ARBITRAGEM: ALGUMAS INTERAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO PROCESSUAL - FUNO SOCIAL DO CONTRATO, TICA NA ARBITRAGEM E ABUSO PROCESSUAL 1

Introduo

Pode-se afirmar que os ltimos anos revelaram a arbitragem como um dos meios eficientes e prticos para soluo das controvrsias. Superou-se a desconfiana inicial que existia em relao ao procedimento arbitral, e a lei tem hoje grande aplicao em todo o pas 2.

No

se

pode para

olvidar essa

que,

nos

ltimos de

cinco a

anos,

contribuiu de

sobremaneira

ampliao

aplicao

tendncia

desjudicializao dos conflitos civis, de fuga do Poder Judicirio, mxime da ps-modernidade jurdica. Em suma, por diversos fatores, tem-se procurado outros meios - tidos alguns como alternativos ou adequados - para a soluo das controvrsias. Entre esses modos situam-se a arbitragem, a conciliao, a mediao e a resoluo de questes por outros caminhos extraprocessuais, como nos tabelionatos e cartrios extrajudiciais 3. Entre os ltimos, cite-se a recente Lei n 11.441/07, que passou a possibilitar a separao, o divrcio e o inventrio extrajudiciais, por meio de escritura pblica (forma administrativa). Em relao a essa ltima norma, pode-se dizer que ela j tem tido a devida

Trabalho escrito para concluso da disciplina Aspectos Processuais da Arbitragem, cursada como crdito para o Doutorado na Universidade de So Paulo no primeiro semestre de 2009. A disciplina foi oferecida pelo Professor Doutor Carlos Alberto Carmona, contando com o auxlio, na conduo dos seminrios, dos Professores Marcelo Boncio e Ricardo Aprigliano. 2 Esse panorama geral pode ser percebido em: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 19-22. 3 Trazendo uma viso bem atual a respeito da desjudicializao e dos meios adequados de soluo das controvrsias, ver: TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008.

efetividade prtica em nosso pas, de forma at mais rpida do que se esperava 4.

Como

medida

ser

incrementada

em

prol

dessa

tendncia

de

desjudicializao dos conflitos e contendas, a arbitragem o objeto do presente trabalho, que analisar o instituto em uma perspectiva civil e processual, para concluses relativas incidncia da eticidade e da boa-f ao instituto, responsabilizao das partes e litigncia de m-f.

De incio, ser investigada a natureza jurdica da arbitragem, bem como dos seus conceitos parcelares, caso do compromisso arbitral. Em segundo lugar, ser abordada a incidncia dos princpios da funo social e da boa-f objetiva na arbitragem, bem como as consequncias primazes dessa

subsuno, em tpicos distintos. Ato contnuo, o trabalho abordar o abuso de Direito Processual na arbitragem, particularmente a litigncia de m-f, com algumas questes controvertidas pontuais. Neste ponto, segue o estudo da responsabilizao das partes na arbitragem com um enfoque a partir da ideia de boa-f e de casos prticos. As concluses fecham o presente trabalho.

Deve ficar claro que o presente artigo ter uma anlise interdisciplinar, em um sadio dilogo entre o Direito Material e o Direito Processual, por vezes esquecido. O dilogo das fontes, conforme pregado por Cludia Lima Marques e Erik Jayme, dar o tom do trabalho 5. Como se afirma, na interdisciplinaridade est o melhor caminho para a evoluo cientfica e para uma melhor aplicao

Vide as informaes a respeito da ampliao de utilizao, principalmente da separao e do divrcio extrajudiciais, conforme notcias que constam do site da Associao dos Notrios e Registradores do Brasil na Internet (Disponvel em: <http://www.anoreg.org.br>. Acesso em: 4 maio 2009).

JAYME, Erik. Identit cuturelle et integration: le droit internacional priv postmoderne. Recueil des Corus de l'Acadmie de Droit International de la Haye. Haia: Kluwer, 1995; MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 663-701.

social das categorias do saber 6. Nela est o salutar alargamento da razo cientfica.

Especialmente quanto s interaes entre o Direito Civil e o Direito Processual, merecem destaque as palavras de Jos Roberto dos Santos Bedaque: "A cincia processual deve ser elaborada sempre luz do direito substancial e em funo dele" 7. Ou, mais do que isso: "O Direito Processual deve adaptar-se s necessidades especficas de seu objeto, apresentando formas de tutela e de procedimento adequadas s situaes de vantagem asseguradas pela norma substancial" 8.

1 O Compromisso de Arbitragem: sua Natureza Jurdica

interdisciplinaridade prope uma interao entre as cincias, sendo considerada, conforme ensina Ldia Reis de Almeida Prado, a mais recente tendncia da teoria do conhecimento, que decorre da modernidade. Essa tendncia visa a possibilitar que, na produo do saber, no incida o radical cientificismo formalista (objetivismo) ou o exagerado humanismo (subjetivismo), caracterizando-se por ser obtida a partir de uma predisposio para um encontro entre diferentes pontos de vista, oriundos das mais diversas variantes cientficas. A par dessa viso, resume a doutrinadora, a interdisciplinaridade leva, de forma criativa, transformao da realidade (PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz e a emoo: aspectos da lgica da deciso judicial. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. p. 3). Consigne-se que antes de se defender o dilogo do Direito com outras cincias, preciso que o Direito dialogue com ele mesmo. E um dos mais fundamentais dilogos a existir o dilogo entre o Direito Civil e o Direito Processual Civil, um dilogo como o de irmos: at difcil, mas fundamental. Nesse sentido, escrevendo em coautoria com Fernanda Tartuce, conclumos: "Na realidade do Direito ps-moderno, de exploso legislativa, recomendase um dilogo entre as vrias fontes legislativas na tentativa de, a partir das diretrizes de complementaridade e coordenao, orientar o aplicador do Direito. Especialmente no tocante ao Direito Civil e ao Direito Processual Civil, de se ponderar que a relao entre ambos deve ser considerada sob dois aspectos fundamentais: a instrumentalidade e a efetividade. Com base na instrumentalidade, deve-se conceber o processo como um instrumento de atuao dos valores consagrados no plano do Direito Material. Em termos de efetividade, deve-se considerar, como bem ponderou Liebman, que, sem o processo, o Direito (Material) estaria abandonado apenas boa vontade dos homens, correndo o risco de no ser atuado; j o processo sem o Direito (Material) seria um mecanismo fadado a cair no vazio, privado de contedo e objetivo. Como atesta Rodolfo Camargo Mancuso, com tal contribuio o mestre italiano 'logrou encontrar o ponto de equilbrio entre Direito e processo, como dois polos que, sem se sobreporem, antes se implicam e se complementam'" (TARTUCE, Fernanda; TARTUCE, Flvio. Lei n 11.441/07: dilogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto separao e ao divrcio extrajudiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.478, 19 jul. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br>. Acesso em: 4 maio 2009). 7 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do Direito Material sobre o processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 22. 8 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. p. 22.

Muito se discute, no meio acadmico e fora dele, a respeito da natureza do compromisso de arbitragem, o que vem a dividir o posicionamento dos civilistas e dos processualistas. Isso, talvez, porque a matria est tratada no Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil e em uma lei especial, a Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96) 9. preciso buscar um dilogo de

complementaridade entre essas normas, eis que, na realidade contempornea, as leis no se incluem, mas se complementam 10. Est superada, nesse contexto, a ideia de microssistema como norma fechada e autossuficiente, o que deve ser aplicado Lei de Arbitragem.

No Cdigo Civil de 1916, o compromisso estava previsto como uma forma de pagamento indireto, no captulo referente ao Direito das Obrigaes, entre os arts. 1.037 e 1.048. Todos os dispositivos foram revogados

expressamente pela Lei de Arbitragem. O Cdigo Civil de 2002 deslocou a matria para a parte de contratos em espcie, entre os arts. 850 e 853, dispositivos que no revogaram em nada a Lei n 9.307/96 11.

No Cdigo de Processo Civil em vigor as referncias so apenas indiretas. Mencione-se, por exemplo, a previso do art. 267, inciso VII, pelo qual haver a extino do processo sem a resoluo do mrito pela conveno de arbitragem. Anote-se ainda o art. 475-N, inciso IV, que trata a sentena arbitral como ttulo executivo judicial. O ltimo comando foi introduzido pela recente Lei n 11.232/05. 10 Ao discorrer sobre a teoria do dilogo das fontes, Cludia Lima Marques leciona que "Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia, de 1995, ensinava que, em face do atual 'pluralismo ps-moderno' de um Direito como fontes legislativas plrimas, ressurge a necessidade de coordenao entre as leis no mesmo ordenamento, como exigncia para um sistema jurdico eficiente e justo. (...) O uso da expresso do mestre, 'dilogo das fontes', uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicao coerente das leis de Direito Privado, coexistentes no sistema" (MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 87). 11 CC/02: "Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de Estado, de Direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. Art. 853. Admite-se nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial".

O contrato de compromisso tipificado logo aps o contrato de transao, encerrando o tratamento dos contratos em espcie 12. Conforme assinala a doutrina civilista contempornea, o conceito de compromisso mais amplo do que o de arbitragem, pois, por meio do primeiro, as partes se remetem segunda, visando soluo de suas contendas 13. Em suma, pode-se dizer que o compromisso contrato, a arbitragem jurisdio; o compromisso um contrato que gera efeitos processuais 14. Sendo contrato, diante da mudana de tratamento dado pela codificao de 2002, o compromisso est regido pelo princpio da autonomia privada, que vem a ser o direito que a pessoa tem de regulamentar os prprios interesses 15.

Investigando a natureza jurdica do compromisso, no unnime a tese de que se trata de um contrato tpico, apesar da clara inteno do codificador civil. Destaque-se, por oportuno, a opinio de Carlos Alberto Carmona, que sustenta ser o compromisso um negcio jurdico processual, particularmente diante dos efeitos que so produzidos pelo instituto 16.

De qualquer maneira, parece-nos que a prpria Lei de Arbitragem procurou lhe dar uma feio contratual 17. De incio, o seu art. 1 prev que as

bem conhecida a influncia do Cdigo Civil italiano de 1942 em relao ao Cdigo Civil brasileiro de 2002. Todavia, neste ponto, merecido um aparte. Isso porque o Cdigo Civil italiano tratou da transao, entre os seus arts. 1.965 e 1.972, mas no do compromisso ou arbitragem, como fez a nossa codificao. 13 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: obrigaes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. II. p. 211. 14 Convence a tese de Carlos Alberto Carmona, no sentido de que se trata realmente de uma jurisdio, e no de um equivalente jurisdicional, como quer Carnelutti (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. p. 51-53). Tambm nesse sentido se manifesta Djanira Radams de S: "A jurisdio pblica exerce-a o Estado por meio dos rgos do Poder Judicirio previstos na Constituio Federal para a resoluo de lides de natureza privada, pblica ou metaindividual, desde que impossvel a autocomposio. J a jurisdio privada restringe-se soluo dos conflitos de natureza patrimonial disponvel, utilizando o instituto da arbitragem, de natureza paraestatal, que desenvolve-se sob os auspcios e a garantia do Estado, mas com a deciso delegada a particular" (Teoria geral do Direito Processual Civil. 3. ed. Uberlndia: Universidade Federal de Uberlndia - EDUFU, 2005. p. 44). 15 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. So Paulo: Renovar, 2006. v. II. p. 671. 16 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. p. 171. 17 Entre os processualistas, esse o parecer de Alexandre Freitas Cmara, que afirma: "O compromisso arbitral , pois, um contrato de Direito Privado, cujo efeito a instaurao de um processo arbitral, no qual

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partes capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir conflitos de direitos patrimoniais disponveis. Ademais, ao tratar da clusula compromissria - conceituada pelo art. 4 da lei como conveno por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato -, a norma insiste em utilizar o termo, ou seus derivados 18.

Para a devida concluso, preciso analisar a concepo do que seja o contrato. imperioso alertar que, no presente estudo, ser levado em conta o instituto contrato, e no o documento contrato, at porque o legislador arbitral, em alguns pontos, parece fazer referncia ao primeiro e, em outros, ao segundo. Certo que o atual codificador civil no conceituou o instituto contrato, a exemplo do seu antecessor.

Um conceito importante e bem difundido pelo senso comum jurdico aquele que consta do art. 1.321 do Cdigo Civil italiano, pelo qual o contrato o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relao jurdica patrimonial. Muitos autores seguem essa conceituao, caso de lvaro Villaa Azevedo 19. Trata-se de categorizao clssica ou moderna que limita o contedo do instituto a uma feio patrimonial. Nos

haver a heterocomposio do conflito de interesses que originou o compromisso" (CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n 9.307/96. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 37). 18 Merecem destaque o texto e todas essas insistncias: "Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. 1 A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. 2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula". 19 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 21. Sobre a evoluo do conceito de contrato na Itlia, consulte-se: ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.

termos do que consta do art. 851 do Cdigo Civil e do art. 1 da Lei de Arbitragem, parece ser suficiente para explicar o fenmeno da arbitragem.

De qualquer maneira, sendo insuficiente tal categorizao, possvel incluir o compromisso - e da a arbitragem - em uma construo contempornea ou ps-moderna de contrato, servindo como amparo a feliz construo de Paulo Nalin, da Universidade Federal do Paran. Para o jurista, o contrato constitui "a relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm perante terceiros 20". Olhando para o futuro, e por que no j para o presente, de se concordar com essa visualizao. Primeiro, porque o contrato est amparado em valores

constitucionais. Segundo, porque envolve tambm situaes existenciais das partes contratantes, o que aqui desnecessrio discutir. Terceiro, porque o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo esta, justamente, a feio da arbitragem, eis que a sentena futura pode atingir terceiros.

Por todos esses argumentos, seja na viso moderna ou na ps-moderna, no restam dvidas de que o compromisso um contrato, sendo a clusula compromissria uma clusula contratual, almejando ambos a efetivao de uma arbitragem no futuro. A concluso fundamental, diante do que pretende o presente artigo: a aplicao dos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva aos institutos.

De qualquer maneira, destaque-se que, mesmo pela concluso de que se trata de um negcio jurdico, perfeitamente possvel a aplicao dos princpios evocados 21. Serve como alento, nesse contexto, o art. 113 do Cdigo
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. 1. ed. 5. tir. Curitiba: Juru, 2005. p. 255. Para tanto, considere-se o negcio jurdico como um fato jurdico, qualificado pelo elemento da vontade e por um contedo lcito. Nesse ato jurdico h uma composio de interesses com uma finalidade especfica. Pode ainda ser adotada a ideia de Junqueira de Azevedo, no sentido de que "negcio jurdico todo fato jurdico consistente em declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia, validade e eficcia impostos pela
21 20

Civil brasileiro de 2002, pelo qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da celebrao.

O comando em anlise no traz como contedo somente a boa-f objetiva como leme orientador de qualquer negcio jurdico, mas tambm a funo social ou finalidade coletiva, ao prever que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme os usos do lugar da sua celebrao. Eventualmente, as diversidades regionais de nosso pas entram em cena para integrar essa interpretao, o que est em sintonia com a ideia de negcio analisado de acordo com o meio que o cerca. O art. 113 do Cdigo Civil de 2002 , portanto, o dispositivo que traz tanto a boa-f objetiva quanto a funo social em uma relao de interao. Por isso, Miguel Reale chegou a afirmar que esse seria o artigo-chave da codificao, eis que "desdobrando-se essa norma em seus elementos constitutivos, verifica-se que ela consagra a eleio especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica dos fatos jurdicos, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade, ao se fazer aluso aos 'usos do lugar de sua celebrao'" 22.

Sendo negcio jurdico - ou mesmo contrato, diga-se -, ainda subsume ao compromisso o art. 187 do Cdigo Civil, dispositivo que consagrou o abuso de direito como ato ilcito, de forma expressa, na codificao civil privada 23. O entendimento majoritrio na doutrina nacional o de que o comando legal deve ser aplicado para os casos envolvendo contrato, ou seja, em sede de

norma jurdica que sobre ele incide" (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 16). 22 REALE, Miguel. Um artigo-chave do Cdigo Civil. In: Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005. p. 240. 23 CC/02: "Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes".

autonomia privada 24. Essa ltima deduo primaz para as concluses do presente trabalho, de incidncia da eticidade ao fenmeno arbitral. De forma pontual, iniciaremos pela funo social do contrato.

2 A Incidncia da Funo Social do Contrato no Compromisso e suas Decorrncias - Consequncias para as Partes e para Terceiros

Os anos iniciais da codificao privada de 2002 j foram suficientes para a delimitao bsica das molduras das clusulas gerais. Nesse contexto se situa a funo social do contrato, prevista nos arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, do CC/02. O primeiro dispositivo, apesar de seus erros tcnicos, relaciona a funo social autonomia privada, particularmente para limitar a liberdade contratual, o contedo da avena 25. O segundo comando legal enuncia expressamente que a funo social do contrato preceito de ordem pblica, relacionando-a funo social da propriedade, como bem queria Miguel Reale 26. Tem imperado a ideia de que funo social tem um sentido de finalidade coletiva, como defendia Orlando Gomes ao discorrer sobre a funo social da propriedade 27.
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Por todos, defendendo a aplicao do art. 187 do Cdigo Civil para os contratos, ver: BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 243-259; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do Direito e as relaes contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 25 Os equvocos do dispositivo, observados por Antonio Junqueira de Azevedo e lvaro Villaa Azevedo, cujos pareceres inspiram o atual Projeto de Lei n 276/07 podem ser consultados em nossa obra: TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2007. A redao do art. 421 do Cdigo Civil merece transcrio: "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". 26 REALE, Miguel. Funo social do contrato. In: Histria do novo Cdigo Civil. p. 266-268. Para a devida conferncia: "Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos" (destacamos). 27 GOMES, Orlando. Direitos reais. Atualizado por Luiz Edson Fachin. Coordenado por Edvaldo Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 124-131.

Sabe-se que a funo social do contrato tem dupla eficcia, entre as partes contratantes e para alm das partes contratantes. A primeira denominada eficcia interna, a segunda, eficcia externa. Essa foi a concluso a que chegaram os estudiosos participantes das Jornadas de Direito Civil, eventos promovidos pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, e que continuam contribuindo para que os institutos privados recebam a devida decifrao.

Na I Jornada de Direito Civil, evento de 2002, aprovou-se o Enunciado n 21, prevendo que "a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito". Desse modo, reconheceu-se, de incio, a eficcia externa da funo social do contrato, com a possibilidade de o contrato gerar efeitos perante terceiros, diante do novel princpio 28.

Em 2006, na IV Jornada de Direito Civil, a comisso de obrigaes e contratos aprovou o Enunciado n 360, pelo qual "o princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia interna entre as partes contratantes". De acordo com essa eficcia interna, a funo social do contrato utilizada para vedar a onerosidade excessiva, os abusos negociais e o enriquecimento sem causa, podendo gerar o seu desrespeito, a invalidade ou a ineficcia de clusulas contratuais. Em suma, h um controle da liberdade contratual, como parece ser a pretenso do legislador ao elaborar o art. 421 do atual Cdigo Civil. Alm disso, a funo social do contrato associada tendncia de

Sobre o tema: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007.

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10

conservao do contrato ou negcio jurdico, sendo a extino do contrato o ltimo caminho, a ltima medida, a ltima ratio 29.

Comeando pela ltima - eficcia interna da socialidade contratual -, fica claro que a Lei de Arbitragem, antes mesmo do Cdigo Civil de 2002, valorizava a funo social do contrato de compromisso, impondo deveres s partes e limitando a sua autonomia. De incio, o seu art. 1 limitou a autonomia privada ao prever que a arbitragem e o compromisso somente podem ter como contedo os direitos patrimoniais disponveis. Ato contnuo, houve uma preocupao do legislador em proteger o aderente, vulnervel contratual, prevendo que nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio. Isso, anote-se, desde que a clusula conste por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto, especialmente para essa clusula (art. 4, 2). Consigne-se que fez o mesmo o Cdigo Civil de 2002 ao proteger o aderente em dois dos seus dispositivos: arts. 423 e 424, segundo a tendncia de proteo da parte mais fraca da relao negocial 30.
Isso tambm ficou evidenciado na I Jornada de Direito Civil, ocasio em que foi aprovado o Enunciado n 22, com a seguinte redao: "A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas".
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CC/02: "Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, deverse- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente". "Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio". Sobre o ltimo comando, a melhor leitura j feita em nosso pas pode ser atribuda a Cristiano de Souza Zanetti (Direito Contratual contemporneo. So Paulo: Mtodo, 2008). A tendncia de proteo do aderente, parte para quem o contedo do contrato imposto, consta, alis, do Cdigo de Processo Civil, pela redao do art. 112, pargrafo nico, introduzido pela Lei n 11.280/06: "A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru".

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Por fim, a conservao negocial foi valorizada pelo art. 8 da Lei n 9.307/96, no sentido de prever que a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. A eficcia interna da funo social do contrato resta clara e cristalina para as partes do compromisso.

Insta saber os limites da eficcia externa da funo social do contrato ou tutela externa do crdito - no sentido de rever a relatividade dos efeitos contratuais no compromisso. Em outras palavras, o compromisso arbitral pode vincular terceiros, no participantes da relao negocial? E mais: terceiros podem ser submetidos a uma sentena arbitral, alargando a sua eficcia? Um sadio dilogo com o processo pode trazer tona algumas concluses e divagaes.

Imperioso considerar que, no mbito privado, a funo social do contrato em sua eficcia externa tem sido utilizada para alargar a relao jurdica, responsabilizando terceiros que no so partes do contrato por condutas que repercutem no negcio jurdico patrimonial. Nessa linha, cumpre citar o art. 608 do Cdigo Civil, que responsabiliza - como terceiro cmplice - o aliciador que seduz contratualmente o prestador de servios, tirando-o para si 31. Outro exemplo de aplicao da tutela externa do crdito pode ser abstrado do entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, pelo qual a vtima de

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A expresso terceiro cmplice foi difundida no Brasil por Antonio Junqueira de Azevedo em notrio parecer envolvendo distribuidoras de postos de gasolina e postos revendedores (AZEVEDO, Antonio Junqueira. Os princpios do atual Direito Contratual e a desregulao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. In: Estudos e pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004). a redao do art. 608 do Cdigo Civil de 2002: "Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos".

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evento danoso poder propor ao direta contra a seguradora, mesmo no havendo relao contratual direta entre as partes 32.

O debate, em suma, se refere aplicao de tais entendimentos na seara arbitral, alm do procedimento judicial. No que toca s intervenes de terceiros - e as principais polmicas se referem aplicao da denunciao da lide e do chamamento ao processo arbitragem -, tem prevalecido entre os processualistas o entendimento de sua viabilidade somente se as partes do contrato e do compromisso concordarem com a medida, cabendo um convite para que o terceiro integre o procedimento arbitral 33. De qualquer maneira, mesmo com essa possibilidade, surgem dificuldades no procedimento da arbitragem, como a incluso de novos rbitros e cincia em relao ao que j

Luciano de Camargo Penteado, em sua tese de doutorado defendida na Universidade de So Paulo, realizou pesquisa a respeito desses julgados que reconheceram a tutela externa do crdito, relacionando essa eficcia externa contratual funo social do contrato. Diz o doutrinador que "o que se demonstra, com a percepo do efeito contratual perante terceiro, a inevitvel ocorrncia de externalidades, ora positivas, ora negativas. Ou seja, que o ato de contratar no remanesce nunca estranho ao conjunto de operaes que ocorrem na vida social" (Efeitos contratuais perante terceiros. p. 288). Um dos principais julgados teve como relatora a Ministra Ftima Nancy Andrighi e mereceu do doutrinador comentrios contundentes. Do corpo da deciso podem ser extrados os seguintes ensinamentos da Ministra do Superior Tribunal de Justia, com meno expressa funo social do contrato: "A viso preconizada nestes precedentes abraa o princpio constitucional da solidariedade (art. 3, I, da CF), em que se assenta o princpio da funo social do contrato, este que ganha enorme fora com a vigncia do novo Cdigo Civil (art. 421). De fato, a interpretao do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenizao prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual das partes - as quais quiseram estipular uma cobertura para a hiptese de danos a terceiros -, maximiza-se a eficcia social do contrato com a simplificao dos meios jurdicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparao que lhe devida. Cumpre-se o princpio da solidariedade e garantese a funo social do contrato" (REsp 444.716/BA, Rel Min Nancy Andrighi, j. 11.05.04. In: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. p. 60). 33 Como bem aponta Athos Gusmo Carneiro, citando Humberto Theodoro Jnior, como a arbitragem deve estar adstrita aos termos do contrato e do compromisso, em regra, no se deve admitir a interveno de terceiros, a no ser que as partes concordem com a medida (Interveno de terceiros. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 78). Realmente, esta tem sido a concluso jurisprudencial, em princpio, cabendo a seguinte transcrio: "ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. Ao de resciso de contrato de franquia empresarial. Agravante sucessora de quem adquiriu o ativo 'negcio/booknet' determinada sua manuteno no polo passivo. Agravo de instrumento no provido neste tpico. INTERVENO DE TERCEIROS. Denunciao da lide. Contrato de franquia empresarial. Pretenso de resciso cumulada com perdas e danos. Possibilidade da r denunciar a lide, considerando assim constar no contrato de alienao do ativo 'negcio/booknet'. Art. 70, inciso III, do CPC. Clusula compromissria de arbitragem que s vlida entre as partes deste contrato, no sendo, pois, aplicado a quizilas aforadas por terceiro. Agravo de instrumento provido neste tpico" (1 TAC/SP, Recurso n 1171370-5, 2 Cmara, Rel. Juiz Cyro Antonio Facchini Ribeiro de Souza, j. 09.04.03).

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ocorreu at ento, antes da entrada do convidado. Atente-se para a norma do art. 13 da Lei de Arbitragem, no sentido de que os rbitros sero escolhidos pelas partes, em uma relao de confiana.

Relativamente imposio da sentena arbitral para os terceiros, pela eficcia externa da funo social do contrato, prima facie, parece-nos que h srios impedimentos para tanto. Diga-se em uma primeira anlise, pois as relaes contratuais esto cada vez mais complexas e a ideia de funo social do contrato ainda est em construo 34.

De incio, os dispositivos iniciais da Lei de Arbitragem insistem em mencionar que o instituto tem aplicao em relao s partes, as quais inclusive escolhem o regime de direito a ser aplicado (art. 2, 1, da Lei n 9.307/96). Como imaginar que um terceiro possa ser submetido a essas regras do jogo escolhidas por outrem? H, no mnimo, uma clara leso ao contraditrio e ampla defesa, valores constitucionalmente tutelados no art. 5, inciso LV, da Constituio de 1988 35. A interpretao desse efeito vinculativo s partes pode ser abstrada ainda do art. 3 da Lei de Arbitragem, que enuncia, com destaques: "As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral".

Vide, com respingos processuais, a questo de a funo social do contrato possibilitar a reviso de um contrato de ofcio, tema to discutido quando de nossa participao na comisso de obrigaes e contratos na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, em Braslia, no ano de 2006. 35 CF/98: "Art. 5 (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Em verdade, em nossa leitura, a arbitragem, como jurisdio (Carlos Alberto Carmona), est mais para um processo judicial do que para um processo administrativo.

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A questo reforada pelo caput do art. 21 da Lei n 9.307/96, que trata do procedimento arbitral. De acordo com a norma, a arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. Realmente, no possvel impor a um terceiro esse procedimento, que por ele no foi escolhido, o que viola o contraditrio e a igualdade das partes, princpios da arbitragem retirados do 2 do mesmo dispositivo.

De toda a sorte, as regras que mais afastam os efeitos perante terceiros da arbitragem so aquelas relacionadas com a sentena arbitral e suas derivaes. De incio, ao tratar dos requisitos obrigatrios da sentena arbitral, prev o art. 26 da Lei de Arbitragem que dela deve constar o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio (inciso I). Os efeitos da sentena so somente entre essas partes ou, como excepcionalidade, em relao a seus sucessores. essa a regra do art. 31 da Lei n 9.307/96, que ainda enuncia que a referida deciso produz os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio.

Pois bem, para arrematar o assunto, preciso ir at os comandos que tratam dos efeitos da sentena judicial, mais precisamente da coisa julgada, no Cdigo de Processo Civil. Destaque-se o art. 472 do Cdigo de Processo, que basta para afastar os efeitos da sentena arbitral perante os no participantes da relao arbitral: "A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros".

Eticidade

Compromisso

A Aplicao da

Boa-F

Objetiva

na

Arbitragem - O Venire Contra Factum Proprium

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O Cdigo Civil de 2002, conforme Miguel Reale, foi construdo sob a gide de trs princpios: a eticidade, a socialidade e a operabilidade. Ao discorrer sobre a eticidade, esclarece Reale que frequente no vigente Cdigo Civil "a referncia probidade e boa-f, assim como correo (corretezza)", ao contrrio do que ocorria com o Cdigo anterior, "demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente jurdicas 36".

Conforme leciona o Ministro Jos Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justia: "A adoo pelo Cdigo Civil de 2002, em carter absoluto, do princpio da eticidade, conduz o intrprete e o aplicador da norma jurdica, especialmente o juiz, ao reconhecimento de que o direito no est, unicamente, na norma escrita 37". E mais: "A tica adotada pelo Cdigo Civil de 2002 tem por finalidade fazer com que as pessoas, em seus relacionamentos, valorizem, ao mximo, o culto do aperfeioamento de sua convivncia social 38". notrio que a palavra tica tem diversas acepes. Porm, em um senso geral, pode ela ser relacionada com virtude, carter, reflexo e prudncia 39.

Eticidade e tica tm relao com a confiana, com a boa-f objetiva. Esta ltima representa uma evoluo do conceito, que saiu do plano psicolgico (plano intencional, boa-f subjetiva) para o plano da conduta concreta dos participantes negociais (plano da lealdade, boa-f objetiva). Trs so as funes que a boa-f objetiva exerce na codificao privada e que incidem diretamente no compromisso, como um contrato tpico. De incio, h a funo de interpretao, retirada do citado art. 113 do CC, uma vez que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f ou at mais, de maneira
REALE, Miguel. Estrutura e esprito do novo Cdigo Civil brasileiro. In: Histria do novo Cdigo Civil. p. 38. 37 DELGADO, Jos Augusto. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coords.). Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2003. v. 1. p. 173. 38 DELGADO, Jos Augusto. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil. p. 174. 39 Conforme as construes modernas que constam em LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 34. p. 218-219.
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mais favorvel a quem esteja agindo de boa-f. A segunda a funo de controle, pois aquele que viola a boa-f objetiva no exerccio de um direito comete abuso de direito, nova modalidade de ilcito, o que pode repercutir em um contrato ou fora dele (art. 187 do CC). Por fim, tem-se a funo de integrao, eis que a boa-f objetiva deve integrar todas as fases contratuais: fase pr-contratual, fase contratual e fase ps-contratual (art. 422 do CC) 40.

No h dvidas de que a boa-f - seja ela objetiva ou subjetiva - no s tem aplicao ao Direito Material mas tambm ao Direito Processual. Sobre o tema, merece especial destaque as palavras de Ovdio Baptista, em

comentrios ao art. 14 do Cdigo de Processo Civil, que faz meno expressa lealdade e boa-f como deveres das partes processuais:

"O preceito contido no art. 14 do CPC uma manifestao do princpio geral da boa-f objetiva, de que j se disse constituir, mais do que um princpio, o verdadeiro oxignio (destacamos) sem o qual a vida do Direito seria impossvel 41."

De fato, sem a boa-f, o Direito como um todo - e isso inclui o Processual - no poderia sequer respirar. Isso justifica a meno boa-f no
a redao do art. 422 do Cdigo Civil brasileiro: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f". So bem conhecidas as crticas formuladas por Junqueira de Azevedo, antes mesmo da entrada em vigor do atual Cdigo, pois o dispositivo seria insuficiente por no fazer meno fase pr-contratual (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil - atualmente Cdigo aprovado na questo da boa-f objetiva nos contratos. In: Estudos e pareceres de Direito Privado). Para suprir tal deficincia, nas Jornadas de Direito Civil foram aprovados dois enunciados doutrinrios. O primeiro deles o de nmero 25, sendo dirigido ao juiz (ou at aos rbitros): "O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual". O segundo, de nmero 170, dirigido a partes negociais: "A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato". 41 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. v. 1. p. 105.
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art. 14 do Cdigo Processual, devendo as partes agir com mxima probidade, dentro das esperveis regras do jogo. Na arbitragem no deve ser diferente; a boa-f objetiva at mais acentuada pela relao de confiana direta existente em relao aos rbitros (art. 13 da Lei n 9.307/96).

A propsito, em relao ao rbitro, como incidncia da eticidade e da boa-f, deve ele ser independente, imparcial, diligente e competente. Deve ainda agir com discrio e lealdade. O rbitro tem a sua atuao guiada como se funcionrio pblico fosse, conforme dispe o art. 17 da Lei de Arbitragem, cuja redao a seguinte: "Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal". Ao comentar o comando legal, ensina Carlos Alberto Carmona que a norma traz uma orientao mais agressiva, "tendente a fornecer maior respeitabilidade a este mtodo de soluo de litgios; ficam os rbitros agora sujeitos aos termos da lei penal na eventualidade de cometerem atos que denotem desvio de finalidade da funo para a qual foram nomeados 42".

A tica na arbitragem regulamentada pelas prprias cmaras arbitrais. Para ilustrar, a Cmara de Arbitragem e Mediao de So Paulo (FIESP/CIESP) dispe no art. 5 do seu regulamento que no poder ser nomeado rbitro aquele que: a) for parte no litgio; b) tenha intervido no litgio como mandatrio de qualquer das partes, testemunha ou perito; c) for cnjuge ou parente at o terceiro grau de qualquer das partes, de procurador ou advogado; d) participar de rgo de direo ou administrao de pessoa jurdica que seja parte no litgio, ou participe de seu capital; e) for amigo ntimo ou inimigo de qualquer das partes, ou de seu procurador; f) for por qualquer outra forma interessado, direta ou indiretamente, no julgamento da causa em favor de qualquer das partes ou ter-se manifestado anteriormente, opinando sobre o litgio ou

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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. p. 225.

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aconselhando alguma das partes; g) ter atuado como mediador, antes da instituio da arbitragem, salvo conveno em contrrio das partes.

Eventualmente, pelas regras da eticidade, dispe ainda o regulamento que, se ocorrer qualquer dessas hipteses, compete ao rbitro declarar, a qualquer momento, o prprio impedimento ou suspeio e recusar a nomeao; ou apresentar renncia, mesmo quando tenha sido indicado por ambas as partes. Trata-se do chamado dever de revelao do rbitro quanto s questes que possam impedir um julgamento justo e ponderado. Em casos tais, ficar ele pessoalmente responsvel pelos danos que vier a causar pela inobservncia desse dever.

Complementando, determina o item 5.4 do regulamento daquela Cmara Arbitral que, se no curso do procedimento arbitral sobrevier alguma das causas de impedimento ou suspeio, ou ocorrer morte ou incapacidade de qualquer dos rbitros, ser ele substitudo pelo rbitro designado na Conveno de Arbitragem ou Termo de Arbitragem. Por fim, merece destaque a regra daquela resoluo no sentido de que o rbitro, no desempenho de sua funo, dever ser independente, imparcial, discreto, diligente e competente, observando o Cdigo Deontolgico elaborado pela prpria Cmara (item 5.6) 43.

Demonstrando a grande incidncia que a boa-f - sobretudo a de natureza objetiva - exerce no processo, surgem trabalhos de aplicao dos seus conceitos parcelares na seara processual 44. Um desses conceitos a mxima que veda que a pessoa tenha comportamentos contraditrios ou entre em conflito com os seus prprios atos: nemo venire contra factum proprium non potest 45. Na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da
Informaes disponveis em: <http://www.camaradearbitragemsp.org.br>. Acesso em: 8 maio 2009. O desenvolvimento desses conceitos pode ser encontrado na obra de Menezes Cordeiro, professor da Universidade de Lisboa (MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. A boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001). 45 Aplicando o conceito ao processo civil, ver: DIDIER Jr., Fredie. Leituras complementares de Direito Civil: o Direito Civil-Constitucional em concreto. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 199-207.
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Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em 2006, aprovou-se o seguinte enunciado doutrinrio: "A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil" (Enunciado n 362).

Para Anderson Schreiber, destacado civilista que explorou to bem o assunto, a vedao do comportamento contraditrio est baseada no princpio constitucional da solidariedade social, retirado do art. 3, inciso I, da Constituio da Repblica, onde tambm repousa a valorizao da boa-f objetiva 46. Mais frente, o jurista fluminense traz tona dois interessantes exemplos de aplicao do venire na seara processual:

a) Foi proferida uma sentena homologatria de apurao de haveres de uma sociedade em relao a um scio falecido. No curso do processo, em primeira instncia, o esplio do falecido elogiou o trabalho do perito. Posteriormente, em sede de apelao, o esplio resolveu impugnar o mesmo laudo, de forma contraditria. Diante da mxima que decorre do venire, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro confirmou a sentena, negando seguimento ao recurso (TJRJ, Apelao Cvel n 2.699/97, de 3 de maro de 1998, Rel. Des. Wilson Marques) 47.

b) Em um caso portugus, uma empregadora, condenada em primeira instncia por revelia, alegou falta de citao vlida no processo para fundamentar a sua apelao, o que geraria nulidade processual. "Alegou a sociedade que o endereo a que se encaminhou a citao era equivocado, mas, diante das provas apresentadas pelo empregado, admitiu que l recebesse outras

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 107. 47 SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio. p. 227.

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espcies de correspondncias 48". O Tribunal de Relao de vora confirmou a sentena, ficando clara a existncia de comportamentos contraditrios no processo. A deciso faz meno expressa ao venire contra factum proprium 49.

No tem sido diferente a concluso do Superior Tribunal de Justia ao aplicar o venire contra factum proprium a questes processuais 50.

Pois bem, Anderson Schreiber no se esqueceu de abordar o venire contra factum proprium na arbitragem, fazendo-o com preciso. Como principal hiptese cita o caso em que as partes de um contrato elegem a arbitragem e depois alegam nulidade da clusula compromissria, o que no seria cabvel

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio. p. 240. SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio. p. 241. 50 Nesse sentido, podem ser destacadas duas ementas daquele tribunal: "PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSRIO. AUSNCIA DE APELAO DO ENTE PBLICO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSO LGICA. 1. fato pblico e notrio que as reformas processuais implementadas no Cdigo de Processo Civil ao longo dos ltimos anos tm como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso justia, positivada no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Como exemplo desse louvvel movimento do legislador tem-se a dispensa do reexame necessrio nas causas de competncia do Juizado Especial Federal, consoante prev o art. 13 da Lei n 10.259/01, e nas demais causas mencionadas nos 2 e 3 do art. 475 do diploma processual, na redao que lhes deu a Lei n 10.352/01. 2. luz dessa constatao, incumbe ao STJ harmonizar a aplicao dos institutos processuais criados em benefcio da fazenda pblica, de que exemplo o reexame necessrio, com os demais valores constitucionalmente protegidos, como o caso do efetivo acesso justia. 3. Diante disso, e da impossibilidade de agravamento da condenao imposta fazenda pblica, nos termos da Smula n 45/STJ, chega a ser incoerente, e at mesmo de constitucionalidade duvidosa, a permisso de que os entes pblicos rediscutam os fundamentos da sentena no impugnada no momento processual oportuno, por intermdio da interposio de recurso especial contra o acrdo que a manteve em sede de reexame necessrio, devendo ser prestigiada a precluso lgica ocorrida na espcie, regra que, segundo a doutrina, tem como razo de ser o respeito ao princpio da confiana, que orienta a lealdade processual (proibio do venire contra factum proprium)" (STJ, REsp 1085257/SP, Rel Min Eliana Calmon, 2 T., j. 09.12.08, DJe 24.03.09); "PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS PARA DECLARAR PREQUESTIONADOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS SUSCITADOS. INSUFICINCIA. NECESSIDADE DE EFETIVO ENFRENTAMENTO DOS TEMAS. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. I. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela deciso atacada, constitui exigncia inafastvel da prpria previso constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. No examinada a matria objeto do especial pela instncia a quo, mesmo com a oposio dos embargos de declarao, incide o Enunciado n 211 da Smula do Superior Tribunal de Justia. II. Tendo a parte suscitado embargos de declarao para provocar a manifestao do tribunal de origem a respeito dos temas que pretendia discutir no recurso especial, porque reconheceu, naquela oportunidade, que eles no estavam devidamente prequestionados. Assim no pode, posteriormente, afirmar o contrrio, pois a ningum dado venire contra factum proprium. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no Ag 892.068/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3 T., j. 18.11.08, DJe 01.12.08).
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pela boa-f objetiva 51. Realmente, a concluso no poderia ser outra, existindo interessante julgado que aplica o conceito em caso envolvendo uma transao entre as partes, que posteriormente foi impugnada por alegao de anulabilidade 52.

De qualquer forma, para encerrar o tema, fulcral esclarecer que, muitas vezes, a boa-f e a mxima que veda o comportamento contraditrio sero ponderados com outros valores e, dependendo dos ltimos valores, no podero prevalecer. Entra em cena o juzo de razoabilidade relacionado com a tcnica de ponderao dos princpios, to bem desenvolvida por Robert Alexy 53. A questo debatida principalmente nas situaes em que houver nulidade absoluta, envolvendo a ordem pblica ou at mesmo valores constitucionais.

Dois exemplos podem ser trazidos tona para esclarecer a questo, para a devida concluso de que ser o caso concreto a determinar qual o valor prevalecente. Isso, inclusive, em casos envolvendo preceitos processuais ou at mesmo a arbitragem.

O primeiro exemplo envolve o Recurso Especial n 95.539/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justia em 1996, tendo como relator o ento Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Trata-se, talvez, do mais importante precedente brasileiro relativo ao venire contra factum proprium. Vejamos. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, um marido celebrou um negcio de transmisso imobiliria sem a outorga da esposa, o que, poca, era motivo de sua
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio. p. 252. "TRANSAO. AO ANULATRIA. Pretenso que no pode prosperar se vem fundada apenas nos argumentos de base, ou seja, nas questes suscitadas nos embargos execuo e que ficaram superadas ou desprezadas pela transao, que certamente s foi firmada porque convinha aos interesses das partes. Proibio, pelo direito, do venire contra factum proprium, visto que este fato prprio ao transcender a esfera do seu praticante repercute ftica e objetivamente sobre outras pessoas, nelas infundindo uma confiana que, se legtima, precisa ser respeitada. Recurso improvido." (TJSP, Apelao 1131069-5, So Carlos, 11 Cmara de Direito Privado, Rel. Gilberto Pinto dos Santos, j. 12.04.06, v.u., voto 7.341) 53 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
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nulidade 54. A prpria esposa, como testemunha em uma ao, disse que concordara tacitamente com a celebrao do ato. Porm, anos aps ingressou com a respectiva ao de nulidade. O STJ concluiu por sua improcedncia justamente pela mxima venire contra factum proprium, argumento que conseguiu vencer a nulidade 55. Todavia, essa vitria nem sempre ocorre, como se v na delicada questo envolvendo o bem de famlia ofertado, sobre o qual este autor j teve a oportunidade de discorrer 56. Ilustrando, imagine-se o caso em que um devedor, executado, ainda sem advogado constitudo ou que lhe oriente, oferea o prprio bem de famlia, imvel de sua residncia, penhora. Depois, devidamente orientado por seu procurador, o prprio devedor ope embargos penhora, alegando tratar-se de um imvel impenhorvel, por fora da Lei n 8.009/90.

Um dos argumentos utilizados para a concluso de que os embargos devem ser rejeitados est fundado na alegao da vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium), conforme se posicionou o Superior Tribunal de Justia em uma oportunidade 57.

A concluso era de que o ato correspondente seria nulo, pela redao do art. 252 do Cdigo Civil de 1916, cuja redao era a seguinte: "A falta no suprida pelo juiz, de autorizao do marido, quando necessria (art. 242), invalidar o ato da mulher; podendo esta nulidade ser alegada pelo outro cnjuge, at 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A ratificao do marido, provada por instrumento pblico ou particular autenticado, revalida o ato". Note-se que o dispositivo utilizava a expresso nulidade. 55 Vejamos o resumo da ementa: "PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. BOA-F. PREPARO (...). A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC. (...)" (STJ, REsp 95.539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., j. 03.09.96, DJ 14.10.96, p. 39015). 56 TARTUCE, Flvio. A polmica do bem de famlia ofertado. Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, v. 11, n. 43, Rio de Janeiro: EMERJ, 2008, p. 233-246. 57 "CIVIL. BEM DE FAMLIA. LEI N 8.009/90. A impenhorabilidade resultante do art. 1 da Lei n 8.009/90 pode ser objeto de renncia vlida em situaes excepcionais. Prevalncia do princpio da boa-f objetiva. Recurso especial no conhecido." (STJ, REsp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, 3 T., j. 17.11.05, DJ 01.02.06, p. 527)

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Entretanto, em outros julgados que se sucederam, a tese acima foi rebatida, sob o argumento da prevalncia do direito moradia sobre a boa-f e o venire. A partir da ideia de ponderao ou pesagem, passou-se a entender que o primeiro direito ( moradia) tem prioridade e prevalncia sobre a boa-f objetiva. Em outras palavras, a renncia ao bem de famlia seria invlida e ineficaz, constituindo um exerccio inadmissvel da autonomia privada por parte do devedor. Em concluso, a suposta renncia no afastaria a possibilidade de se arguir posteriormente a impenhorabilidade do imvel de residncia 58. Finalizando o presente tpico, verifica-se que a boa-f incide nas relaes processuais, inclusive arbitrais. Contudo, a partir da razoabilidade, em um sistema povoado de princpios e valores fundamentais, aquela deve ser ponderada com outras premissas que esto no jogo.

4 Abuso de Direito Processual e Arbitragem - A Questo da Litigncia de M-F e da Responsabilizao das Partes na Arbitragem

Por todos, ver: "AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. EXECUO. BEM DE FAMLIA. INDICAO PENHORA. No merece provimento recurso carente de argumentos capazes de desconstituir a deciso agravada. O fato de o executado oferecer penhora o imvel destinado residncia da famlia no o impede de arguir sua impenhorabilidade (Lei n 8.009/90)" (STJ, AgRg no REsp 888.654/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3 T., j. 03.04.07, DJ 07.05.07, p. 325). "RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DA PENHORA DO IMVEL NO QUAL RESIDEM OS EMBARGANTES. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. MEMBROS INTEGRANTES DA ENTIDADE FAMILIAR. NOMEAO PENHORA DO BEM DE FAMLIA. INEXISTNCIA DE RENNCIA AO BENEFCIO PREVISTO NA LEI N 8.009/90. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO DESTE. PERDA DE OBJETO. PREJUDICIALIDADE. EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. 1. Os filhos da executada e de seu cnjuge tm legitimidade para a apresentao de embargos de terceiro, a fim de desconstituir penhora incidente sobre o imvel no qual residem, pertencente a seus genitores, porquanto integrantes da entidade familiar a que visa proteger a Lei n 8.009/90, existindo interesse em assegurar a habitao da famlia diante da omisso dos titulares do bem de famlia. Precedentes (REsp 345.933/RJ e 151.238/SP). 2. Esta Corte de Uniformizao j decidiu no sentido de que a indicao do bem de famlia penhora no implica renncia ao benefcio garantido pela Lei n 8.009/90. Precedentes (REsp 526.460/RS, 684.587/TO, 208.963/PR e 759.745/SP). 3. Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando a constrio incidente sobre o imvel, invertendo-se o nus da sucumbncia, mantido o valor fixado na r. sentena. 4. Tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso especial, a Medida Cautelar n 2.739/PA perdeu o seu objeto, porquanto foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo. 5. Prejudicada a Medida Cautelar n 2.739/PA, por perda de objeto, restando extinta, sem exame do mrito, nos termos do art. 808, III, c/c o art. 267, IV, ambos do CPC. Este acrdo deve ser trasladado queles autos." (STJ, REsp 511.023/PA, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 T., j. 18.08.05, DJ 12.09.05, p. 333)

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Ficou claro que uma das principais decorrncias da eticidade e da boaf a vedao do abuso de direito, a qual pode ocorrer na esfera material ou processual. Quanto ltima, tema de grande debate o abuso de Direito Processual, ou abuso do processo 59.

De imediato, o tema pode ser percebido no tratamento dado pelo Cdigo de Processo Civil litigncia de m-f. Nos termos do art. 16 do Cdigo de Processo Civil, haver responsabilidade por perdas e danos daquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. O art. 17 do mesmo Estatuto Processual traz um rol aberto - numerus apertus - de situaes que podem caracterizar a m-f processual, quais sejam: a) deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; b) alterar a verdade dos fatos; c) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; d) opor resistncia injustificada ao andamento do processo; e) proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; f) provocar incidentes manifestamente infundados; e g) interpor recurso com intuito manifestamente protelatrio.

Como consequncia direta de tais atos, o art. 18 da norma instrumental dispe que o juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu. Tais valores sero pagos sem prejuzo dos honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. Note-se que, alm da multa processual, perfeitamente possvel

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O ltimo termo foi utilizado pela influncia da obra de Helena Najjar Abdo, cuja leitura foi fundamental para o presente trabalho (O abuso do processo. So Paulo: RT, 2007).

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responsabilizar civilmente a parte processual por todos os prejuzos que decorrerem da m-f 60.

Outra questo de debate sobre o abuso se refere ao recente tema do assdio judicial. Esse se faz presente quando algum que exerce alguma forma de liderana instiga os liderados a promoverem demandas descabidas, sem fundamento para tanto e em benefcio prprio. Ilustrando, o caso de um lder espiritual que incita os seus seguidores a demandarem por danos morais um determinado rgo da imprensa, por sentir-se atingido por uma determinada notcia. No restam dvidas de que se trata de um abuso do processo, podendo o referido lder e os seguidores serem responsabilizados por suas condutas 61.

O julgado a seguir, do Superior Tribunal de Justia, paradigmtico no tocante utilizao de recursos descabidos, o que pode gerar a responsabilizao civil da parte processual: "PROCESSO CIVIL. AO DE COBRANA DE DBITO CONDOMINIAL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPERTINNCIA DAS ALEGAES FEITAS NOS EMBARGOS. CARTER PROTELATRIO. REJEIO. I. Os embargos de declarao so recursos de natureza restrita, cujo objetivo esclarecer o real sentido de deciso eivada de obscuridade, contradio ou omisso. II. Estando o acrdo embargado devidamente fundamentado, so inadmissveis os embargos que pretendem reabrir a discusso da matria, deduzindo, mais uma vez, argumentos de fundo, h muito rejeitados. Demora injustificada do trmino do processo devido insistncia da embargante em entrar com novos recursos absolutamente infundados. III. Devido insistncia injustificada da parte recorrente, persistindo a recalcitrncia, ocorrer a sano do art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, sem prejuzo de outras providncias de responsabilizao pelo abuso processual, prejudicando o prprio andamento dos servios da Justia. IV. Embargos de declarao rejeitados. Embargos rejeitados. Baixa imediata" (STJ, EDcl-AgRg-EDcl-AgRg-EDcl-AgRg-Ag 679.001/RJ, Processo 2005/0076180-4, 3 T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.11.08, DJE 24.11.08). 61 Confira-se notcia veiculada pelo site Consultor Jurdico em 19 de janeiro de 2008: "Fiis da Universal fazem mutiro para processar Folha de S. Paulo. Desde o incio desta semana, 28 fiis da Igreja Universal do Reino de Deus entraram na Justia com aes individuais contra a Empresa Folha da Manh S.A., que edita o jornal Folha de S. Paulo, e contra a jornalista Elvira Lobato. Os processos so independentes cada um tramita numa determinada cidade ou estado. A informao foi divulgada pelo prprio jornal neste sbado (19/1). Nas aes, todos os fiis se dizem ofendidos pela reportagem 'Universal chega aos 30 anos com imprio empresarial', publicada pela Folha em 15 de dezembro. No texto, a reprter Elvira Lobato relatou que, em 30 anos de existncia, a Igreja Universal construiu um conglomerado empresarial em torno do grupo. Elvira Lobato informou que uma das empresas da Igreja, a Unimetro, est ligada Cableinvest, registrada no paraso fiscal da ilha de Jersey, no canal da Mancha. 'O elo aparece nos registros da empresa na Junta Comercial de So Paulo. Uma hiptese que os dzimos dos fiis sejam esquentados em parasos fiscais', informou a reprter. Acusao e defesa. Nos processos, os 28 fiis sustentam que a reportagem 'insinuou' que os membros da igreja so pessoas inidneas e que o dzimo pago por eles produto de crime. As peties so iguais, com pargrafos e citaes bblicas idnticas. A ao ajuizada pelo pastor Nalcimar Estevam Arajo, de Jaguaro (RS), representado pela advogada Maristela Carvalho de Freitas, tem 23 pargrafos idnticos ao iniciado por Ailton Canturio da Silva, de Catol do Rocha (PB), que defendido pela advogada Kaline Gomes Barreto. O dano narrado pelas partes idntico: 'O autor (da ao) passou a ser apontado por seus semelhantes com adjetivos

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O abuso do processo incide em relao s partes da arbitragem, que devem se pautar pela tica e pela boa-f em todo o seu curso. Dessa forma, devem ser leais umas com as outras, dentro das regras esperveis. Isso tambm vale para os rbitros, que devem se comportar como juzes, e no como advogados, como, infelizmente, ocorre em algumas ocasies.

O art. 27 da Lei de Arbitragem tratou indiretamente da litigncia de mf, prevendo que a sentena arbitral decidir sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas arbitrais, bem como sobre verba decorrente de litigncia de m-f, se for o caso. Como anota Carlos Alberto Carmona, o legislador introduziu a previso por cautela, cabendo as

penalidades por dolo processual independentemente de pedido da parte ou autorizao na conveno arbitral 62. Alude, ainda, que a norma incide havendo abuso do direito de demandar ou comportamento indesejvel no curso do processo 63.

Para exemplificar, pode-se falar em litigncia de m-f quando a parte arbitral mantm pedido ou apresenta recurso em uma ao judicial quando j instaurado o procedimento arbitral, com aparente interesse em levar uma vantagem descabida 64. Na mesma linha de raciocnio, est presente a

desqualificantes e de baixo calo, alm de ser abordado com dizeres do tipo: 'Viu s! Voc que trouxa de dar dinheiro para essa igreja!' 'Esse o povo da sua igreja! Tudo safado!' 'Como que voc continua nessa igreja? Voc no l jornal, no?' '. Crente tudo tonto, mesmo'. Em todos os demais processos, cada um dos fiis tambm diz ter ouvido exatamente as mesmas frases provocativas. A maioria das aes foi ajuizada em cidades pequenas, como Santa Luzia (PB), Cajazeiras (PB), Bom Jesus da Lapa (BA), Canavieiras (BA), Bataguassu (MS), Alegre (ES) e Barra de So Francisco (ES). 'Nenhum dos autores foi mencionado na reportagem e no h referncia negativa nem aos fiis da religio nem Igreja Universal. No houve nenhum abuso do direito de informao. Sei que sairemos vencedores nessa discusso', afirmou a advogada Tas Gasparian, que representa a Folha" (Disponvel em: <http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 8 maio 2009). 62 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. p. 299. 63 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. p. 299. 64 Nesse sentido, a concluso do Tribunal Mineiro: "CIVIL. APELAO. AO DECLARATRIA. FALTA DE INTERESSE SUPERVENIENTE. OCORRNCIA. ARBITRAGEM POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DO FEITO. PRESENA DE CLUSULA COMPROMISSRIA. EXTINO DO FEITO SEM RESOLUO DO MRITO. INCISO VII DO ART. 267 DO CPC. LITIGNCIA DE M-F. OCORRNCIA. Deve ser

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abusividade quando a parte se nega a cumprir o contedo de uma clusula compromissria e depois, em contradio e em juzo, quer o seu cumprimento 65. As ilustraes envolvem interaes entre o processo arbitral e o judicial. De qualquer maneira, possvel a existncia do abuso no processo somente na seara da arbitragem.

De qualquer forma, anote-se que alguns princpios processuais servem como limite para a caracterizao do abuso do processo, incluindo a arbitragem. Nesse sentido, deve-se, mais uma vez, fazer a devida ponderao principiolgica com as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e da inafastabilidade da tutela jurisdicional 66.

Dialogando com o Direito Civil, o abuso do processo modalidade de abuso de direito, a enquadrar-se perfeitamente na regra do art. 187 do Cdigo Civil. Servem como parmetros os conceitos legais indeterminados previstos na norma, quais sejam, o fim social, o fim econmico, a boa-f e os bons

negado provimento ao recurso contra a sentena que extinguiu o feito judicial por ausncia de interesse processual por terem as partes institudo o procedimento arbitral. Deve ser reduzida a pena de litigncia de m-f quando o montante foi arbitrado acima do legalmente previsto. Majoram-se os honorrios advocatcios quando a fixao ocorreu em valor irrisrio para a causa em discusso" (TJMG, Apelao Cvel n 1.0283.05.001235-2/0021, Guaransia, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Afrnio Vilela, j. 17.12.08, DJEMG 06.02.09). 65 "PROCESSUAL CIVIL. APELAO. AO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANA E ENCARGOS DA LOCAO. COMPROMISSO ARBITRAL. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. IMPOSSIBILIDADE. LITIGNCIA DE M-F. CONDENAO REDUZIDA. INTELIGNCIA DO ART. 18 DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A conveno de arbitragem pressuposto processual de ordem negativa e que acarreta a extino do processo sem resoluo do mrito, caso a parte invoque a justia comum para dirimir controvrsia existente entre os contratantes. A discordncia da parte, sem justo motivo, na escolha do rbitro, no juzo arbitral, habilita o Poder Judicirio dirimir a controvrsia, mormente quando ela alega a nulidade da clusula compromissria e no indica o rbitro para solucionar a questo. litigante de m-f a parte que recusa a cumprir clusula de compromisso arbitral e depois, em juzo, a invoca para afastar a atuao do Estado-juiz. A condenao, portanto, deve observar o disposto no art. 18, caput, do Cdigo de Processo Civil. Efetuar o pagamento do aluguel e encargos da locao obrigao elementar e principal do locatrio. Caracterizada a leso pelo inadimplemento da obrigao assumida pelo inquilino, impe-se a sano tanto pela resciso do contrato de locao quanto pela condenao no pagamento do aluguel em atraso. Apelao conhecida e parcialmente provida." (TJMG, Acrdo 1.0024.05.796559-2/001/Belo Horizonte, 17 Cmara Cvel, Rel Des Mrcia de Paoli Balbino, j. 03.08.06; DJMG 31.08.06) 66 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. p. 168-171.

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costumes. Ento, surge a dvida: qual a natureza jurdica da responsabilidade do abusador processual, seja na arbitragem ou fora dela?

Na tica civil, tem prevalecido a tese de que a responsabilidade que surge do abuso de direito objetiva, independente de culpa, pois no comando legal foi adotado o critrio objetivo-finalstico 67. Esta nos parece ser realmente a melhor tese, at para diferenciar o abuso de direito - ilcito equiparado pelo caput do art. 927 do CC - do ilcito propriamente dito - aquele previsto no art. 186 do CC 68. Como notrio, o ltimo comando adotou o critrio subjetivo (culposo), pela meno ao ou omisso voluntria - dolo -, negligncia e impercia - culpa em sentido estrito. Em reforo, tem-se entendido, tambm de forma correta, que, em havendo quebra da boa-f objetiva, basta a

comprovao da violao da confiana para que o lesado tenha direito indenizao. De outra forma, afirma-se que a culpa prescindvel, no havendo tal nus de prova contra aquele que suportou ou sofreu as decorrncias do abuso 69.

Entre os processualistas, essa a concluso de Helena Najjar Abdo, merecendo destaque as suas palavras:

Essa foi a concluso a que chegaram os juristas participantes da I Jornada de Direito Civil, evento do Conselho da Justia Federal promovido no ano de 2002, com a aprovao do Enunciado n 37, cuja redao a seguinte: "A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico". Dentre os juristas presentes no evento, na comisso de obrigaes, podem ser destacados Antonio Junqueira de Azevedo (SP), Claudia Lima Marques (RS), Cludio Fortunato Michelon Jnior (RS), Jorge Cesar Ferreira da Silva (RS), Luis Renato Ferreira da Silva (RS), Paulo Eduardo Razuk (SP), Vra Maria Jacob de Fradera (RS) e Wanderlei de Paula Barreto (PR). 68 Vejamos o dispositivo que fez a referida equiparao: "Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". Ato contnuo de anlise, a redao do art. 186 do CC, que adotou a teoria da culpa como regra da responsabilidade civil: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". 69 Tambm das Jornadas de Direito Civil, transcreve-se o Enunciado n 363 da IV Jornada: "Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao".

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"Acredita-se que a posio mais coerente a ser adotada relativamente ao abuso do processo seja, realmente, aquele que se harmoniza com a clara preciso contida no art. 187 do CC. Assim, uma vez que se chegou concluso de que o ordenamento jurdico optou pelo critrio objetivo-finalstico no mbito do abuso do direito, o mesmo critrio dever ser adotado para o abuso cometido no mbito de uma relao jurdica processual 70."

Entre as relaes jurdicas processuais possveis est a relao arbitral, entendida na relao existente entre as partes, entre as partes e os rbitros e entre os julgadores. Em todas essas relaes o abuso de direito deve ser vedado, sob pena de responsabilizao objetiva dos envolvidos, mormente nas hipteses em que houver quebra da boa-f objetiva e da eticidade.

Concluso

Por todos os aspectos demonstrados no presente artigo, pode-se concluir o seguinte:

a) A arbitragem tornou-se um dos meios mais eficientes dentro da tendncia de desjudicializao dos conflitos, realidade da ps-modernidade. Nesse contexto, a arbitragem deve ser encarada como forma de jurisdio, como quer Carlos Alberto Carmona.

b) Em relao arbitragem e aos seus conceitos correlatos, caso do compromisso e da clusula compromissria, preciso buscar um dilogo

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ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. p. 120.

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cientfico entre o Direito Material e o Direito Processual, dentro da ideia de dilogo das fontes.

c) imperioso reconhecer a natureza jurdica contratual ao compromisso, negcio que leva arbitragem, que jurisdio. Sendo assim, devem incidir no compromisso - contratos tpicos - os princpios sociais contratuais, caso da funo social do contrato e da boa-f objetiva.

d) Incidindo o princpio da funo social do contrato, constante do art. 421 do Cdigo Civil, h limites internos autonomia privada do compromisso (eficcia interna da funo social do contrato). Em relao eficcia externa do princpio - tutela externa do crdito -, de acordo com os estudos que vm sendo desenvolvidos no Brasil, parece incompatvel com a natureza da arbitragem, mormente pela impossibilidade de o compromisso gerar efeitos efetivos ou principais perante terceiros, que no so partes do negcio.

e) A eticidade, um dos baluartes da atual codificao privada, valorizou sobremaneira a boa-f objetiva, aquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes. A boa-f objetiva, com suas trs funes - interpretao, controle e integrao -, no s pode como deve ser aplicada ao contrato de compromisso e arbitragem. Como decorrncia dessa concluso, a mxima que veda o comportamento contraditrio - venire contra factum proprium non potest - incide nas questes relativas ao juzo arbitral. A confiana deve guiar as relaes entre as partes e os rbitros.

f) O abuso do processo deve ser vedado e combatido na arbitragem. Assim, o melhor caminho, dialogando com o Direito Civil, concluir que o abuso do processo gera uma responsabilidade de natureza objetiva, independentemente de culpa do abusador processual. Isso porque o art. 187 do Cdigo Civil, que consagrou o abuso de direito como ato ilcito, adotou o critrio objetivofinalstico. Em reforo, preciso concluir que, em havendo quebra da boa-f

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objetiva no exerccio de um direito processual, basta a comprovao da violao da confiana para que o lesado tenha direito indenizao.

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