establece el derecho a la eleccin de los cargos polticos del Ejecutivo y del Legislativo (Art. 5 de la Declaracin de Virginia) mediante sufragio masculino limitado (Art. 6 de la Declaracin de Virginia). Libertad de imprenta (Art. 12 de la Declaracin de Virginia).

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece entre otros, los siguientes derechos del hombre:

Los hombres nacen libres e iguales (Art. 1)

Los derechos naturales e imprescriptibles del hombre son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin (Art. 2) La nacin es la fuente de la soberana (Art. 3). Reconocimiento de la libertad poltica (Art. 4). Establecimiento de un proceso judicial legal (Art. 7,8,9). Libertad de conciencia, religin y opinin (Art. 10). Derecho al voto (Art. 14). Derecho a la fiscalizacin de las acciones de los representantes de la comunidad (Art. 15). Establecimiento del derecho a la propiedad (Art. 17).

Las Declaraciones anteriores establecen, tal y como se puede observar, una lista de derechos y libertades fruto del proceso histrico de emancipacin colonial en el caso de los Estados Unidos- y de cambio de paradigma poltico y social en el caso francs. Si bien estos derechos y libertades se establecen sobre el papel, las personas que podan disfrutar de ellos era muy reducido. En ambos casos se precisa la inexistencia de un sufragio universal (los textos hacen referencia a las potestades de los hombres y no a las mujeres ni a sus derechos y libertades). Tampoco se puede pasar por alto, la vigencia de la esclavitud en los Estados Unidos, que dentro de su modelo de produccin econmica y de estratificacin social incorporaba al esclavo como un ser sin derechos de ningn tipo. Con dichas Declaraciones se visualizaron toda una serie de derechos, cuyo desarrollo conceptual evolucionar hasta la aparicin y aprobacin, en 1948, de la Declaracin Universal de los Derechos. El camino que llev a la DUDH desarroll de forma paralela otros mbitos ligados a la justicia y a la dignidad de la personas, que ms tarde pasarn a formar parte del cuerpo jurdico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, en 1915 aparece el convenio contra la prctica de la esclavitud y a partir de la primera dcada del siglo XX comienza a desarrollarse legislativamente el mbito del derecho laboral. Tambin a principios del siglo pasado empiezan a formularse y aplicarse normativas relacionadas con el Derecho Internacional Humanitario, etc. Pero es indudable que el mayor hito en toda esta progresiva aparicin de normativas internacionales es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

3. Principios bsicos de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos


La DUDH es una compilacin de derechos de las personas con valor declarativo. En 1977, la Asamblea General de Naciones Unidas estableci en su .resolucin 32/130 sobre los derechos humanos, las siguientes cuestiones:

Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; igual atencin y urgente consideracin deben tener la implementacin, promocin y proteccin tanto de los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. La total realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales es imposible; la consecucin de un progreso duradero en la implementacin de los derechos

humanos depende de la efectividad y bondad de las polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social. Todos los derechos y libertades fundamentales de las personas humanas y de los pueblos son inalienables

Aunque internacionalmente se admite la indivisibilidad, la interdependencia y tambin la igualdad, o no supremaca, de unos derechos sobre otros, de forma que no se puede considerar que existen derechos de primera o de segunda clase, ni derechos ms importantes que otros, es habitual encontrar distinciones entre lo que se denomina derechos de primera, de segunda y de tercera generacin. Dicha clasificacin responde, en gran parte, a la situacin poltica derivada de la Guerra Fra y que, en el bando occidental, priorizaba precisamente la consecucin de derechos civiles y polticos (conocidos como derechos de primera generacin) sobre los derechos econmicos, sociales y culturales (reclamados por los pases de la rbita comunista, y conocidos como derechos de segunda generacin). Posteriormente, comienza a desarrollarse, durante la dcada de los 70 y con ms intensidad en las dcadas de los 80 y 90, una nueva concepcin y dimensin de los derechos humanos, ligados en este caso a dos fenmenos:

el renacimiento de la sociedad civil como impulsora de cambios sociales, polticos y culturales. La interdependencia. Se hace evidente que existe una interdependencia que se materializa en diferentes aspectos. Desde el punto de vista econmico, es patente la existencia y consolidacin de un modelo econmico basado en la globalizacin o internacionalizacin de la economa, que tiene como efecto importantes disensiones internas que se materializan, entre otros elementos, en palpables y aberrantes desigualdades y tensiones internas. Tambin se hace evidente la existencia de una realidad compleja e interdependiente a nivel planetario. Por ejemplo, con el caso del medioambiente, aquello que sucede en el Amazonas o con la capa de ozono nos afecta irremediablemente a todos.

En este contexto nacen los denominados .derechos de la solidaridad o de tercera generacin., que pueden ser entendidos como respuestas globales a problemas globales. Tipologa de .derechos. Los derechos civiles y polticos priorizan o consideran a la persona como titular de dichos derechos y libertades. Se establece pues una titularidad individual. Todas las personas tienen esos derechos por el simple hecho de haber nacido. Los derechos civiles y polticos establecen tambin un lmite de actuacin del Estado, el cual no los puede ni suspender ni interferir en su realizacin, a excepcin hecha de los casos extremos como los estados de emergencia, de excepcin y de sitio, tal y como preveen la mayora de textos constitucionales democrticos. Estos derechos pivotan entorno al valor de la libertad de la persona y se orientan hacia su proteccin y potenciacin como ciudadano activo e implicado en la comunidad.
El siguiente texto ilustra sobre la violacin de algunos de los derechos civiles y polticos en la poca de la dictadura pinochetista en Chile.

La libertad de expresin bajo las fuerzas armadas (1973-1990) El ataque a las libertades de prensa y la represin de la disidencia poltica que sigui

al golpe militar fueron ms duras, drsticas y extensas que ninguna otra experiencia de la historia de Chile. Se cerraron o se expropiaron todos los rganos de prensa que haban apoyado al gobierno anterior, en algunos casos se destruyeron sus prensas. Cientos de periodistas tuvieron que huir del pas o fueron despedidos de su trabajo, otros fueron relegados a localidades remotas. Los canales de televisin pasaron al control del gobierno y las universidades fueron intervenidas, sus rectores designados por las fuerzas armadas. En los aos siguientes, el rgimen recurri, virtualmente, a todos los mtodos del repertorio de censura: censura previa de noticias y opiniones, prohibicin de pelculas por motivos ideolgicos, fabricacin y difusin de noticias falsas, embargo de publicaciones, cierre, ejecucin de leyes draconianas de seguridad nacional, hostigamiento e intimidacin. Entre 1972 y 1990 murieron o "desaparecieron" veintitrs periodistas a manos de agentes del gobierno. Una cantidad dos veces mayor de empleados o personal de prensa, estudiantes de periodismo y trabajadores de imprenta corrieron la misma suerte. Ninguno de los autores de estos crmenes ha debido responder de ellos ante la justicia y el destino de los desaparecidos sigue desconocido. El da del golpe, con el pas regido por normas de estado de sitio, las fuerzas armadas cerraron estaciones de radio, bombardearon o confiscaron sus transmisores y cerraron Clarn, Noticias de Ultima Hora, El Siglo, Punto Final, Puro Chile y la agencia cubana Prensa Latina. En los das siguientes tomaron La Nacin e invadieron la Editorial Quimant, donde rompieron las publicaciones de izquierda. Un ao ms tarde, un funcionario de gobierno, con miras a justificar estas medidas, acus a estas publicaciones del "libertinaje desatado por la prensa oficial de aquella poca, su bochornoso vocabulario y su torcida manipulacin de las noticias". En abril de 1975 el Colegio de Periodistas inform que cuatrocientos periodistas haban perdido sus empleos a raz de estas medidas, doscientos haban abandonado el pas, y catorce estaban presos. La prensa autorizada, que comprenda toda la cadena de El Mercurio, La Tercera, Qu Pasa y la revista independiente Ercilla, debieron sujetarse a la censura previa. Con toda la prensa allendista en silencio, el comentario crtico de la prensa permitida se mantuvo bajo vigilancia estrecha, con censura previa y sanciones ejemplares. La polica poltica de Pinochet, la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA), filtraba informaciones a la prensa, intencionalmente, sobre la persecucin de disidentes, a los que con frecuencia se describa como subversivos y delincuentes peligrosos. Se controlaba estrictamente la publicacin de toda noticia que pudiera dar la impresin de desorden o de oposicin al gobierno, y la DINA inventaba noticias en torno a asuntos controvertidos, para el consumo del pblico. La manipulacin de noticias sobre persecucin poltica sigui hasta los ltimos aos del rgimen. Por ejemplo, en junio de 1987 no se permiti el acceso de la prensa a los sitios donde se ejecut sin juicio a doce guerrilleros sospechosos, en una operacin que llev a cabo la Central Nacional de Investigaciones (CNI), sucesora de la DINA. Los tcnicos de la CNI presuntamente arreglaron la escena para que pareciera que las vctimas tenan armas y explosivos, filmaron esos detalles y entregaron la pelcula a las redes de televisin. Extracto del Informe de Human Rights Watch sobre la libertad de expresin en Chile. Los derechos econmicos, sociales y culturales (de ahora en adelante DESC) enmarcan al individuo en un contexto social, cultural y econmico que no es tenido en cuenta por los derechos civiles y polticos. Al igual que los derechos civiles y polticos, la titularidad de los DESC tambin es individual.

El ser humano como tal es, por naturaleza, un ser social. La comunidad, la familia, el barrio, etc, son algunos de los referentes que las personas tomamos, y de la relacin con nuestro entorno social se derivan tanto obligaciones como derechos. Dentro de los DESC se incluyen por ejemplo el derecho al trabajo, a condiciones de trabajo equitativas, derecho al descanso y al tiempo libre. Tambin se incluye el derecho a un nivel de vida adecuado (alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica, servicios sociales y Seguridad Social). En resumen, se establecen y se reconocen toda una serie de derechos que de llevarse a cabo garantizaran la vida en condiciones de dignidad de las personas, as como el progreso social al que se alude en el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Por su parte, si los derechos civiles y polticos ensalzaban el valor de la libertad, los DESC ensalzan el valor de la igualdad. Si en los derechos civiles y polticos una de las principales premisas era la no interferencia del Estado, en el caso de los DESC, el Estado debe intervenir con el objetivo de asegurar y proteger este tipo de derechos. Sin embargo, en la mayora de las constituciones estatales, incluida la espaola, los DESC se incorporan dentro de apartados programticos. La Constitucin Espaola establece que los DESC son derechos progresivos, es decir, se establece su .deseabilidad. (es deseable el pleno empleo, la vivienda para toda la poblacin, etc) sin embargo no se pueden establecer medidas judiciales si estos derechos no se cumplen, ni mecanismos de cumplimiento inmediato, etc. De forma que se enuncian los derechos pero su cumplimiento real queda postergado con fecha indefinida. En este sentido, se observa la diferencia entre la proteccin de los DESC y de los derechos civiles y polticos. La proteccin de los derechos civiles y polticos es una obligacin de los estados, y se pueden (y se deben) emprender medidas judiciales en caso del no respeto a la libertad de prensa, de conciencia, de religin, etc. Tal y como veremos ms adelante, en los mecanismos de proteccin de los derechos humanos, aquellas medidas tanto de seguimiento como de fiscalizacin de las violaciones de los DESC- son mucho menos rgidas y ms laxas que aquellas referentes a los derechos civiles y polticos. Llegados a este punto es interesante introducir la idea de que los derechos civiles y polticos y los DESC no son excluyentes. Al contrario, la inexistencia de derechos civiles y polticos pone en peligro la dignidad de la persona tanto o ms que la inexistencia de los DESC.
El siguiente texto nos ilustra sobre algunas situaciones en las que se producen violaciones de los Derechos econmicos, sociales y culturales.

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en El Salvador Las necesidades bsicas de la mayora de la poblacin no estn atendidas. El 51% de los salvadoreos sufren de pobreza absoluta, 153.000 nios salvadoreos menores de cinco aos estn desnutridos y la mortalidad infantil asciende a 46 por mil, mientras que en Espaa, por ejemplo slo llega al 4 por 1000 (Human Development Indicators 2003.). El 40 por ciento de la poblacin no tiene acceso a los servicios de salud. Existe un dficit de 470.000 viviendas. El 53% de los salvadoreos no tiene acceso regulara a agua potable. El analfabetismo no disminuye y abarca al 29% de la poblacin y 379.000 nios no tienen acceso a la educacin primaria. Estos indicadores presentan una situacin econmica y social que significa violaciones sistemticas a los derechos a un nivel de vida adecuado, a la alimentacin, a la salud, a la vivienda, a la educacin y al empleo. Este panorama es producto de un proceso acumulativo de pobreza respecto y de falta de redistribucin de la riqueza de los cuales histricamente es responsable el Estado (...)

De igual manera los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras de las maquilas se ven afectadas. Y esto es debido, de nuevo, a que el Estado no asume decididamente el cumplimiento de la legislacin existente para preservar estos derechos. La modernizacin del Estado y la internacionalizacin de la economa no deben ser contradictorias con el respeto a la legalidad, equidad y la solidaridad social. (...) Principales violaciones que se presentan en la maquila, y que necesitan de la omisin de las obligaciones del Estado para producirse: a. Negacin o deficiente goce del Derecho a la Seguridad Social. b. Despido masivo para impedir la formacin de sindicatos, vulnerando los derechos sindicales y de libre asociacin. c. Incumplimiento de prestaciones laborales, producto de cierres intempestivos e inesperados. d. Vulneracin de la integridad personal, debido a malos tratos, acoso sexual, etc. e. Inobservancia de la legalidad que norma las relaciones laborales Informes sobre la evolucin de los Derecho Humano en El Salvador. Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos en El Salvador. El Salvador. El desarrollo pendiente... Informe 2000

.Ana Murcia, Alma Quezada, Rosarlin Hernndez, Mario Paniagua, Carlos Alemn *
.Con lo que respecta a la educacin, los ms claros indicadores de la deuda social en este campo, son todava los elevados ndices de analfabetismo. Un 17.8% segn el gobierno y el 28.6% segn la UNICEF. Los indices ms altos se encuentran concentrados en las zonas rurales, y en mayor porcentaje en las mujeres. La tasa de escolaridad promedio es todava muy reducida, a pesar que en forma absoluta ha aumentado, pasando de 4.67 en 1995 a 5.01 grados en 1998. La situacin se agrava por los altos ndices de desercin y repeticin escolar; fenmeno que posee especial relacin con los niveles de pobreza y la necesidad temprana de trabajar, para complementar el ingreso familiar. Segn datos de la OIT, hay

actualmente, 311.000 nios y nias incorporados de lleno al mercado de trabajo. Las dificultades de asistir y permanecer en la escuela, est reflejada en el bajo nivel de estudios aprobados (4.85 como promedio a nivel nacional). A finales de 1999, se realiz una prueba nacional para educacin media, el 72% de los y las estudiantes obtuvo una calificacin menor a 5.3 (de una escala del 0 al 10, en la que 6 es .aceptable.), reflejando un grave problema en materia de calidad del sistema educativo. (...) En el rea de la salud, la situacin se presenta ms dramtica. Las tres causas de mortalidad ms comn entre la poblacin, se han mantenido casi invariables desde 1948: diarrea y enfermedades gastrointestinales; neumonia y bronconeumonia; y traumatismos varios. En otras palabras, a nivel de resultados, no se ha avanzado prcticamente mucho en 50 aos, en lo que a salud pblica se refiere. Asimismo, una gran parte de la infraestructura se encuentra deteriorada y es obsoleta. Segn declaraciones del Ministro de Salud: ....si la inversin pblica en salud no mejora

considerablemente, todo el sistema de salud podra colapsar en un plazo de 2 a 3 aos..


EL SALVADOR La Reconstruccin: Un camino hacia la erradicacin de la pobreza. Informe 2001

Rosa Mara Menjivar Rosarlin Hernndez Mario Antonio Paniagua En 1998 uno de los primeros signos de alerta que confront

las prioridades del Estado salvadoreo fue la tormenta Tropical "Mitch". El fenmeno natural cambi el entorno y el ritmo de la economa nacional, y redujo en aproximadamente un 2% el crecimiento del PIB debido a las cuantiosas prdidas en el agro y los daos provocados a la infraestructura. El desastre provocado por el huracn dej claro dos cosas: que la prioridad del gobierno haba sido vigilar el desarrollo del mbito macroeconmico y que la mayora de la poblacin salvadorea vive en condiciones de vulnerabilidad. Las inundaciones sorprendieron al pas sin polticas concretas destinadas a la erradicacin de la pobreza, la generacin de empleos y el mejoramiento de condiciones sociales.

En los ltimos cinco aos el porcentaje de hogares pobres tuvo una leve disminucin del 47.5% en 1995 al 45.1% en 1999. En esa ocasin, el ndice reflejaba que eran los hogares de la zona rural los que haban disminuido, a diferencia de los hogares

de la ciudad, que haban aumentado y pasaron del 40% en 1995 al 43.2% en 1999. Hay que tomar en cuenta que estos resultados arrojan nuevas interpretaciones si consideramos que el 20% de las familias ms pobres reciben el 5.7% de los ingresos y el 20% ms rico recibe el 48%. Estos resultados explican que uno de cada cuatro nios presente desnutricin crnica y que en cinco aos la disminucin del analfabetismo haya sido de 1.78%. Iniciativa Control Ciudadano El Salvador, conformada por: Asociacin de Mujeres por la Dignidad y la Vida (LAS DIGNAS), Fundacin Maquilishuatl (FUMA) y la Asociacin Intersectorial para el Desarrollo Econmico y el Progreso Social (CIDEP). Los derechos de la solidaridad, tambin conocidos como derechos colectivos, de los pueblos o de tercera generacin, a diferencia de los derechos civiles y polticos y de los DESC, se caracterizan por:

ser de titularidad colectiva no estar recogidos en legislaciones internacionales como un bloque diferenciado. De esta forma, no existe un Pacto Internacional de los Derechos Colectivos o de tercera generacin pero s existen un Pacto Internacional de los Derechos Polticos y Sociales, y un Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La alusin a este tipo de derechos se puede encontrar en diferentes declaraciones, pactos, etc, que ataen a los derechos de primera y segunda generacin. Ensalzar el valor de la solidaridad

Entre los derechos de la solidaridad se encuentran: el derecho al desarrollo, al medioambiente, a la autodeterminacin de los pueblos, a la paz. En este sentido, la enumeracin de los derechos que se pueden considerar como de tercera generacin es una cuestin que depende de los criterios escogidos y de los autores que sobre ellos hablen. Algunos autores, por ejemplo, consideran la asistencia humanitaria como un derecho de tercera generacin. La rpida industrializacin y el progreso tecnolgico, si bien conllevan fantsticos descubrimientos cientficos y mdicos, y para algunos mejora la calidad de vida; para otros significa contaminacin y degradacin de los recursos naturales, significa el empeoramiento de las condiciones humanos en su trabajo, retrocesos en su salud, y en definitiva, severos abusos de sus derechos humanos. "Las condiciones ambientales ayudan claramente a determinar el alcance de las personas a disfrutar de sus derechos bsicos a la vida, salud, alimentacin adecuada y vivienda, as como al estilo de vida cultural y sus tradiciones. Es tiempo de reconocer que aquellos que contaminan o destruyen el medio ambiente natural no solamente estn cometiendo un crimen contra la naturaleza, sino que tambin estn violando los derechos humanos". Klaus Tpfer, Director Ejecutivo del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Manifiesto Infantil, PNUMA).

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4. Instrumentos de proteccin de los Derechos Humanos: Declaraciones, Pactos y Convenios


A pesar de ser slo una declaracin, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos tiene una base documental en la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas. Dicha Carta establece entre sus objetivos prioritarios, y los de la comunidad internacional en general, el respeto, la defensa y la promocin de los derechos humanos. Pese a ello, ni los mecanismos de proteccin de los Derechos Humanos ni la concepcin de esos mismos derechos estn exentos de crticas. Una de las crticas de la DUDH es la relativa a su obligatoriedad. Pese a que la DUDH no contiene disposiciones jurdicamente obligatorias, debe tenerse en cuenta que:

La DUDH es un texto que permite interpretar los objetivos de la Carta de la ONU en materia de Derechos Humanos. Parte de la DUDH enuncia el principio del respeto a la dignidad humana, que es un principio obligatorio para todos los estados comunidad internacional, sean o no miembros de las Naciones Unidas. Bastantes artculos de la DUDH han generado lo que en trminos de Derecho Internacional se conoce como .costumbre internacional.. Es decir, obligaciones que, a pesar de no estar recogidas en ningn documento oficial, se entiende que forman parte de las normas que deben seguir todos los Estados en su comportamiento.

Como ya comentamos anteriormente la DUDH, fue slo la promera piedra de todo un cuerpo jurdico que se ha desarrollado durante la segunda mitad del siglo XX. De ella se han derivado documentos jurdicos de cumplimiento obligatorio para los Estados de aceptacin voluntaria (Tratados). Los Estados Nacionales que los firman se autoobligan a contemplarlos mediante su aceptacin oficial (ratificacin). Siendo como son instrumentos jurdicos, los Pactos definen con mayor precisin los diversos derechos que deben respetar y promocionar, y de ellos tambin se derivan obligaciones jurdicas para los Estados. De esta manera, los Pactos Internacionales, tanto el referente a Derechos Civiles y Polticos como el referente a los Derechos Econmicos, Culturales y Sociales, son tratados en los cuales los Estados Parte se comprometen a respetar y asegurar el pleno desarrollo y disfrute de una amplia gama de derechos, y a adoptar medidas activas en esa direccin. Los Pactos Internacionales surgen de la necesidad de establecer, ms all del texto programtico que supone la DUDH, unos acuerdos que obliguen jurdicamente al cumplimiento de determinadas clusulas de proteccin y salvaguarda de los derechos humanos. Pese a la percepcin de dicha necesidad de forma generalizada, tambin es necesario precisar que la elaboracin de los Pactos Internacionales no estuvo exenta de problemas. Ello es evidente si se considera que fueron necesarios 18 aos (del 48 al 66) para elaborar el articulado de los mismos, y otros diez aos para que estos Pactos se consideraran en vigor. Segn la propia ONU, paralelamente a la aprobacin de la DUDH ya se trabajaba en la elaboracin de un tratado internacional que obligara a su cumplimiento. Sin embargo, fue imposible adoptar un nico texto ante las diferencias ideolgicas existentes en el seno de la comunidad internacional de la poca (Guerra Fra). Finalmente, y para hacer posible un acuerdo, se adoptaron dos textos que se convertiran en:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos . Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976 La decisin de adoptar dos tratados se llev a cabo durante las sesiones de trabajo de 1953. Finalmente, en 1966 los dos tratados internacionales fueron aprobados, casi 18 aos despus de iniciarse su elaboracin. Ello es una seal inequvoca de las discrepancias y competencia existentes entre los pases respecto al tema a tratar. A su vez, el hecho de tardar 10 aos en entrar en vigor, visualiza las dificultades en el establecimiento de un qurum mnimo (35 estados deban ratificar o adherirse a los Pactos) para la puesta en marcha de dichos tratados. La tarea de elaboracin del articulado de ambos pactos se vio complicada por muchos factores. Exista, segn Naciones Unidas, el problema de la definicin de los distintos derechos, y sobre todo, para decidir cules eran tan fundamentales como para tener que ser incluidos en los documentos. Si bien pareca existir unanimidad en cuanto a la necesidad de reconocer la existencia de los derechos humanos, las diferencias ideolgicas, sociales, econmicas y polticas entre los diversos estados se hicieron evidentes. Entre las diferencias ms evidentes para la consecucin de un tratado jurdico internacional en materia de derechos humanos podemos situar, de forma relevante, la existencia de importantes controversias ideolgicas. En este sentido tanto la DUDH como los Pactos Internacionales son paradigmas de esta problemtica. En 1948 la mayora de los estados del mundo son occidentales (recordemos que el proceso de descolonizacin, verdadero acicate para el incremento numrico de la sociedad internacional no se lleva a cabo hasta la dcada de los 60). Dichos estados, excepcin hecha de los estados socialistas del momento, privilegiaron los derechos civiles y polticos sobre los econmicos, sociales y culturales. En este sentido, es importante precisar que los Derechos Humanos, en muchas ocasiones, han sido tachados de falsamente universales. Esta opcin, defendida por numerosos estados post-coloniales y grupos de defensa y proteccin de los Derechos Humanos, hace hincapi en el carcter occidental de instrumentos bsicos como, por ejemplo, la Declaracin Universal (1948). En cuya realizacin y aprobacin no participaron ni organizaciones no gubernamentales ni una gran cantidad de estados que existen en la actualidad (bsicamente africanos y asiticos), los cuales en aquella poca eran colonias y, por lo tanto, no tenan derecho legal a decidir, ni a integrar o discutir sus propios puntos de vista. De esta forma, valores relacionados con la comunidad provenientes de sociedades / culturas africanas no se tuvieron en cuenta en la Declaracin Universal y tuvieron que desarrollarse a travs de otros instrumentos. ste es el caso de la Declaracin Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, realizada en 1982. Ahora bien, tampoco este desarrollo ha estado exento de crticas. Segn Amnista Internacional .La Carta Africana se diferencia de la Declaracin y de los Pactos en que contiene una larga lista de deberes (artculos 27, 28 y 29), entre los cuales figuran algunos de sospechosa tradicin represiva, orientados a no comprometer la seguridad del Estado. En general, las cautelas que adornan muchos de los artculos podran interpretarse como una desconfianza de los legisladores por el hecho de que puedan concederse tantos derechos sin ninguna limitacin. As, los derechos de asociacin (artculo 10), circulacin (artculo 12) y participacin en asuntos pblicos (artculo13), nicamente podrn ejercerse de acuerdo con lo que dicta la ley; las libertades de conciencia y de religin podrn ser reprimidas por

motivos de orden pblico; y el derecho de reunin (artculo 11) podr ser limitado en inters de la seguridad nacional.. El proceso de descolonizacin conllev el surgimiento de numerosos estados, principalmente en Asia y frica. El posicionamiento de dichos estados, ms orientado a la aceptacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, cuestin que chocaba de lleno con la posicin de los pases occidentales, provoc un incremento de las discrepancias e impidi el consenso entorno a la realizacin de un nico texto jurdico de mbito internacional. As mismo, en este mismo plano se observ otro tipo de confrontacin, aquella que implicaba el choque entre diversas concepciones no ya ideolgicas sino tambin culturales. La propia concepcin del ser humano como tal ha ido variando con el tiempo, tambin lo han hecho las concepciones de hombre y mujer. El tiempo, as como las costumbres y la cultura, son elementos que permiten explicar qu se entiende por ser humano, as cmo qu se entiende por hombre y mujer, qu concepcin del nio existe, cules son sus derechos y obligaciones formales, cules son los mecanismos de proteccin a los que pueden acudir o recurrir, cules son los derechos que se violan, etc. De esta forma, cada tiempo y cultura nos traslada a concepciones dispares, a mecanismos de defensa diferentes, etc. Ello nos vuelve a plantear el tema de la universalidad de los derechos humanos. Sin embargo, y pese a ser un tema de debate, el reconocimiento ltimo de la existencia de los derechos humanos nos remite a dos cuestiones bsicas: la igualdad de derechos de todas las personas y la dignidad. Dos palabras, igualdad y dignidad, que estn en todo el trasfondo del discurso de los derechos humanos y que son sus ejes vertebradores.

Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789) Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos.

En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano: Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Artculo 3.- El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley. Artculo 5.- La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene. Artculo 6.- La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos. Artculo 7.- Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia. Artculo 8.- La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Artculo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Artculo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley. Artculo 11.- La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

Artculo 12.- La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada. Artculo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin, resulta indispensable una contribucin comn; sta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad. Artculo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o a travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudacin y su duracin. Artculo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico. Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Artculo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO Introduccin a una Historia que Necesita ser Escrita

1. Hace ms de 60 aos, Charles Howard McIlwain abri su clsico tratado Constitucionalismo Antiguo y Moderno con esta frase: Parece ser el momento para examinar el principio general del constitucionalismo [...] un examen que debera incluir alguna consideracin de las etapas sucesivas de su desarrollo.[1] 2. Hoy, a principios del siglo XXI, y despus de ms de doscientos aos de constitucionalismo moderno, tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno constitucionalismo que apareci al final del siglo XVIII parece estar ms all de cualquier disputa. Las revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, un momento decisivo en la historia del constitucionalismo, inaugurando un nuevo concepto y una nueva prctica.[2] Doscientos aos ms tarde, se da por supuesto que cada pas en el mundo, con la excepcin del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una constitucin escrita basada en el moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptacin global de un principio poltico, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuado el trmino constitucionalismo mundial,[3] debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti, y numerosos otros acadmicos, definitivamente no sabemos cmo lleg a suceder todo esto. 3. Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional[4] y en historia constitucional.[5] Aunque generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nacin, tendieron a carecer de una perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular informacin Estado por Estado. En contraste, los ms feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su conocimiento completo del concepto inmediatamente despus de la conclusin de ese evento decisivo, la revolucin de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la esencia y fastidio del moderno constitucionalismo, como dijo el ttulo de un libro, y con l, su historia y sus principios o elementos esenciales.[6] Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenmeno que describieron merece aun ms atencin en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta aos. 4. Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck defini en los 1830s como el sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolucin Americana y ms efectivamente en Europa de la Revolucin Francesa [y] que es concurrente, completamente en teora, y al menos de forma aproximada en la prctica con el sistema de Staatsrecht puro, basado en la razn.[7] Sus principales principios fueron los derechos humanos, la separacin de los poderes, el gobierno representativo, la limitacin del poder gubernamental, la responsabilidad poltica y la independencia judicial. [8] Los principios del constitucionalismo moderno tuvieron origen en la pregunta de cmo la libertad individual podra asegurarse permanentemente contra las intervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. Cmo podran edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia histrica y poltica, as como la teora poltica, el derecho y la filosofa? 5. Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata,[9] la Revolucin Gloriosa en Inglaterra en 1688-89 haba establecido el principio de la monarqua limitada como una doctrina constitucional oficial.[10] La Revolucin Americana, esforzndose por asegurar la libertad individual, transform esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por primera vez, la idea tradicional de limitar el poder haba derivado en la concesin de derechos positivados a los

individuos, la proteccin de los cuales podra reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno.[11] De acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a la constitucin, sino nicamente el pueblo.[12] Tal y como haba insistido Thomas Paine, una constitucin as, por lo tanto, no podra ser jams el acto de un gobierno, sino que precedera por necesidad a cualquier gobierno.[13] Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno[14] result en los principios de la soberana popular, el anclaje de la constitucin en principios universales,[15] una declaracin de derechos,[16] gobierno limitado,[17] y la consideracin de la constitucin como la ley suprema. [18] 6. Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitucin funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrtico y la corrupcin;[19] la separacin de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentracin tirnica del poder; [20] la exigencia de responsabilidad poltica y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la constitucin ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participacin del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas.[21] 7. Estos diez principios[22] aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la Convencin General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como la Virginia Declaration of Rights.[23] Fue un documento revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado la Virgina Bill of Rights (en una inconsciente o tal vez deliberada alusin al Bill of Rights ingls de 1689). La referencia al ingls Acto de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesin de la corona, como su propio ttulo lo dice, es engaosa, pues fue publicada por los dichos Lores Espirituales y Temporales y Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades.[24] En trminos estrictamente polticos, marc el final de la Revolucin Gloriosa y pas a ser parte de su consolidacin.[25] El Bill of Rights ingls no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad, considerando la tentativa del ltimo Rey de Suprimir y extirpar la Religin Protestante, y la Leyes y Libertades de este Reinado, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como Sus indiscutibles Derechos y Libertades.[26] 8. Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fcilmente hacer uso de un lenguaje similar, as como numerosos colonos lo haban hecho durante la dcada anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje nuevo: Una declaracin de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convencin general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno.[27] Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una declaracin de derechos, no un documento subjetivo declarando derechos, y fue establecido por los representantes del [...] pueblo, quienes fueron congregados en convencin general y libre, y no en una asamblea cualquiera, con una equvoca legitimizacin. [28] Adems, ellos haban declarado los derechos, apropiadamente, como pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convencin misma, en contraste con alguna otra institucin. Estos derechos sirvieron, en la frase ms revolucionaria de todas, como la base y fundamento de gobierno, una afirmacin completamente desconocida y contradictoria con cualquier forma de entender la constitucin inglesa. 9. Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el cual devel la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no solamente confera a la gente ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden, por ningn pacto, privar o despojar a su posteridad. Tambin prob que todo poder es conferido, y

consecuentemente

derivado,

del

pueblo.[29]

10. Sin palabra alguna referida a la constitucin inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos que haban sido violentados, la Declaracin de Derechos de Virginia pregon al mundo la soberana del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. Fue el verdadero nacimiento de lo que entendemos hoy como constitucionalismo moderno.[30] 11. En realidad, la Declaracin de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la Revolucin Americana. Fue precedida por la Constitucin de New Hampshire del 5 de enero de 1776, y por la Constitucin de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776.[31] Pero el lenguaje de estos dos documentos se parece mucho ms al Bill of Rights ingls, el lenguaje de los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia casual al derecho natural en la Constitucin de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur por primera vez se autodenomin constitucin, ninguna de ellas apel a la soberana del pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero su contenido no haba todava abandonado sus connotaciones tradicionales. 12. Todo esto cambi con la Declaracin de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente enumer varios de estos derechos. Tambin proclam criterios adicionales, que desde entonces son considerados fundacionales del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la obligacin del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho a reformar, alterar, o abolir el gobierno, la separacin de los poderes, el juicio por un jurado imparcial, y la idea de que el gobierno constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado.[32] Fue una mezcla de principios fundamentales y de elementos estructurales que seran integrados a una constitucin posterior, considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la corrupcin. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la dcada precedente. Pero nunca antes haban aparecido en un documento pblico en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo orden poltico. 13. Ms all de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular de la Declaracin de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catlogo completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carcter fundacional no es hoy menos vlido de lo que fue hace ms de doscientos aos: soberana del pueblo, principios universales, derechos humanos, gobierno representativo, la constitucin como ley suprema, separacin de poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligacin de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la Declaracin de Derechos de Virginia, y por ms de doscientos aos ninguna constitucin que reclame su adhesin a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razn, que dispone de una base legal slida para atender los intereses encontrados y los conflictos. 14. Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno est llena de intentos de evadir uno o varios elementos en este catlogo, o de rechazar ms o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de establecer una constitucin escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo moderno. Esta oposicin fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opcin poltica viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo,

se requiri de tiempo y experiencia para transformar estos elementos bsicos en principios generalmente aceptados. *****

15. La Constitucin de Maryland de 1776 incorpor los diez elementos esenciales de la Declaracin de Derechos de Virginia, pero la siguiente constitucin en hacerlo fue tan slo la de Massachussets, en 1780. Ninguna de las otras ocho constituciones escritas entre 1776 y 1780 se adecuaron plenamente a ese listado. 16. Las Constituciones de Nueva Jersey de 1776 y la de Carolina del Sur de 1778 fueron las que ms divergieron, adoptando meramente la idea de un gobierno representativo. La mayor resistencia durante esos aos se alz contra la estricta separacin de los poderes y contra una administracin de justicia independiente, mientras que la extendida falta de inclusin de clusulas de reforma constitucional parece haber sido ms el resultado de la inexperiencia y de la ignorancia que de la oposicin a ese instituto. Las constituciones de 1776 de Delaware y Pennsylvania, y la de Vermont de 1777, aunque adoptaron todos los otros elementos bsicos de la Declaracin de Virginia, solo fallaron al no cumplir con dos de estos tres disputados principios. 17. Aunque algunos de estos elementos esenciales no se han alzado por encima de la condicin de meras declaraciones en papel en varias constituciones, faltndoles an sustancia, el principio ha sido por lo menos reconocido y podra aadir su peso factual con el transcurso del tiempo. El clsico ejemplo es la soberana del pueblo, desde la cual la elevada Declaracin de Virginia se fusion, en la frmula introductoria Nosotros, el pueblo, en el prembulo de la Constitucin Federal de 1787, [33] una va de escape aprovechada por un nmero de constituciones de los Estados miembros en dcadas ulteriores. La ltima constitucin, la cual rehus incluso aceptar esta simblica declaracin, fue la constitucin de Louisiana de 1812. En muchas instancias, esta sigui cercanamente la constitucin de Kentucky de 1799,[34] ella misma una versin revisada de la constitucin de Kentucky de 1792, la cual haba sido la siguiente constitucin en reproducir los diez elementos bsicos de Virginia tras la Constitucin de Massachussets de 1780, y su clon de New Hampshire, de 1784. Sin embargo, Louisiana, no solamente rehus emular el carcter democrtico de la Constitucin de Kentucky, sino que tambin declin adoptar su Declaracin de Derechos con nfasis en principios universales. No fue el resultado de un descuido negligente sino, entre otras cosas, una evasin conciente de la estipulacin del Acto Facultativo del Congreso, el cual haba ordenado que la libertad religiosa fuera incluida en la Constitucin.[35] 18. La Constitucin de Luisiana de 1812 es un tpico ejemplo de deliberada oposicin a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno de los Estados Unidos, una oposicin que asumi diferentes formas en diferentes pocas. En los 1770`s y 1780`s la estricta separacin de poderes fue ms a menudo rechazada que aceptada, [36] mientras que entre 1818 y 1849, cuando la democracia tom terreno en los Estados Unidos, cerca de la mitad de las constituciones estaduales fallaron en incluir un estricto atrincheramiento de la constitucin como norma suprema, o por lo menos de parte de esta, en el documento.* Sin embargo, en una escala general, el constitucionalismo moderno prevaleci. La constitucin provisional de Texas de 1835, todava bajo el impacto del pasado Mexicano, difcilmente contena alguno de los elementos bsicos del constitucionalismo moderno. La nueva constitucin de 1836, resultante de lo que se haba estilado en la Revolucin de Texas,[37] casi no dej fuera a ninguno. En la mitad del siglo XIX, las constituciones de cerca de la mitad de los estados americanos contenan todos los diez elementos esenciales enumerados en la Declaracin de Derechos de Virginia.

19. Este declogo constitucional, introducido primero en Virginia en 1776, y hasta entonces nada ms que una peculiaridad americana, pronto prob estar completamente entrelazado con el constitucionalismo moderno en una escala global. El 26 de agosto de 1789 se proclam en Francia la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el correlato europeo de las declaraciones americanas de derechos, y aqu de nuevo, como trece aos antes, encontramos los elementos bsicos del constitucionalismo moderno. Las diferencias, sin embargo, son notorias. El texto comienza con referencias a los representantes del pueblo, derechos humanos, principios universales, y lo que puede interpretarse como la soberana del pueblo, y culmina en el famoso artculo 16: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Visto en conjunto con la Constitucin de 1791, los dos documentos representando la quintaesencia del logro constitucional de la fase inicial de la Revolucin Francesa, tenemos que admitir que ninguno habla [SUPRIMIDO: acerca] de la independencia judicial, la responsabilidad gubernamental, el gobierno limitado, ni de la constitucin como atrincherada ley suprema. Pero, y por primera vez en un documento constitucional, fue establecida la teora, como se refleja en el artculo 16 de la Declaracin Francesa, de que solamente nos permitimos hablar de una constitucin en trminos del constitucionalismo moderno si el texto cumple ciertos requerimientos definidos. En consecuencia, en contraste con lo que haba sido llamado constitucin en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno qued fijado en un nmero de elementos esenciales. Lo que haba comenzado en Amrica en 1776 como un nuevo lenguaje poltico, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a travs de la prctica poltica y de la experiencia poltica, el art. 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789 lo elev al nivel de un axioma en teora constitucional, proveyendo el fundamento terico del moderno constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus principios universales, transform el constitucionalismo moderno de una idea meramente americana en un fenmeno transnacional cuyas repercusiones se sentiran globalmente.[38] 20. Los diez elementos bsicos de Virginia, a pesar de no haber sido reproducidos completamente por la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789 y la Constitucin de 1791, solamente recibieron las credenciales de ser los elementos fundacionales del constitucionalismo moderno como un fenmeno global, al ser retomados en Francia en 1789 y porque el art. 16 declara que solamente la existencia de ciertos elementos esenciales nos permite hablar de constitucin en su significado moderno. Cualquiera que sea la importancia del art. 16 en un contexto especficamente francs,[39] su significado total reposa en el hecho de que por primera vez un documento constitucional insiste en que el constitucionalismo moderno envuelve ciertos elementos bsicos, en ausencia de los cuales no se nos permite hablar apropiadamente de l. 21. Independencia judicial, responsabilidad, gobierno limitado, y el atrincheramiento de la constitucin no fueron omitidos desde los primeros documentos constitucionales franceses al azar. Por varias razones, hubo de transcurrir un largo tiempo hasta que [SUPRIMIDO: ellos] fueron aceptados como principios del constitucionalismo francs. La mayor parte de ellos, en realidad, fueron solamente incorporados en dcadas recientes, cuando la constitucin de la Quinta Repblica evolucion. [40] La historia del constitucionalismo moderno en Francia no solamente est caracterizado por estas particularidades, sino tambin por mayores agitaciones y rupturas, las cuales hicieron del constitucionalismo francs, y con l, del constitucionalismo europeo en su totalidad, tan diferente de su correlato americano. A pesar de que las constituciones de 1791, 1793 y del ao III (1795) se basaron a fondo en la mayora de los principios del constitucionalismo moderno, cambios abruptos vinieron con la constitucin del ao VIII (1799). No contena ninguno de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pues concentr el poder en las manos del Primer Cnsul, y se convirti en un modelo para otros regmenes autoritarios, de cmo esconder la consolidacin del poder poltico en las manos de un dictador tras una fachada constitucional. [41]

22. Obviamente, las fachadas constitucionales para gobernar autoritariamente estn en abierta contradiccin con el constitucionalismo moderno. Su nica contribucin a la historia del moderno constitucionalismo descansa en documentar una fundamental y exitosa poltica de oposicin a l. Esto podr decirnos algo respecto a si la propagacin de los principios del constitucionalismo moderno y del gobierno racional de acuerdo a reglas fijas ha echado races en un pas, en un momento especfico, pero el desarrollo constitucional despus del inevitable colapso final de una dictadura poltica usualmente ser mucho ms revelador. 23. Tres textos constitucionales desde el resquebrajamiento del Imperio Napolenico merecen particular inters. Estos son el proyecto constitucional del Senado, de 6 de abril de 1814, de la Cmara de Representantes, de 29 de junio de 1815, y la Declaracin de Derechos de los Franceses del 5 de julio de 1815.[42] Diferentes como son, todos ellos documentan el intento de reintroducir el constitucionalismo moderno y sus principales elementos bsicos en Francia. Fueron propuestos la soberana del pueblo, los principios universales, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separacin de los poderes, e incluso la independencia judicial, pero ninguna de estas ideas se materializ en esos aos. En cambio, la restauracin Borbnica logr su legitimacin con la Carta de 1814. 24. La Carta de 1814 rpidamente se convirti en el modelo de constitucin para la restauracin de Europa a principios del siglo XIX, por dos razones. Primeramente, acept la revolucionaria idea de una constitucin, sin nombrarla abiertamente, mientras era decretada por el monarca. Segundo, rechazaba conscientemente el constitucionalismo moderno.[43] La soberana del pueblo no fue admitida, no fueron declarados principios universales ni derechos humanos. Los derechos pblicos de los franceses no fueron substitutos equivalentes.[44] No se estableci gobierno representativo ni se atrincher la constitucin como ley suprema. En vez de una separacin de poderes, todos los poderes emanaron del monarca. No hubo provisiones para el gobierno limitado ni para la responsabilidad gubernamental, ni para el poder constituyente del pueblo.[45] La nica concesin fue que los jueces, que eran nombrados por el monarca, ocuparan sus cargos mientras exhibieran buen comportamiento.[46] Este modelo fue convertido en paradigma para casi todas las constituciones alemanas durante los siguientes aos, [47] y fue proclamado por los conservadores a travs de Europa, donde los ultramontanos lo consideraban an muy liberal. *****

25. La Carta de 1830 solamente redujo levemente el poder del monarca y extendi los derechos del legislativo,[48] pero en lo que concierne a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno las cosas permanecieron bsicamente iguales. [49] Slo se introdujeron cambios parciales con la constitucin de 1848, que proclam una vez ms la soberana del pueblo, pero vacil respecto de reconocer los principios universales y los derechos humanos. Ciertamente, la constitucin de 1848 acept el gobierno representativo, la separacin de poderes, la independencia judicial, y el poder de revisin constitucional, pero la constitucin no estaba atrincherada, ni estaba limitado el gobierno ni garantizada la responsabilidad de las autoridades. A pesar de que 1848 signific una fecha crucial para el constitucionalismo moderno, fue por lo menos en Francia una victoria parcial y temporal. [50] 26. Mientras que la Carta Francesa de 1814 personific la estirpe del constitucionalismo antimoderno en la restauracin de Europa, la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 propuso un compromiso liberal. Lo ms importante: haba proclamado la soberana del pueblo; aunque virtualmente guardaba silencio acerca de los principios universales y los derechos humanos. Estableci un gobierno representativo, la separacin de poderes, y la independencia judicial. Reconoci la constitucin como ley suprema y

contena previsiones concernientes al poder de revisin constitucional, aunque no abord las ideas del gobierno limitado y de la responsabilidad del gobierno. A pesar de la oposicin fundamental de Metternich y la Santa Alianza, la constitucin fue readoptada dos veces en Espaa y adicionalmente introducida a principios de 1820`s en las Dos Sicilias, Piamonte, y Portugal. Lo que la constitucin jacobina francesa de 1793 vino a representar para la izquierda democrtica europea en la segunda mitad del siglo XIX, la Constitucin de Cdiz simboliz los ideales liberales en la primera mitad.[51] 27. El significado general de la Constitucin de Cdiz reposa en el hecho de constituir el ms importante intento en Europa, en la primera mitad del siglo XIX, de combinar la esencia del constitucionalismo moderno con el orden monrquico existente. [52] Por esta razn fue vehementemente rechazada, y no solo por los conservadores a todo lo largo de Europa,[53] sino tambin por los liberales moderados, quienes se negaban a aceptar mayores limitaciones al poder monrquico que aquellas provistas por la constitucin britnica antes de 1832.[54] 28. La constitucin britnica continu tenindose en alta estima por todos aquellos que haban aceptado en Europa la idea de una constitucin, pero que rechazaban el constitucionalismo moderno. Desde la dcada de 1790, una activa poltica exterior de los britnicos, que promova la redaccin de constituciones de acuerdo a las lneas generales de la constitucin britnica, con el objeto de prevenir revoluciones de origen francs, haba contribuido sustancialmente a generar este clima de opinin. [55] Bsicamente, las ideas britnicas descansaban en la suposicin de que la libertad individual poda ser garantizada de forma ms eficiente y duradera por un compromiso poltico ilustrado, ms que por las rgidas estipulaciones constitucionales. Un ejemplo expresivo es la Constitucin de la Unin de Islas Jnicas, de 1817, la llamada Constitucin de Maitland, que no reconoci ninguno de los fundamentos del constitucionalismo moderno, pero permiti internamente el gobierno de la aristocracia local, bajo estricta supervisin britnica. 29. En vista de la tenaz oposicin a la Constitucin de Cdiz por parte de la Santa Alianza, que no se inhibi de utilizar incluso la intervencin militar para echarla por tierra, una nueva constitucin que buscaba introducir los fundamentos del constitucionalismo moderno adquiri prominencia en la Europa liberal, mientras la Rusia zarista se dedicaba a pacificar el alzamiento polaco y la diplomacia britnica en Londres extraa un compromiso entre las cinco grandes potencias europeas, sobre el futuro estatus de ese pas: la Constitucin Belga de 1831. Ella fue una obra maestra del camuflaje constitucional.[56] Sus ms fuertes opositores le podan reprochar contener todos los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pero sus partidarios podan igualmente sostener que en ninguna parte los expresaba. En su versin francesa, evitaba proclamar abiertamente la soberana popular, recurriendo en su lugar a la frmula ambivalente de que todos los poderes derivaban de la nacin.[57] La fraseologa tendi a referirse a la Constitucin Francesa de 1791, integrando al Rey en la nacin.[58] Sin ser el resultado de un vago compromiso o, como la Paulskirche en 1848, un deliberado rechazo de la idea de soberana popular, el significado del artculo respectivo puede ser mas explcito en su versin oficial flamenca: Alle gezag komt van het volk [Todo el poder proviene del pueblo].[59] Sin embargo, lo que algunos podan entender como una soberana popular disfrazada, otros lo podan descartar fcilmente como una pobre traduccin. 30. Ah no haba declaracin de derechos y de principios universales, pero en sustancia, el Ttulo II Sobre los Belgas y sus derechos, serva al mismo propsito. No fue proclamada la responsabilidad del gobierno, pero el art. 24 seal cmo poda hacrseles responsables por actos administrativos a los funcionarios pblicos. [60] La constitucin qued atrincherada como ley suprema, pero no se tom ninguna medida para prevenir que el artculo respectivo fuera derogado. [61] Los privilegios polticos de la aristocracia fueron abolidos, pero para ser elegido senador era necesaria la calidad de gran propietario.[62] As, el gobierno representativo qued asegurado,

paralelamente a la separacin de los poderes, el gobierno limitado, la independencia judicial, y finalmente, al poder de revisin constitucional. [63] 31. El constitucionalismo moderno haba alcanzado su mayor triunfo hasta el momento en Europa, incluso superando a Suiza, donde el entusiasmo revolucionario haba conducido a la Declaracin de los Derechos en Ginebra, tan temprano como en 1793. Alejada de la influencia francesa, la repblica alpina estaba caracterizada por sus intactas tradiciones locales que se contradecan con el constitucionalismo moderno. En particular, la tradicin suiza de la comunidad soberana, que acta a travs de formas de democracia directa, difcilmente permita la adopcin de esos elementos esenciales al constitucionalismo moderno tales como el gobierno representativo, la separacin de los poderes, el gobierno limitado, la independencia del aparato judicial, o una atrincherada ley suprema.[64] Pero, fuera en pequeas repblicas o extensos estados, el progreso del constitucionalismo moderno continu siendo ms implcito que explcito. La soberana de la nacin pudo tambin significar un rechazo conciente a la idea de la soberana popular, como se demostr de nuevo durante las deliberaciones de la Paulskirche en 1848-49.[65] Incluso hoy, de las monarquas en la Unin Europea, slo la constitucin sueca de 1974 y la constitucin espaola de 1978 proclaman abiertamente la soberana popular.[66] 32. En su conjunto, las revoluciones Europeas de 1848 constituyeron el momento ms decisivo para el constitucionalismo moderno y su futura historia desde finales del siglo XVIII. Ningn otro evento aislado en el intervalo de sesenta aos haba dado un voto de confianza comparable a sus principios bsicos y a largo plazo prob que cualquier intento de revertir la marea era ftil. Sus resultados inmediatos, sin embargo, fueron ambiguos. Como regla general, las constituciones de 1848-49 podan ser divididas en dos grupos: uno teniendo aquellas que fueron preparadas y decretadas para coartar la revolucin y otro conteniendo aquellas que fueron verdaderamente los frutos de una revolucin. No es de sorprender entonces que el constitucionalismo moderno y sus elementos esenciales fueran rechazados en el primer grupo de constituciones, con tan slo pequeas excepciones, mientras que fueron cruciales para el ltimo. Las constituciones de los Estados miembros de Alemania de 1848-49 son particularmente apropiadas para ilustrar la amplia gama de posibilidades. La elite gobernante del pueblo hansetico de Lbeck prob ser bsicamente tan resistente a la ideas del constitucionalismo moderno como la de Hamburgo, donde ninguna constitucin en absoluto fue adoptada en esos aos. La Constitucin de Lbeck de abril de 1848, en realidad, sancion el orden tradicional de los estados, en donde la nica concesin a la constitucin de la revolucin de diciembre de 1848 fue hecha para introducir el gobierno representativo.[67] 33. Incluso antes de la declaracin oficial de los derechos de Paulskirche, los estados que adoptaron una nueva constitucin generalmente insertaron un extenso catlogo de derechos humanos en l; sin embargo, fieles a lo que se haba discutido extensamente en el Paulskirche y consistentemente con eso, sin reconocer los principales universales de su legitimizacin. Como regla, adoptaron el gobierno representativo, la separacin de poderes, la responsabilidad gubernamental, y la independencia judicial. Algunos tambin proveyeron reglas para hacer enmiendas a la constitucin. Dos constituciones, las de Lauenburg y Waldeck-Pyrmont, hicieron de la constitucin la ley suprema con el ltimo mandato de que Disposiciones legales inconsistentes con esta constitucin son nulas.[68] La constitucin de Anhalt-Dessau de 1848 fue la nica en adoptar adicionalmente el principio de Todo el poder se deriva del pueblo. [69] A pesar de que los principios universales y el gobierno limitado no fueron declarados expresamente en ninguna parte, el constitucionalismo moderno haba alcanzado en el siglo XIX su cenit en Alemania, una culminacin que permanecera insuperable por los prximos setenta aos. 34. La situacin alemana, generalmente hablando, no fue nica en Europa occidental. La constitucin Danesa de 1849, aunque liberal en su tenor y documentando su adherencia a los principios del gobierno limitado y a la separacin de los poderes desde su inicio,[70] asegur el gobierno representativo, la independencia de lo judicial,

los derechos humanos, y el poder de revisin constitucional, pero fall en reconocer la soberana del pueblo y los principios universales, y fue menos expresiva acerca de la responsabilidad de los gobernantes y sobre el carcter de atrincherada ley suprema de la constitucin. Con los elementos bsicos adoptados, ms o menos rememoraba a la Constitucin Holandesa de 1848,[71] mientras que la Constitucin de Luxemburgo de 1848 fue en gran medida una adaptacin de la Constitucin de Blgica de 1831, con la excepcin, sin embargo, de su artculo 25, que estableca que todo el poder emanaba de la nacin.[72] 35. Lo que faltaba en la Constitucin de Luxemburgo de 1848 y se hallaba parcialmente oculta en la Constitucin Belga de 1831, fue abiertamente declarado en la Constitucin de la Repblica Romana en 1849, la constitucin ms democrtica y una de las ms ajustada a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, de entre todas las constituciones europeas de la revolucin de 1848-49.[73] Comienza por proclamar: Soberana es el derecho eterno del pueblo, y ms tarde confirma: Todo el poder emana del pueblo.[74] Todos los otros nueve elementos bsicos fueron declarados apropiadamente, con la sola excepcin del gobierno limitado, que no fue establecido expresamente. Las otras constituciones italianas de los aos revolucionarios asemejan el amplio marco de las constituciones alemanas en su proximidad o distancia de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. El Statuto Albertino, la ms duradera de todas las constituciones europeas vigentes de este bienio, marca la nica excepcin. Decretada por un monarca, reconoci por lo menos cuatro elementos esenciales: derechos humanos, gobierno representativo, separacin de poderes, e independencia de lo judicial - ms que la mayora de las otras constituciones de origen comparable, originadas dentro o fuera de Italia. [75] 36. El constitucionalismo moderno definitivamente haba dado un gran paso hacia adelante en Europa, con las revoluciones de 1848, y el ms sonado ejemplo en Europa Central fueron presumiblemente los borradores de la Dieta Imperial en Kremsier, [76] de una declaracin de derechos fundamentales y de una constitucin, la cual al igual que la ltima constitucin de la Repblica de Roma, de todos los elementos esenciales expresados, solamente dej de mencionar el gobierno limitado.[77] Aunque la situacin poltica no permiti mayores avances en otras partes de Europa hasta la fecha, el constitucionalismo moderno, a pesar de sus muchos oponentes y de las severas contrariedades resultantes de la reaccin de 1850`s, haba echado races firmes en Europa, an si su historia posterior en esta parte del mundo probar estar llena de contradicciones. Haba sido dado un gran paso para poner al gobierno sobre una base ms racional, para beneficio de la gente. 37. En esos das una victoria fcil haba sido obtenida en un lugar completamente diferente, donde las futuras contradicciones no iban a ser menos evidentes: Liberia. Su constitucin del 26 de julio de 1847, americano como era su origen, transplant todos los diez elementos bsicos de Virginia a la costa oeste de frica. [78] En Latinoamrica, sin embargo, una estructura formal de gobierno de acuerdo al ejemplo dado por los Estados Unidos fue llenado con contenidos originados del pasado colonial espaol, portugus o francs, con las discrepancias sociales de una elite gobernante enfrentada a las masas indgenas despojadas de sus derechos, y con algunas influencias europeas recientes. Este escenario particular caus y contina causando manifiestas diferencias en la forma de entender la constitucin, resultando en un cisma entre la constitucin formal y la material, el cual nicamente parece estar cerrndose en aos recientes.[79] Las constituciones de la primera mitad del siglo XIX reconocieron de buena gana el gobierno representativo y la separacin de poderes. Algunos elevaron la constitucin a ley suprema y tuvieron elaboradas provisiones para los procesos de enmienda. Gobierno limitado, responsabilidad, e independencia judicial, sin embargo, no fueron generalmente tpicos favoritos ni asumieron su significado real. Los derechos humanos fueron declarados con bastante frecuencia, a pesar de que muchas constituciones los haban reservado solo para los ciudadanos, que parece ser otra palabra para denominar a la elite gobernante, donde los deberes, los que una constitucin difcilmente poda olvidar listar, aparecan primordialmente

aplicados al resto de la poblacin. Esto tambin explica por qu los principios universales fueron tan raros en estas constituciones, y muchas de ellas prefirieron referirse a la soberana de la nacin, en vez de a una soberana ms radical, del pueblo. *****

38. A pesar de estas impresiones rpidas, diferencias substanciales entre las constituciones de, por ejemplo, Ecuador y Guatemala, existieron, y situaciones polticas diferentes o contextos sociales pueden haber resultado en abrir ms los pases a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Adems, se necesitara un ms detallado anlisis de los cientos de constituciones americanas desde Mxico a Argentina, de sus orgenes polticos, y del discurso intelectual en el cual estaban inmersas, por lo cual me hace falta espacio, y an ms, competencia. 39. La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita.[80] Los comentarios que preceden solamente esbozan un borrador con la intencin de incitar un nuevo pensamiento sobre la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes pases en particular. Se ha demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia constitucional de todos los pases involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo constitucional de ambos pases aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximacin estn todos all. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de nuevos panoramas.

Antes de analizar dicho texto y lo que signific en su poca, me gustara encauzar la declaracin de Virginia en la historia americana, situarlo en el

contexto de los antecedentes histricos y con ello saber lo que sucedi y a lo que llevo a aquellos hombres a levantarse en armas contra la Corona britnica. Esta historia comienza en Virginia, situada en la costa Atlntica del Sur de Estados Unidos. En 1583, la Reina Isabel I de Inglaterra concedi a Sir Walter Raleigh unos estatutos para explorar y fundar una colonia en el norte de Florida. En 1584, Sir Walter Raleigh explor la costa Atlntica de Norteamrica. Raleigh, o posiblemente la propia Reina, llamo a la zona Virginia pues como bien sabemos que la Reina Isabel era conocida como la Reina Virgen por no haber contrado nunca matrimonio. El nombre se aplic finalmente a toda la costa desde Carolina del Sur a Maine, incluidas las Bermudas. La Compaa de Virginia de Londres fue incorporada como una sociedad annima por los Estatutos de 1606, que concedan derechos de propiedad sobre la zona. La Compaa financi el primer establecimiento ingls permanente en el Nuevo Mundo. Jamestown, llamado as por el Rey Jacobo I, fue fundada el 13 de mayo de 1607 por los capitanes Christopher Newport y John Smith, de la Compaa de Virginia de Londres. La Agricultura, el colonialismo y la esclavitud desempearon papeles significativos en su economa y en su poltica durante los primeros tiempos. En Virginia se estableci en 1619 la llamada House of Burgueses (Cmara de los Ciudadanos) que se estableci como el gobierno electo de la colonia y fue la primera asamblea legislativa del Nuevo Mundo. En 1619 llegaron los primeros negros africanos y al no existir leyes sobre la esclavitud, inicialmente fueron tratados como criados contratados, con las mismas oportunidades de libertad que los blancos. Sin embargo, en 1661 se aprobaron leyes sobre el trabajo esclavo, y acab por desaparecer cualquier pequea cuota de libertad que pudieses haber existido. Despus de 1618, el sistema de derechos sobre las tierras trajo a ms criados ligados por contrato de Europa. En este sistema, los colonos reciban tierras por cada criado que transportaban. Las tierras de los nativos fueron expropiadas por la fuerza y por tratados, incluido el Tratado de Virginia con los indios en 1677, que converta a las tribus signatarias en estados tributarios. La capital colonial fue trasladada en 1699 a Williamsburg. La Cmara de los Ciudadados fue disuelta en 1769 por el gobernador Real, Lord Botetourt, despus de que Patrick Henry y Richard Lee lanzasen discursos en contra de los impuestos britnicos sin la correspondiente representacin colonial. En 1773, Henry y Lee formaron un comit de correspondencia, y en 1774 Virginia envi delegados al Congreso Continental. En efecto, en 1774 estalla en Amrica la guerra de las colonias contra Inglaterra, que se prolongar hasta 1783. El 15 de mayo de 1776, la Convencin de Virginia declar la independencia del Imperio Britnico. Poco despus, la Convencin de Virginia adopt la Declaracin de Derechos de Virginia escrita por George Mason, un documento que influy en la Declaracin de Independencia y en la Declaracin de Derechos. La Declaracin de Virginia, es el primer documento de la historia que contiene una catlogo especfico de derechos del hombre y del ciudadano. Finalmente el 29 de junio de 1776, la Convencin redact una Constitucin, redactada por Thomas Jefferson, que formalmente declar a Virginia como una Commonwealth independiente. Durante la Guerra de la Independencia, la capital se traslad a Richmond a instancias del gobernador Thomas Jefferson, temiendo que la ubicacin de Williamsburg la hiciese vulnerable a un ataque britnico. En 1781, la accin

combinada de fuerzas terrestres y navales del Ejrcito Continental y del Ejrcito francs, atrap a los britnicos en la pennsula de Yorktown. La rendicin britnica firmada el 19 de octubre de 1781 afect a la opinin pblica britnica, con ello se lleg al final de las principales hostilidades y asegur la independencia de las colonias. Con ello los colonos ganan la guerra e Inglaterra reconoce, mediante el Tratado de Versalles (1783), a los Estados Unidos de Amrica. La nueva y gran nacin nace bajo el auspicio de los derechos humanos y en su nueva Constitucin, que hasta ahora no ha cambiado, los lleva incorporados. Otro impulso trascendental a la causa de los derechos humanos ocurra en Pars, tras las histricas jornadas de 1789. La Revolucin Francesa supone el reconocimiento de los derechos individuales, civiles y polticos. El castillo del feudalismo se derrumba con todos sus privilegios y surge una nueva concepcin del derecho. Con ello, podemos ahora analizar y contextualizar lo que signific y lo que represent la Declaracin de los Derechos de Virginia y por supuesto, lo que representara para la Carta de los Derechos de los EEUU y claro esta, para la Declaracin de Independencia. Dicha Declaracin fue firmada el 12 de junio de 1776, en la cual, la Convencin General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como la Virgin Declaration of Rights la cual esta considerada la primera declaracin de derechos humanos moderna de la historia, aquella declaracin fue un autentico documento revolucionario, pero que algunas veces, aunque tambin se reconoce un importante antecedente, es en muchas ocasiones llamado la Virginian Bill of Rights( en una inconsciente o tal vez deliberada alusin a la Carta de Derechos Inglesa de 1689. La referencia al ingls Acto de declarar los derechos y

libertades del vasallo y establecer la sucesin a la Corona, como su propio ttulo lo dice, es engaosa, pues fue publicada por los dichos Lores Espirituales, Temporales y Comunes para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades. La Bill of Rights fue un documento redactado

en Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento ingls al Prncipe Guillermo de Orange para poder suceder al Rey Jacobo.El propsito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Este texto constituye uno de los precedentes inmediatos de las Modernas Declaraciones de Derechos incluyendo:

El prembulo de la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos (1776)

La Revolucionaria Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) Y la internacional Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948)

En trminos estrictamente polticos, este documento marc el final de la Revolucin Gloriosa y paso a ser parte de su consolidacin. El Bill of Rights ingls para diferenciarlo de la Declaracin de Virginia, no se trata de los principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad y considerando la tentativa del ltimo Rey de Suprimir y extirpar la Religin Protestante, y las Leyes y Libertades de este Reinado, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como sus Indiscutibles Derechos y Libertades Por ello los delegados de Virginia de 1776 pudieron fcilmente hacer uso de un lenguaje similar, al de la Bill of Rights, as como numerosos colonos lo haban hecho durante la dcada anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje en la Declaracin de Virginia que podemos apreciar en el texto; con una Declaracin de derechos hecha por los

representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convencin general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno

Esta Declaracin fue adoptada por la Convencin de Delegados de Virginia como parte misma de la Constitucin de Virginia en el marco de la Revolucin Americana de 1776, en las que las trece colonias britnicas de Amrica obtuvieron su independencia. A travs de este documento y como ya hemos analizado en sus antecedentes histricos, la Declaracin de Virginia sirvi para convocar a las dems colonias a independizarse de Gran Bretaa. Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una Declaracin de Derechos, no un documento subjetivo declarando derechos y fue establecido por los representantes del pueblo, quienes fueron congregados en convencin general y libre, y no en una asamblea cualquiera, con una equvoca legitimacin. Adems ellos haban declarado los derechos, apropiadamente, como pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convencin misma, en contraste con alguna otra institucin. Estos derechos que aparecen en la Declaracin sirvieron, en la frase ms revolucionaria de todas, como la base y fundamento de gobierno, una afirmacin completamente desconocida y contradictoria con cualquier forma de entender la constitucin inglesa. La Declaracin de Virginia es un documento que proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. Fue el antecedente directo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolucin Francesa y la Carta de los Derechos de los Estados Unidos que entr en vigencia en los Estados Unidos en 1791 en la forma de diez enmiendas a la Constitucin de EEUU y fueron ratificadas por tres cuartas partes de los estados. El primer borrador fue obra de James Madison en 1789. La Carta de Derechos fue redactada en una poca de conflicto ideolgico entre federalistas y antifederalistas que se origin en la Convencin de Filadelfia de 1787 y que pona en peligro la ratificacin de la Constitucin. El borrador inicial

de la Declaracin de Virginia fue realizado por George Mason entre el 20 y el 26 de mayo de 1776, y posteriormente modificado por Thomas Ludwell Lee y la Convencin. Mason fue un estadista y delegado de Virginia en la convencin constitucional estadounidense. Es llamado el padre de la Declaracin de Derechos. Por esos motivos es considerado uno de los padres fundadores de Estados Unidos. Mason escribi la declaracin de Derechos de Virginia, en la cual se detallan los derechos especficos de los ciudadanos. Adems del antifederalista Patrick Henry, se convirti en un lder de aquellos que presionaban por la mencin explcita de los derechos individuales en la constitucin de los Estados Unidos, y no firm el documento en parte porque careca de tal declaracin. Sus esfuerzos tuvieron xito al convencer a los federalistas de que modificaran la constitucin y aadieran la declaracin de derechos (las primeras diez enmiendas de la constitucin). La Declaracin de Derechos esta basada en la anterior declaracin de derechos de Virginia escrita por Mason, el cual se inspir en la Carta de Derechos Inglesa de 1689, como muy hemos podido ver, pero a diferencia de aquella que rechaza la nocin de clases privilegiadas o funciones gubernamentales hereditarias, como suceda (y an sucede) en la monarqua britnica. La Declaracin de Derechos de Virginia esta compuesta por diecisis artculos en donde estn enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de Virginia, como las bases y fundamentos del Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y religin. Tambin establece la soberana popular, la prohibicin de privilegios de nacimiento (igualdad ante la ley), la divisin de poderes, el juicio por jurados etc. Aunque tambin me gustara destacar y matizar el hecho de que la Declaracin de Virginia convivi con la esclavitud y la falta de derechos para las mujeres. Este audaz lenguaje revolucionario que podemos hallar en la Declaracin fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el cual desvel la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no solamente confera a la gente ciertos

derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden por ningn pacto, privar o despojar a su posteridad. Tambin prob que todo poder es conferido y consecuentemente derivado del pueblo. Aunque est claro, que esta

declaracin no evit de por s, que Virginia se organizara como un Estado esclavista ni que las mujeres fueran marginadas, su dinmica fue impulsada (y an continua impulsando) en todo el mundo la profundizacin del significado de Derechos Humanos hacindolo cada vez ms universal. El texto destaca los aspectos esenciales de la idea moderna de los derechos humanos: ser universales y encontrarse por encima de toda decisin del gobierno. En este primer artculo de la Declaracin de Virginia se consagran expresamente los siguientes derechos como el corazn de lo que son los derechos del hombre:

Al gozo de la vida

Al gozo de la libertad <i>A los medios para adquirir y poseer propiedades A la felicidad A la seguridad

Sin palabra alguna referida a la constitucin inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos que haban sido violentados, la Declaracin de Derechos de Virginia pregon al mundo la soberana del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. Fue el verdadero nacimiento de lo que entendemos hoy como constitucionalismo moderno. Mientras que en el Artculo dos establece la defensa de la democracia con trminos contundentes y revolucionarios para la poca, sosteniendo que todo poder reside en el pueblo y que los funcionarios son sirvientes del pueblo y en todo momento responsables. El artculo tres consagra el derecho de la mayora de la comunidad a reformar o abolir un gobierno, cuando considere que no esta orientado al bien comn. Se definen aqu las bases del derecho de resistencia o rebelin contra la opresin. En el artculo cuatro podemos ver que se prohben las clases polticas privilegiadas o hereditarias. Los artculos cinco y seis establecen la separacin de poderes, la periodicidad de los mandatos, elecciones frecuentes y la obligacin de todos los funcionarios de abandonar el poder y retomar la vida privada. Los artculos ocho al once, establecen las bases del debido proceso (el juicio justo), la prohibicin de castigos crueles o anormales y el juicio por jurados. En el artculo doce declara la libertad de expresin. El artculo trece alerta sobre la peligrosidad de los ejrcitos permanentes para la vigencia de los derechos. Recomienda la organizacin de milicias de ciudadanos y que, en caso de tener que establecer un ejrcito permanente el mismo quede estrictamente subordinado al poder civil. El artculo quince consagra el principio de moderacin y austeridad del gobierno; y el diecisis la libertad religiosa. En realidad, la Declaracin de Derechos de Virginia no fue el primer texto o documento constitucional de la Revolucin Americana. Fue precedida por la Constitucin de New Hampshire del 5 de enero de 1776, y por la Constitucin de Carolina del Sur del 26 de marzo de 1776. Pero Aunque tambin influy decisivamente en los documentos de los derechos humanos posteriores. Thomas Jefferson se inspir en ella cuando exigi la incorporacin de una Carta de Derechos de los Estados Unidos a la Constitucin de EEUU. Pero el lenguaje de estos dos documentos se parece mucho ms al Bill of Rights ingls, como ya hemos podido ver, que al lenguaje de los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia casual al derecho natural en la Constitucin de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur por primera vez se

autodenomin constitucin, ninguna de ellas apel a la soberana del pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. La importancia de dicha Declaracin de Virginia radica como muy bien hemos podido analizar en su constitucionalismo, es decir, en que no se trata de una ley realizada por un parlamento, fcilmente modificada o derogada por otra ley, sino en una norma constitucional que requiere procedimientos mucho ms complejos y mayoras especiales para ser reformada. Hay que entender que, como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero en su contenido no haba todava abandonado sus connotaciones tradicionales. Todo esto cambio con la Declaracin de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente enumero varios de estos derechos. Tambin proclam criterios adicionales, que desde entonces son considerados fundacionales. D. DAVID ODALRIC DE CAIXAL I MATA Historiador colaborador del Instituto de Historia y Cultura Militar del Ejrcito. Historiador colaborador Foundation Ecole Militaire de Saint-Cyr. Historiador colaborador US Army Military History Institute. Historiador colaborador The Strategic Studies Institute of the Army War College. Historiador colaborador del Aula de Cultura de Defensa. Historiador Colaborador del Museo Nacional Militar del Dia-D (Universidad de Nueva Orleans-EEUU). Miembro de la Real Hermandad de Veteranos de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil.

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Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Decretada por la Asamblea Nacional, 20, 21, 23, Z4 8 26 agosto de 1789, aprobada por el Rey.

Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido y la falta de respeto a los derechos del hombre son la nica causa de la desgracia pblica y la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, de tal manera que esta declaracin, constantemente presente en las mentes de los miembros del cuerpo poltico, se les recuerda constantemente de sus derechos y facultades; de tal manera que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo, estn sujetos en cualquier instante a la comparacin con el objetivo de toda institucin poltica, ser ms respetados, de manera que las demandas de los ciudadanos, a partir de ahora basadas en principios simples e indiscutibles, siempre contribuir al mantenimiento de la Constitucin y la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano.

Artculo 1 Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos, las distinciones sociales slo pueden estar basadas en el inters comn. Artculo 2 El objetivo de toda asociacin poltica es la de preservar los derechos naturales e inalienables del hombre el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y resistencia a la opresin. Artculo 3 El principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin, ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de la nacin. Artculo 4 La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otros. El ejercicio de los derechos naturales de cada individuo no tiene ms lmites que los que garantizan el ejercicio de estos mismos derechos a los dems miembros de la sociedad, estos lmites slo pueden ser determinados por la ley. Artculo 5 La ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que no es impuesta por la ley. Artculo 6 La ley es la expresin de la voluntad general, todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir personalmente, oa travs de sus representantes, a la formacin de las leyes. La ley debe ser igual para todos, ya sea que proteja o que sancione. Dado que todos los ciudadanos son iguales ante los ojos de la ley, todos son igualmente elegibles para todas las dignidades, puestos y empleos pblicos, de acuerdo con sus capacidades y sin otra distincin que sus virtudes y talentos. Artculo 7 Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos definidos por la ley, y en la forma prescrita por la misma. Quienes soliciten, transmitir, realizar o hacer que se lleven a cabo las rdenes arbitrarias debern ser castigados, pero todo ciudadano que es convocado o retenidos en virtud de la ley debe obedecer al instante, l ser culpable si se resiste. Artculo 8

La ley podr establecer slo las penas estricta y evidentemente necesarias. Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y que ha sido aplicada legalmente. Artculo 9 Dado que cualquier hombre se presume inocente hasta que sea declarado culpable, si su arresto se considera indispensable, todo rigor que no es necesario con el fin de detenerlo sern severamente castigados por la ley. Artculo 10 Nadie puede ser problemtico debido a sus opiniones, incluso religiosas, siempre que la expresin de ellos no perturbe el orden pblico tal como se define en la ley. Artculo 11 La libre comunicacin de pensamientos y opiniones es uno de los derechos debe preciosos del hombre; por lo tanto, cualquier ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, pero es responsable de cualquier abuso de esta libertad en los casos previstos por la ley. Artculo 12 Para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, de una fuerza pblica de orden es necesario, esta fuerza est programado para el beneficio. de todos y no para el provecho particular de aquellos a cargo de ella. Artculo 13 Para mantener la fuerza pblica, de orden, y para cubrir los gastos administrativos, una contribucin comn es necesario, lo que se dividir por igual entre los ciudadanos, de acuerdo con sus posibilidades. Artculo 14 Los ciudadanos tienen el derecho de verificar por s mismos, oa travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de dar libremente su consentimiento a la misma y seguir su uso, para determinar su cuanta, los ingresos en los que se basa, los medios de recoleccin y la duracin del impuesto. Artculo 15 Todos los funcionarios pblicos son responsables ante la sociedad para su administracin. Artculo 16 Toda sociedad en la que los derechos no estn garantizados, o en los que la separacin de poderes no est definido, no tiene Constitucin.

Artculo 17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente establecida, es evidente que requiere, y con la condicin de una justa indemnizacin se paga por adelantado.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ( francs : Dclaration des droits de l'Homme et du Citoyen) es un documento fundamental de la Revolucin Francesa , la definicin de los derechos individuales y colectivos de todos los estamentos del reino , como universal. Influenciado por la doctrina del " derecho natural ", los derechos del hombre se consideran universales : vlida en todo momento y en todo lugar, perteneciente a la naturaleza humana en s. A pesar de que establece los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y "todos los miembros del cuerpo social", [1] se dirige ni la condicin de la mujer, ni la esclavitud, a pesar de eso, es un documento precursor de los instrumentos internacionales de derechos humanos .