Вы находитесь на странице: 1из 72

1

DIREITO ADMINISTRATIVO I
1 G1 - 13 / 05 2 G1 - 21 / 06 Referncias bibliogrficas: Hely Lopes Meirelles, Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Silvia Zanella Di Pietro, Ruy Cirne Lima, Juarez Freitas, Lcia Valle de Figueiredo, Celso Ribeiro Bastos, Cretella Junior. _________________________________________________________________________________________ 04/03/99 ADMINISTRAO PBLICA (AP) A atividade administrativa nos acompanha desde o nascimento at a morte. A atividade administrativa complexa, faz com que sua compreenso seja difcil, por este motivo alguns autores preferem caracteriz-la do ponto de vista do ente pblico que realiza a atividade (aspectos subjetivos). Outros preferm utilizar critrios materiais, etc. A AP compreendida por 2 palavras:
1) 2)

Administrao Pblica (que qualifica a administrao, define de que tipo de administrao estamos falando)

Existe a administrao pblica e a Administrao Pblica. A primeira trata da atividade administrativa em si, a segunda, com letras maisculas, define o ente pblico que ir realizar a atividade administrativa pblica ( uma pessoa jurdica do setor pblico). A AP abrange tanto o ente que exerce a atividade administrativa pblica, como a atividade adm. em si considerada. So como dois lados da mesma moeda.

ATIVIDADE DE ADMINISTRAO PBLICA Diz respeito a uma funo do Estado. A palavra pblica qualifica a expresso. Administrar, o que significa isso? E administrao, o que significa?

Administrar compreende diversas atividades (gerncia, coordenao, planejamento, estruturao, previso da utilizao de receitas e bens para o atendimento de diversas atividades) voltadas satisfao de diversas necessidades. Administrao a atividade de quem no dono, de quem est ligado a um conjunto de bens e valores por uma finalidade, diferentemente do proprietrio, que pode lidar com estes bens conforme sua vontade. a atividade de quem no dono, voltada a uma finalidade que obrigatoriamente deve ser alcanada (Ruy Cirne Lima). NECESSIDADE Individuais e Coletivas. 1. Necessidade individual: so aquelas que ns temos estando ou no vivendo em coletividade (ex.: necessidade de alimentar-se, de matar a sede, de se proteger do frio, etc.) 2. Necessidade coletiva: so aquelas que decorrem do convvio em sociedade. H 2 tipos: essenciais e acidentais. Essenciais - so aquelas que surgem do convvio social, s existem porque h uma sociedade. Fazem parte da existncia em sociedade. Exemplos: necessidade de comunicao, necessidade de segurana, etc. Acidentais - ou tb chamadas instrumentais, so aquelas que originariamente eram necessidades individuais, mas acabam por se tornarem coletivas em funo do desenvolvimento da sociedade. Ex.: todo indivduo tem necessidade de saciar a sede, digamos que exista apenas uma fonte de gua potvel, a medida que a populao aumenta, haver a necessidade de se encontrar novas fontes ou de tornar as fontes impuras potveis. O Estado passa a se preocupar em relao isso, deixa de ser uma preocupao individual e passa a ser uma preocupao do Estado encontrar meios suficientes para atender esta necessidade. Decorrem da exigncia que se passa a fazer do Estado, que instrumentos coletivos passem a saciar a sede (rede de abastecimento de gua, centros de tratamento da gua para torn-la potvel para todos, etc.) Esta atividade depende da existncia do ente estatal. (Marcelo Caetano)

Administrao pblica (AP)

Quando se d conotao pblica a esta atividade de administrao, significa que ser uma das funes do Estado, ser atividade estatal. Na nossa atual estrutura constitucional, as atividades estatais so bastante significativas (funo legislativa, funo judiciria, funo administrativa ou executiva). Quando usamos a palavra AP estamos nos referindo a funo executiva (administrativa) do Estado. No podemos dizer simplesmente que AP aquela atividade prestada pelo Estado, pois, como j vimos, o Estado tb realiza outras atividades (judiciria, legislativa). Dizer que a AP aquela prestada por ente pblico caracterizar apenas uma parte dela, pois h outras atividades exercidas por entes pblicos. Nem toda funo estatal ser funo administrativa. O critrio a ser analisado seria o critrio material. To imensa a gama de necessidades que surge a cada momento com a evoluo social que seria bem melhor usarmos um critrio material negativo para definir a AP: AP a funo do Estado que no seja funo jurisdicional (de juris dictio = dizer o direito), nem funo legislativa. MAS, muitas atividades pblicas so hoje realizadas por pessoas de Direito Privado (concesses da atividade pblica para a iniciativa privada). So de Direito Privado, mas atendem s necessidades coletivas. Ento, o nosso conceito de AP deve ser bem mais elstico do que dizer que: uma funo estatal, excetuando a funo legislativa e a funo jurisdicional. A AP engloba um nmero enorme de atividades, ela dinmica. Temos de ter em vista tb o aspecto formal; atos que obedeam as formalidades para o desempenho da atividade administrativa pblica. Como se d o desempenho das atividades administrativas pblicas ? A AP realizada atravs de rgos, agentes e entidades administrativas (pessoa jurdica de Direito Pblico e de Direito Privado prestadora de atividade pblica). O Estado, como pessoa jurdica, tem personalidade jurdica, mas age atravs dos seus rgos, agentes e entidades administrativas. rgos - so centros de competncia. Segundo Ely Lopes Meirelles, os rgos pblicos seriam isso: centros de competncia destinados realizao da atividade estatal atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem.

Por que Ely L. Meirelles fala em centros de competncia ? pq o rgo NO tem personalidade jurdica, quando age, no age por si e sim pelo todo. No se pode imputar a ele a responsabilidade e sim ao todo, porque ele despersonalizado (a menos que se d a ele personalidade jurdica, mas a no como rgo e sim enquanto pessoa). Uma Secretaria (ex.: Secretaria municipal da Sade), um rgo, atua em nome do municpio. Um ministrio um rgo, atua em nome da Unio. Outro exemplo: a Brigada Militar atua em nome do Estado, o Estado do RS atuando atravs daquele rgo vinculado. Se de algum ato da Brigada resultar responsabilidade, quem responde por isto o Estado e no a Brigada. Entidades administrativas - tem personalidade jurdica. Podem ser divididas em : 1) Pessoas administrativas 2) Entidades paraestatais Isto nos leva a noo de AP direta e indireta. Na AP direta, temos o Estado realizando diretamente a atividade administrativa atravs dos entes federados: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. o Poder Pblico realizando ele mesmo a atividade administrativa. So pessoas jurdicas de Direito Pblico. A prestao indireta se d atravs de pessoas que so criadas para o desempenho de determinadas atividades. H pessoas jurdicas de Direito Pblico (autarquias e fundaes pblicas) e pj de Direito Privado ( entidades paraestatais , empresas pblicas e sociedades de economia mista). Toda pessoa administrativa tem personalidade jurdica de Direito Pblico. Toda entidades paraestatal tem personalidade jurdica de Direito Privado. Quando o DAER ou o Banco Central atuam, no o todo, no o Estado ou a Unio que respondem se houver erros e sim eles prprios, pois tm personalidade jurdica. Agentes - so aquelas pessoas fsicas a quem, por lei, se d competncia para atuar representando as pessoas administrativas. Neste trio - rgos, entidades adm. e agentes - gira um ciclo de competncia. Temos pessoas fsicas que agem em nome de entidade administrativa; temos rgos que atuam como partes dos entes da administrao direta e indireta, todos ligados por regras de competncia. Cada rgo ter sua rea de competncia estabelecida na lei.

Cada agente ter sua esfera de competncia estabelecida na lei. Cada pessoa administrativa, cada entidade paraestatal ter suas finalidades, sua competncia estabelecida na lei. Entre a finalidade a ser atingida pela atuao e a atuao em si, a lei que dar a competncia. a lei que cria a estrutura orgnica de cada entidade administrativa, etc. A funo administrativa uma funo de execuo da regra jurdica; uma atividade subordinada a lei, dependente da lei, s aceita quando houver previso legal. Quando apartada da lei, a atividade administrativa pblica fica viciada. A AP trata-se de uma atividade de execuo da vontade normativa. AP x Atividade Jurisdicional (funo jurisdicional do Estado) A atividade jurisdicional tb subordinada a lei, tb atividade de execuo da vontade normativa, PORM, o Poder Judicirio diz o Direito no caso concreto. Alm disso, sempre a atividade jurisdicional ser uma atividade mediada, depende da provocao, j a AP, que atende as necessidade coletivas, ser sempre imediata, de iniciativa prpria do Poder Pblico. _________________________________________________________________________________________ 08 / 03 ENTIDADES ADMINISTRATIVAS As entidades administrativas (EA) so aqueles entes que prestam servios pblicos. Por EA entende-se aquelas pessoas jurdicas de D. Pblico ou Direito Privado que iro responder, se responsabilizar, no mbito da atividade administrativa. Podem ser subdivididas em 2 grandes grupos: pessoas administrativas e entidades paraestatais.

Pessoas administrativas = tm personalidade jurdica de Direito Pblico: os entes federados (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), autarquias e fundaes pblicas. Obs.: existem fundaes privadas institudas pelo Poder Pblico (foram institudas pelo Poder Pblico, mas tm personalidade jurdica de Direito Privado) so criadas pelo Poder Pblico, mas no tm personalidade jurdica de Direito Pblico - Ex. : Fundao do Teatro So Pedro. No so pessoas administrativas.

Entidades paraestatais.= so pessoas jurdicas de Direito Privado, tem personalidade jurdica de Direito Privado: empresas pblicas e sociedades de economia mista Toda pessoa administrativa tem personalidade jurdica de Direito Pblico. Toda entidade paraestatal tem personalidade jurdica de Direito Privado.

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA PESSOAS ADMINISTRATIVAS (so pj de Direito Pblico) Entes federados (Unio, estados, etc.) Autarquias Fundaes Pblicas X

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

X X

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA ENTIDADES PARAESTATAIS (so pj de Direito Privado) Empresas Pblicas Sociedade de economia mista

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

X X

Pessoas administrativas

(PA)

Numa viso mais restrita, seriam apenas as pessoas jurdicas (pj) de Direito Pblico. Para Cirne Lima, so as pj de DPb prepostas de modo imediato atividade de administrao pblica. Com este conceito, ns temos que as PA tem de ser, em primeiro lugar, pj de DPb no entram dentro desta noo as pj de D. Privado. Segundo, devem ser prepostas de modo imediato atividade de administrao pblica (realizao, por competncia prpria, das atividades de administrao pblica. As PA podem ser subdivididas em 2 grandes grupos: Pessoas administrativas de natureza poltica e existncia necessria so aquelas que nascem num plano poltico em face de um mandamento normativo maior o mandamento normativo da Constituio Federal (CF). Nascem com a CF, e ela que lhes d estrutura e competncia. Ex.: os entes federados ( a Unio, os estados, os Municpios e o Distrito Federal) so pessoas de natureza poltica e existncia necessria.

Pessoas administrativas de natureza meramente administrativa e existncia contingente (autarquias e fundaes pblicas) - est prevista sua criao na CF, que se dar atravs de uma norma inferior a CF. Art. 37, inciso XIX da CF: somente por lei especfica poder ser criada autarquia .... A lei tb pode extingui-las ou autorizar a sua extino, dependendo do caso.

Quando a CF quiser que seja uma lei complementar que determine a criao, isto estar previsto na prpria CF. Se a CF fala em lei, sem determinar que tipo de lei , ou, se no fala nada a respeito, devemos entender que tratase de lei ordinria. Ex.: art 37 da CF, inciso I- os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei - lei ordinria A lei ordinria tem um processo legislativo mais elaborado, exige um maior nmero de parlamentares para ser aprovada, etc. Obs.: a constituio do RS prev que atravs de lei complementar se pode criar e extinguir fundao pblica e autarquia

Entidades paraestatais (EP) Paraestatal vem de paralelismo (ao lado) = ao lado do estado, sem com ele se confundir So pj de D. Privado que realizam atividade de interesse pblico ou exploram atividade econmica pelo Poder Pblico. A CF, no art. 173, 1, traz claramente esta personalidade jurdica de D. Privado. O art. 173 mudou com a Emenda 19: ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo... Art. 173, 1 : a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios...

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so de 2 tipos: As que exploram a atividade econmica As que prestam servio pblico

Na redao anterior Emenda 19, estava dito que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras, estavam sujeitas ao mesmo regime das privadas. Se referia a explorao da atividade econmica e no a prestao de servios pblicos, pois, se o regime privado (jus privatistico) se aplicasse por inteiro, haveria a possibilidade de penhora poderiam penhorar bens voltados a prestao de servio pblico poderia, por exemplo, ser feita a penhora de uma torre de transmisso de energia eltrica, ou da rede de abastecimento de gua, etc. A atual redao, com a Emenda 19, no daria, em princpio, margem para um estabelecimento diferenciado, mas devemos analisar o que est disposto no art. 173, 1, II: Art. 173, 1 : a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,... A lei que vai estabelecer o estatuto jurdico destas entidades, e a lei que dever fazer a preservao de certas caractersticas . Art. 173, 1 - ...dispondo sobre: III licitao e contratao de obras, servios , compras e alienaes... _________________________________________________________________________________________ OBS.: Num primeiro momento, as autarquias foram usadas como um meio de fuga para o Direito Privado. Seriam um ente autnomo com personalidade jurdica prpria, diferenciada do ente centralizado. Quando se deram conta, estenderam para as autarquias os mesmos instrumentos de controle da administrao indireta. As fundaes pblicas, pelo Decreto 1200, eram de Direito Privado, depois, com a CRFB/88, passaram a ser de Direito Pblico ( Decreto - Lei 900) primeiro houve uma restrio utilizao das fundaes pblicas, depois se abriu de novo o sistema. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista tb foram usadas como instrumentos de fuga, por terem pj de Direito Privado, no faziam concurso pblico para prover suas vagas, no faziam licitao, etc.. Por isso

estenderam a elas algumas regulamentaes (exigir licitao, etc.). Com a Emenda 19 fica disposto que a licitao se reger por regras prprias. _________________________________________________________________________________________ 11 / 03 AUTARQUIA Criada por lei. O instrumento de criao da autarquia a lei. A lei desde logo d personalidade jurdica a autarquia, no momento ela mesma indica sua vigncia. A autarquia tb s pode ser extinta por lei. A lei que cria a autarquia define tb a sua rea de atuao, d competncia a esta entidade para que ela atue e viabiliza que ela passe desde logo a operar. A lei que extingue uma autarquia, a extingue desde logo ou determina quando ser extinta. No momento da extino, naturalmente retornam para o ente criador todos os seus bens, etc. A autarquia tem personalidade jurdica de Direito Pblico, pessoa jurdica de D. Pb. Sendo pessoa jurdica, tem personalidade distinta do ente criador. uma personalidade distinta, mas de D. Pblico tambm, isto significa que a autarquia tem poder de atuao estatal, pode exercitar regularmente o poder de polcia e pode atuar como Estado. Se est dando a este ente todo o potencial de produo de efeitos enquanto ente pblico. Os servios por ela realizados s no so realizados pelo ente criador por uma questo de convenincia administrativa. A autarquia realiza servio pblico estatal, servio prprio do Estado. Se a autarquia tem uma personalidade jurdica distinta do ente criador, como atua como se fosse o ente pblico ? se diz que tem uma personalidade jurdica diferente da do ente criador apenas para salientar que no o ente federado. O ente criador a faz nascer, cria uma nova pessoa jurdica de Direito Pblico que no a Unio, o Estado, os Municpios ou o Distrito Federal, apesar de receber poderes para atuar como ente pblico. A autarquia realiza servio pblico tpico (prprio) do Estado (sentido amplo), por isso, Ely Lopes Meirelles diz que a autarquia como uma longa manus (longa mo) do poder pblico. Os atos praticados pelas autarquias so atos jurdicos estatais, so considerados atos administrativos (tm imperatividade, presuno de legitimidade e auto executoriedade). Obs.: S pessoa jurdica de Direito Pblico pode realizar atos administrativos (entre os vrios requisitos para ser ato administrativo)

10

Os bens das autarquias so considerados bens pblicos e participam integralmente do regime jurdico prprio dos bens pblicos seus bens so inalienveis, imprescritveis, no onerveis (no podem recair nus sobre eles: no podem ser penhorados, hipotecados, etc.), etc. Isto porque uma autarquia criada com finalidade pblica. E os agentes da autarquia; agentes so aquelas pessoas fsicas a quem, por lei, se d competncia para atuar representando as pessoas administrativas, como eles so considerados ? so considerados servidores pblicos Os servidores da administrao direta tm um regime jurdico e os servidores das autarquias (administrao indireta) podero ter outro regime jurdico, mas ambos so regimes de servidor pblico. Se no fosse assim, haveria uma incompatibilidade com os artigos 37 e 39 da CRFB/88. Obs.: antes existia um regime jurdico nico para os servidores pblicos, hoje no h mais. Apesar de no haver mais um regime jurdico nico, tem de ser um regime de servidor pblico. As autarquias participam dos privilgios e restries administrativas conferidos entidade me. Na noo de Poder Pblico, de Fazenda Pblica, esto includas as autarquias, o que quer dizer isso ? uma lei que estabelea um privilgio de natureza administrativa estar estendendo este para as autarquias. Ex.: prazo em dobro para recorrer e qudruplo para contestar. Tb so conferidas as autarquias as restries que se faz ao Poder Pblico: obrigatoriedade de concurso pblico para completar vagas, licitaes, etc. Ento, temos como caractersticas das autarquias: So criadas e extintas por lei Tm finalidade pblica Tm personalidade jurdica de Direito Pblico Tm uma personalidade jurdica distinta do ente criador, mas atua como se fosse o ente pblico Realiza servio pblico tpico (prprio) do Estado Os bens das autarquias so considerados bens pblicos e participam integralmente do regime jurdico prprio dos bens Os agentes da autarquia so considerados servidores pblicos As autarquias participam dos privilgios e restries administrativas conferidos entidade me

11

FUNDAO PBLICA Pelo decreto-lei 200, foram concebidas, inicialmente, como pessoas jurdicas de Direito Privado (mesmo sendo Fundaes Pblicas). O que aconteceu, na prtica, que fez isto ser modificado (ganharam personalidade jurdica de D. Pb.) ? algumas fundaes pblicas eram criadas da mesma maneira que uma autarquia ( com finalidade pblica, criadas por lei, etc.), estas acabaram merecendo do STF um tratamento diferenciado, como fundao autrquica (antes da CRFB/88). Alm disso, quando apareciam problemas judiciais, a Justia Comum que tinha a competncia para resolver questes sobre fundaes privadas . Para as fundaes pblicas a competncia era da Justia Federal (se fosse fundao federal), Estadual, (se fosse fundao estadual), etc. Sendo assim, com a CRFB/88, ficou claro que as fundaes teriam personalidade jurdica de Direito Pblico. Alguns autores sustentavam que as fundaes seriam instituies eminentemente civis, criadas a luz do Direito Civil, e, portanto, no poderiam jamais ser pj de Direito Pblico. Outros acham que toda fundao que foi instituda pelo Direito Pblico deve ter pj de D. Pb.. E h ainda outros que acham que podem ser institudas pelo Poder Pblico e ter pj de Direito Privado, se a lei a criou como pj de D. Privado. - o RS adota este ltimo posicionamento: se a lei criou como pj de D. Privado, deve ser de Direito Privado. Exemplo de fundao instituda pelo Poder Pblico, mas com personalidade jurdica de Direito Privado: Fundao do Teatro So Pedro. Segundo a opinio do professor: o critrio para determinar se ser uma fundao com personalidade jurdica pblica ou privada, no deve ser o da personalidade jurdica que lhe foi determinada no momento da sua criao e sim a natureza da atividade que ser exercida por ela. Por exemplo: a FEBEM, quando foi criada, recebeu personalidade jurdica de Direito Privado, mas difcil ver a FEBEM como Fundao Privada do Poder Pblico. A FEBEM tem acometimentos eminentemente pblicos, por isso deveria ser considerada Fundao Pblica. J a Fundao do Teatro So Pedro, por exemplo, tem finalidades que se enquadram bem no privado, ela realmente uma Fundao Privada instituda pelo Poder Pblico. No entendimento do professor, se tiverem caractersticas de autarquia, devem ser consideradas Fundaes Pblicas, se no possuem tais caractersticas, devem ser consideradas Fundaes Privadas institudas pelo Poder Pblico. Todas as fundaes criadas aps a CRFB/88 merecem este tratamento. Obs.: existem fundaes privadas institudas por particulares, estas sempre tm personalidade jurdica de Direito Privado. Ex.: a irm do Ayrton Sena, aps sua morte, pegou parte da fortuna dele e criou a Fundao Ayrton Sena.

12

Rui Cirne Lima diz que a Fundao uma instituio em funo da rem (coisa), ou seja, ela existe em funo daquele patrimnio ao qual se quer dar uma finalidade. Quando a finalidade pblica (realizar um servio que o Estado tem de realizar) a fundao deve ser pblica. Art. 37, inciso XIX somente por lei complementar poder ser criada autarquia ... cabendo a lei complementar, neste ltimo caso ( no caso de ser fundao), dispor sobre suas reas de atuao _________________________________________________________________________________________ 15 / 03 ENTIDADES PARAESTATAIS So entes de cooperao, so um meio termo entre pblico e privado. Em relao a criao: so autorizadas por lei a se constiturem ( na autarquia, a lei desde logo a cria e lhe confere personalidade jurdica, isso necessariamente no ocorre nas entidades paraestatais nelas, a lei autoriza sua criao e , eventualmente, poder desde logo atribuir personalidade jurdica a ela, mas esta no a regra). Tb so autorizadas por lei a se extinguirem. Esta caracterstica, por fora da Emenda 19, ficou bastante clara. A ressalva final do art 37, XIX, da CF. ... lei complementar ... = refere-se as fundaes pblicas e no as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Ver art. 173 da CF. So pessoas jurdicas de Direito Privado, logo, a lei que autoriza sua criao no est autorizando-a a agir como Poder Pblico, no est lhe atribuindo poder de polcia (que s as pj de D. Pb. possuem). As entidades paraestatais NO podem desempenhar atividades que sejam exclusivas do Poder Pblico. Art. 173, pargrafo primeiro, inciso II, da CRFB/88. Obs.: est correto que agentes de entidades paraestatais apliquem sanes (ex: azuizinhos aplicando multas) ? na opinio deste professor no, mas, para alguns, parece que pode. A maioria da jurisprudncia diz que no h como atribuir poder de polcia as entidades sem personalidade jurdica de Direito Pblico. Os azuizinhos so empregados de uma empresa pblica (entidade paraestatal), portanto, no poderiam multar. O Cdigo Nacional de Trnsito permitiu que o Municpio aplicasse multas, mas no estendeu esta permisso para entidades paraestatais h uma explcita ilegalidade ao permitir que os azuizinhos apliquem sanes. Sano deve decorrer de atos administrativos (que demandam a presena do ente pblico). Qual o argumento que do para manter os azuizinhos ? dizem que eles no aplicam as sanes, apenas preenchem os autos de infrao. H coisas que so indelveis, entre estas est o poder de polcia do Estado, permitir que uma entidade paraestatal aplique sanes e um vcio de competncia.

13

As entidades paraestatais realizam servio pblico de interesse do Estado, um servio pblico atpico, de interesse do Estado e no exclusivo do Estado. Os funcionrios das entidades paraestatais, por determinao constitucional, so regidos pela CLT ( Consolidao das Leis Trabalhistas). No so servidores pblicos. Quando uma entidade paraestatal admite funcionrios, se coloca na posio de empregador. Mas ateno, uma relao de emprego, mas emprego pblico, tem de ter concurso, etc. (mesmo que a admisso seja no regime da CLT). Por ser conforme as regras da CLT, no h estabilidade. Na autarquia, com a sua extino seus agentes so reconduzidos administrao central. Nas entidades paraestatais, quando extintas, seus funcionrios perdem os empregos. Os bens das autarquias so considerados bens pblicos e participam integralmente do regime jurdico dos bens pblicos. Os bens das entidades paraestatais so considerados pblicos, mas NO participam integralmente do regime jurdico dos bens pblicos (h uma participao parcial). Quando uma lei extingue uma autarquia, os bens voltam para o ente criador, o mesmo ocorre com seus agentes, com sua competncia, etc. Nas entidades paraestatais, a extino no se d de forma imediata, mas em um processo de liquidao e extino. Seus bens, se j estavam por algum motivo constritos (com algum nus, penhora, por exemplo), se mantm nesta posio. No mais, o processo vai depender do caso, se sociedade de economia mista, alguns bens podem voltar para os scios, se empresa pblica, os bens disponveis voltam para a entidade estatal (Municpio, Estado, etc.). O que ocorre com os bens de uma entidade paraestatal se ela se endivida e os seus bens so os usados para prestao de servio pblico (ex.: Corsam) ? estes bens no podem ser penhorados, se a Corsam se endivida, a penhora vai recair sobre bens que no esto ligados ao abastecimento de gua (no se pode penhorar, por exemplo, os tanques de purificao da gua). Pode-se pegar uma propriedade da Corsam, uma fazenda, um prdio, etc. H uma proteo aos bens voltados para satisfao de necessidades pblicas. Os atos das entidades paraestatais so considerados administrativos ? h duas correntes: A) Acham que as entidades paraestatais praticam atos administrativos atpicos (no tem presuno de legitimidade, imperatividade, etc.) a lei, para alguns efeitos, os equipararia aos atos administrativos.

14

B) No praticam atos administrativos porque para ser ato administrativo deve ter os atributos que o caracterizam como tal, seno um ato jurdico comum. O fato da lei, para alguns efeitos, os equiparar a atos administrativos, no os leva a condio de ato administrativo. A equiparao s confirma a regra de que no so atos administrativos. Com relao a participao ou no em privilgios e restries administrativas conferidos ao ente central, as entidades paraestatais no participam dos privilgios e restries conferidos entidade me. Isto s ocorrer se a lei que concede o privilgio entidade me especificamente o estender s entidades paraestatais. Ex.: prescrio qinqenal o decreto-lei n. xxx disse que ela se aplica as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Art. 37, II da CF se no fosse este artigo, ao lermos o art. 173, pargrafo primeiro, poderamos entender que no haveria necessidade de concurso pblico. Ento, as entidades paraestatais tm as seguintes caractersticas gerais: So autorizadas por lei a se constiturem e se extinguirem So pessoas jurdicas de Direito Privado Realizam servio pblico de interesse do Estado, um servio pblico atpico Os funcionrios das entidades paraestatais so regidos pela CLT Os bens das entidades paraestatais participam parcialmente do regime jurdico dos bens pblicos As entidades paraestatais no participam dos privilgios e restries conferidos entidade me (a menos que isto venha determinado em lei) As entidades paraestatais so o gnero do qual as espcies mais comuns so a empresa pblica e a sociedade de economia mista. Mais comuns porque, excepcionalmente, antes da CRFB/88, algumas entidades criadas pelo Poder Pblico foram consideradas paraestatais, e no eram empresa pblica ou sociedade de economia mista. Quais as diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista.
FORMA CAPITAL

Pode adotar qualquer forma admitida em Exclusivamente capital pblico, no pode EMPRESA PBLICA lei. Tem liberdade de forma (pode ser: Ter participao privada. sociedade limitada, sociedade annima, etc.). A maioria entidade unipessoal.

15

Tem SOCIEDADE DE ECON. MISTA No pode adotar outra forma.

sempre

capital

misto,

Ser sempre um sociedade annima (S/A). participao pblica e privada. S que o Poder Pblico tem de Ter o controle acionrio (tem de Ter a maioria das aes com direito a voto). Obs.: maioria um nmero inteiro imediatamente superior a metade.

Como o ente central determina o que criar: empresa pblica ou sociedade de economia mista ? temos de verificar se h interesse ou no na existncia de participao privada. Se deve haver participao privada, se exclui de cara a empresa pblica (e vice-versa). E o que ocorre se uma delas privatizada ? no mais entidade paraestatal _________________________________________________________________________________________ 18 / 03 AS PESSOAS ADMINISTRATIVAS (AGENTES PBLICOS) A expresso agentes pblicos um gnero de uma srie de categorias de agentes que prestam atividades para o Poder Pblico. Recebem competncia para atuar pelas entidades administrativas, recebem determinadas atribuies especficas e tm a responsabilidade de represent-las. Antes de analisarmos os agentes, devemos Ter uma noo do que cargo, emprego e funo. Cargo pblico seria o lugar na estrutura administrativa em que est situado um determinado agente administrativo. o local ocupado por um agente administrativo. dado um conjunto de atribuies prprias e competncia especfica. A lei costuma dar um conceito de cargo mais voltado funo: cargo um conjunto de atribuies conferidas a um determinado agente, com nmero certo, atribuies e denominaes especficas (estes 3 ltimos requisitos so importantes: nmero certo, significa que um mesmo cargo no pode ser ocupado por mais de uma pessoa e, s enquanto estiver investido nele, que esta pessoa poder agir em seu nome. Atribuio e denominaes determinada cada cargo tem sua respectiva denominao e seu conjunto de atribuies.

16

Emprego pblico a relao de trabalho regida pela CLT no mbito do Poder Pblico. Um regime em que a relao de empregado e empregador (ex.: entidade paraestatal).

Funo pblica o conjunto de atribuies isoladamente. possvel que o ocupante de um cargo tenha vrias funes diferenciadas. Tb pode haver funo sem cargo ex.: agente transitrio, aqueles agentes que realizam determinada atividade transitria, sem Ter necessariamente um cargo especfico (ex.: componentes de um rgo de deliberao coletiva).

Dentro do gnero agente pblico, temos diversos segmentos, comporta um grande nmero de subdivises (classificaes) : agentes polticos, agentes institucionais, servidores pblicos civis e militares, empregados pblicos, contratados administrativamente, componentes de rgo de deliberao coletiva. Agentes polticos so os de representao, aqueles que recebem competncia para modificao do sistema jurdico. So os que representam os poderes, so agentes de formao. Por este carter de representatividade tm tratamento diferenciado e tb tm determinadas limitaes, algumas at de carter moral. Nesta categoria esto: Presidente da Repblica, seus ministros, os parlamentares em geral (deputados, vereadores, etc.), os membros dos tribunais superiores. Nos exemplos dados temos que tipo de investidura ? depende do tipo de representatividade, a investidura vai ser diferenciada entre eles. Pode ser pelo sufrgio universal (voto) ou pela confiana (ministros). Ou seja, a forma de provimento diferenciada, vai depender da responsabilidade, tem conotao poltica. Agentes institucionais por exemplo, membros da magistratura que no pertencem aos tribunais superiores, membros do Ministrio Pblico, membros dos Tribunais de Contas, membros da Defensoria Pblica, da advocacia pblica. Uns dizem que so agentes polticos, outros que no, dizem que a investidura diferente da dos cargos polticos, por isto esta classificao diferenciada. Eles no tm a limitao temporal que os agentes polticos tm. Os agentes institucionais so funcionrios de carreira e o provimento semelhante ao do servidor pblico. Servidores pblicos civis e militares So os componentes do regime bsico. So os ocupantes de cargos pblicos de carter permanente. Esto submetidos ao regime jurdico estatutrio (Estatuto dos servidores pblicos). Tm caractersticas prprias, direitos e deveres prprios do servidor pblico. A eles podem ser atribudas atividades que digam respeito ao exerccio regular do Poder de Polcia.

17

Subdividem-se em civis e militares. Os civis ainda se subdividem em: de provimento efetivo e de provimento em cargo em comisso. A Emenda Constitucional n. 20 determinou que os servidores civis detentores de cargos em comisso devem se aposentar de acordo com o regime previdencirio geral ao qual esto submetidos. Antes desta Emenda, poderiam aposentar-se no cargo em que estivessem, mesmo sendo o cargo em comisso provisrio. Esta Emenda tb determinou que o que vale o tempo de contribuio. Na CRFB/88 foi determinado para os servidores pblicos um regime jurdico nico (para Unio, Estados, etc.), mas a Emenda n. 19 mudou isto, retirou a exigncia do regime nico, ela determina que no obrigatrio ser regime nico, permite que os entes federativos possam estabelecer, por lei (infraconstitucional), regimes diferenciados. Ou seja, enquanto a legislao infraconstitucional no alterar, permanece o regime nico. Servidores pblicos civis de provimento efetivo so os concursados. So os que gozam, aps 3 anos de efetivo exerccio, de estabilidade (antes era 2 anos,, mas com a Emenda 19 passou para 3. Tb mudou as causas para rompimento da estabilidade, hoje tb possvel acabar com a estabilidade por desempenho insuficiente. Servidores pblicos civis de provimento em cargo em comisso tm relao estatutria, mas no tm estabilidade, so de livre nomeao e exonerao. A CF, com a Emenda 19, trouxe 2 exigncias em relao ao cargo em comisso: devem ser servidores ocupantes de cargo efetivo e servidores de carreira (art. 37, V) pq os cc so exclusivamente de direo, chefia e acessoramento. Obs.: antes da Emenda dizia apenas que deviam ser ocupados preferencialmente por agentes com carreira tcnica. Mas, e como fica o motorista do carro do Presidente da Repblica, um cargo de confiana e no um cargo de chefia ou seja, em alguns casos a interpretao da norma prejudicada. Empregados pblicos exercem uma relao de emprego com um ente da administrao pblica. Ex.: funcionrios das empresas pblicas ou das sociedades de economia mista. O Poder Pblico se coloca na posio de empregador. O empregado pblico tem direito a FGTS 9que o servidor pblico no tem), mas, em compensao, no tem estabilidade. Contratados administrativamente nesta categoria esto tb os contratados por fora do art. 37, IX, da CF : a lei estabelecer os casos de contratao... esta contratao no uma contratao trabalhista (pela CLT), uma contratao administrativa para uma relao estatutria precria e temporria. So transitrias, para provimento excepcional e temporrio. (O STF pacfico neste ponto, mas ainda h quem entre com reclamatrias trabalhistas ).

18

Componentes de rgo de deliberao coletiva - Ex.: conselheiros de conselhos de deliberao coletiva (Conselho da AGERGS, por exemplo). _________________________________________________________________________________________ 22 / 03 PODERES ADMINISTRATIVOS Estamos nos referindo a poderes estatais, poderes que s o Estado tem. Os PA esto entre os poderes que decorrem da soberania estatal, so os poderes que o Poder Pblico dispe para prestao de servio pblico, etc. Dizem respeito a uma atividade prpria que a atividade administrativa pblica. So necessrios para o desempenho da atividade administrativa. So divididos nos seguintes e agem em conjunto: poderes vinculados, poderes discricionrios, poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia. Poderes vinculados o Poder Pblico tem no princpio da legalidade uma forma de restringir sua atuao s pode realizar aquilo que est previsto em lei (enquanto os particulares podem fazer tudo o que no est proibido em lei). A lei traz poderes que esto vinculados a ela, a atuao administrativa uma atuao dependente da lei. A lei diz o que o administrador pode fazer. Quando falamos em administrador, estamos falando que, no exerccio destes poderes, o administrador um aplicador da lei, ele no tem liberdade de atuao. Poderes discricionrios so aqueles recebidos por lei, mas a prpria lei d ao administrador a competncia para realizar ou no a atividade. D a possibilidade de escolha em relao a forma como ir atuar, ao momento em que ir atuar e se ir ou no atuar. O poder discricionrio uma faculdade que atribuda ao poder pblico (ir realizar ou no). Obs.: no pode ser confundido com o poder arbitrrio, o poder discricionrio tem liberdade, mas esta liberdade dentro dos limites da lei. Arbitrariedade excesso de poder, desvio de poder. Como compatibilizar o poder vinculado (no sentido do executor ser um mero executor da vontade normativa, no tem faculdade, obrigado a atuar daquela forma) com o poder discricionrio (tem liberdade de atuao dentro da sua competncia). No deve haver atividade exclusiva de um ou outro, deve haver harmonia entre os dois. Sempre h alguma forma de iniciativa da autoridade administrativa, mas tb tem o princpio da legalidade. Ex.: na nomeao, se for para cargo em comisso, estar presente predominantemente o poder discricionrio, mas mesmo assim aparecem elementos vinculados (ser servidor efetivo, etc.). Ou seja, h a atuao dos dois na atividade administrativa.

19

Poder hierrquico um poder prprio da atividade administrativa, se manifesta na atividade administrativa. Alis, a estrutura administrativa toda escalonada (hierarquizada), h competncias diferenciadas, poderes diferenciados, etc. Em decorrncia deste poder hierrquico a atividade administrativa superior poder avocar competncias da inferior, claro que para fazer isto h necessidade de justificao, motivao. Permite que os superiores revisem os atos de seus inferiores hierrquicos. Poder disciplinar significa o que alguns chamam de princpio da sindicalidade a possibilidade sempre presente da investigao, no mbito do poder pblico. Nele est a faculdade autoexecutria de aplicao de sanes em conseqncia do descumprimento de determinaes. O princpio hierrquico exige obedincia por parte do inferior ( a menos que a determinao seja manifestamente ilegal), o descumprimento leva a atuao do poder disciplinar. O princpio da ampla defesa est ligado ao poder disciplinar. A aplicao de uma penalidade depende da garantia da ampla defesa, sob pena de ser anulada. (art. 5 , LV, da CF). Ou seja, a administrao est vinculada, na aplicao de penalidades, a um processo administrativo que garanta ampla defesa. Poder regulamentar possibilidade do administrador de clarear a vontade normativa. Estabelece regulamentos para a adequada aplicao da vontade normativa. Para uma adequada aplicao, as vezes a lei deve ser devidamente regulamentada, esclarecida. Este poder evidentemente vinculado a regra legal, no nosso sistema constitucional no permitido o chamado regulamento autnomo (na omisso da lei permitido fazer uma previso por regulamento autnomo. A legalidade implica na necessidade de existncia da lei, ainda que genrica. Este poder est vinculado a lei. Art. 84, IV, da CRFB/88 veremos que ali est dito que compete privativamente ao Presidente da Repblica ..., bem como expedir decretos e regulamentos ... para sua fiel execuo 9esta expresso tem um contedo que limita o poder de expedir decretos e regulamentos. O exerccio do poder regulamentar para esclarecer, para trazer concretude atividade administrativa (que tem na norma geral e abstrata sua possibilidade de atuao). As medidas provisrias s deveriam ser propostas em casos de relevncia e urgncia. Se entendermos que todo servio pblico urgente, relevante, cai por terra o sentido de restringir a atuao. Infelizmente, o nosso presidente adota medida provisria para as coisas mais corriqueiras, trazendo uma limitao inaceitvel ao exerccio do Poder legislativo. O presidente acaba atuando substitutivamente aos representantes eleitos. O pior que o STF no faz nada. O STF alm de tudo ainda conseguiu sepultar o mandado de injuno, quando determinou que ele no poderia substituir a norma. Poder de polcia o poder garantidor de liberdades. Naquilo que no somos proibidos por lei, somos livres. No entanto, esta nossa liberdade encontra restries nos direitos dos demais. O poder de polcia permite que a autoridade administrativa restrinja, discipline, os direitos individuais. Estabelea parmetros em prol da

20

coletividade. Ex.: ao meu direito de ir e vir encontro restries nas regras de trnsito. Ao meu direito de praticar o comrcio encontro restries quanto ao que posso ou no comercializar, aos horrios e locais, etc.(ex.: no posso querer vender medicamento falsificado). Todo poder de polcia tem de ter por finalidade o bem da coletividade e deve estar previsto em lei, ele no se presume. O poder de polcia deve estar explicitado na lei, pois ele uma restrio ao direito dos particulares. O poder de polcia no se justifica pelo simples fato da existncia do Estado, sua justificativa e atuao devem estar na lei. _________________________________________________________________________________________ 25 / 03 PODER DE POLCIA Todo poder pblico deve agir em estrita conformidade com a lei, o poder de polcia (PP) tem na lei suas restries, seus limites. Quando nos referimos ao PP, geralmente estamos falando do PP administrativo. H o PP Judicirio e o PP administrativo. PP judicirio - aquela atividade que o Poder Pblico exerce em relao ao levantamento de fatos ( ex.: provas, investigaes para dar suporte a um processo penal)., em relao represso de atividades. PP administrativo - a atividade do Poder Pblico que tende a aplicar sanes. Que disciplina o exerccio dos direitos individuais, em benefcio da coletividade. Se subdivide em : * de segurana * de sade sanitria * educacional * de indstria e comrcio * de costumes * de aeroporturios E se subdivide ainda em tantas quantas forem as atividades que necessitem controle. So subdivises que dependem da estrutura administrativa, depende de como o Poder Pblico est voltado para o atendimento destas atividades. A CF no seu art. 144, 1, quando trata da segurana faz um confronto com a polcia judiciria: I, II, III = polcia administrativa

21

Mas o inciso III trata da polcia aeroporturia - e areo das Foras Armadas Art. 144, 1, IV 4, 5 Seria possvel, diante do que consta no art. 144, unificar Polcias Civis com as Corporaes Militares ? na opinio do professor, absolutamente impossvel, a menos que se altere o art. 144 da CF. At o presente momento isto seria inconstitucional. _________________________________________________________________________________________ O Poder de Polcia tem os seguintes atributos: coercibilidade, autoexecutoriedade e discricionariedade Coercibilidade - o PP exercido de forma imperativa, obrigatria. Uma determinao decorrente do PP deve ser obrigatoriamente atendida. Se houver abuso possvel se valer dos remdios constitucionais, entre os quais o mandado de segurana. Autoexecutoriedade - a autoridade administrativa no precisa de uma autorizao especfica para cada atuao. Deve haver poderes estabelecidos em lei, mas no necessrio uma autorizao para aplic-los, a menos que a lei determine a sua necessidade. Tb no necessrio autorizao judicial para a aplicao das penas. Discricionariedade - quando a autoridade administrativa age, se no h elementos vinculados **, haver possibilidade de escolha. ** Em dadas situaes a lei estabelece elementos vinculados - um exemplo: a aposentadoria obrigatria aos 70 anos Ento, quando no h elementos vinculados, a ao da autoridade administrativa pode ser discricionria (dentro dos limites da lei). Ocorre que, por vezes, mesmo havendo elementos vinculados, haver alguma discricionariedade na atuao. Por exemplo: digamos que tenha uma lei que determina que dever ser expulso quem praticar atos indecorosos. Atos indecorosos uma expresso meio indeterminada, o que ato indecoroso para alguns poder no ser para outros. Quem muito conservador vai achar que um simples beijo em pblico um ato indecoroso. H uma discricionariedade mesmo na presena de elementos vinculados. Ou seja, por vezes, essa condio pode levar a uma situao no ideal para a autoridade administrativa (AD). _________________________________________________________________________________________

22

CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS Podem ser classificados de diferentes formas. Segundo Hely Lopes Meirelles: a) Quanto posio estatal podem ser classificados como: independentes, autnomos, superiores e subalternos b) Quanto estrutura podem ser: simples ou compostos c) Quanto atuao funcional podem ser: singulares ou colegiados _________________________________________________________________________________________ _________________ Quanto posio estatal: Independentes = Poder Judicirio, Poder Executivo e Poder Legislativo. Art. 2 da CF. Alis, esta independncia fica ameaada com as Medidas Provisrias. Autnomos - so aqueles vinculados ao Poder, pertencem a uma estrutura administrativa, mas tm autonomia administrativa financeira assegurada. So as fundaes pblicas, as autarquias, o Ministrio Pblico, etc. O Decreto-Lei 200 tem, um dispositivo no sentido de que possvel atribuir autoridade administrativa e financeira a determinados rgos da administrao direta. So rgos do Poder Central, mas que recebem um certo grau de autonomia. Normalmente esta autonomia tem tb determinados limites. rgos relativamente autnomos - quando, por lei, se atribui, em alguns aspectos, autonomia administrativa para um rgo do Poder Central. Superiores - se situam em posio de gesto na estrutura hierarquizada (posio de deciso, de mando). No so representantes do Poder Central, nem tem autonomia financeira. Subalternos - se encontram em posio de execuo, de recebimento de ordens, devem atender as determinaes de rgos superiores. Um rgo ser superior ou inferior relativo. Por exemplo, se temos a seguinte hierarquia: A B C D "C" superior a "D", mas inferior a "B" _________________________________________________________________________________________ Quanto estrutura:

23

Simples - formados por um nico centro de competncia. Compostos - tm mais de um centro de competncia na sua estrutura. Isto no quer dizer que ser simples o rgo que tiver apenas um nico agente. Pode ter vrios e ser simples se houver um nico centro de competncia. Ex.: uma Secretria de Estado - normalmente um rgo composto, pois tem uma srie de centros de competncia dentro do mesmo rgo. _________________________________________________________________________________________ Quanto atuao funcional: Singulares - aquele cuja deciso depende de uma pessoa Colegiados - so de deliberao coletiva - a atuao funcional se d atravs de diversos representantes do rgo , a deciso depende da deliberao coletiva. Ex.: Conselhos (Conselho Monetrio Nacional). _________________________________________________________________________________________ 29 / 03 Objeto do Direito Administrativo O objeto do Direito Administrativo a administrao pblica em toda a extenso da noo de administrao, a atividade administrativa em si considerada - a atuao da administrao das mais diversas formas (pela prestao de servios, pela celebrao de contratos, etc.). Portanto, o objeto do Direito Administrativo tem esta amplitude. DIREITO ADMINISTRATIVO Jean Rivero afirma que o DA o conjunto de regras jurdicas distintas das do Direito Privado que regem a atividade administrativa das pessoas pblicas. Este conceito tem importncia no seguinte sentido: o DA formado do Direito Comum - formam-se regras que protegem de tal forma a atividade administrativa que acabam derrogando o Direito Comum. H o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. "regem a atividade administrativa das pessoas pblicas" = h uma insuficincia, no esto abrangidas no conceito as atividades pblicas prestadas por pessoas jurdicas de Direito Privado.

24

Rui Cirne Lima: "DA o ramo do Direito Positivo que especifica e privativamente rege a Administrao Pblica como forma de atividade; define as pessoas administrativas e a organizao e os agentes do Poder Executivo das politicamente constitudas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho daquela atividade. um ramo do Direito Positivo - ramo pblico, pois as relaes jurdicas que ele regula tem direta ou indiretamente o Estado envolvido. Hoje no se questiona mais a autonomia do DA. Helly Lopes Meirelles: "DA o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta , direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado." "conjunto harmnico de princpios jurdicos" = est referindo-se ao aspecto do DA ser uma cincia jurdica que est envolvida por princpios jurdicos que so informadores das regras. Integram o sistema jurdico como um todo. Princpios so regras, mesmo que no previstos como regras. Ex.: supremacia do interesse pblico sobre o privado. "atividades pblicas" = quer diferenci-la das demais atividades realizadas pelo Estado (legislativa, judiciria). _________________________________________________________________________________________ Relao do DA com as demais cincias jurdicas Direito Constitucional - tem relao prxima com o Direito Constitucional (DC). O DC que d a estrutura do Estado, ele que fixa as competncias estatais bsicas e tb limita o Estado (garante a liberdade individual). Tem ligao com o DA na medida que fixa competncias da atividade administrativa, traz limites para esta atividade. Direito Tributrio (DT) - a atividade tributria uma atividade administrativa, no se pode compreender de outra forma. O sentido finalstico da arrecadao tributria o de viabilizar a atividade administrativa, por isso, preceitos de DA so aplicveis ao DT. O prprio processo tributrio um processo administrativo ( um procedimento administrativo). Direito Financeiro (DF) - tem por objeto as regras oramentrias (despesas pblicas - como organizar os gastos pblicos). Tb tem o sentido de realizao de atividades administrativas - pode haver regras de DA no DF e viceversa.

25

Direito Municipal - uma subdiviso do DA, aplicvel ao direito local (municpios) Direito Processual Civil e Penal - o processo judicial civil e penal tem algumas diferenas bsicas em relao ao processo administrativo, mas o DA se vale de alguns princpios processuais cveis, por exemplo: ampla defesa, proteo do administrador frente aos poderes da administrao. Mas no so s os ramos pblicos que tm relao com o DA. O DA tem relao com o Direito Comercial (tratamento das sociedades de economia mista), com o Direito Civil (a prpria definio de bem pblicos). Rui Cirne Lima: "O DA formado por regras advindas de diferentes reas do Direito e que se concentram ..." O DA no sofreu uma codificao, uma sistematizao. _________________________________________________________________________________________ PRINCPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO A CF uma estrutura escalonada de princpios jurdicos. Nos temos, nos art. 1 ao 5 da CF o que se chama de princpios fundamentais (soberania estatal, pluralismo poltico, etc.). So fundamentos da nossa constituio, portanto, toda a principiologia da prpria constituio a de ser interpretada a luz dos princpios fundamentais. Na aplicao dos princpios de DA, o intrprete tem de cuidar se esto de acordo com os princpios constitucionais. A CF tem, ao lado dos princpios fundamentais, alguns princpios que so especficos. No mbito da atividade administrativa, a CF tem um captulo prprio: "Da Administrao Pblica" Art. 37 da CF, caput - temos os princpios constitucionais especficos da Administrao Pblica. O que no quer dizer que so os nicos, existem outros alm da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia. Temos ainda: razoabilidade, proporcionalidade, continuidade do servio pblico. No entanto, nossa anlise, inicialmente, partir dos princpios da Administrao Pblica contidos no caput do art. 37 da CF.

Princpio da Legalidade Estamos nos referindo ao art. 5 , II - "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei"

26

Isto colocado como instrumento de proteo do indivduo frente ao Estado (limita o Estado). Mas, como princpio da legalidade da Administrao Pblica (AP), ele tem outra dimenso. Deve-se entender pelo princpio da legalidade na Administrao Pblica que a AP est vinculada a lei. O administrador s pode agir se tiver poderes previstos em lei, s pode atuar se tem competncia e poderes previstos em lei. O administrador no tem autonomia de vontade no exerccio da atividade administrativa. No se admite uma atuao baseada apenas na razo do Estado. O princpio da legalidade na AP tem uma dimenso extraordinria - significa que o administrador est limitado na sua atuao existncia de uma regra que o permita agir. No sistema da Common Law, a segurana jurdica esta na regra do precedente ("stare decisis"). No nosso sistema, adota-se o princpio da legalidade. Entre a atuao do administrador e o resultado a ser obtido, deve haver uma previso legal, uma regra jurdica que ser o nexo de causalidade entre os dois. A lei tem um sentido finalstico, uma razo de ser. Seu sentido finalstico integrante dela, logo, mesmo quando a atuao do administrador tem uma "roupagem" formal adequada ao ordenamento jurdico, se o desempenho desta atividade tem finalidade diversa do que a lei determina, esta atividade ser nula. _________________________________________________________________________________________ 05 / 04 Na ltima aula vimos o princpio da legalidade, hoje veremos os demais. Os princpios esto interligados, se completam. Princpio da moralidade Significa que a atuao do administrador, alm de ser legal, deve ser pautada por princpios ticos, deve ser proba, deve estar dentro dos padres morais. Este princpio, segundo alguns, seria dispensvel dentro corpo constitucional, pois j estaria abrangido pelo princpio da legalidade. H sempre um sentido finalstico na lei, que deve ser sempre atendido, condizente com o interesse pblico primrio. No entanto, segundo outros, se o princpio da moralidade no estivesse includo no corpo constitucional, a atuao do administrador seria apenas dentro de critrios formalmente adequados. A noo de moral no pode ir a tal ponto que impea toda e qualquer atuao do administrador. Moral Direito

27

Para Hegel, Direito a interao de normas a nvel social. Moral a interao de normas a nvel individual. Devemos ter cautela, pois a noo de moral relativa. O que a regra quer proteger a probidade, a atuao segundo o carter finalstico da Administrao, seu objetivo que o interesse pblico primrio seja atendido. Exemplo: se houver um plo industrial, um plo comercial, um plo cultural e um vazio, o administrador poderia fazer uma ligao entre reas de sua propriedade, onde no h nada, em detrimento de ligaes entre os plos ? no, mesmo que tenha havido uma roupagem formal legal, na medida que a finalidade contraria o interesse pblico, a atuao seria contrria ao princpio da moralidade. A ao popular um grande instrumento de proteo da moralidade administrativa, porque o autor, salvo se estiver agindo de m f, fica at isento de pagamento de custas processuais.

Princpio da Impessoalidade Significa que o administrador deve agir no sentido finalstico da norma, sem querer que isso traga vantagens ou desvantagens a si ou a outras pessoas ligadas. A atuao do administrador deve ser neutra. Claro que o administrador, quando a lei permite, pode ter certo poder discricionrio, mas este poder no lhe autoriza a tomar uma deciso visando alcanar ou facilitar a realizao de objetivos pessoais - deve sempre ter por objetivo o interesse pblico (o que melhor para a coletividade). a neutralidade que deve nortear a atuao do administrador na satisfao das necessidades coletivas pblicas, a atividade no deve ter o sentido de prejudicar ou beneficiar algum, ela deve beneficiar a coletividade.

Princpio da Publicidade Significa que a atividade administrativa deve ser de conhecimento de todos; o administrador deve dar conhecimento da atividade a todos. Por vezes, a publicidade condio de eficcia de determinados atos, como as nomeaes, por exemplo. O princpio da publicidade d a Administrao um carter de transparncia, todos podem ficar a par das atividades da Administrao (podem realizar um controle). O administrador obrigado a exteriorizar o que est fazendo atravs da publicidade dos seus atos, passando assim a sofrer o controle de todos.

28

Art. 37, 1 da CF - a publicidade dos atos... deve ter carter informativo, educativo e de orientao social. Deve-se evitar que a publicidade seja feita com o intuito de propaganda da Administrao. Na publicidade governamental deve haver um carter de iseno, a publicidade deve ter por objetivo informar, educar ou dar orientao social. Por exemplo: uma campanha de preveno da AIDS, uma campanha de vacinao - tem sentido de educar, tb esto dando orientao social. Ex.: informao de que as ruas tal e tal, a partir da data x tero seu sentido alterado. Ex.: publicidade institucional - a publicao das nomeaes Agora, se um governo faz propagandas das realizaes, vinculando estas a imagem daquele governo, vinculando a propaganda figura de algum governante orientao social. No seria possvel prestaes de contas governamentais, como, por exemplo, o programa "Cidade Viva", o programa "Terra Gacha" ? A Procuradoria Geral do Estado entende que pode, pois, como o administrador poderia apresentar as obras que est fazendo sem publicidade ? Dentro do princpio democrtico, a exteriorizao de tais atos seria lcita; o que no poderia sobrepor o governante quilo que est sendo divulgado. As idias devem valer mais que as pessoas. Na aplicao em concreto isto muito difcil. Ou no se admite a divulgao, prejudicando o conhecimento pblico das obras; ou se admite a divulgao, com restries. Por exemplo: o Presidente da Repblica pode vir a pblico para anunciar uma medida provisria que trar alteraes na economia; mas ele no pode vir a pblico para anunciar medidas visando promoo pessoal. No perodo que antecede as eleies h restries at para nomeaes; no possvel a publicao em carter de prestao de contas. O governante tb no pode fazer, durante o perodo eleitoral, gastos maiores dos que fez no ltimo ano ou na mdia dos 3 anos anteriores. - no h carter educativo, informativo ou de

Princpio da eficincia

29

Foi includo atravs da Emenda Constitucional 19 de 1998 (a Emenda da Reforma Administrativa). E por qu ? ele tem um sentido finalstico. Este princpio da eficincia foi um dos pilares da reforma administrativa, da qual a Emenda Constitucional foi um dos instrumentos. A Administrao Pblica (AP) deve atuar de forma eficiente, deve atuar por resultados, a atuao da AP deve ser com resultados, assim como a iniciativa privada. A AP deveria concentrar esforos nas suas reas fins, que deveriam ter parmetros prprios, indicadores dos resultados. Por exemplo: exigncia de avaliao peridica de desempenho passvel de romper a estabilidade se houver ineficincia do servidor. O sentido do princpio da eficincia o de uma AP voltada aos resultados - na sade, na educao, na segurana, etc. Na rea da sade, da educao, da segurana, quais seriam os indicativos apropriados ? h uma certa dificuldade em determin-los. _________________________________________________________________________________________ Aula do dia 08 / 04 - Trabalho com textos - Adlson de Abreu Dallari, e outros - Princpio da Publicidade Aula do dia 12 /04 - discusso sobre os textos _________________________________________________________________________________________ 15 / 04 SERVIOS PBLICOS o servio pblico (SP) uma noo estanque, que no d margem a qualquer tipo de alterao ? O que determina que em um ordenamento jurdico uma determinada atividade possa ser SP e em outro no ? A considerao do que seja SP depende do tempo, do espao, da conformao do ordenamento jurdico, e de outros fatores. Por exemplo: na antiga Alemanha Oriental, antes da unificao, antes da queda do regime, quase todo o servio era considerado servio pblico. Com a queda do muro, uma srie de servios que eram pblicos forma transformados em privado. Quando o Estado era fraco, praticamente no havia interveno estatal, quase nada era considerado servio pblico. Com o tempo, com o aparecimento dos direitos sociais e outros, o Estado vai cada vez mais intervir e a noo de SP passa a ser alargada. Hoje h uma diminuio do SP, ou, pelo menos, da noo de SP que originariamente havia.

30

Hely Lopes Meirelles tem um conceito de SP que atende as modificaes atuais: "SP todo aquele servio prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado." Este conceito atenta a esta modificabilidade da noo em face a modificabilidade do ordenamento jurdico. Todo SP deve ter este carter de relatividade. H uma noo de atividade voltada satisfao de necessidades coletivas. O SP a realizao de atividades administrativas. E a chegamos a alguns aspectos que devem ser analisados: Originariamente, o SP tinha 3 caractersticas: a) Prestados no interesse geral b) Que tivessem um regulamento jurdico especfico c) Prestado por entidades de Direito Pblico Estes eram, originariamente, os requisitos para ser considerado SP. a) Prestados no interesse geral - esta caracterstica ainda se mantm hoje na sua integralidade - interesses pblicos previstos na regra legislativa. b) Que tivessem um regulamento jurdico especial - originariamente, se estava falando em um regulamento jurdico especial tb em relao aos agentes que prestavam SP. No era permitido que o servio pblico fosse prestado por agentes privados. Hoje isto no vale mais, pois temos as entidades paraestatais, etc. Mas se mantm a necessidade do regulamento jurdico especial quando se trata do Poder de Polcia. O regulamento jurdico especial traz tb proteo prpria em relao aos processos administrativos, etc. c) Prestado por entidades de Direito Pblico - hoje o Poder Pblico no precisa prestar diretamente o SP, pode delegar par outros. Isto hoje um dos temas mais importantes do Direito Administrativo - as formas que o SP pode ser prestado. _________________________________________________________________________________________ Formas de prestao do servio pblico O art. 175, da CF diz o seguinte: "incumbe ao Poder Pblico, na forma da Lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre sob ... de licitao, a prestao de SP" Ou seja, pode ser prestado diretamente ou indiretamente (concesso e permisso).

31

1. Direta - quando as pessoas administrativas de natureza poltica (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) realizam elas prprias o SP. 2. Indireta - h 2 meios diferenciados: a) Outorga Quando, por lei, criada uma instituio para este fim (autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista). Art. 37, XIX da CF. Ou seja, h nesta prestao indireta uma transferncia por fora de lei que cria uma entidade ou autoriza sua criao e transfere a este ente as competncias para sua realizao. b) Delegao Concesso e permisso. Ser que as formas de delegao so a concesso e a permisso apenas ? no, h tb a autorizao. Mas a autorizao no est no art. 175 da CF, ento como vamos falar em autorizao se o art. 175 no a mencionou ? Mas devemos ver o art. 21, XI da CF. Este artigo traz um exemplo no qual a autorizao pode ser utilizada. E h mais exemplos de autorizao no prprio texto constitucional: art. 174, 4 / art. 176, 1 / art. 223. Ento temos: Prestao de servio pblico pode ser: Direta - pela Unio, Estados, Distrito federal e Municpios

Por outorga - art. 37, XIX (autarquias, etc.) Indireta Por delegao: concesso, permisso e autorizao _________________________________________________________________________________________ J vimos que a outorga se d atravs de lei. E a delegao, qual o instrumento que liga os meios de delegao ? o contrato e o ato administrativo.

32

A concesso pode ser dividida em: concesso de servio pblico e concesso de obra pblica. Ento, a prestao de SP, de forma indireta, por delegao pode ser: a) Concesso de servio pblico b) Concesso de obra pblica c) Permisso d) Autorizao Faremos uma distino conceitual atravs de um linha histrica onde veremos: conceito de concesso de servio pblico, concesso de obra pblica, permisso e autorizao (a, b, c, d) antes da vigncia da CRFB/88, conceito de a, b, c, d na vigncia da CRFB/88, mas antes da Lei 8987 e 9074 (ambas lei federais de 1995), e , por fim, conceito de a, b, c, d na vigncia da CRFB/88 e das Leis 8987 e 9074. _________________________________________________________________________________________ Antes da vigncia da CRFB/88 a) Concesso de servio pblico - era considerada a delegao da prestao do SP atravs de contrato administrativo b) Concesso de obra pblica - era considerada a delegao da prestao do SP atravs de contrato administrativo, mas devemos acrescentar o seguinte: no qual se exigia do concessionrio a realizao de uma obra pblica cuja explorao pelo concessionrio amortizaria ou remuneraria o investimento. H a mesma concesso de servio, mas com o trao da explorao do investimento. Ex.: pedgios. A amortizao poderia ser integral ou parcial c) Permisso - se distinguia da concesso por ser esta forma de delegao realizada atravs de um ato administrativo unilateral, precrio (com possibilidade de rompimento) e discricionrio (mantm ou no o vnculo). Ou seja, com preponderncia de poderes discricionrios. d) Autorizao - ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio, atravs do qual o Poder Pblico consentia que o particular realizasse determinada atividade de seu interesse (interesse particular), mas sob controle estatal. Ex.: autorizao para rdio amador. _________________________________________________________________________________________ 19 / 04

33

Na vigncia da CRFB/88, mas antes da Lei 8987 e 9074 Com a CRFB/88 teremos seu art. 175, pargrafo nico e incisos - "Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei ... sempre atravs de licitao ..." I - "o regime das empresas ... , o carter especial de seu contrato ..." tanto para as concessionrias como para as permissionrias. O inciso I traz o regime contratual, portanto, a permisso vai deixar de ser uma delegao realizada atravs de ato administrativo. Ento teremos : a) Concesso de servio pblico - segue igual, pois por fora da legislao infraconstitucional j se exigia licitao para concesso de servio pblico. b) Concesso de obra pblica - tb se mantm conceitualmente. c) Permisso - aqui mudou - a permisso passa a ser por contrato administrativo (no mais por ato administrativo), logo, a noo de permisso ser semelhante a de concesso de servio pblico . A permisso tb passa a ser considerada a delegao da prestao do SP atravs de contrato administrativo. Antes, a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade serviam de desculpa para fugirem da licitao, por este motivo (para evitar isto) o constituinte unificou os institutos - ocorre uma ruptura histrica com o sistema anterior. d) Autorizao - dela no tratou o art. 175, mas, quando o artigo diz: "... diretamente ou sob regime de concesso ou permisso ..." - significa que, em regra, quando houver delegao, esta ser ou por concesso ou por permisso; a autorizao no instrumento ordinrio de delegao - Mas h os artigos que vimos - (art. 21, XI / art. 174, 4 , etc.). O que ocorre que a autorizao pode ser utilizada com o mesmo sentido de concesso de obra pblica, concesso de servio pblico ou permisso, nas hipteses previstas constitucionalmente. _________________________________________________________________________________________ Na vigncia da CRFB/88 e na vigncia das Leis 8987 e 9074 (de 1995) O que aconteceu quando vieram estas leis (so estas leis que disciplinam aquilo que o pargrafo nico do art. 175 pede para ser disciplinado - "a lei dispor sobre:").

34

A Lei 9074, alm disso, traz algumas regras especiais , principalmente sobre energia eltrica, mas tem tb regras gerais. A Lei 8987 (de 13 de fevereiro de 1995) acabou definindo e dando um tratamento ao regime de concesso e permisso, alm de trazer novas diferenas entre a concesso e a permisso, na medida em que, ao defini-las, trouxe alguns aspectos diferenciadores. No art. 2 da Lei 8987 temos: "Para os fins dispostos nesta lei, considera-se: " II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente, pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Ento teremos: a) Concesso de servio pblico - exige licitao na modalidade de concorrncia, pode ser por pessoa jurdica ou consrcio de empresas (no admite mais pessoa fsica como concessionria) e com prazo determinado b) Concesso de obra pblica - o conceito o mesmo que existia antes da vigncia das lei, mas acrescenta-se tb os 3 elementos: mediante licitao de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas, por prazo determinado. Obs.: contrato de obra pblica diferente de contrato de concesso de obra pblica. No primeiro caso, o Poder Pblico contrata algum para fazer algo para si (ex.: fazer um prdio) - isto no concesso de servio pblico (SP), uma simples prestao de servio para o Poder Pblico. J, no segundo caso, contrato de concesso de obra pblica, h uma delegao do SP, se delega o SP.

35

c) Permisso - a Lei traz de volta a idia de ttulo precrio (permisso passa a ser contrato a ttulo precrio), mas NO traz a discricionariedade e a unilateralidade. Dever ser mediante licitao e outras modalidades de licitao podero ser usadas (ex.: tomada de preo, convite), no s na modalidade de concorrncia. Tanto a pessoa fsica quanto a jurdica podem, mas no pode o consrcio. O art. 40 da Lei 8987 trouxe alguns aspectos: "a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente" Significa que h a possibilidade de rompimento do vnculo por uma das partes, antes de findo o prazo determinado. Isto no impede a existncia do prazo - por exemplo: num contrato de comodato (no Direito Privado), a precariedade do vnculo faz parte da sua essncia; pode haver prazo e mesmo assim o comodante pode requerer seus bens antes do prazo vencido. Este exemplo serve para a permisso, pois a Administrao pode romper o contrato, mesmo havendo prazo. O rompimento pode ocorrer sem autorizao legal prvia, ocorre o rompimento pq no mais do interesse pblico. " a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso ..." = isto no uma diferena, todo contrato administrativo precedido de licitao um contrato de adeso, seno rompemos o processo licitatrio (na licitao, as condies esto pr estabelecidas) d) Autorizao - no modificou nada, at porque no era inteno da Lei 8987 dispor sobre autorizao. _________________________________________________________________________________________ 22 / 04 O contrato de concesso de SP um contrato diferenciado porque envolve, no mnimo, 3 partes: o poder pblico concedente (PPC), o usurio do servio pblico (US) e o concessionrio (CC). Todos se relacionando mutuamente. Nesta relao, tb no mbito do contrato, mas numa posio eqidistante das partes, encontra-se o rgo regulador (OR), que ser responsvel pela regulao do servio pblico (SP).
PPC OR CC US

A relao usurio de SP e PPC uma relao de Direito Pblico. O usurio tem direito subjetivo pblico frente ao PPC, direito subjetivo da prestao do SP.

36

A relao entre o PPC e o CC uma relao de Direito Pblico tb. A relao entre o CC e o US uma relao de Direito Privado. O usurio um consumidor, tem a proteo do Cdigo de Defesa do consumidor. Atualmente, a tendncia haver um rgo pblico autrquico que regule todas as partes do contrato de concesso. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL SOBRE CONCESSO O que PPC ? art. 2, da Lei 8987, I - "poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; Uma leitura inicial deste artigo levaria a seguinte concluso: para realizar SP federais , o PPC ser a Unio, para realizar SP estaduais, o PPC ser o Estado, e assim por diante. A posio de PPC pode ser transferida para um ente da Administrao indireta ? possvel, em relao a Administrao indireta, transferir a posio de PPC para os entes que possuem personalidade jurdica de Direito Pblico, as autarquias e as fundaes. No possvel transferir a situao de PPC para as empresas pblicas e para as sociedades de economia mista, por causa do art. 173, 1, II, da CRFB/88 - incompatvel com a deteno da posio de PPC. O regime interventivo se d atravs de decreto, a declarao de caducidade (que pena) se d por decreto veremos isto mais adiante (aula do dia 26 / 04). Decreto ato do chefe do Poder Executivo. Ento, seria possvel, para um ente da Administrao indireta, usar outro ato que no o decreto (j que o decreto s pode ser expedido pelo chefe do Executivo) ? o chefe do Executivo expede o Decreto, mas os atos sero realizados pelos rgos pblicos. E se houver um rgo regulador (OR) ? O que ser este OR ? nos EUA permitido que pessoas jurdicas de Direito Privado ocupem a posio de OR. No nosso sistema isto no permitido, tem de ser pessoa jurdica de Direito Pblico, porque o OR significa uma restrio aos poderes atribudos ao PPC. Quando uma lei cria um OR, est transferindo a ele poderes que poderiam pertencer ao rgo concedente (ao PPC), mas que, para facilitar (agilizar) so dispostos pelo rgo regulador (OR).

37

Exemplos de OR: na rea das telecomunicaes temos a ENATEL (agncia nacional de telecomunicaes). H, na rea da energia eltrica, a ANAEL (agncia nacional de energia eltrica). AGERGS = agncia de regulao dos servios pblicos delegados do Rio Grande do Sul. Em princpio, estas agncias no deveriam se confundir com o PPC, mas a nossa legislao d a estas agncias uma posio que tb de PPC. Aqui no Rio Grande do Sul, a nossa AGERGS atua apenas como OR e no como PPC, mas no resto do pas isto no bem assim. A ANATEL, a ANEL e a Agncia Nacional do Petrleo acabam por se confundir com o PPC. O ideal que o OR seja distinto do PPC e das outras partes (CC e US). O ideal que haja um rgo que tome a posio do OR e outro que tome a posio do PPC. Tb deve se evitar a captura do OR por uma das partes. Deve haver, no corpo diretivo do OR, representantes dos 3 plos (PPC, CC e US). Se o OR tiver suas decises apenas por livre escolha do chefe do Executivo, ele ser um simples realizador da vontade governamental, ter forte ingerncia poltica. Se h uma captura do OR pelos concessionrios (CC), as tarifas de prestao do SP no sero mdicas e manter as tarifas em valores mdicos uma das finalidades da concesso. Se o OR capturado pelos usurios, ocorre o oposto, a tarifa tende a ser branda demais, no h a preocupao com o retorno econmico da concesso, no haver preocupao com o equilbrio financeiro. Se o OR capturado pelo PPC h um abrandamento das penalidades que deveriam ser aplicadas pelo OR. Ou seja, deve haver representantes das 3 reas no OR. _________________________________________________________________________________________ No art. 175, pargrafo nico e incisos da CF - "a lei dispor sobre: I, II - os direitos dos usurios, III - poltica tarifria, IV - a obrigao de manter servio adequado No art.6,1 da Lei 8987 temos o que a lei define como servio adequado: "servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas" Vejam como este conceito jurdico indeterminado. Por exemplo, em relao ao requisito da regularidade numa cidade grande, exigir que o transporte coletivo apresente um regularidade de 5 em 5 minutos razovel para a maioria das empresas, mas no para todas. Mas, esta mesma regularidade, para um cidade do interior quase invivel, pois elevaria demais o custo da tarifa (no haveria gente suficiente para encher um nibus a cada 5 minutos). _________________________________________________________________________________________

38

A opo de usar concesso, permisso, autorizao ou realizar diretamente o SP, no est no mbito da discricionariedade do administrador, preciso uma lei autorizativa prvia que fixe os termos mnimos. A Lei 9074, no seu art. 2, trouxe a exigncia de uma lei autorizativa prvia (que ir autorizar e fixar os respectivos termos). A Lei 8987, no seu art. 5, diz o seguinte - "o poder concedente publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo" Isto traz, do ponto de vista da interpretao do sistema, algumas questes que devem ser pensadas, por exemplo: havia lei que previa concesso ou permisso para transporte municipal, o que acontece quando vem a Lei 9074 e a Lei 8987 ? elas passam a ser a lei autorizativa, mas devem ser interpretadas a luz da CF, pq a competncia para leis autorizativas da CF, da Unio (a competncia para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao da Unio). No que forem incompatveis, ficam derrogadas. _________________________________________________________________________________________ Com relao aos direitos e obrigaes dos usurios: art. 175, pargrafo nico - "a lei dispor sobre: II - os direitos dos usurios Art. 7, da Lei 8987 - "sem prejuzo do disposto na lei 8078 / 90, so direitos e obrigaes dos usurios: I receber servio adequado; II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado; V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria da prestao do servio; VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhe so prestados servios A Lei inicia afirmando a aplicabilidade do Cdigo do Consumidor s relaes entre usurio e concessionria. Jorge Salomoni: "os direitos dos usurios do SP so enquadrveis como direitos humanos" H a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil um dos firmatrios. Esta conveno prev que a legislao mais benigna na proteo dos direitos humanos invocvel pelos cidados de qualquer um dos pases signatrios (que fazem parte da Conveno). Se a legislao Argentina sobre direitos humanos

39

mais benfica que a brasileira (e a Argentina signatria da Conveno), o brasileiro que tiver algum de seus direitos humanos lesado poder invoc-la. Se afirmamos que o direito dos usurios do SP podem ser enquadrveis como direitos humanos, por analogia, o usurio poder invocar a legislao Argentina, se a achar mais benfica O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor muito bom, mas existem pases em que isto no ocorre, se estes pases forem signatrios da conveno Interamericana, eles podero invocar a legislao de outros pases. _________________________________________________________________________________________ Poltica tarifria Outra determinao constitucional que houvesse a disposio sobre a poltica tarifria (art. 175, pargrafo nico, da CF - "a lei dispor sobre: III - poltica tarifria). Art 9, da Lei 8987 - "a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato." O edital de licitao e o contrato devero determinar a poltica tarifria. Todo SP depender de uma cotao de preo estabelecida no edital. A fixao tarifria deve se dar pelo poder pblico e a licitao feita para ver qual empresa tem a proposta mais adequada. O intuito do legislador era jogar toda a poltica tarifria no edital. Hoje, a escolha por parmetros tcnicos. Novos critrios permitem ao poder pblico fixar a tarifa e escolher na licitao aquele que ter melhores condies tcnicas de atender a essa tarifa. _________________________________________________________________________________________ 26 / 04 Poltica tarifria (preo pblico) A Lei de regncia do servio - art. 2, da Lei 9074. Traz a exigncia de uma lei que autorize o poder pblico a conceder e fixe ... Licitao - imprescindvel o edital de licitao com clusulas protetivas e licitao de regncia para aquele servio especfico.

40

Podemos fixar a tarifa pelos tipos de licitao atualmente existentes e depois escolher a melhor tcnica. Como se d a alterao da tarifa (tema bem atual em relao ao pedgios, eles querem aumentar a tarifa) ? Art. 9, da Lei 8987, 2 - os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro 3 - ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado o impacto, implicar na reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso 4 - em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. Ento, em relao a alterao de tarifas, a primeira regra est no prprio Art. 9, da Lei 8987 - "a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato." A segunda regra - pelas regras de reviso e reajuste previstas no prprio contrato (2) Reviso = diz respeito a uma reviso do contrato Reajuste = diz respeito atualizao monetria do contrato em si Pode o servio pblico alterar unilateralmente o contrato ? s em casos determinados ; Lei 8666 / 92, art. 58, I combinado com art. 65 da mesma Lei. Somente nestas 2 hipteses pode o contrato ser alterado unilateralmente. A alterao unilateral no a regra e sim a exceo. A regra a preservao do contrato. A alterao usada em situaes excepcionais. Art. 65, II Mas, e se houve superfaturamento no momento da licitao ? isto grave, o poder pblico tem de declara a nulidade. Mas a declarao de nulidade no uma faculdade discricionria do poder pblico. Art. 49 da Lei 8666. Fato do prncipe = a circunstncia no diretamente ligada ao contrato, mas que traz conseqncias na sua execuo Ex. de tributos: Lei 8666, art. 9,3

41

A licitao muito importante para se evitar problemas na execuo posterior. _________________________________________________________________________________________ Licitaes Aplica-se as regras gerais da Lei 8666, quando no houver especificidade na Lei 8987 e no forem incompatveis com esta. H uma diferena em relao aos tipos de licitao na Lei 8666 (ver a Lei) e na concesso (art. 15 da Lei 8987). Art. 15 da Lei 8987 - No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: I - o menor valor da tarifa do SP a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; III - a combinao dos critrios referidos nos incisos I e II deste artigo ... O edital de licitao tem regras especficas ligadas ao contrato de concesso. Uma das exigncias que haja a definio em relao aos bens reversveis (que revertero ao poder pblico quando terminado o contrato de concesso). O edital deve dizer quais sero os bens reversveis e quais no. Outra exigncia que deve ter em relao a possveis fontes de receita alternativas (explorao de atividade acessria) - ex.: o concessionrio autorizado a explorar as estradas tb poder explorar a rea anexa (com restaurantes, posto de gasolina, etc.) Outra modificao com a Lei 8987 em relao a desapropriao - esta tem 2 fases: primeiro declaratria, segundo executria (que poder ser amigvel ou judicial - sempre se entendeu que isto tudo era procedimento pblico, agora, com a Lei 8987, possvel a fase executria ser atribuda ao concessionrio (desde que isto esteja previsto no contrato e dizendo que o concessionrio ser responsvel pelas indenizaes concernentes). Quanto a questo da responsabilidade do concessionrio - art. 25 da Lei 8987 - prev uma responsabilizao direta do concessionrio: "incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua responsabilidade" Este artigo tem por objetivo afastar a responsabilidade patrimonial da Administrao em decorr6encia da prestao do servio ? no entendimento do professor no, possvel responsabilizar a Administrao em funo do art. 37, 6 da CF e art. 175 caput. Mas, apesar de ser vivel responsabilizar a Administrao, recomendo

42

responsabilizarem a concessionria, pois ela no tem todos os benefcios que o poder pblico tem (a concessionria no tem prazo em dobro, pode ter seus bens penhorados, etc.). _________________________________________________________________________________________ Interveno cabvel quando a concessionria no est cumprindo adequadamente o contrato. Art 32 e art. 33, 1 da Lei 8987. As formas de extino do contrato so - art. 35: extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual, II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual I - advento do termo contratual - terminou o prazo, termina a concesso. A menos que exista no contrato a previso de prorrogao (a pode ser prorrogado nos termos do contrato). II - encampao - art. 37 - "considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento de indenizao, na forma do artigo anterior III - caducidade - no tem nada a ver com o termo de Direito Civil (no semelhante a decadncia). Trata-se de pena imposta ao concessionrio que acarreta na extino do contrato. Art. 38 (Lei 8987) - "a inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes" A caducidade se faz por decreto. Na interveno, o decreto feito previamente interveno, no caso da aplicao da pena de caducidade diferente, primeiro tem um processo administrativo que garante ampla defesa ao concessionrio. Depois, se verificados os requisitos do art. 38, 1 da Lei 8987 (a caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses de caso fortuito e fora maior; V ; VI; VII; ) se aplica pena de caducidade e se expede decreto.

43

IV - resciso - tem um sentido um pouco diverso do que conhecemos - art. 39 (Lei 8987) - "o contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para este fim" Pargrafo nico - na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. A resciso se d a pedido da concessionria. SEMPRE em processo judicial movido pela concessionria contra o poder concedente, quando ele descumpre clusulas contratuais. A concessionria deve seguir prestando o servio at a sentena, salvo se houver liminar. V - anulao - no tem regra prpria na Lei 8987, se aplica o disposto na Lei 8666 VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual - o contrato de concesso tem carter intuito personae - no tem como dar prosseguimento com outra. _________________________________________________________________________________________ Dvidas em relao a questo que caiu na primeira prova: O que preciso para que o administrador pblico utilize dos instrumentos da concesso e da permisso do servio pblico ? Resposta: A opo de usar concesso, permisso, autorizao ou realizar diretamente o SP, no est no mbito da discricionariedade do administrador, preciso uma lei autorizativa prvia que fixe os termos mnimos. A Lei 9074, no seu art. 2, trouxe a exigncia de uma lei autorizativa prvia (que ir autorizar e fixar os respectivos termos). Tb necessrio que o administrador pblico, conforme o art. 5, da Lei 8987, publique, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo" E ainda, dever ser sempre atravs de licitao - art. 175, caput da CRFB/88 _________________________________________________________________________________________ MATRIA DA SEGUNDA PROVA 29 / 04

44

ATOS ADMINISTRATIVOS O Poder Pblico (PP) pode atuar de diversas formas, enquanto no exerccio da prestao de servio pblico. Ele age atravs de atos administrativos, processo administrativo etc. O ato administrativo trata-se de um ato jurdico estatal, na medida em que s um ente estatal, dotado de soberania, pratica atos dessa natureza. Os atos estatais so diversos: atos legislativos, atos judicirios (ato de prestao jurisdicional - de dizer o direito nos casos existentes) e atos administrativos. Alguns caracterizam o AA de forma negativa e dizem que AA aquilo que no so as demais atividades estatais - CRITRIO MATERIAL NEGATIVO - AA aquilo que no ato legislativo, nem ato judicirio. Outros autores preferem caracterizar o AA do ponto de vista subjetivo, CRITRIO SUBJETIVO - seria o ato praticado por pessoa administrativa. Mas a pessoa administrativa pratica tb atos legislativos, judicirios e mesmo atos comuns. O critrio subjetivo em si ineficiente, mas importante, pois somente as pessoas administrativas podero praticar atos administrativos. Outros preferem o ponto de vista formal - CRITRIO FORMAL - Ser AA aquele que tem a forma e os requisitos do AA, alm de se exteriorizar como AA. Mas o AA pode ser praticado de forma atpica, pelo Legislativo e pelo Judicirio, por exemplo, quando nomeiam servidores, quando fazem licitaes, quando contratam a execuo de obras, quando fazem concursos pblicos. Eles praticam AA para a manuteno de sua independncia orgnica. Mas quem tem a competncia finalstica de praticar o AA o Poder Executivo. H os que definem materialmente positivamente - CRITRIO MATERIAL POSITIVO - AA todo ato de prestao de servio pblico, o prprio exerccio da atividade administrativa. To grande a quantidade de situaes que o PP tem que enfrentar e tantas so as necessidades que surgem que fica difcil definir o que AA. Ruy Cirne Lima: : AA ato jurdico praticado segundo o Direito Administrativo pelas pessoas administrativas AA um ato jurdico estatal. um ato humano sobre o qual incide uma regra jurdica. um ato de vontade, um ato humano que tem vai trazer alteraes no mundo jurdico.

45

Existem tb fatos administrativos, como o decurso do tempo, que tem conseqncias jurdicas importantssimas, tais como a precluso, a decadncia e a prescrio. O AA uma manifestao do Estado, uma manifestao de soberania. possvel que o PP pratique atos que no sejam de acordo com o Direito Administrativo, mas sim de acordo com o Direito Privado. Helly Lopes Meirelles: "o AA toda manifestao unilateral que tenha por fim imediato criar, extinguir, resguardar, declarar direitos ou impor obrigaes a ela (a Administrao Pblica) ou aos administrados.". Trata-se de uma manifestao unilateral de vontade (as demais manifestaes so atravs de contratos, processos etc.) A doutrina Alem muito centrada no AA. At 1976, o AA o centro Direito Administrativo. O PP somente age por AA, no admitia-se composio de vontade particular no mbito dos contratos, etc. No h contrato administrativo, toda atuao do PP atravs de AA. Contrato administrativo seria um AA cuja eficcia dependeria de manifestao de vontade de particular. Em 1976, com a Lei dos Procedimentos Administrativos o PP poderia usar o AA ou o contrato administrativo. D a possibilidade de escolha pessoa administrativa. No nosso instrumento legislativo no h a possibilidade de escolha. O PP dever utilizar o contrato para certos procedimentos e no poder usar para outros. O PP no tem a faculdade, tem o dever, ao contrrio do Direito Administrativo Alemo. Manifestao unilateral de vontades. O AA um ato jurdico da Administrao Pblica. Na noo de Ruy Cirne Lima, sendo o AA praticado por pessoas administrativas (pessoa jurdica de direito pblico) se excluiria do conceito de AA aqueles atos praticados pelas entidades paraestatais. Os atos realizados pelas entidades paraestatais so AA atpicos (os entes pertencem Administrao Pblica), mas no tm a prerrogativa que os AA comuns tm. Para Ruy Cirne Lima, Marcelo Caetano e p/ prof. - os atos realizados pelas paraestatais so atos jurdicos privados. Tb segundo: art. 173, 1, II _________________________________________________________________________________________ ATRIBUTOS DO AA

46

Imperatividade / autoexecutoriedade / Presuno de Legitimidade Imperatividade Diz respeito aquela decorrncia da soberania estatal da obrigatoriedade de observao dos atos. Podemos diferenciar: Atos de imprio, Atos de gesto, Atos de expediente A imperatividade vai aparecer, sobretudo, nos atos de imprio. Atos como a desapropriao, o exerccio regular do Poder de Polcia, so atos de imprio. Quando o PP atua como gestor, em vista de necessidade de fiscalizao, a so atos de gesto. Ex.: atos negociais - ato que concede um alvar de requerimento um ato de gesto. O PP verificar a pertinncia do pedido c/ a legislao. Se a obra no foi autorizada, a o PP vai usar dos poderes de imprio p/ embargar a obra. Se no h nada errado, esto todos os requisitos legais presentes, o indivduo tem direito subjetivo ao alvar e o PP no poder se opor ao fornecimento do mesmo. Tb os atos enunciativos, que declaram determinado direitos, so atos de gesto. Atos de expediente - so aqueles de movimentao de documentos no mbito da Administrao Pblica.

Auto - Executoriedade A Administrao Pblica (AP) pode realizar atividade administrativa de sua competncia independente da autorizao de outro poder. O PP, para celebrar um contrato, no precisar pedir licena ao Judicirio ou ao executivo. Existem AA que no tem este atributo (autoexecutoriedade), mas so a exceo. Exemplos: alienao de bem imvel do Poder Pblico, desapropriao no amigvel - s atravs de processo judicial Princpio da sindicalidade

Presuno de Legitimidade O AA presume-se legal, legtimo, presume-se que tenha todas as condies de validade para sua execuo.

47

A presuno de legitimidade do AA "juris tantum", presume-se legtimo, mas podemos provar que no o admite prova em contrrio, s que o nus de provar do particular frente Administrao. _________________________________________________________________________________________ EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA O AA um ato jurdico e , sendo ato jurdico, passa pelos planos da existncia, validade e eficcia. A existncia, validade e eficcia dizem com o grau de sano que o ordenamento jurdico (OJ) d a determinados vcios. Existncia As vezes h dificuldades na identificao da existncia ou no . A inexistncia uma sano de altssima gravidade que o OJ d a um AA irregular. O AA tem um vcio de tal ordem que ele sequer entra no mundo jurdico. Ex.: digamos que nosso Presidente da Repblica resolvesse desapropriar terras nos EUA. Ex.: um ato praticado por algum que se fez passar por agente do poder pblico (PP), mas que na verdade no o . Validade O AA existente poder ser vlido ou invlido. Tem determinadas condies de validade (so requisitos de validade do AA), so elas: a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Quais so os requisitos de um ato jurdico em geral ? agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa (proibida) em lei. Competncia Competncia do agente o conjunto de atribuies que conferido ao agente para prtica do ato administrativo. A estrutura administrativa uma estrutura escalonada de competncias. Competncia corresponde capacidade do agente. No Direito Administrativo (DA) no competente quem quer e sim quem pode, nos termos da lei. Finalidade

48

O AA um ato finalstico. Todo AA deve ter por fim o interesse pblico. O fim pblico a ser atingido o elemento essencial de validade do AA. No pode o agente realizar AA buscando finalidade diversa da qual ele se presta (ex.: buscando satisfao de interesse particular). Forma Exige-se a forma prescrita ou no defesa (proibida) em lei. Os AA atendem a determinadas formalidades trazidas pela lei. Ex.: ato de requisio de propriedade particular - em casos emergenciais pode a autoridade administrativa requisitar a propriedade particular (art. 5, V, da CRFB/88), nestes casos no se exige forma especfica. Alguns AA no tem formalidade rgida, mas a maioria tem. Em alguns casos a lei exige forma - ex.: na desapropriao. Motivo ou causa do ato Diz respeito justificativa para o ato. A autoridade administrativa deve justificar os motivos que levaram ao ato. Finalidade o que o ato pretende atingir. Motivo porque ele quer atingir aquela finalidade. As vezes confundimos um pouco estes conceitos. Alguns entendem que todos os atos devem ser motivados. O prof. Descorda, acha que alguns atos, principalmente os discricionrios, que a lei d faculdade ao administrador, poder no ser motivado. Ex.: exonerao de detentor de cargo de confiana. Outro entendem que nem todo AA deve ser motivado. Agora, mesmo no sendo motivado, deve ser para fim de interesse pblico. Se no necessrio motivar e a autoridade administrativa motiva, esta motivao fica vinculada. De tal forma que, se mostrarem que aquele motivo no corresponde a verdade, nulifica o ato. Isso a teoria dos motivos determinantes - se derem motivos, mesmo no havendo necessidade, estes ficaro vinculados. Objeto

49

a transformao do mundo que o ato pretende fazer - aquela declarao de direito, transformao de direito que o ato pretende fazer. Ex.: resguardo que traz um alvar. Ex.: extino de direito que traz uma exonerao O objeto exatamente esta transformao. _________________________________________________________________________________________ Destes requisitos que vimos, alguns autores (Ely Lopes Meirelles entre outros) entendem que os 3 primeiros so chamados de requisitos vinculados ao AA - em relao a estes 3 requisitos (competncia, finalidade e forma) no h como ter grau de discricionariedade. Mas o professor discorda, pq isso vai a um ponto que deve ser enfrentado. Ely L. Meirelles alega que o vcio no AA em relao a estes 3 primeiros requisitos leva sempre a nulidade do AA. Ele entende que no h o AA anulvel. O professor no concorda (e a jurisprudncia tb no), entende que possvel convalidar o AA c/ determinados vcios. A jurisprudncia se formou com este posicionamento principalmente em funo do reconhecimento da boa-f e da segurana jurdica. Ex.: uma autoridade competente para determinados atos recebe uma autorizao para se ausentar do pas por 15 dias, antes de viajar vem uma pessoa para substitu-lo. No dia que o titular deveria voltar um tempestade impede todos os vos e ele s consegue voltar 5 dias depois. A substituio era para um perodo de 15 dias, mas nos 5 posteriores o substituto continuou expedindo alvars, dando certides etc. Todos de boa f. E a, estes atos do substituto devem ser nulos por causa da limitao temporal ? a jurisprudncia majoritria entende que no, entende que so vlidos. _________________________________________________________________________________________

Eficcia Tem existncia e validade, poder ou no ter eficcia. Ex.: no foi publicado no Dirio oficial. Ex.: foi publicado no Dirio Oficial, mas est sujeito a termo ou condio (termo = evento futuro certo / condio = evento futuro incerto). Como o AA sai do mundo jurdico:
INVALIDAO Diz respeito aos requisitos de validade. Se d por ilegalidade, ilegitimidade ou ausncia dos requisitos de validade do ato. Ou seja, a invalidade se d por vcio, o ato viciado, ilegtimo REVOGAO Se d por atos legais, legtimos, atos que tm todos os requisitos de validade presentes, mas, por algum motivo, de inconvenincia ou inoportunidade, a autoridade no quer mais que aquele AA

50 continue a surtir efeitos, revoga-o ento. Revoga-se um ato legal, legtimo. Quem pode declarar a invalidade ? a prpria autoridade administrativa ou o judicirio, quando provocado. Smula 473 do STF Quem pode revogar ? s a autoridade administrativa pode. O Judicirio s pode revogar se foi ato praticado por ele, dentro de suas competncias administrativas. Se o Judicirio revogar ato do Executivo, estar ferindo o art. 2 da CRFB/88.

Efeitos que geram: opera efeitos "ex-tunc" (desde ento retroativos - desde a data da expedio - retroage)

Opera efeitos "ex-nunc" - no retroage, dali para frente

Ex Tunc = desde ento - desde que foi expedido no tem efeitos Ex Nunc = passa a no ter efeitos jurdicos a partir da deciso. S a partir da deciso perde a validade e conseqentemente a eficcia. O tempo fato jurdico relevantssimo, o tempo traz transformaes em tudo e tb no Direito. Em funo do tempo tb pode ocorrer que alguns atos invlidos possam ter seus efeitos reconhecidos. Para determinados casos de nulidade, os efeitos devem ser dali para frente, pq em alguns casos no tem como voltar. _________________________________________________________________________________________ 06 / 05 CLASSIFICAO DOS AA Segundo Hely Lopes Meirelles os AA podem ser classificados quanto:

1) Quanto aos destinatrios em: a) Gerais - so aqueles cujos destinatrios no so determinveis desde logo, alcanaro tantos quantos estiverem compreendidos no seu contedo. Ex.: geralmente so atos de carter normativo, tais como um decreto, um regulamento b) Individuais - aquele AA que tem destino certo e determinado. Ex.: uma nomeao, uma licena

51

2) Quanto ao alcance em: a) Internos - so aqueles que tm o seu alcance apenas no mbito "interna corporis" da AP. No ultrapassam as fronteiras da AP, ficam adstritos AP. Ex.: portarias e circulares que dizem respeito ao servio da Administrao Pblica (AP). b) Externos - ultrapassam as fronteiras da AP e alcanam terceiros. Ex.: alvar, declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao, licena para portar arma, certido negativa de dbito etc.

3) Quanto ao objeto em : J os estudamos quando vimos que os AA tm atributos - a imperatividade um dos atributos do AA. a) De imprio - h AA que dependem da soberania estatal. Ex.: desapropriao de propriedade privada pelo PP em nome do interesse pblico b) De gesto - so praticados pelo PP, mas no necessitam do poder estatal para serem exercidos. Ex.: certido negativa de dbito - a AP vai verificar se h ou no dbito junto a ela. Se no h dbitos, o PP no pode negarse a dar a certido negativa. c) De expediente atos de mera movimentao de documentos no mbito da AP. Encaminhamento de documentos de um rgo para outro.

4) Quanto ao regramento em: a) Discricionrios - so os que tm, preponderantemente, poderes discricionrios. Ex.: nomeao e exonerao de cargo em comisso. b) Vinculados - so os que tm, preponderantemente, poderes vinculados. Ex.: aplicao de penalidade administrativa _________________________________________________________________________________________ ESPCIES DE AA

52

Atos normativos, atos ordinatrios, atos negociais, atos enunciativos, atos punitivos. 1. Atos normativos So os que decorrem do poder regulamentar que a autoridade administrativa tem. No so propriamente regras gerais e abstratas do ponto de vista formal, pois isto s o legislador pode fazer. Eles tm um carter geral com objetivo de esclarecer a lei. Ex.: regulamentos do chefe do Executivo. So atos sempre dependentes da lei, so para regulamentar a lei. CRFB/88, art. 84, IV. A autoridade administrativa no pode atuar de forma autnoma, o poder normativo no um poder autnomo em relao s autoridades administrativas. Obs.: rgos reguladores tb praticam atos normativos no sentido de regulamentao da atividade decorrente de contrato de concesso... 2. Atos ordinrios Vem de ordem, so aquelas determinaes emanadas da autoridade administrativa (aa) para os servidores em geral. So ordens no mbito da prpria AP. Tero carter geral, mas dentro da AP. Ex.: ordens de servio, portarias, circulares ... 3. Atos negociais Tm este nome tendo em vista o negcio jurdico. O sentido que no propriamente um contrato, um AA administrativo unilateral que praticado em funo do requerimento de um particular. Ex.: licena, alvar etc. 4. Atos enunciativos Vem de enunciado, so aqueles AA que tm um carter declaratrio. O PP declara uma situao jurdica. So todos os AA que manifestam uma opinio do PP. Ex.: parecer administrativo 5. Atos punitivos So aqueles em que o PP aplica uma determinada sano. Decorrem do exerccio do poder de polcia. Podem ser atos punitivos da prpria AP, por exemplo, atos punitivos de servidor pblico (uma suspenso, uma advertncia, etc).

53

E h AA punitivos contra terceiros ? sim, exemplos: interdio de locais de comrcio que no esto devidamente habilitados, interdio de comrcio de alimentos por falta de higiene, declarao de inidoneidade para licitao etc. _________________________________________________________________________________________ 20 / 05 LICITAES Trazer para prova a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1.993 (com a redao dada pela Lei 8.883, de 08 de junho de 1.994 e a Lei 9.648, de 27 de maio de 1998). O que licitao ? Qual a finalidade ? Por que se faz ? A licitao um instrumento preparatrio realizao de contratos que a AP venha a firmar. Necessariamente ela realizada antecipadamente realizao dos contratos. O termo licitao est ligado ao termo escolha, busca de propostas. A licitao o instrumento preparatrio realizao de contratos firmados pela AP. sempre prvia realizao do contrato. Por que licitar ? Uma das finalidades da licitao obter, para a AP, a melhor proposta possvel, a proposta mais vantajosa para a AP. A AP ir realizar o procedimento tb resguardando o princpio da isonomia. O procedimento licitatrio um instrumento tb de igualdade, permite que um maior nmero de interessados possa estar presente e d igual oportunidade a todos. tb um instrumento de moralidade, pois impede que o administrador pblico escolha segundo critrios subjetivos (deve escolher conforme critrios objetivos). instrumento de impessoalidade, tendo sigilo na apresentao da proposta e publicidade nas demais fases. ainda um instrumento de publicidade, pois torna pblico aquilo que o PP pretende contratar e permite o controle direto por qualquer cidado. A licitao tem estas diversas finalidades. Qual o tratamento dado licitao ? Competncia administrativa - CRFB/88: art. 22, XXVII - d competncia privativa para a Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratos. Entidades paraestatais - art. 173, 1, III - CRFB/88

54

Expresso: "normas gerais de licitao e contratao " Competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais; h uma competncia residual dos Estados, do DF e dos Municpios (CRFB/88 - art. 24, 1,2,3). Se no houvesse lei federal, os Estados, o DF e os Municpios teriam competncia para legislar sobre este assunto. Esta competncia para legislar sobre normas gerais autoriza a legislar indiscriminadamente sobre tudo. A Unio poder tratar de normas gerais e normas especiais (especficas). Algumas exigncias que a legislao da Unio traga podem ser estendidas pela legislao estadual. Se o Estado legislar sobre licitao, prevalece a Lei Federal no que diz respeito s normas gerais, e prevalece a Lei estadual no que diz respeito s normas especiais. Uma norma geral diz respeito a: modalidades, tipos, requisitos mnimos da habilitao, regras mnimas quanto ao procedimento Adilson Dalari - tem tantos conceitos de norma geral que prefiro tratar o conceito de norma especial. Haver normas gerais que podero ser bastante em si, como as normas gerais sobre modalidades e tipos de licitaes. Havendo uma norma geral extensiva, como a Lei 8.666, os Estados e Municpios acabaram por no editar regras prprias para as suas licitaes. No RS j havia, antes da Lei Federal 8.666, a Lei 10.086, falando sobre licitaes. A , no a Lei 10.086 falava sobre normas gerais, foi derrogada pela 8.666. O restante pode ser utilizado. CRFB/88 - art. 22, XVII A regra diferente da que constava anteriormente Emenda Constitucional 19 de 1998, que inclua esta exigncia para as entidades paraestatais. Art. 173, 1, III - "a lei estabelecer ..." Ainda no h o estatuto jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por enquanto, h outra atividade da Lei 8.666, alcanando essas entidades (enquanto no for feita uma nova lei para regular os procedimentos licitatrios das mesmas ). OU seja, a Lei 8.666 ainda rege as licitaes e contratos administrativos das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, enquanto no sobrevem a legislao prpria. A Emenda Constitucional (EC) n 19 / 98, no trouxe como conseqncia a ausncia de alguma exigncia quanto licitao, mas admite que haja uma legislao prpria. Enquanto no tm estatuto prprio, sujeitam-se a Lei 8.666.

55

A licitao se aplica a que contratos ? Art. 37, XXI da CRFB/88 A exigncia da licitao est no mbito do tratamento da AP, deve ser observada por qualquer um dos poderes da AP. "... ressalvados os casos ..." = em determinadas situaes, a legislao poder prever hipteses em que a licitao dispensada ou em que inexigvel, no sendo feita. Somente naqueles casos especificados na legislao poder deixar de ser feita a licitao. "obras, servios, compras e alienaes"- a exigncia constitucional de licitao estaria adstrita apenas a estes contratos ? NO Ver art. 175 da CRFB/88 - concesso e permisso ser sempre atravs de licitao. Por fora de outra regra constitucional sero obrigatoriamente licitados. A legislao infraconstitucional poder estabelecer outras hipteses para exigncia de licitao, alm das hipteses constitucionais. "normas gerais de licitao e contratos para todas as modalidade ..." - a legislao poder estabelecer tantas modalidades, tantas hipteses de licitao quantas forem necessrias. A legislao infraconstitucional no pode excluir a exigncia de licitao nas hipteses de obras, servios, compras, alienaes, permisso e concesso - nesses, obrigatoriamente, h licitao. Ex.: locao Art. 1, da Lei 8.666 - "Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios." A Lei 8.666 trouxe as locaes para as licitaes. Art. 116 da mesma lei - " Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao"

56

Art. 2 - " As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei." A Lei 8.666 no s para obras, servios e alienaes. Art. 124 - " Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto" - a permisso e concesso de servio pblico tm lei especfica - a Lei 8.987 e a Lei 9.074. Sempre que a AP fizer algum tipo de contratao em que haja uma obrigao de sua parte, essa lei, a Lei 8.666, se aplicar. Art. 2, pargrafo nico, da Lei 8.666 Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Num contrato de doao preciso licitar ? em princpio no, pq no h competitividade na doao. A finalidade da licitao proceder uma escolha dando igual oportunidade a todos. possvel que algumas doaes tenham que ser licitadas, como a doao clausulada (ou condicionada) - A pessoa deseja doar, mas quer impor uma condio para essa doao - se h algum tipo de competitividade, a regra ser licitar. Se no h competitividade - ex.: todo o formado em Medicina pode se credenciar ao INSS para prestar seus servios mdicos - no cabe licitao, pois todos esto em iguais condies, tm iguais oportunidades. E se tivesse : podero cadastra-se no INSS todos os mdicos formados h mais de 2 anos; ou todos os anestesistas formados h mais de 2 anos - tb no haveria necessidade de licitao, pois, dentro dos que podem se cadastrar, h igualdade, no h competitividade. Ser sempre caso de licitao quando houver competitividade. Mesmo que seja doao. Lei 8.666, art. 3 - So os princpios: "A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os

57

princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos So os princpios. Art. 4 - "Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos" Tirando a fase da apresentao das propostas, os demais procedimentos so pblicos - princpio do procedimento formal. A licitao procedimento e procedimento formal. Todos tm direito que a licitao seja feita de acordo com as regras previstas na Lei 8.666. Isto significa uma rigidez de tal ordem que retire o carter competitivo do certame (processo licitatrio). Pequenas irregularidades podem ser sanadas, no havendo necessidade de nulificao. Art. 4 : "... podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento " Ateno: Art. 3, 2 - "Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios" I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Isto foi derrogado por fora da Emenda Constitucional n6 (art. 3)- no pode haver diferena de tratamento entre empresas nacionais e estrangeiras. Este critrio de desempate afeta o princpio da isonomia. CRFB/88 - Art. 170, IX A licitao tem, segundo o art. 22 da Lei 8.666 , as seguintes modalidades: concorrncia; tomada de preos; convite; concurso; leilo. Concorrncia, tomada de preo e convite so modalidades genricas de licitao, podendo ser utilizadas para todos os contratos que venham a ser feitos, se diferenciando quanto ao valor e ao objeto. Ex.: alienao de bens imveis da AP - a modalidade ser a concorrncia.

58

Concurso e leilo so modalidades especficas. O concurso de que trata a Lei 8.66 no o concurso para provimento de pessoal. Os pargrafos do art. 22 desta Lei estabelecem as diferenas entre as modalidades de licitao. Pargrafos do art. 22: 1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Requisitos mnimos no edital - Art. 37, XXI da CRFB/88 - na aplicao da regra, quando se for exigir requisitos de qualificao tcnica e econmica, no se pode exigir mais que o mnimo indispensvel para o cumprimento da obrigao. Ex.: para construo de um muro, basta que seja engenheiro. Para construo de uma hidroeltrica, tem de ser uma empresa com um corpo tcnico especializado e com um capital de garantia. 2 Tomada de Preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constante de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5 Leilo e a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. _________________________________________________________________________________________ 24 / 05

59

Etapas da licitao 1) Convocao - consiste no edital ou carta-convite. H o princpio da vinculao ao instrumento licitatrio. O edital ou carta convite a lei para aquela licitao especfica, por isso, sua formulao deve ser cuidadosa. Um dos anexos do edital ou carta convite a minuta do contrato (estabelecido previamente). 2) Apresentao da documentao e proposta - as propostas so apresentadas em sigilo, entregues em um envelope para que um licitante no saiba da proposta do outro. Princpio do sigilo. 3) Habilitao - ART. 27 - Lei 8.666 - tb chamada de qualificao. O PP far a verificao da possibilidade do licitante cumprir os requisitos de qualificao. A qualificao pode ser: a) Jurdica - ART. 28 da Lei 8.666 - se aferir quem o responsvel pela empresa. b) Tcnica - ART 30 da Lei 8.666 - comprovao da aptido e indicao das instalaes. Obs.: o edital no precisa exigir o registro no rgo profissional competente para o atestado. Se o edital exige atestado, mas no o registro, pode ser qualificado tecnicamente e comprovado atravs de outros documentos. c) Econmico - financeira - ART. 31, da Lei 8.666 - deve comprovar a boa situao financeira da empresa. d) Fiscal - ART. 29, da Lei 8.666 - deve apresentar certido negativa de dbito ou positiva com efeito de negativa ( a dvida est sendo parcelada). _________________________________________________________________________________________ Obs : a licitao tem, segundo o art. 22 da Lei 8.666 , as seguintes modalidades: concorrncia; tomada de preos; convite; concurso; leilo. J estudamos isto na aula passada. Leilo especial - h casos de leilo especial (ART. 27 , da Lei 9074) - quando h privatizao de empresa com outorga de nova concesso. uma faculdade, pode ser usado ou no. _________________________________________________________________________________________ 31 / 05 Etapas da licitao Convocao (por edital ou carta convite)

60

Apresentao de documentos e propostas Habilitao : jurdica, tcnica, econmica - financeira Abertura das propostas Julgamento Homologao e Adjudicao

Na habilitao haver licitantes habilitados e no habilitados (tero os envelopes com suas respectivas propostas devolvidos). Para os habilitados se procede-se a abertura das propostas. Se h licitao de tomada de preos, verifica-se o preo. Se h licitao de maior lance, verifica-se o lance. Se h licitao de modalidade tcnica e preo, abre-se os envelopes e se faz a apurao segundo o critrio estabelecido no edital (que pode determinar pontos para tcnica e pontos para o preo - ex.: 70% da nota ser pela aferio tcnica e 30% da nota pelo preo) - no tem regra quanto a isto). O edital que vai estabelecer os parmetros. J, quando o tipo de licitao de melhor tcnica, faz-se primeiro a abertura e classificao das propostas tcnica, sero classificadas em ordem decrescente, sendo que o edital estabelecer uma nota mnima. Os que tem a nota tcnica superior a nota mnima que sero classificados. As demais no tero aberta sua proposta. A passa-se para a abertura da proposta de preo ( licitao de melhor proposta tcnica, mas tb se v o preo). Digamos que o resultado obtido foi (do melhor para o pior - entre os escolhidos): 1 - Melhor proposta tcnica foi a da empresa XX 2 - Segunda melhor proposta tcnica foi a da empresa ZZ 3 - Terceira melhor proposta tcnica foi da empresa YY Mas o melhor preo foi o da empresa YY Segundo melhor preo foi o da empresa ZZ Terceiro melhor preo foi o da empresa XX

A empresa classificada em primeiro lugar na proposta tcnica foi a que teve o pior preo. A comisso de licitao vai ento oferecer a seguinte proposta a esta empresa (no caso do exemplo: empresa XX) - mantm a sua proposta tcnica, mas a fazem pelo preo oferecido pela empresa XY. Se aceitarem, sero contratados faro sua proposta, mas com os preo da YY. E se no concordarem ? a questiona-se a segunda empresa, a ZZ do exemplo - pergunta-se se eles aceitam realizar a sua proposta tcnica com o preo da YY (que foi o melhor preo). Da abertura das propostas passa-se ao julgamento. A surge um princpio: princpio do julgamento objetivo O julgamento deve ser feito em estrita observncia aos critrios objetivos determinados no edital.

61

Mas, e se h, por exemplo, um concurso para determinar a melhor obra de arte que dever decorar a entrada de um Museu ? a escolha envolver aspectos subjetivos, o que mais belo para mim pode no ser para os outros. Portanto, s vezes, difcil fugir de um pouco de subjetividade, mas deve-se evit-la ao mximo. Do julgamento passa-se a fase de homologao e adjudicao. Homologao e adjudicao so atos da autoridade superior, que vai homologar o resultado e adjudicar o objeto. Homologao = aprovao, autorizao do que foi feito pela Comisso de Licitao Adjudicao - atribuio ao licitante vencedor do objeto da licitao. Com a adjudicao surge, para o vencedor, o direito subjetivo pblico ao contrato. At a adjudicao, a desistncia no ter os mesmos efeitos que passar a ter aps a adjudicao. Aps a adjudicao, o licitante vencedor comea a se preparar para cumprir o contrato - compra material, contrata pessoal etc. - se o Poder Pblico (PP) resolve desistir aps a adjudicao, ter de indenizar. E se o PP resolve invalidar (por ilegalidade) ou revogar (por convenincia) o certame (o processo licitatrio) ? h diferena entre revogao e invalidao. Pela Lei 8.666 o grau de discricionariedade na revogao reduzido. Art. 49 da Lei 8.666 - "A autoridade competente para aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado" No 1 temos :"A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei" Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

62

Ler agora o 3 do art. 49 - "No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa." O desfazimento se d tanto pela anulao quanto pela revogao. Qual o momento de se assegurar o contraditrio e a ampla defesa, antes ou depois do desfazimento ? quanto a isto a jurisprudncia diverge e ainda no chegou a uma concluso. Art.109, da Lei 8.666 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5(cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; Se cabe recurso da anulao e revogao - no seria a o momento de se produzir a ampla defesa. E exatamente a que a jurisprudncia se divide. _________________________________________________________________________________________ A regra a realizao da licitao. A exceo no realiz-la - que pode ocorrer em 2 hipteses: dispensa e inexigibilidade Qual a diferena entre elas, j que ambas so causas de no realizao do certame licitatrio ? DISPENSA Na dispensa h a possibilidade de se realizar a licitao. A competio vivel, mas h uma causa prevista em lei que autoriza a administrador a no realiz-la. As hiptese de dispensa de licitao so "numerus clausus" (s as estabelecidas na lei). Como a dispensa exceo, pois a regra prevista na CRFB exigir licitao, a dispensa deve ser interpretada restritivamente. Art. 24 da Lei 8.666 - dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998)

63

Isto para evitar a chamada ciso - ex.: adquiro hoje um bem por 3.000 e depois de um tempo outro e assim sucessivamente, at que no final do ano, somando todos os valores gastos, d 30.000. No pode haver ciso ou fracionamento do objeto. II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; Claro que a interpretao sempre restritiva, no caso do inciso a cima (III), se um situao em que a guerra em nada influencia, no cabe dispensa da licitao. IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; Este dispositivo tem sido meio vulgarizado, s para situaes que no se tem como adiar. VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. Professor no acha que seja hiptese de inexigibilidade. XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;

64

Este dispositivo tem sido usado com alguma freqncia e exige cautela pq permite desvio da finalidade. O termo " inquestionvel reputao tico-profissional " meio subjetivo.

INEXIGIBILIDADE Decorre da inviabilidade de competio. Art. 25 da Lei 8.666 :" inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, ... II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; Os incisos I e II so apenas exemplos, no para inexigibilidade "numerus clausus", ela pode ser declarada toda vez que no houver competitividade. Ex.: s tem um fornecedor para aquele servio, objeto O inciso II sempre traz discusso - ".... de natureza singular ..." = no parecer normal, no uma acessria corriqueira algo singular. Art 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico; _________________________________________________________________________________________ 07 / 06 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O que caracteriza os contratos administrativos (CA) ? A presena do poder pblico (PP) em um dos plos ?

65

No, no basta a presena da Administrao Pblica (AP) num dos plos. verdade que a AP tem de estar presente para que seja um CA, mas nem todos os contratos nos quais o PP participa so contratos administrativos. Ex.: um contrato de locao - um contrato de direito privado firmado pelo PP, h nele um procedimento pblico, a licitao, mas continua sendo um contrato de direito privado firmado pelo PP. Portanto, no a presena da AP que caracteriza do CA. Ser ento o interesse pblico o que caracteriza o CA ? o interesse pblico deve estar presente em toda as aes da AP, seja em contrato administrativo ou contrato privado. Ento, o que caracterizar o CA, que precisa do interesse pblico e da AP num dos plos ? alguns autores afirmaram que os franceses diziam que o CA nada mais era que atos administrativos com consentimento da parte interessada. Na Alemanha, o art. 64, d a faculdade ao PP para atuar atravs do ato administrativo (unilateral) ou atravs do contrato administrativo (j estudamos isto). Na Frana, foi j por muito tempo diferente. A Frana via a possibilidade de composio de vontade particular no mbito da Administrao. O nosso modelo seguiu o modelo francs. A Frana centrava o CA principalmente na existncia das chamadas clusulas exorbitantes. O CA caracteriza-se pela existncia das chamadas CLUSULAS EXORBITANTES. No nosso Direito administrativo tb a caracterizao do CA se d pela existncia de tais clusulas. As CLUSULAS EXORBITANTES so clusulas que num contrato de Direito Comum seriam estranhas, no seriam aceitas, seriam consideradas leoninas. S no o so porque o ordenamento jurdico (OJ) d uma proteo especial ao PP no mbito destes contratos. CLUSULAS EXORBITANTES - esto previstas no OJ, esto no mbito do Direito, mas exorbitam o Direito Comum. Esto fora do Direito Comum. Elas no se presumem, esto fora do Direito Comum (mas dentro do OJ) no so tratadas como as outras clusulas contratuais de Direito Comum. A nossa Lei das licitaes no define o que CA, mas traz uma regra - art. 54 - que define como interpret-lo Art 54 - " Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado."

66

Portanto, as regras relativas contratao em geral so aplicadas a estes contratos apenas supletivamente, somente naquilo que o regime jus publicistico no estabelecer que haver previso pelo Direito Comum. O que est disposto neste art. 54 difere do que encontramos no pargrafo nico do art. 2 da mesma Lei. Art. 2, pargrafo nico - " Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Mas isto no a definio de um contrato administrativo, definio de contrato de que participa o poder pblico e nem todo o contrato de que participa o PP contrato administrativo. "... acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas ..."= sinalagma Sinalagma = equilbrio na relao. Sin = harmonia (ex.: sinfonia, sintonia). Alagma = relao Art. 58 da Lei 8.666 - " O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:" o regime jurdico do CA, no todo e qualquer contrato. Confere em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; H a faculdade de alterao unilateral do contrato. D a uma das partes a possibilidade de alterar o objeto, a forma etc, independente da vontade da outra parte. Isto , claramente, uma clusula exorbitante. Mas esta faculdade de alterao autoexecutria unilateral no de tal forma discricionria que o PP pode fazer o que quiser. O art. 58 combina com o art. 65 , I. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

67

Ou seja, as hipteses de alterao unilateral so estas. A alterao unilateral limitada pela lei. Obs.: s a supresso pode alterar o limite, acrscimo no Art. 58, II Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; A faculdade de resciso unilateral pela AP est vinculada as causas previstas no inciso I do art. 79, que remete ao art. 78, inciso I a XII e XVII. Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos / II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos etc. XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. _________________________________________________________________________________________ Portanto, a resciso unilateral do contrato pelo PP pode ser dar por: 1. Culpa do contratado (incisos I ao XI) 2. Razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento (XII) 3. Caso fortuito ou de fora maior (XVII) _________________________________________________________________________________________

68

No art. 78, inciso VI - " a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato "- no pode porque o CA tem carter intuito personae _________________________________________________________________________________________ Terceira clusula exorbitante prevista no art. 58 (no propriamente uma clusula exorbitante) - art. 58, inciso III - " fiscalizar-lhes a execuo" A faculdade de fiscalizao tb est presente no direito comum, s que no mbito da AP um imperativo categrico - dever estar sempre presente. Isto leva a outra clusula exorbitante, art. 58, V - "nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo" No inciso IV - " aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste" - a faculdade autoexecutria do PP de aplicar sanes administrativas. Isto no quer dizer que o PP tenha discricionariedade plena na aplicao de sanes. - CRFB/88, art. 5, inciso LV. As sanes administrativas esto previstas no art 87 da Lei 8.666. Art.87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia / II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato / III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. A declarao de inidoneidade dada por um determinado ente federativo serve (vale) para as licitaes realizadas por outro ente federativo ? o professor entende que no, pois, sendo penalidade, deve ser interpretada restritivamente.

Outra clusula exorbitante a oponibilidade restrita da "exception non adimpleti contractus" - pelo PP esta execuo por inadimplemento contratual plena. O PP tem a oponibilidade plena no mbito da faculdade que a

69

lei d de resciso e alterao unilateral. J o contratado restrito, h oponibilidade, mas restrita. O contratado obrigado a suportar at determinado limite a inadimplncia do PP. Art. 78 - XIII XVI so casos de resciso por culpa da AP Mas veja que o contratado tem de suportar at determinado limites: exemplo: XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ... XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras , servios ou fornecimento, ... _________________________________________________________________________________________ Ento, recapitulando, so exemplos de clusulas exorbitantes do CA: Alterao unilateral Resciso unilateral Fiscalizao da execuo Aplicao de sanes Ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios... Oponibilidade Art. 58 - Lei 8.666 _________________________________________________________________________________________ 14 / 06 01 / 07 - prova de substituio G2 em 08 / 06

EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO O CA deve manter, durante toda sua execuo, uma proposta quanto aos encargos do contratado e a justa remunerao da AP pela execuo dos servios. Ou seja, deve-se manter o equilbrio econmico - financeiro do contrato. s vezes, as clusulas de reviso prevem ndices de correo monetria, etc.

70

Obs.: Correo monetria no plus que se acresce e sim minus que se evita (evita a perda do poder aquisitivo). No CA temos em regra o princpio da pacta sunt servanda - os contratos devem ser cumpridos. E a regra , quanto ao ajustamento do contrato, a prevista no prprio contrato. S que h determinadas circunstncias que so imprevisveis, so alheias as vontades das partes - elas levaram uma teoria, a partir da chamada clusula "rebus sic stantibus"= clusula que embora no prevista no contrato seria aplicada em funo de circunstncias extraordinrias. Esta clusula - "rebus sic stantibus" deu origem a chamada Teoria da Impreviso esta teoria no tem previso no OJ, mas h construes jurisprudenciais. A Lei 8.666 prev a teoria da impreviso. Teoria da base negocial - a base do negcio deve ser mantida durante toda sua execuo. Art. 65, II, d Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relao, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e extracontratual. A reviso no unilateral e sim por acordo entre as partes, para restabelecer a relao que as partes pactuaram. Quando ocorre ? na hiptese de sobrevir impactos previsveis ou imprevisveis de conseqncias incalculveis. Fato do prncipe - a circunstncia no diretamente ligada ao contrato, mas que traz conseqncias na sua execuo. Ex.: tributos: Lei 8666, art. 9,3 Ex.: Digamos que a aliquota de importao de determinado produto (que faz parte do contrato) suba de 3% para 40% e traz conseqncias para o contrato. E se fosse um fato ligado diretamente ao contrato ? chama-se de fato da administrao

71

"rea econmica extraordinria e extracontratual" - fator de ordem econmica extraordinria e que o contrato, pelos mecanismos que estipulou, no tem como resolver. _________________________________________________________________________________________ RECURSOS Na aplicao da Lei 8.666 cabe recurso nos termos do art. 109 da mesma Lei. E cabe representao quando no cabe recurso. Ex.: devoluo de envelope sem habilitao As penas previstas na Lei 8.666 so to graves que acabam no sendo aplicadas _________________________________________________________________________________________ RELAO ADMINISTRATIVA O primeiro elemento da considerao do conceito de relao administrativa (RA) de que trata-se de um relao jurdica. O que uma relao jurdica ? em primeiro lugar uma relao entre sujeitos No h relao jurdica entre pessoa e coisa. Entre pessoa e coisa pode haver direito de propriedade, que o proprietrio exercer contra todos os demais - "erga omnes" com: Uma relao jurdica uma relao entre sujeitos com: Direitos e deveres Pretenses e obrigaes Aes e excees Pretenso = Para Pontes de Miranda a posio subjetiva de exigir do outro determinada prestao. a exigibilidade. Pode haver direito sem pretenso, por exemplo: X me deve valores de uma dvida que vence em 3 meses, tenho o direito, mas no tenho ainda a exigibilidade (a dvida ainda no venceu). O poder de um sujeito em relao a outro est ligado a vontade do titular. Poder - dever

72

Vontade - finalidade Quando h uma relao estruturada pela finalidade e no pela vontade , onde o dever prepondera sobre o poder, estamos diante de uma relao administrativa. Ruy Cirne Lima: "RA a relao jurdica que se efetiva ao influxo de uma finalidade cogente" - ou seja, aquela que se faz pq a finalidade obrigatoriamente deve ser atingida possvel uma RA no Direito privado ? sim, por exemplo, a relao de administrao dos bens dos filhos pelos pais. A finalidade prepondera sobre a vontade e o dever prepondera sobre o poder. Mas, no Direito Pblico a RA existe SEMPRE. No Direito Administrativo sempre haver RA. Ela domina a relao de direito subjetivo, prepondera em relao aos direitos subjetivos. Porque to forte a tutela jurdica da finalidade que ela est acima dos direitos subjetivos. A RA ter um objeto. Qual objeto finalstico de uma RA no direito pblico ? o interesse pblico Na RA, no direito pblico, haver sempre como pessoa uma pessoa administrativa que se relacionar com outras pessoas administrativas ou com pessoas fsicas e pessoa jurdicas de direito privado. Haver atos jurdicas especiais, que so atos administrativos Haver contratos especiais, que so os contratos administrativos Haver relao de bens Entre ao e resultado da RA uma regra legal dever estar presente. Princpios: Supremacia do interesse pblico sobre o privado Indisponibilidade do interesse pblico - o interesse pblico indisponvel, to forte a tutela jurdica da finalidade que no Direito Administrativo se impe. Como o interesse pblico est sempre em constante mutao, isto traz dinmica ao Direito Administrativo, pois seu objeto altera-se no tempo e no espao.