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LEGTIMA DEFESA PERMANENTE

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Jos Vitalino Neto Advogado militante na Comarca de Itoror (Ba)

Tese nascente, alicerando-se no que dispe o art. 25 do Cdigo Penal, e tendo, a meu saber, os Professores Jader Marques (Sntese, 1999, p. 63) e Jos Francisco Oliosi da Silveira, (este atualmente de saudosa memria), como os seus primeiros defensores, em solo ptrio, a da legtima defesa permanente.

Legtima defesa, consoante os pacficos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, a defesa conforme ao direito em face de um injusto perigoso e ameaador, segundo a relao de foras e valores da situao, isto , segundo a ponderao dos interesses contrapostos na situao, consistindo-a, no direito que tem o cidado de repelir ofensa injusta quando a sociedade ou o Estado no puder oferecer a tutela.

A contradio reside no sentido, para certos casos, da atualidade ou iminncia da agresso, o que d azo, doutrinariamente, a trs posies distintas:

A primeira entende que a agresso deve ser atual, porque, quando prevista, deve ser evitada a qualquer custo.

Neste entendimento GALDINO SIQUEIRA (Tratado, I, p. 327), para quem a legtima defesa, encerra a "reao necessria" contra "agresso inevitvel". No h legtima defesa, assevera o saudoso mestre, se a agresso, alm de ter podido ser evitada por "expedientes concomitantes" podia ter sido prevista e prevenida. Assim, se o indivduo avisado de que seu inimigo est sua espera em determinado lugar, para agredi-lo, deve abster-se de sair de casa ou mudar de caminho, se no pode receber socorro da autoridade pblica; do contrrio, se tiver de reagir contra a agresso esperada, no lhe ser dado invocar legtima defesa.

Em linha de entendimento oposta, NELSON HUNGRIA, (Comentrios ao Cdigo Penal. Forense, V.I, p.280) contesta a afirmativa de Galdino, lecionando que "no h de se indagar se

a agresso podia ser prevenida ou evitada sem perigo ou sem desonra. A lei penal no pode exigir que, sob a mscara da prudncia, se disfarce a renncia prpria dos covardes ou dos animais de sangue frio. Em face de uma agresso atual (ou iminente) e injusta, todo cidado quase como um policial, e tem a faculdade legal (alm do dever moral ou poltico) de obstar in continenti e ex proprio marte o exerccio da violncia ou da atividade injusta."

A segunda posio a defendida no s por HUNGRIA, como pela maioria dos doutrinadores.

Para MIRABETE, "A agresso deve ser atual ou iminente. Atual a agresso que est desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda est desenrolando-se porque no se concluiu".

Ao dissertar sobre a iminncia da agresso, que deve ser imediata, MIRABETE conclui:

"No h legtima defesa, porm, contra uma agresso futura, remota, que pode ser evitada por outro meio."

Outro no o pensamento de MAGALHES NORONHA:

"Deve ela ser atual ou iminente. A legtima defesa no se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem o foi. H de ser presente a agresso, isto , estar se realizando ou prestes a se desencadear. No existe agresso futura ou contra o que j cessou."

Quer parecer, todavia, que a doutrina citada no est na conformidade dos tempos atuais. Submete-se ao objetivismo de que fala HUNGRIA quando conceitua a atualidade e iminncia da agresso.

A terceira posio, que est surgindo, de Oliosi da Silveira e Jader Marques, examina entendimento da figura da iminncia da agresso, sob um aspecto incomum, ou seja, aspecto do perigo constante da iminncia da injusta agresso:

"Legtima defesa permanente: Ocorre quando o perigo constante, como no caso do preso jurado de morte pelo companheiro de cela. Para o agente, nessa situao extrema,

dormir pode significar no mais acordar. Aceita-se, ainda, entre tantas possibilidades, a tese da legtima defesa permanente, no caso da mulher agredida e jurada de morte pelo marido ou companheiro. A maioria das agresses ocorridas no interior dos lares constitui uma realidade triste e muda. So surras violentssimas, alm de no menos terrvel violncia moral sofrida. So mulheres e crianas, em sua maioria, vtimas de alcolatras, drogados, ciumentos, agressivos, cuja iminncia de agresso injusta pode ser constante. Nesses casos, possvel falar em inverso do nus da prova. o MP que passa a ter o dever de provar que no havia agresso no momento do fato, e no ao acusado de provar a presumida legtima defesa, porque em estado de permanncia.

possvel falar-se em prova acusatria no s do fato (materialidade e autoria), mas tambm capaz de afastar a legtima defesa (nus de prova integral da acusao).

Essa terceira posio traz um ingrediente novo: a distino entre os substantivos agresso e perigo. Uma circunstncia o perigo ser atual; outra, a atualidade da agresso. O fato de a agresso no ser atual, no significa que o perigo no o seja, que inexista. No do simples ato fsico da agresso que se defende a vtima, mas do perigo que isso significa. A arma na mo de algum no gera o estado de legtima defesa de um indivduo, a no ser que este se encontre em perigo, porque o gesto, neste caso, coloca em risco sua integridade. Defende-se a vtima do perigo que se materializa pela conduta agressiva. dele que o agredido se protege. Todo perigo (circunstncia que prenuncia um mal para algum ou para alguma coisa AURLIO) tem no seu ventre a presena, imediata ou remota, de uma agresso (conduta caracterizada por intuito destrutivo idem); mas nem toda agresso capaz de gerar perigo. Uma criana com trs anos que na posse de um estilete manifesta conduta agressiva contra um adulto jovem, no chega a gerar perigo, seno singela cautela.

G. PENSO (La difesa legittima, p. 108), com muita propriedade, tambm vem em defesa da mencionada tese, assim abordando:

"Afirma-se geralmente que deve ser iminente o realizar-se da leso. No somos deste parecer. O que interessa que o perigo seja atual. Se deste deriva uma iminncia da leso, no importa. Assim, no caso em que Tcio ameace matar-me dentro de trs ou quatro dias, se, digamos, no subscrever um certo documento, no posso estar obrigado, para reagir, a esperar que expire o prazo, isto , at que a leso se torne iminente. Desde o momento da ameaa, o perigo atual, e, desde esse instante, se se apresentar a oportunidade de me subtrair do perigo, agredindo, estou autorizado a faz-lo."

So dois os exemplos bsicos: o do presidirio que jurado de morte por um companheiro de cela, e o da mulher que vtima de rapto.

Para este ltimo caso, MIRABETE embora no use a denominao de legtima defesa permanente entende que a mulher encontra-se em legtima defesa ao agredir o raptor:

"Defende-se legitimamente a mulher vtima de rapto, embora j esteja privada da liberdade j h algum tempo, pois existe agresso enquanto perdurar essa situao." (op. cit., p. 182)

No exemplo do presidirio, o fato muda, mas no muda o aspecto jurdico. No caso do rapto, h um crime; no do presidirio tambm, h o de ameaa, pelo menos. E no se diga, por no ser verdadeiro, que a simples comunicao da ameaa autoridade policial far com que cesse o perigo.

Dirigindo-se para o mesmo entendimento, a atualizada e respeitvel doutrina de EUGENIO RAL ZAFFARONI e JOS HENRIQUE PIRERANGELI (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 2. ed., RT, p. 581), expe:

"O requisito da iminncia coerente se por tal se entende que o agressor pode lev-la a cabo quando quiser, porque inequvoca sua vontade de faz-lo e j dispe dos meios para isto, mas no deve ser entendido no mero sentido de imediatismo temporal."

A jurisprudncia, como cedio, em regra, fica quase sempre, na dependncia da doutrina abrir-lhe o caminho. Os Tribunais so submissos ao objetivismo de que fala HUNGRIA. No aceitam a interpretao mais adequada aos tempos atuais. Ocasionalmente alguma deciso colegiada esboa uma plida abertura para a adoo da legtima defesa permanente:

"Se a atitude da vtima, que antes mesmo de ser perseguida, ante sucessivos procedimentos indignos, em relao ao acusado, chegando at iminncia de agresso fsica pessoal, hiptese que se no oposta violenta repulsa agresso iminente, sem dvida acarretaria agresso sucessiva, efetiva e atual. Caso tpico de legtima defesa real." (JUTACRIM 84/362)

A 3 C.Crim. do TJSP (Rec. 25.132-3, J. 02.04.1984), por unanimidade, decidiu: "No sistema do CP, basta a presena concreta de perigo para que surja, sem qualquer outra indagao, a necessidade de defesa".

O ncleo da contradio no reside, portanto, simplesmente, na agresso atual ou iminente, mas, como enfatizado, no perigo atual da agresso injusta.

10.01.2008

Fonte: Rmetido por e-mail

orge Godinho 1. Introduo A legtima defesa, isto , o direito de defesa (artigo 21., 2. parte, da Constituio) uma das causas de justificao do facto (art. 44., n. 5 do Cdigo Penal). Comprovada a sua plena verificao, a ilicitude do facto tem-se por excluda. Isto significa que o agente que praticou um facto tpico no deve ser punido por tal, concluindo-se pela inexistncia de ilicitude e, como tal, de responsabilidade criminal. A legtima defesa fundamenta-se, em termos objectivos, na considerao de que o Direito no deve ter de ceder perante o ilcito e subjectivamente, no reconhecimento aos cidados de um direito de auto-defesa dos seus interesses. O agressor viola a paz jurdica e ameaa bens determinados. O defendente protege o direito objectivo e os seus interesses. Na averiguao concreta sobre se uma conduta deve ou no ser considerada como tendo sido praticada em legtima defesa so tidos em conta vrios critrios. Com vista sistematizao destes critrios podemos distinguir entre pressupostos e requisitos da legtima defesa. Os primeiros so critrios de justificao mnimos, sem cuja verificao no se pode falar da existncia de actuao em legtima defesa. Sem a verificao dos pressupostos (agresso actual e ilcita) o acto ilcito, no havendo justificao, total ou parcial, caso no se verifique outra causa de justificao (p. ex., o estado da necessidade). Os requisitos so critrios de justificao a cuja averiguao s de proceder quando se verifique que no caso concreto esto presentes os pressupostos da legtima defesa. A ausncia de requisitos de legtima defesa significa que o facto parcialmente justificado, mas no totalmente. No concedido o benefcio pleno da legtima defesa, falando ento a lei de excesso de legtima defesa.

2. Pressupostos pressuposto da legtima defesa a existncia de uma agresso actual e ilcita. Por agresso entende-se a leso ou colocao em perigo de interesses ou bens juridicamente tutelados, proveniente de uma aco humana. defesa contra animais ou coisas inanimadas ou sem vida aplicvel o estado de necessidade. A agresso relevante para a legtima defesa no tem de ser culposa e pode consistir numa omisso. Admite-se legtima defesa contra agresses provenientes de inimputveis e pessoas agindo em erro. A legtima defesa de bens pblicos no em princpio de admitir, a no ser que estejam simultaneamente em causa bens particulares. O problema da actualidade da agresso de natureza temporal: s pode haver legtima defesa durante a ocorrncia da agresso - no antes nem depois. Antes da agresso nada h que defender. Por outro lado, quando termina a agresso termina a licitude da defesa. O que se faa depois crime, injustificado. O carcter actual da agresso deve ser visto do ponto de vista do agredido. A agresso deixa de ser actual no momento em que o defendente se apercebe de que a agresso parou. claro no entanto que se o defendente continua a agredir quando j terminou a agresso isso uma consequncia dos factos anteriores. Haver ento um crime doloso, no justificado, mas atenuado devido a provocao (agresso anterior). Esta actual se os factos praticados, salvo circunstncias imprevisveis, representam uma perigosidade imediata ou prxima para os interesses ofendidos, de tal modo que a defesa no pode sem aumento do perigo ser retardada. A tentativa constitui agresso actual. No entanto, no se deve fazer depender a soluo a dar questo de saber se a agresso actual do problema de saber se existe crime tentado ou consumado. A legtima defesa no depende do conceito de consumao, mas sim da utilidade da defesa no contexto da agresso. No caso do furto, a questo da actualidade da agresso no depende da teoria da consumao do tipo que serve de critrio. Deve haver contiguidade da defesa com o facto que a causa. No de admitir a existncia de legtima defesa quando se provoca uma perturbao pblica nova, sem contiguidade com a agresso. A agresso fundamentadora da legtima defesa deve ser ilcita, mas no tem de ser punvel. A ilicitude (ilegalidade) da agresso afere-se em termos penais: deve tratar-se de uma agresso de bens jurdico-penalmente tutelados. Se os bens em questo no so penalmente tutelados poder ser aplicvel o regime da legtima defesa previsto no Cdigo Civil. De resto, a agresso no tem de constituir crime ou sequer de ser culposa. O direito de defesa no pode depender da culpa do agressor. Se existe um dever de tolerar a agresso, esta no ilcita. 3. Requisitos

Os requisitos da legtima defesa so a necessidade do meio empregue, a impossibilidade de recurso fora pblica e a inexistncia de excesso na causa da agresso. Tratam-se de restries implcitas ao direito de legtima defesa. Quando estejam disponveis vrios meios para reagir agresso, o defendente deve empregar o meio menos gravoso sua disposio. O meio menos gravoso aquele que menos dano causa ao agressor, em condies de razovel indiferena para o agredido. Pode-se diferenciar entre a espcie do meio (p. ex., menos gravoso reagir paulada do que a tiro) ou a quantidade da leso (p. ex., menos gravoso disparar para o ar do que para as pernas ou para a cabea). So abrangidos pela legtima defesa as aces dirigidas ao agressor e aos meios por este empregues na agresso. A defesa permitida com vista a parar a agresso. Isto no significa que apenas se possa rechaar a agresso mas no j contra-atacar (defesa ofensiva). Pode-se fazer tudo (e apenas) o que for necessrio para parar a agresso. A leso infligida ao agressor deve ser o menor possvel. H excesso, objectivamente, se foi utilizado um meio mais gravoso, havendo disposio meios menos gravosos. Se s um meio til e eficaz para parar a agresso est disponvel esse meio que se pode usar, sendo irrelevantes consideraes acerca da desproporo dos valores ou interesses em jogo, salvo casos extremos. Na legtima defesa em princpio no se apela ponderao de bens. E de notar que na averiguao da existncia de excesso nos meios no se pode ser demasiado rigoroso para com o defendente, porquanto este est numa aflio imediata, o que retira ou pode retirar discernimento. Na avaliao da necessidade do meio devem ter-se em conta as capacidades concretas do defendente, na situao concreta em que se encontrava. Para alm disto devem ter-se em conta todas as circunstncias concretas da ocorrncia da agresso e da defesa, designadamente a intensidade e perigosidade da agresso. Em termos objectivos, h excesso de legtima defesa se se utilizou meio mais gravoso do que o necessrio para repelir a agresso. O excesso de legtima defesa objectivamente ilcito e fundamenta a responsabilidade criminal. Admite-se legtima defesa contra o excesso de legtima defesa. Em termos subjectivos, pode-se distinguir entre o excesso doloso e o excesso culposo. Esta distino refere-se aos meios empregues e no finalidade da defesa: a contraagresso em que consiste a defesa sempre dolosa. No repugna ao Direito que, por exemplo, algum queira matar para se defender. 0 que repugna que algum para se defender tenha morto outrem quando se poderia ter defendido de uma outra forma, que no implicasse a perda de uma vida. H excesso nos meios doloso quando o agente tem conscincia da existncia de meios menos gravosos do que o necessrio e opta conscientemente pela utilizao de meios mais gravosos. H excesso nos meios culposo quando, no havendo excesso doloso, seria exigvel ao agente que empregasse meios menos gravosos.

O excesso de legtima defesa um crime punvel, doloso ou negligente, consoante o caso, aplicando-se, nos termos gerais, a distino entre dolo e negligncia e a regra da punibilidade dos crimes negligentes a ttulo excepcional. Caso o excesso de legtima defesa, doloso ou culposo, seja motivado por perturbao ou medo desculpvel o agente no punido. Outro requisito da legtima defesa a impossibilidade de recurso fora pblica, s foras da ordem (polcias, etc.) (art. 46., n. 2). Pode ser exigvel ao defendente que, em vez de reagir agresso, apele interveno dos rgos pblicos competentes, se a ajuda destes se conseguir de forma til e eficaz e se estes estiverem dispostos a actuar. Este requisito j implicitamente se poderia ter como compreendido na exigncia da necessidade do meio e da mesma forma pode ser doloso ou culposo. A exigncia deste requisito encontra apoio no artigo 21., 2. parte, da Constituio. A agresso deve ser livre na causa (actio libera in causa), isto : no deve haver excesso na causa. Com isto se pretende significar que na anlise jurdica da situao concreta, se bem que num primeiro momento nos podemos restringir apenas aos factos imediatamente relevantes, num momento posterior cabe analisar outros factos no directa e imediatamente relevantes. Exemplificando: quem comete um crime num estado de inimputabilidade no punido. Deve- se no entanto perguntar se o agente tem culpa na criao do estado de inimputabilidade em que se colocou. Se o agente tem culpa do estado (ex: embriaguez) que a causa do facto, tem culpa da consequncia. Esta anlise progride at aos limites consentidos pela causalidade. No se podendo imputar num primeiro momento o facto por no haver dolo ou culpa, cabe perguntar se na causa do facto h dolo ou culpa. Isto significa que no por algum estar a sofrer uma agresso actual e ilcita que h necessariamente legtima defesa e justificao do facto. Mesmo que na anlise do contexto prximo da aco se chegue a uma concluso negativa quanto imputao e responsabilidade, isso no termina a indagao. Devese regredir a anlise a contextos anteriores quantas vezes o permitir a teoria da causalidade adoptada. Se o agente tem culpa na criao da situao em que surge como defendente, o facto que pratique em reaco agresso -lhe imputvel. Assim deve-se perguntar porque que a agresso ocorreu. Se aquele que se defende deu causa agresso no justo que o facto seja justificado. Se o agredido deu causa agresso, no deve beneficiar da justificao plena, ocorrendo uma restrio ao seu direito de defesa. Por outro lado, no deve ter de ficar inteiramente merc do ataque do provocado-agressor. H que aplicar um regime anlogo ao excesso nos meios, por haver defesa culpada. Cabe distinguir entre excesso na causa doloso e culposo. Excesso na causa s verdadeiramente existe quando algum d causa agresso por mera culpa. Com efeito, se algum estimulou dolosamente o agressor o que verdadeiramente se verifica a existncia de um ardil: a produo dolosa de uma situao aparente de defesa (defesa preordenada). E uma armadilha, uma situao que revela perigosidade, frieza de nimo. E crime, e agravado, no havendo qualquer justificao. S h justificao parcial se o

excesso na causa culposo ou doloso no preordenado, o que sucede quando algum d causa a uma reaco agressiva sem inteno ou conscincia de o estar a fazer. Assim, por analogia com o excesso nos meios e por aplicao do regime geral dos crimes negligentes, o excesso na causa culposo s punido se a lei admitir a punio do crime negligente correspondente. A actio libera in causa uma estrutura analtica aplicvel a todos os casos de responsabilidade fundada na culpa. 4. Legtima Defesa Alheia A legtima defesa alheia deve ser tratada em alguns aspectos de forma mais benvola e noutros de forma mais severa do que a legtima defesa prpria. pressuposto, da mesma forma, a existncia de uma agresso actual e ilcita. No entanto, em situaes confusas, j em curso, um terceiro pode no ter meios de saber quem o agressor e quem o defendente. As condies de licitude da interveno de um terceiro tm de ser abrandados pois no podem estar dependentes de saber quem comeou a agresso - o que, na relao entre agressor e defendente, fundamental. Desencorajar-se-ia a legtima defesa alheia se se exigisse ao terceiro que intervm com vontade de pacificar que apurasse sempre quem o agressor. A legtima defesa alheia um acto nobre que no deve ser desencorajado. Relativamente intensidade do meio empregue na defesa, deve ser-se mais exigente. Para com o agredido -se benvolo porque este est a sofrer um ataque, o que no se passa com o terceiro. Relativamente aos elementos subjectivos, pode suceder que a perturbao emocional de um terceiro seja at maior do que a do agredido. Seja o caso de um pai que depara com uma agresso a um filho. 5. Elementos Subjectivos Nas causas de justificao h elementos objectivos e subjectivos. A este propsito, discute-se se de exigir do defendente um particular contedo de vontade ou uma inteno caracterizada de certo modo (animus defendendi) e se de exigir o conhecimento da agresso actual e ilcita. A resposta a ambas as questes , a nosso ver, negativa. Os sentimentos do defendente (quaisquer que sejam, o que pode incluir o desejo de vingana) no so relevantes. Nada mais se exige para alm da existncia de uma agresso actual e ilcita. Tambm no de exigir o conhecimento da agresso. Uma defesa casual, por coincidncia, beneficia da legtima defesa. A necessidade de proceder investigao do contedo psquico do agente desequilibraria o instituto, pois muitas vezes difcil provar o animus defendendi. A legtima defesa um direito bsico; a ordem jurdica tem de assistir ao defendente que

deve ser tratado benevolentemente. Se se impusesse um requisito subjectivo positivo estar-se-ia a sobrecarregar o agente com um nus difcil de provar. A ordem jurdica deve assistir ao agredido pois, de facto, num primeiro momento h uma agresso e o ilcito triunfa o facto consumado funciona sempre. Perguntar-se-: como se distingue o agressor do agredido numa situao de legtima defesa casual? A resposta tem de ser, a nosso ver, a de que a legtima defesa beneficia ambos: esta a consequncia que se deve aceitar, para no desequilibrar o instituto. No entanto, as situaes de legtima defesa casual so rarssimas. Em concluso: a defesa com excesso nos meios, na causa ou sem recurso fora pblica (quando exigvel) ilcita, podendo a pena ser atenuada. Ainda as sim, o agente no deve ser punido se agiu dominado por perturbao, susto ou medo. 6. Erro Seja qual for o tratamento que se der ao problema do animus defendendi, o erro releva negativamente. A suposio de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, causa de excluso de dolo, por aplicao das regras sobre o erro. O erro pode incidir sobre os pressupostos ou sobre os requisitos de legtima defesa. Havendo erro sobre os pressupostos, o dolo excludo. Havendo erro sobre os requisitos, por maioria de razo, o dolo tambm excludo: se existe uma situao real de legtima defesa e o defendente erra apenas quanto existncia de um meio menos gravoso, faz sentido que o dolo seja excludo. O erro sobre os requisitos exige maior benevolncia. Discute-se o tratamento a dar aos casos de excesso de legtima defesa putativa, em que algum, supondo a existncia de uma agresso actual e ilcita, reage de uma forma que, a existir a agresso, seria excessiva. A nosso ver, no se pode aplicar o regime do excesso de legtima defesa porque este pressupe a existncia de uma agresso real. Por outro lado, a excluso do dolo s de aplicar quando a aco, a existir a agresso, fosse plenamente justificada, mas no j quando h excesso. Isto porque aquele que actua em excesso de legtima defesa em reaco a uma agresso real punido com a pena aplicvel ao crime doloso correspondente, eventualmente atenuada. No faria sentido que aquele que age em excesso de legtima defesa putativa viesse a ser punido de forma mais benvola. 7. Casustica a) A nadador-salvador em servio numa praia. Ao ver B, banhista, em dificuldades e a pedir socorro, A nada faz. C aponta uma arma a A e diz-lhe que o mata se no for salvar B. b) A v que B vai fazer explodir dois pilares da ponte Macau-Taipa. Para deter B, A, que no pode em tempo til alertar quem quer que seja, agride B na cabea.

c) A, pianista, toca diariamente. B, exasperado por no conseguir dormir, invade a casa deste e destri o piano. d) A, furta a carteira de B e foge. B, aps demorada perseguio consegue agarrar A, d-lhe vrios socos e murros e recupera a carteira. e) Em certo dia, A agride B. Trs dias depois B, para se vingar da agresso sofrida, agride A. f) A, circulando na rua, ouve B correr na sua direco. Julgando que B o ia agredir, A vira-se de repente e dispara, matando B. g) A, recluso num estabelecimento prisional, no foi libertado no dia em que devia ter sido. Exasperado, A agrediu um guarda e furtou-lhe a arma, com a qual destruiu as portas fechadas que encontrou at conseguir escapar do estabelecimento prisional. BIBLIOGRAFIA: Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Coimbra, 1965; Figueiredo Dias, Direito Penal, policopiado, Coimbra, 1975; Manuel Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Portugus, I, Verbo, 1981; Claus Roxin, As restries tico-sociais ao direito de legtima defesa, in Problemas fundamentais de Direito Penal, Vega, Lisboa, 1986, pg. 197 e ss.; Gnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, I, El Hecho Punible (traduo castelhana da 2. edio alem, 1976), Madrid, 1982; Johannes Wessels, Derecho Penal, Parte General (traduo castelhana da 2. edio alem, 1976), Buenos Aires, 1980; H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General (traduo castelhana da 3. edio alemo, 1978). vol. I, Barcelona, 1981. Jorge Godinho - Jurista Gabinete para os Assuntos Legislativos Artigo publicado na edio de O Direito de Janeiro de 1993

Qual o efeito jurdico-processual decorrente da falta de comprovao da excludente de legtima defesa alegada pelo ru?

Carlos Otaviano Brenner de Moraes

Elaborado em 03/2000.

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De acordo com o disposto no art. 156 do Cdigo de Processo Penal, "A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante".

Com base na primeira parte desta regra, verifica-se que o processo penal brasileiro adotou um sistema que reparte o nus da prova entre as partes: a prova da alegao incumbir a quem a fizer.

Assim, acusao compete provar a existncia do fato tpico denunciado, na totalidade de seus elementos, e a respectiva autoria. Por exemplo, se a imputao de homicdio qualificado pela paga, ao Ministrio Pblico caber comprovar a conduta, a identidade do autor, o resultado morte da vtima, o nexo causal entre a conduta e o resultado danoso, o dolo homicida e o recebimento da vantagem pelo agente. E Defesa, por seu turno, cabe provar os fatos que extingam ou modifiquem a pretenso punitiva estatal. Por exemplo, se o ru, na defesa prvia, alega ter agido em legtima defesa, a ele compete a prova cabal da excludente, ou, se alega a ausncia de dolo, tambm dele a tarefa de demonstr-la.

Em sua monografia "Da Prova no Processo Penal", seguindo a mesma linha de pensamento expressada por Hlio Tornaghi (in Instituies de Processo Penal, vol. IV, p. 226), Camargo Aranha, ao tratar do nus da prova nas justificativas penais, assim se manifesta:

"Como fatos modificativos temos, ttulo de exemplo, todos os que importem na excluso da antijuridicidade. Da por que constitui um nus da defesa provar a legtima defesa, o estado de necessidade, as causas supralegais etc" (p. 13).

Nesse sentido, da jurisprudncia gacha: "O Estado admite, excepcionalmente, que algum mate algum, mas usando moderadamente dos meios necessrios, para repelir injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Faz-se necessrio, para o reconhecimento da legtima defesa prpria, que todos os pressupostos legais alegados estejam reconhecidos nos autos" (RJTJRGS 108/88); "A prova desta excludente, ainda que mnima, encargo da defesa. " (A.C. n 694130584, Terceira Cm. Crim., TJRGS). Textos relacionados

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Esta bipartio do nus no quer significar, porm, que a falta de comprovao da legtima defesa alegada implique na condenao do ru, tal como proclamado em setores da jurisprudncia (TJRJ, ACrim 1.316, RT 649/302; TACrimSP, ACrim 606.871, 2 Cm., RJDTACrimSP 7/151) e da doutrina ("Se, em contrapartida, o ru alega em sua defesa, uma excludente de ilicitude, e no se desencumbe satisfatoriamente do nus de provar as suas alegaes, acabar sendo condenado, conforme preconiza a mxima de experincia advinda do Direito Romano: Reus nin excipiendo fit actor, signifindo que aquele que apresenta uma exceo de defesa, incumbe-lhe o dever de fazer prova do evento que lhe seja favorvel" (Iraj Pereira Messis, Da Prova Penal, pg. 181).

Ao ru no compete fazer prova plena e completa em apoio sua defesa, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser "provvel" a existncia da legtima defesa e justificar assim a sua absolvio (inc. VI do art. 386 do CPP), ao reverso do que se d com a acusao, que somente pode ser procedente com provas "decisivas", "plenas", "definitivas" no sentido de que o ru "no agiu em legtima defesa".

Quando a legtima defesa no cabalmente provada pelo interessado, desde que no tenha sido uma mera alegao defensiva, caracterizada pela ausncia de mnimo reforo probatrio, mas encontre alguma base nos elementos de convico que a faam provvel, possvel, verossmil, e sem que o juiz disponha, no processo, de elementos outros para persuadir-se pela inocorrncia da excludente, porque tnue e inconsistente a prova produzida pela acusao, sem conseguir atingir, assim, o indispensvel "estado de certeza sobre a ilicitude da conduta", a sentena dever ser absolutria (art. 386, VI, do CPP), por imposio do "in dubio pro reo": "A dvida sobre a ocorrncia da legtima defesa leva necessariamente absolvio do ru, j que, para a sua condenao, necessria certeza sobre a inexistncia da excludente, mas o ato absolutrio, nas circunstncias inicialmente referidas, dever ter por fundamento o inc. VI e no o inc. V do CPP" (RJTJRGS 131/191 - "A dvida sobre a legtima defesa, sendo uma dvida sobre a ilicitude da ao, importa em dvida sobre o prprio crime, ensejando a absolvio no art. 386, inc. VI, do CPP" (Julgados do extinto TARGS 66/66).

A regra da bipartio do nus probatrio no pode ser literalmente interpretada. Pensar-se que a ausncia de prova da legtima defesa, por se tratar de desateno do nus da parte, sendo certas a autoria e a materialidade, importaria na condenao, sob o argumento de que

o juzo provisrio da ilicitude, nascido com o cometimento do fato tpico (o tipo exerce a funo de indiciar a ilicitude), afirmar-se-ia como juzo definitivo, arrematado absurdo luz do direito penal constitucionalizado e dos demais princpios do Estado Democrtico de Direito. Como juzo de censura, individualizado e intranscendente por expressa disposio constitucional, a culpabilidade pressupe "certeza" sobre a "existncia", "tipicidade" e "ilicitude do fato".

Na medida em que o processo no permite ao julgador persuadir-se da "antijuridicidade" ou "ilicitude" do fato, no s pela ausncia de prova escorreita da legtima defesa pelo ru, mas tambm em virtude de a acusao no haver logrado recha-la, vez por todas, como tese defensiva, a dvida sobre a ilicitude estar instalada, e, por conseqncia, o julgador no ter a certeza de que o homem sobre o qual deva emitir o juzo de culpabilidade praticou um fato antijurdico, e no concebvel, na vigncia de um Estado Democrtico de Direito, sob o primado do princpio da culpabilidade, a emisso de veredicto condenatrio fundamentado to s na literalidade da regra da bipartio do nus estabelecida pelo art. 156 do CPP. Alegada a excludente, mas no logrando a prova impor a certeza quanto aos seus elementos fticos, o julgamento deve ser "pro reo", como se a legtima defesa tivesse sido efetivamente comprovada. Para condenar exigvel prova incontroversa da responsabilidade criminal e uma justificativa que no foi seguramente excluda pela prova quanto basta para negar a responsabilidade criminal.

Nas palavras de Amrico Taipa de Carvalho, renomado penalista lusitano, "condenar algum, havendo dvida razovel sobre a verificao de um elemento constitutivo de uma causa de justificao (tipo justificador), , humana e jurdico-penalmente, to inadmissvel e injusto como considerar e dar como provada (e, assim, condenar) a prtica do fato tpico (tipo legal em sentido estrito), apesar de existir e permanecer dvida razovel sobre a verificao de um elemento do respectivo tipo legal. Por outras palavras: to injusto condenar algum, havendo dvida razovel sobre a justificao do fato tpico como condenar algum, havendo dvida razovel sobre a tipicidade da conduta. Tal como no primeiro caso, tambm, no segundo, h dvida sobre a ilicitude do fato; donde que a soluo no pode deixar de ser seno a imposta pelo princpio in dubio pro reo" (A Legtima Defesa).

O princpio da verdade real, expressamente consagrado na segunda parte do art. 156 do CPP ("... mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante"), ao mesmo tempo em que no deixa o juiz adstrito s provas requeridas pelas partes, exatamente por que o processo deve ser reconstituir a verdade da realidade do fato, impe ao julgador o "dever de investigar", para que, atravs da sua prpria atividade de investigao, alcance a verdade, obtendo convico das circunstncias necessrias para a condenao ou convico sobre a ausncia destas circunstncias. No conseguindo atingir a sensao de posse da verdade, o juiz deve absolver,

incidindo o princpio "pro reo", a despeito do desatendimento, por parte deste, do nus bipartido de que versa o art. 156.

A regra de repartio do nus da prova deve ser compreendida, relativamente defesa, luz da presuno constitucional de no-culpabilidade, que nus do ru a prova da excludente alegada (e no que o Ministrio Pblico, alm do dever de demonstrar a ocorrncia do fato e da respectiva autoria, tambm deva comprovar que este no se deu em legtima defesa), mas nada alm disso, muito menos que a falta de comprovao da excludente justifique a condenao, a despeito das incertezas sobre a ilicitude do fato geradas pela pobreza probatria do processo !

Quando o julgamento criar no esprito do juiz dvida razovel sobre a verificao da legitima defesa, invencvel porque inexistentes elementos outros no processo que possam dissip-la, deve o ru ser absolvido. Na judiciosa lio de Manuel Cavaleiro Ferreira, "Os fatos ou elementos impeditivos nada mais so que elementos negativos dos fatos constitutivos ou extintivos. Por isso, a dvida sobre a existncia daqueles tambm uma dvida sobre a existncia destes. A dvida sobre a existncia de legtima defesa tambm necessariamente uma dvida sobre o fato penalmente ilcito, sobre a ilicitude" (Processo Penal, 1956, p. 312).

Arremate conclusivo sobre o assunto vem de Figueiredo Dias: "O princpio "in dubio pro reo" aplica-se sem qualquer limitao, e portanto no apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminao, mas tambm s causas de excluso da ilicitude (v. g. a legtima defesa). A persistncia de dvida razovel aps a produo da prova tem de atuar em sentido favorvel ao arguido e, por conseguinte, conduzir conseqncia imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstncia favorvel ao arguido. No assiste, deste modo, qualquer parcela de razo ao STJ quando afirma, no seu Acrdo de 14 de Julho de 1971, que tratando-se duma causa justificativa do fato, ao ru que cabe aleg-la e prov-la" (Direito Processual Penal, 1974, pp. 21 1-9).

Assim numa sentena, no se pode adotar a seguinte formulao: o ru invocou a legtima defesa, mas no conseguiu fazer a prova de tal; assim, ele de condenar. A formulao deveria ser: o juzo investigou a questo da legtima defesa invocada pelo ru, mas a questo no se conseguiu esclarecer com segurana, assim, ele absolvido.

A legtima defesa no direito brasileiro

Autor:Anna Carolina Franco Coelho

Texto extrado do Boletim Jurdico - ISSN 1807-9008 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1577

I INTRODUO Controversa e evocada diversas vezes nos tribunais, a legtima defesa, como prescrita nos arts. 23 a 25 do Cdigo Penal o tema estudado neste presente trabalho, que tem o escopo conceitu-la ao se deter nas questes mais controversas que a envolvem, observando as muitas teorias sobre o tema, comparando-as inclusive com a prtica penal, por meio de jurisprudncias e entendimentos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. II DO CRIME 1 Conceito Define-se o crime sobre o aspecto formal ou substancial, segundo NORONHA. O primeiro, baseia-se na conduta humana infratora da legislao penal. No entanto, preciso complement-la com a definio que concerne ao contexto ontolgico do delito como, por exemplo, a razo pela qual a conduta transgressora da lei, ou o que motivou o legislador a puni-la. Essa , entretanto, uma viso apenas limitada do aspecto substancial, ao considerar o delito natural nos termos individuais. Pois justamente a busca por normas que conduzam consecuo da harmonia e equilbrio sociais, intrnsecas finalidade do Estado, que iro satisfazer as necessidades para a coexistncia social. O conceito substancial de crime, para o ilustre doutrinador, dado nos seguintes termos: crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem jurdico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.[1] O conceito dogmtico do delito ao tpica antijurdica e culpvel [2]. O delito no existe sem uma ao ou omisso, a qual se deve ajustar figura descrita na lei (a tipicidade, portanto), opor-se ao direito e ser atribuvel ao sujeito a ttulo de culpa latu sensu, ou seja, dolo ou culpa. [3] 1.1 Da Ao

Sem a ao o delito no existe. A ao positiva sempre sempre constituda pelo movimento do corpo, seja por meio dos membros locomotores ou por meio de msculos. J a ao negativa, ou a omisso, tambm uma conduta, muito embora ela no se manifeste por meio de um movimento corpreo. Ao contrrio, a absteno desse movimento.[4] 1.2 Da tipicidade Para que possa ser considerada a existncia de um delito, necessrio que a conduta (ao positiva ou negativa) seja tpica, ou seja, que tal conduta esteja inserida na lei penal: Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige o interesse individual em todo o regime de liberdade, que a ao humana se lhe ajuste. o que se denomina tipicidade. [5] No entanto, a conduta, apesar de tpica, pode no ser criminosa ou antijurdica, fazendo da tipicidade indcio ou ratio cognoscendi da antijuridicidade 1.3 Da antijuridicidade A conduta antijurdica ou ilcita quando contrria ao direito, ou seja, quando for um fato definido na lei penal e no estiver protegido por causas justificativas, tambm definidas pela prpria lei, como se d com artigo 23 do Cdigo Penal. A antijuricidade pode ser considerada em seu aspecto formal ou material, sendo que o primeiro o caso supramencionado: a oposio a uma norma legal. O aspecto material, por sua vez, projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da contrariedade do fato s condies vitais de coexistncia social ou de vida comunitria, as quais, protegidas pela norma, se transforma em bens jurdicos[6] Segundo MIRABETE, na antijuridicidade material leva-se em conta, por exemplo, o ordenamento jurdico, do qual se deduz um pensamento do legislador em que se revela ser justificado o fim da ao [7] Seriam, segundo o autor, os casos de interveno cirrgica, o castigo infligido pelo mestre a seus alunos, a leso a um bem menos importante em salvaguarda de outro de menos valia, etc. III DA EXCLUSO DA ANTIJURIDICIDADE Direito brasileiro prev as causas que excluem a antijuridicidade do fato tpico. So os chamados tipos permissivos, e excluem a antijuridicidade por permitirem a prtica de um fato tpico. Segundo o entendimento adotado, a excluso da antijuridicidade no implica o desaparecimento da tipicidade, mas sim torna a conduta tpica justificada. [8] MIRABETE acrescenta que, de acordo com a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de justificao no tornam a conduta tpica justificvel, mas eliminam a tipicidade. Isso porque, de acordo com esta teoria, o tipo constitui apenas a parte positiva do tipo total de injusto, a que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrncia dos pressupostos de uma causa de justificao. Ou seja, somente ser

tpico o fato que tambm for antijurdico e, presentes os requisitos de uma discriminante, no h que se falar em conduta tpica. O artigo 23 do Cdigo Penal dispe que no h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito. Porm, alm da parte geral do referido ordenamento, existem algumas normas permissivas elencadas na Parte Especial, como por exemplo, a possibilidade de o mdico praticar aborto se no h outro meio de salvar a gestante ou, ainda, se a gravidez resulta de estupro (artigo 128 do Cdigo Penal); a ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, pela parte ou seu procurador; a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica e o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento do dever de ofcio (artigo 142).[9] Se estiverem presentes no fato os elementos objetivos constantes da norma permissiva, deixa de ter carter antijurdico, no se indagando sobre o contedo subjetivo que levou o agente a pratic-lo. Porm, alm de elementos objetivos, devem estar presentes tambm os subjetivos. Assim, no estar em legtima defesa o sujeito que atira em seu inimigo, que est, por baixo de seu sobretudo, com uma arma escondida, sem que ele soubesse desse fato. Embora estejam presentes os requisitos da legtima defesa, o elemento subjetivo no est, uma vez que o sujeito teria que ter conhecimento do fato que lhe concederia o direito de se defender. [10] NUCCI tambm apia a teoria subjetiva, sugerindo, inclusive que melhor teria agido o legislador se tivesse feito constar, expressamente, na lei penal, como fez o Cdigo Penal italiano, a conscincia da necessidade de valer-se da excludente. [11] NORONHA, por sua vez, adota a teoria objetiva no que se refere s excludentes de ilicitude. Objetiva porque se reduz apreciao do fato, qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua convico. Ainda que o sujeito pense que est praticando um crime, se a situao de fato for legtima defesa, esta no desaparecer. Ou seja, o que est na mente do agente no mudar o que se encontra na realidade do acontecido. [12] Consequentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano, etc. quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende. [13] 1 Causas supralegais de excluso da antijuridicidade O Direito do Estado, por ser esttico, no esgota por meio da lei todas as possibilidades que justificariam a conduta tpica humana. Nas palavras de MIRABETE: Como a razo de ser do direito o equilbrio da vida social e a antijuridicidade nada mais do que a leso de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se que no se deve apreciar o antijurdico apenas diante do Direito legislado, mas tambm dessas normas de cultura. [1]

Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006.l p. 170. E, sobre o tema, cita os seguintes exemplos: a correo de menores no sujeitos autoridade legal de quem os castiga; o tratamento mdico (que seria o exerccio legal da medicina) dos pais aos filhos; os castigos no previstos em regulamento escolar, sem que ocorra abuso por parte do professor, entre outros. NUCCI cita um exemplo de causa extrapenal de excluso da antijuridicidade, prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 1.210, pargrafo primeiro: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou a restituio da posse. O Cdigo Penal prev a hiptese de utilizao da legtima defesa apenas em caso de agresso atual ou iminente, mas nunca, ao contrrio deste dispositivo do Cdigo Civil, em situao em que a agresso j cessou. O mesmo autor cita, ainda, o consentimento do ofendido como excludente supralegal, consistente no desinteresse da vtima em fazer valer a proteo legal ao bem jurdico que lhe pertence. Para aplicao das causas supralegais de excluso da antijuridicidade, solues que mais justas para o caso concreto devem ser buscadas, desde que razoveis e em conformidade com a lei penal. IV DA LEGTIMA DEFESA 1 Conceito e fundamento A legtima defesa a segunda causa de excluso da antijuridicidade prevista pelo artigo 23 do Cdigo Penal, e est regulada no artigo 25 do mesmo ordenamento: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente os meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Segundo NUCCI, a defesa necessria empreendida contra agresso injusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessrios. E continua: Valendo-se da legtima defesa, o indivduo consegue repelir as agresses a direito seu ou de outrem, substituindo a atuao da sociedade ou do Estado, que no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, atravs dos seus agentes. A ordem jurdica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegur-la de modo eficiente e dinmico. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222 Vrias teorias explicam os fundamentos da legtima defesa. Existem as teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade e fundam-se na perturbao de nimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende.

As teorias objetivas, apoiadas por MIRABETE, por sua vez, consideram a legtima defesa como causa excludente da antijuridicidade, e fundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de se defender, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado. 2. Requisitos da legtima defesa So os requisitos da legtima defesa: a) a reao a uma agresso atual ou iminente e injusta; b) a defesa de um direito prprio ou alheio; c) a moderao no emprego dos meios necessrios repulsa; e d) o elemento subjetivo. 2.1 Agresso atual ou iminente e injusta Agresso, segundo MIRABETE, um ato humano que lesa ou pe em perigo um direito e que, embora, em geral, implique em violncia, nem sempre esta estar presente na agresso, pois poder consistir em um ataque sub-receptcio (no furto, por exemplo), e at em uma omisso ilcita (o carcereiro que no cumpre o alvar de soltura, o mdico que arbitrariamente no concede alta ao paciente, a pessoa que no sai da residncia aps sua expulso pelo morador, etc.) reconhecida a legtima defesa daquele que resiste, ainda que com violncia causadora de leso corporal, a uma priso ilegal. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006.l p. 178. Importante ressaltar que no necessariamente a agresso precisa ser uma conduta tpica, como o caso do furto de uso, o dano culposo, a prtica de ato obsceno em local no exposto ao pblico, etc. [14]. Embora a legtima defesa s possa ser invocada quando a agresso parte de uma ao humana, no havendo legtima defesa contra ato da natureza, por exemplo, possvel invoc-la quando a agresso partir de uma multido em tumulto, ainda que, individualmente, nem todos os indivduos objetivassem tal agresso. [15] A agresso deve ser atual ou iminente. Atual a agresso que est desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda est desenrolando-se porque no se concluiu. [16] Pode tratar-se de agresso iminente, que est para ocorrer, que no permita demora repulsa. Importante ressaltar que, em se tratando de legtima defesa, a fuga no exigvel, pois a lei no pode impor ao indivduo que ele seja covarde[17]. No entanto, no h que se falar em legtima defesa contra uma agresso futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado, no suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossmil. [18] A agresso. Como j visto, h que ser atual ou iminente, porm, no se exclui tal justificativa contra atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a iminncia de agresso. [19]

2.2 Agresso contra direito prprio ou alheio Somente se pode invocar a legtima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido. Por exemplo: no h que se falar em legtima defesa contra agresso a bem sem proteo jurdica, como o caso dos entorpecentes. O terceiro a que se refere a lei, pode ser algum que a pessoa nem mesmo conhece: essa uma das hipteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa fsica ou jurdica, inclusive porque esta no pode agir sozinha.[20] NUCCI destaca, ainda, as especiais situaes do feto e do cadver, que no so titulares de direitos, pois no so considerados pessoa, ou seja, no possuem personalidade. So, no entanto, interesses da sociedade e, quando so protegidos por algum, d-se cumprimento ao artigo 25 do Cdigo Penal, tratando-se de hiptese admitida e plausvel. Para NUCCI a configurao da hiptese de legtima defesa de terceiro no necessariamente depende do consentimento do agredido, desde que se trate de bem indisponvel, como a vida. No caso de se tratar de bem disponvel, como o patrimnio, o doutrinador acredita ser importante o consentimento da vtima, caso seja possvel. [21] Quanto delicada questo de legtima defesa contra a honra, no caso de adultrio, NUCCI posiciona-se da seguinte forma: possvel aceitar a excludente de ilicitude, desde que seja uma reao moderada, como a expulso do ofensor, destruindo algum bem dele ou mesmo do amante. Seria uma demonstrao do inconformismo, mas com o controle que se espera do ser humano preparado a viver em sociedade. Para NORONHA no existe legtima defesa aplicada para esse caso. Entende o Ilustre Doutrinador que desonrada a prevaricadora. No estgio atual da civilizao, o marido no tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante [22] 2.3 Moderao no emprego dos meios necessrios Meios necessrios so definidos por NUCCI da seguinte forma: so os eficazes e suficientes para repelir a agresso ao direito, causando o menor dano possvel ao atacante. [23] Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que dever ser apreciada no caso concreto, no se tratando, portanto, de um conceito rgido. Se o meio fundar-se, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderao basear-se no nmero de tiros necessrios para deter a agresso. Conforme sustenta NUCCI: A escolha do meio defensivo e o seu uso importaro na eleio daquilo que constitua a menor carga ofensiva possvel, pois a legtima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e no para a punio do agressor.[24] 2.4 Jurisprudncias acerca dos temas abordados

LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Briga de trnsito - Vtima, que armada com um "tchaco", avanou em direo ao ru - Disparos efetuados com inteno de repelir agresso iminente e injusta - Uso moderado dos meios necessrios repulsa Absolvio decretada - Recurso provido. ( Apelao Criminal n. 154.982-3 - Itu - 3 Cmara Criminal de Frias - Relator: Irineu Pedrotti - 10.07.95 - V.U.) LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Disparos efetuados por vigia de empresa Agresso iminente e injusta - Vtima, que aps agredir de surpresa parceiro da segurana, avanou empunhando pedao de pau - Absolvio sumria decretada Recurso no provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 173.366-3 - Diadema - 1 Cmara Criminal - Relator: Marcial Hollanda - 19.06.95 - V.U.) LEGITIMA DEFESA - Prpria - Caracterizao - Hiptese de leso corporal grave Duas facadas na vtima - Resposta injusta agresso - Testemunhos que corroboraram a verso do acusado - Uso, ademais, de meios moderados e necessrios - Preenchimento dos requisitos da excludente verificado - Absolvio decretada - Recurso provido. (Relator: Denser de S - Apelao Criminal n. 126.585-3 - Jandira/Barureri - 23.12.93) LEGTIMA DEFESA - Excludente de ilicitude que no pode ser reconhecida de plano se existem dvidas quanto a utilizao moderada, pelo agente, dos meios necessrios a repelir injusta agresso - Absolvio sumria - Inadmissibilidade - Pronncia Homicdio qualificado - (TJPR) - RT 841/621 LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Homicdio - Agente que reagiu injusta e atual agresso perpetrada pela vtima - Meios empregados que foram proporcionais s circunstncias existentes ao caso concreto (TJPE) - RT 842/616 LEGTIMA DEFESA - Ocorrncia - Agente que, para defender a integridade fsica de sua filha e a dele prprio, utiliza-se dos meios necessrios para fazer cessar a injusta agresso - Inteligncia do art. 23, II, do CP (TJPR) - RT 835/649 HOMICDIO - Pronncia - Inadmissibilidade - Prova dos autos que evidenciam a excludente de legtima defesa - Uso de meios moderados para deter agresso atual injusta - Absolvio sumria - Recurso provido para esse fim. (Recurso em Sentido Estrito n. 212.539-3 - Porto Ferreira - 3 Cmara Criminal Extraordinria - Relator: Fanganiello Maierovitch - 01.09.97 - V.U. * 744/561/4) V OUTRAS QUESTES ACERCA DO TEMA 1 Legtima defesa recproca Segundo NUCCI a possibilidade de legtima defesa contra legtima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude no possvel, pois a agresso no pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas. NORONHA completa tal entendimento afirmando que, embora no exista legtima defesa recproca, na prtica, tratando-se de leses recprocas, e no podendo o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois por legtima defesa. Ocorre que tal prtica no destri a impossibilidade de legtima defesa recproca, tratando-se de mero recurso para no se condenar um dos dois protagonistas que inocente. [25]

NUCCI, entretanto, admite a possibilidade de haver legtima defesa real contra legtima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso porque a legtima defesa real reao contra agresso verdadeiramente injusta e a chamada legtima defesa putativa uma reao a uma agresso imaginria. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade; no segundo, afasta-se a culpabilidade. Destaca, ainda, a possibilidade de absolvio de ambos os contendores, caso aleguem ter agido em legtima defesa, por no se apurar, durante a colheita da prova, de quem partiu a primeira agresso, considerada injusta. A absolvio, nesse caso, seria com base na insuficincia de provas, e no no reconhecimento da legtima defesa recproca. 2 Legtima defesa contra agresso de inimputveis Para Nucci tal hiptese cabvel, pois a lei exige apenas a existncia de agresso injusta. Os inimputveis podem agir voluntria e ilicitamente, embora no sejam culpveis. Para agir contra agresso de inimputvel, exige-se, no entanto, cautela redobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca no tem conscincia da ilicitude de seu ato.[26] 3 Legtima defesa putativa Segundo o entendimento de NORONHA, pode ocorrer legtima defesa putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revlver neste que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira tambm contra A. Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva. As situaes porm so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de excluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre de excludente de antijuridicidade [27] Abaixo esto algumas hipteses de ocorrncia da legtima defesa putativa, julgadas pelo Tribunal de Justia deste Estado LEGTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrncia - Hiptese em que, noite, policiais dirigiram-se porta da residncia do ru, chamando-no, sem se identificarem Recorrido que disparou vrias vezes para o alto - Excludente reconhecida - Recurso no provido. (Relator: Egydio de Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 Campinas - 30.05.94) LEGTIMA DEFESA - Putativa - Caracterizao - Efetuado um nico disparo, com inteno de repelir agresso injusta e iminente - Semelhana entre as vestes da vtima e do agressor - Local de pouca visibilidade - Absolvio mantida - Recurso no provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 154.804-3 - Aparecida - Relator: JARBAS MAZZONI CCRIM 1 - V.U. -10.04.95) LEGTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Ru que aps haver desentendido com a vtima viu que esta se aproximou armada, e acreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos - Absolvio mantida. (Relator: Alberto Marino Recurso em Sentido Estrito n. 133.225-3 - Jaboticabal - 02.05.94)

4 A legtima defesa e a tentativa Para NORONHA, se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tambm a do tentado. O Tribunal de Justia deste Estado tambm admite essa possibilidade, conforme anlises jurisprudenciais, algumas das quais, a ttulo de ilustrao, esto abaixo transcritas. HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa - Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Recurso no provido. (Relator: Dante Busana - Recurso em Sentido Estrito n. 161.787-3 - Guaruj - 23.06.94) HOMICDIO - Absolvio Sumria - Legtima defesa - Ocorrncia - Uso moderado do meio de que dispunha para repelir injusta agresso - Comprovao da justificativa Inexistncia de tentativa de homicdio que deva ser julgada pelo Tribunal do Jri Recurso no provido. (Relator: Barreto Fonseca - Recurso Criminal 94.983-3 Indaiatuba - 26.04.91) HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa - Ocorrncia Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Absolvio decretada. (Relator: Cunha Bueno - Recurso Criminal 115.968-3 - Ubatuba - 09.12.92) 5 Legtima defesa sucessiva Trata-se de hiptese possvel, em que algum se defende do excesso de legtima defesa. [28] 6 Legtima defesa contra provocao Segundo NUCCI, tal possibilidade inadmissvel, pois a provocao (insulto, ofensa ou desafio) no o suficiente para gerar o requisito legal, que a agresso. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a provocao for insistente, torna-se agresso, justificando, assim, a reao, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderao. [29] Jurisprudncias http://portal.tj.sp.gov.br/ wps/portal/ tj.iframe.jurisprudencia Disponvel em: 04/05/2006 Acesso s 22:00. Legislao Cdigo Penal. 7 ed. So Paulo: Revista Editora dos Tribunais, 2005. Bibliografia NORONHA, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006

Notas: [1] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 97 [2] Op. Cit. [3] Op. Cit. [4] Op. Cit. [5] Op. Cit. [6] Op. Cit. pg. 101 [7] Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006.l p. 168. [8] Op. Cit. 169 [9] Op. Cit p. 170 [10] Op. Cit. [11] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 215 [12] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 196 [13] Op. Cit. p. 201 [14] Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 178 [15] Op. Cit. [16] Op. Cit. [17] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 197 [18] Op. Cit. [19] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 198 [20] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 225.

[21] Op. Cit.p. 226 [22] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 200 [23] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 229. [24] Op. Cit. p. 231 [25] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 202 [26] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 235. [27] Noronha, E. Magalhes, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 2001.pg. 202 [28] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 235. [29] Op. Cit.pg. 236.