HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOT, D.C. E.S.D. REF: ACCION: ACCIONANTE: ACCIONADO: RADICADO: M.P.

: ASUNTO: TUTELA. DIEGO HUMBERTO AGUIAR ACEVEDO COMISIN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL 2011-00829-01 SONIA MARTINEZ DE FORERO IMPUGNACIN - APELACIN

DIEGO HUMBERTO AGUIAR ACEVEDO, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en mi nombre y representacin, por medio del presente escrito, interpongo y sustento recurso de apelacin en contra de la Sentencia de Tutela proferido por el Honorable Tribunal dentro del proceso de la referencia, con fundamento en las siguientes: CONSIDERACIONES Contrario a lo indicado por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, el suscrito considera y reitera que la COMISIN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL si me ha conculcado los derechos fundamentales invocados y adems la Resolucin No 3467 del primero de julio de 2011 si se encuentra en firme y no le es aplicable el Acto Legislativo 04 de 2011, por lo siguiente: En primer lugar el derecho del suscrito a desempear un cargo pblico, mediante provisin por concurso, derivado de un acto administrativo, como lo es para el caso relacionado, la lista de elegibles de Resolucin No 3467 del primero de julio de 2011, es susceptible y est protegido, al nacer desde el mismo momento de la conformacin de la lista de elegibles (01 de julio de 2011) y no a partir de su firmeza (julio 11 de 2011), independientemente de que se hubiere o no formalizado y hecho pblica,1lo anterior por cuanto la lista de elegibles comporta una actuacin administrativa que contiene la decisin de la administracin de precisar un orden de provisin de empleos y, por ende, seala quien tiene la vocacin para acceder al puesto respecto del que se concurs y para su perfeccionamiento slo requiere de la publicidad, pero, esta actuacin es ajena y externa al contenido del acto y en caso de que exista algn reparo en la conformacin, implica su revocacin al igual que las decisiones que con fundamento en ella se hagan. En suma, lo importante en estos casos, como lo precis esta Seccin y lo indic la Corte Constitucional, es que exista un derecho claro y evidente, que deba ser garantizado por

CONSEJO DE ESTADO. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-0673401(1147-08), Actor: NURIS ISABEL PEA DE BERNAL

las autoridades administrativas y judiciales

(SUBRAYAS PROPIAS). Es decir, la

Comisin Nacional del Servicio Civil no puede hacer depender la firmeza de la Resolucin N 3467 del primero de julio de 2011 de una situacin externa o ajena a la ley bajo la cual se surti toda la convocatoria hasta llegar a la constitucin de la lista de elegibles, por lo que una vez conformada la Lista de Elegibles con Resolucin N 3467 del primero de julio de 2011, surgi para el suscrito, privilegiado con la puntuacin y cumplimiento de los requisitos exigidos por el concurso, un derecho adquirido, sin que hechos o situaciones externas de la convocatoria puedan impedir acceder al empleo al cual aspiro; pues al haber superado todas las fases del concurso pblico por haber sido incluido en la lista de aspirantes al cargo escogido por m, siendo el aspirante que ocupo el primer lugar, debe respetrseme mi derecho a ser nombrado para dicho empleo. Adems, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, Consejero Ponente: Dr. Vctor Hernando Alvarado Ardila, con fallo del trece (13) de octubre de dos mil once (2011).- Ref: Expediente N 2300123-31-000-2011-00434-01, Accin de Tutela, Actor: Jairo de Jess Burgos Rivas, C/. Comisin Nacional del Servicio Civil, dice: () (I) De conformidad con las normas aplicables al presente asunto, citadas precedentemente: (I.1.) con posterioridad a la publicacin de la lista de elegibles existe un trmino para que determinadas autoridades soliciten la exclusin de uno o varios de los integrantes de la misma (5 das), por configurarse alguno de los supuestos tambin establecidos expresamente en la Ley; (I.2) presentada alguna objecin dentro del trmino legal, se abre un procedimiento administrativo, de cara a que la CNSC, en principio, adopte la decisin pertinente previo el ejercicio del derecho de defensa de los interesados; y, (I.3) con posterioridad a dicho trmino, la Ley dispone otros eventos en los que se puede modificar la lista, empero, ello no implica que la firmeza de la ella quede abierta en el tiempo de manera indeterminable, pues, de una lectura de las normas pertinentes, se establece que la ejecutora depende de la reclamacin que se haga dentro de los 5 das siguientes. (II) A su turno, la firmeza de un acto administrativo (y la lista de elegibles lo es), es -por principio y en garanta del derecho al debido proceso- un aspecto objetivo. Al respecto, basta con revisar el contenido del artculo 62 del actualmente vigente C.C.A.: Los actos administrativos quedarn en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningn recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perencin, o cuando se acepten los desistimientos..

CONSEJO DE ESTADO. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-0673401(1147-08), Actor: NURIS ISABEL PEA DE BERNAL

(III) La firmeza de un acto administrativo, adems, dota al mismo de ejecutividad y ejecutoriedad. (IV) Por lo anterior, independientemente de la fecha en que la entidad verifique si dentro del trmino legal se efectuaron o no reclamaciones -esto es, si en una especie de va gubernativa se cuestion la decisin contenida en el acto-, la firmeza del mismo, cuando no se presenta objecin es, se reitera, un hecho objetivo, que no puede trasladarse a futuro por el tiempo que le tome a la entidad verificar la existencia o no, se reitera, de reclamaciones (argumento esgrimido por la CNSC en esta instancia). y (V) resaltndose que este fenmeno la firmeza- no depende ni de la fecha en que se expida el acto que as lo establezca ni de la fecha en que se publica, pues, no debe perderse de vista, la publicacin es un acto de oponibilidad y el acto que declara la firmeza parece no ser constitutivo en este evento en el que no se aleg que se haya presentado objecin alguna O, ms claramente, no puede sostenerse que un fenmeno como la firmeza dependa de la oportunidad en que la entidad verifique que no se propuso un agotamiento en va gubernativa. (VI) La omisin de expedir un acto administrativo que defina la firmeza de la lista de elegibles, atendiendo al hecho no discutido de que contra la decisin contenida en la Resolucin No. 3318 de 22 de junio de 2011 no se interpuso dentro del trmino legalobjecin alguna, desconoce flagrantemente los derechos al debido proceso por irrespeto a las etapas previamente establecidas en la ley- y al acceso a cargos pblicos, pues est impidiendo la definicin de su status en el concurso, interpretando, errneamente, el alcance de la firmeza de la lista de elegibles. Ntese por ejemplo, que mediante Resolucin N 1382 de 20063 se modific la Convocatoria 001 de 2005, objeto de esta tutela, pero se mantuvo lo pertinente a las listas de elegibles, en los siguientes trminos: 7.6 LISTA DE ELEGIBLES Las listas de elegibles para la provisin de los empleos de carrera se conformarn una vez estn en firme los resultados del concurso y se publicarn en la pgina www.cnsc.oov.co" Es decir en ningn aparte de la Convocatoria 001 de 2005, se determin que la firmeza se adquiere con la manifestacin de la CNSC, evento que reafirma an ms, que se aplican las reglas generales del procedimiento administrativo.
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Normatividad del Concurso: Convocatoria 001 de 2005. http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.16.pdf

Relacionado con lo anterior, para sustentar la firmeza de la lista de elegibles, que es simplemente la interpretacin lgica de las normas sobre la materia, cito el Concepto de mayo 31 de 2010 de la CNSC. EN RELACIN CON LA FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN LAS CONVOCATORIAS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES Y COMPETENCIA DE LA CNSC Y LOS NOMINADORES FRENTE A LAS MISMAS.4 Concepto que reitera lo expuesto, puesto que seala: Segn lo dispuesto en el Decreto Ley 760 de 2005, las listas de elegibles alcanzan su firmeza si durante los cinco das siguientes a su publicacin no se presentan reclamaciones, o cuando de presentarse, stas hayan sido atendidas y decididas. Aclaro por supuesto que los conceptos de las Entidades Pblicas, en trminos del CCA no son vinculantes, pero si permiten dilucidar el accionar de la CNSC, en otros procesos de seleccin, en consecuencia no desplegar una accin similar en mi caso, ocasionara una vulneracin al derecho a la igualdad, deprecado por el suscrito. Cito lo pertinente del concepto precitado: () Agotadas las etapas del concurso pblico de mritos, la CNSC expide y publica las listas de elegibles correspondientes, las cuales como se seal, cobran su firmeza vencidos los cinco das siguientes a su publicacin, siempre que no se hayan presentado reclamaciones o cuando habindose presentado reclamaciones, stas hayan sido resueltas. Ahora citare el Art. 64 del CCA, referente al carcter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, que dice: <Cdigo derogado por el artculo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del ao 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo sern suficientes, por s mismos, para que la administracin pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecucin contra la voluntad de los interesados. (Negrilla fuera del texto). Razn por la cual, destaco que la Lista de Elegibles, al cobrar firmeza el da 11 de julio 2011, crea para la administracin el deber de nombrarme, por haber superado el concurso de meritos, y al no haberse presentado reclamacin alguna, es ese da y no otro cuando cobro firmeza. Es de anotar y con todo respeto, se trae a colacin estas sentencias de la mxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo, pues en las tutelas los jueces y

Link: http://www.cnsc.gov.co/docs/CONCEPTOCOMPETENCIASSOBREFIRMEZALISTAELEGIBLESDOCEN TESMAYO2010.pdf

magistrados funden como juez constitucional y en tal sentido lo indicado por el Consejo de Estado sirve como precedente judicial as se aplique en otra jurisdiccin.

En Segundo lugar por cuanto al no haber existido reclamo alguno a la Resolucin N 3467 del 01 de julio de 2011, tal como qued probado en el proceso, es decir, no se me excluyo del Registro de elegibles, es evidente la existencia de mi derecho a ser nombrado, dado que es un derecho adquirido que no puede desconocerse so pena de vulnerar mis derechos fundamentales accionados, ya que la misma, la Resolucin, cobr firmeza independientemente de la existencia del acto legislativo 04 de 2011, as lo ha expresado el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot en la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA, Radicacin No. 35307, Acta No. 38, Bogot D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011), cuando indic: () En el presente caso, observa la Sala que han sido quebrantados los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues la lista de elegibles, correspondiente al empleo escogido por el actor y contenida en la Resolucin No. 3423 del 30 de junio de 2011, en lo que a ella atae, cobr firmeza despus de su publicacin, el 30 de junio de 2011. Y ello resulta as, por las siguientes razones: 1. De acuerdo con lo estipulado en el artculo 51 del Cdigo Contencioso Administrativo y en el artculo 8 del Acuerdo 150 del 16 de septiembre de 2010 de la Comisin Nacional del Servicio Civil, la publicacin de la firmeza de la lista obedece a un acto de comunicacin o informacin a los interesados sobre la falta de proposicin de recursos; al respecto el artculo 62 del Cdigo Contencioso Administrativo es claro al sealar que: Firmeza de los Actos Administrativos: Los actos administrativos quedarn en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningn recurso; 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perencin, o cuando se acepten los desistimientos. 2. Y, adicionalmente, porque no obra en el expediente constancia alguna que permita inferir que dentro del trmino establecido en el artculo 14 del Decreto No. 760 de 2005 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisin Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones se haya presentado reclamacin alguna, lo que lleva a concluir que dicho trmino venci, de forma tal que la lista de elegibles cobr firmeza. () (SUBRAYAS PROPIAS).

Igualmente, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Magistrado Ponente: Javier Zapata Ortiz, Radicacin N 56979, acta numero 403, Bogot. D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), indica: () 4. En el presente caso la Comisin Nacional del Servicio Civil suspendi la firmeza de la lista de elegibles so pretexto de aplicar el Acto Legislativo 04 de 2011, sin embargo, no existe motivo alguno vlido por el cual esta reforma constitucional deba afectar el concurso en el cual particip el accionante, pues fcil se advierte que la convocatoria y las reglas que la rigen datan del 2005 y el hecho de que la entidad accionada hubiese incurrido en excesiva mora para concluirlo no puede afectar el rgimen legal y constitucional aplicable, mismo que tampoco puede depender de la mera voluntad de la Administracin consistente en retardar la publicacin de algunas listas de elegibles frente a la expectativa de la reforma, ni de su lento actuar cualquiera sea su causa-, pues ello quebrantara a los participantes sus derechos fundamentales al debido proceso regido en estos asuntos por los principios de la funcin administrativa, consagrados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica5 -entre ellos igualdad, celeridad y eficacia-, y conducira al absurdo de que la Convocatoria 01 de 2005 en algunos casos y en otros no- se vea alterada por la precitada reforma, en virtud de la tardanza de la Administracin, criterio que muestra claramente absurdo. No se puede olvidar que la Convocatoria 01 de 2005 fue diseada para que la misma fuera concluida varios aos antes de haber sido expedido el Acto Legislativo 04 de 2011, por tanto las normas legales y constitucionales que la rigen no son otras que las vigentes al momento de su publicacin y las que en su oportunidad gobernaron cada una de sus etapas, las cuales, en estas condiciones, no estn llamadas a ser modificadas ni suspendidas con base en el Acto Legislativo 04 de 2011, pues este fue promulgado el 7 de julio de 2011, cuando el concurso evidentemente deba estar terminado integralmente por el Estado, a travs de la Comisin Nacional del Servicio Civil. En este sentido, aplicar el Acto Legislativo atrs mencionado a la lista de elegibles integrada por el accionante, quebrantara gravemente tanto sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad como su confianza legtima en las instituciones. Al margen de lo anterior, obsrvese adems que la resolucin del 1 de julio de 2011 por la cual se conform la lista de elegibles, fue proferida antes de que entrara a regir el Acto Legislativo 04 de 2011 -7 de julio del citado ao-, por tanto independiente de la fecha en la cual deba quedar en firme aquella, se profiri de acuerdo con el ordenamiento jurdico

La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones
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vigente en su momento y la reforma constitucional no seal efecto retroactivo alguno, por consiguiente, no tiene posibilidad de afectarla. 5. En este orden de ideas, considerando que el accionante tiene opcin para ser nombrado en el empleo para el cual concurs, la suspensin de la firmeza de lista lo coloca injustificadamente en una situacin de incertidumbre e indefinicin de su situacin laboral, por tanto sus derechos deben ser amparados, mxime si se tiene en cuenta que, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de mritos cumple una doble funcin. Por una parte, garantiza tanto la proteccin del derecho de acceso al desempeo de funciones pblicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el ptimo funcionamiento del servicio pblico, principio que debe ser garantizado (). Sentencia C- 279 de 2007-(SUBRAYAS PROPIAS). De la anterior forma, igualmente se ha pronunciado, la Honorable Corte Suprema de Justicia en fallos, como: - Sala de Casacin Penal, Magistrado Ponente: Jos Lenidas Bustos Martnez, Radicacin N 56794, acta numero 396, Bogot. D.C., ocho de noviembre de dos mil once. - Sala de Casacin Penal, Magistrado Ponente: Jos Lenidas Bustos Martnez, Radicacin N 56921, acta numero 403, Bogot. D.C., quince de noviembre de dos mil once. - Sala de Casacin Laboral, Magistrada Ponente: Elsy Del Pilar Cuello Caldern, Radicacin N 34445, acta numero 031, Bogot. D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once. - Sala de Casacin Laboral, Magistrado Ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza , Radicacin N 35311, acta numero 038, Bogot. D.C., ocho de noviembre de dos mil once. - Sala de Casacin Laboral, Magistrada Ponente: Elsy Del Pilar Cuello Caldern, Radicacin N 35355, acta numero 087, Bogot. D.C., quince de noviembre de dos mil once. - Sala de Casacin Laboral, Magistrado Ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza , Radicacin N 35307, acta numero 038, Bogot. D.C., ocho de noviembre de dos mil once.

En Tercer lugar, la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ, Radicacin N 35167, acta numero 037, Bogot. D.C., uno (1) de noviembre de dos mil once, ha indicado que el acto legislativo no es retroactivo, y que la publicacin de la firmeza de la lista de elegibles es un acto de comunicacin de la CNSC, por ende si no existe reclamacin a la listas de elegibles las mismas adquieren firmeza despus de los cinco das de haberse expedido y hecho pblico, en efecto esto es lo que indico el mximo organismo judicial de la jurisdiccin ordinaria:

Sobre este tpico, ha precisado la Sala, con argumentos que, por resultar totalmente aplicables al asunto subjudice, hoy se reiteran, que cuando la lista de elegibles ha adquirido firmeza respecto de la postulacin del convocado, el trmite en cuestin no puede suspenderse, pues tal circunstancia, sin lugar a dudas, implica una violacin del debido proceso, de quien cumpli la totalidad de las fases del concurso.[1] Conforme las acreditaciones allegadas a los autos, se tiene que el actor Caviedes Camacho, integr el listado de elegibles que para la provisin del cargo de auxiliar administrativo, cdigo 407, grado 04, de la Personera de Bogot, expidiera la Comisin Nacional del Servicio Civil, a travs de la Resolucin No. 3446 del 30 de junio de 2011, dentro del proceso de convocatoria pblica adelantado; acto que, al no ser objeto de reparos, logr firmeza al finalizar el 7 de julio posterior, es decir, el mismo da en que se profiri el precitado Acto Legislativo, cuyos efectos se enfatiza- no aplican de manera retroactiva, sino hacia futuro, resultando, entonces, cercenadas las garantas superiores del peticionario, cuando de manera indebida se dispuso la suspensin del trmite de la referida convocatoria, bajo el argumento de dar aplicacin al mandato legislativo en comento, desconociendo la firmeza que el acto de conformacin de lista de elegibles haba ganado para entonces, segn viene explicado, mxime cuando, como lo ha decantado esta Sala de la Corte, la publicacin de firmeza de que trata el artculo 8 del Acuerdo 150 del 16 de septiembre de 2010 de la Comisin Nacional del Servicio Civil, es un acto de comunicacin o informacin a los interesados sobre la falta de proposicin de recursos ()[2] (subrayas propias).

Aunado a lo anterior, una lista de elegibles publicada con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo, que si bien adquiri firmeza dos das despus de la expedicin de este, aquella no poda ser modificada sino en virtud a la aplicacin de normas y reglas preexistentes a la conformacin de la misma, incluso, a la publicacin de la convocatoria que le dio origen, so pena de violar principios constitucionales, como la confianza legitima. Es decir, los argumentos que se podran exponer en contra de los actos administrativos que desarrollaron el concurso, seran los basados en hechos u omisiones ocurridos antes o durante la publicacin de los mismos, no con posterioridad, como la promulgacin del Acto Legislativo multicitado. Cuando se promulg la Norma Superior ya el suscrito tena un derecho consolidado: el de pertenecer a una lista de elegibles en el primer puesto, de la cual solamente podra ser excluido o modificado su lugar en ella, por aplicacin de normas vigentes con anterioridad a su conformacin. Aceptar una tesis contraria, sera tanto como convalidar el desconocimiento del derecho adquirido de ser nombrado en el cargo para el cual concurs, la vulneracin de un debido proceso por desconocer o cambiar arbitrariamente las reglas del concurso de mritos, sorprendindolo en su buena fe, y el principio constitucional de igualdad de oportunidades, que se traduce en un mandato de

tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo pblico. De manera que, se colige, sin duda alguna que, la Lista de Elegibles se encuentra en firme desde el 11 de julio de 2011, como quiera que contra la misma, no se presentaron reclamaciones ni solicitud de exclusin del suscrito ya que no se requiere de una comunicacin por parte de la entidad accionada, que d cuenta de la firmeza de la lista de elegibles, pues ste, sera un acto de puro trmite. No tiene una condicin y efecto ms all de certificar la ocurrencia de ejecutoria, no producir la ejecutoria misma. Este trmite no tiene la fuerza legal de modificar unos efectos producidos en virtud al ministerio de la ley. Y slo sera viable para la Comisin Nacional del Servicio Civil, argir la prdida de fuerza de ejecutoria de la Resolucin No. 3384 de 201 1, en el evento en que se hubiera configurado una desaparicin de sus fundamentos de hecho o de derecho, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo. Es as, que no se justifica consentir que el Acto Legislativo influya en forma retroactiva las situaciones jurdicas consolidadas con anterioridad a su promulgacin, afectando a las personas que nos inscribimos para participar en la convocatoria que se lleva a cabo desde el 2005, como es mi caso, para seleccionar mediante el concurso de meritos a los empleados pblicos de diversas entidades del Estado.

En cuarto lugar, se ha de tener en cuenta que independientemente de la retroactividad o no del acto legislativo 04 de 2011 y en el caso que nos ocupa, el cargo para el cual estoy aspirando se encuentra vacante tal como lo informara la Gobernacin de Antioquia, razn por la cual y por sustraccin de materia no aplica el mencionado acto legislativo pues y se repite dicho cargo se encuentra vacante, por lo que no existe beneficiario del mismo, por lo que la posicin de la CNSC se torna abiertamente injustificada al no declarar la firmeza de la Resolucin No 3467 del primero de julio de 2011 . Acerca de este tema, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Laboral, Magistrado Ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza, Radicacin N 35387, acta numero 038, Bogot. D.C., ocho de noviembre de dos mil once, se pronuncio de la siguiente manera: () A pesar de lo anterior, la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la actora le indic dentro de su derecho de peticin que () en mi caso particular este acto legislativo NO APLICA NI AFECTA la conformacin de la lista de elegibles del empleo al que aspiro, ya que al consultar las bases de datos de la entidad a la que me present INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, NO SE ENCUENTRA NINGN PROVISIONAL OCUPANDO EL CARGO y si posteriormente se ocupara ya no sera beneficiario del citado acto legislativo. (Resaltado original).

Tampoco tuvo en cuenta la Comisin Nacional del Servicio Civil que el Instituto de Desarrollo Urbano certific que () tal y como lo manifiesta la tutelante, el empleo identificado con el No. 26058, corresponde a una vacante definitiva que por tanto fue reportada en la OPEC (Oferta Pblica de Empleos de Carrera Administrativa) y que efectivamente dicho cargo no se encuentra desempeado por ningn funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011. En ese orden, existe una situacin relevante que no ha sido prevista por la Comisin Nacional del Servicio Civil y es que la aplicacin del Acto Legislativo No. 04 de 2011 supone la existencia de un servidor provisional que pueda ser considerado como beneficiario, adems de que en el caso concreto de la actora se ha sostenido y certificado que tal presupuesto no existe. De ser ello as, la suspensin del proceso de seleccin por la expedicin del Acto Legislativo No. 04 de 2011 carecera de justificacin. (Subrayas y negrillas propias).

Por ltimo y no menos importante, resulta necesario citar el Acuerdo 162 del 05 de octubre de 2011, adjuntado al escrito de tutela, expedido por la CNSC, por el cual se adopta el procedimiento para la aplicacin del Acto Legislativo 04 de 2011 en las convocatorias en curso de la CNSC al 07 de Julio de 2011, el cual establece:

LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, En ejercicio de la facultad que le confiere el Acto Legislativo04 de 2011, y CONSIDERANDO: () Que mediante Circular N 08 del 19 de agosto de 2011, la Comisin Nacional del Servicio Civil, determino los alcances y aplicacin del Acto Legislativo N 04 de 2011 e igualmente anuncio la expedicin mediante Acuerdo, del procedimiento para dar cumplimiento al mismo. Que la mencionada Circular indico que el Acto Legislativo 04 de 2011, modifico la poblacin de aspirantes en las convocatorias en curso al 07 de julio de 2011. As mismo, SEALO LAS EXCEPCIONES PARA SU APLICACIN CONTEMPLADAS EN EL MENCIONADO ACTO LEGISLATIVO.

()

ACUERDA: TITULO I DISPOSICIONES COMUNES A LAS CONVOCATORIAS EN CURSO AL 07 DE JULIO DE 2011 () CAPITULO II AMBITO DE APLICACIN () ARTICULO 3. EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 NO APLICA A AQUELLOS EMPLEOS QUE: a. A LA FECHA DE SU PROMULGACIN TENGAN CONFORMADA LISTA DE ELEGIBLES MEDIANTE ACTO ADMINISTRATIVO EN FIRME, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 62 DEL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y 32 DEL DECRETO 1227 DE 2005. b. No se encuentren reportados en una convocatoria vigente. () TITULO IV CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES PARA LA APLICACIN DEL ACTO LEGISLATIVO () ARTCULO 35.- TRMITE PARA LOS EMPLEOS NO AFECTADOS POR EL ACTO LEGISLATIVO. Los empleos que formen parte de una convocatoria respecto de los cuales: a. No exista ante la entidad solicitud de aplicacin del beneficio contenido en el Acto Legislativo 04 de 2011, de conformidad con certificacin expedida por el representante legal de la entidad. b. La entidad no cuente con empleos provistos en provisionalidad o encargo en los trminos del Acto Legislativo de conformidad con certificacin expedida por el representante legal.

c. La CNSC no determine beneficiario alguno con fundamento en lo sealado en el capitulo V, del Ttulo I, del presente acuerdo. CONTINUARAN CON LAS ETAPAS O FASES PENDIENTES DE LAS RESPECTIVAS CONVOCATORIAS Y DE CONFORMIDAD CON SUS PROPIAS REGLAS. Para reafirmar lo anterior, citare algo muy pertinente del Acto Legislativo precitado, su artculo 2, el cual seala su aplicacin y dice: ARTCULO 2. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin. (Subrayas y negrillas propias) Es decir, la CNSC no debi detener la publicacin de la firmeza de la lista de elegibles conformada por medio de la Resolucin N 3467 del primero de julio de 2011, por tres motivos: primero, porque el orden de la lista de elegibles donde el suscrito ocupa el primer lugar, no puede alterarse por otros hechos ajenos al acto administrativo ya en firme, como consecuencia de la homologacin contemplada en el Acto Legislativo, pues ello supondra una aplicacin retroactiva de dicha disposicin constitucional en contrava del principio de irretroactividad que rige en materia de aplicacin de la ley; segundo, porque la nica situacin valida que justificara una variacin en la lista que me beneficia correspondera a una solicitud de exclusin elevada dentro de los cinco (5) das siguientes a la publicacin del acto administrativo, habida consideracin que dicho acto administrativo se profiri con anterioridad a la entrada en vigencia del mecanismo de homologacin previsto en el Acto Legislativo; y tercer motivo, porque la aplicacin de las disposiciones del Acto Legislativo a las listas de elegibles conformadas con anterioridad a su entrada en vigencia e incluso a los concursos de meritos en los que ya se agotaron las etapas de calificacin, desconocera el debido proceso de las personas que nos sometimos a las disposiciones que rigieron el respectivo tramite concursal.

Se concluye, que el suscrito, al momento de la promulgacin de la norma superior, ya tena el derecho consolidado, toda vez que ocupo el primer lugar en la Lista de Elegibles para proveer una vacante del empleo sealado con el N 53767 ofertado en el Grupo 1, Etapa 1, aplicacin IV, para la GOBERNACIN DE ANTIOQUIA, en la SECRETARA DE GESTIN HUMANA Y DESARROLLO ORGANIZACIONAL, con la denominacin de Auxiliar Administrativo, Cdigo 407, Grado 16, contenido en la Resolucin N 3467 del primero de julio de 2011, y no se presento la exclusin del suscrito, ni recursos, ni existe posible beneficiario el cual solicite para su beneficio personal la aplicabilidad del Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que mal hara la administracin en detener la firmeza de esta lista de elegibles y no dar el mismo tratamiento que ha dado a las listas de elegibles respecto de las cuales publico la firmeza con anterioridad al 07 de julio de 2011 ya que este ltimo acto es simplemente de trmite, es decir, se debe entender que el suscrito cuenta con un derecho adquirido a mantener el primer lugar en la lista de elegibles en virtud de la calificacin que efectu la CNSC con apego a las normas vigentes y en

consecuencia tengo derecho a ser nombrado y posesionado en periodo de prueba, tal y como lo tiene establecido el artculo 9 del acuerdo 159 de 2011 y el precedente judicial citado en la tutela, en esta impugnacin y en las sentencias T-946/09, T-502/10 y C763/02, y en la SENTENCIA SU 913 DE 2009, CORTE CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PREZ, se lee: () A su turno el Consejo de Estado, Seccin Cuarta mediante la providencia del 17 de julio de 2008 en el expediente 25000-23-26-000-2008-00448-01, actor nico Unin Colegiada del Notariado Colombiano, a propsito del concurso de notarios seal: "[...] Significa lo anterior que el proceso de seleccin en alto porcentaje ha finalizado y no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes considerado sino porque se afectaran los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora estn ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de notarios. En conclusin, se observa que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada violacin de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el concurso est en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de seleccin por cuanto a la fecha existen situaciones jurdicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legtimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento." (Negrillas fuera de texto). Lo contrario equivaldra a vulnerar el principio de la buena fe -Artculo 83 de la Carta- al defraudar la confianza de quien se someti a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa despus de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que l haba ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos adquiridos en los trminos del artculo 58 Superior. (SUBRYAS PROPIAS) (..) 2.7 Las listas de elegibles y los derechos adquiridos. Principios de buena fe y

Confianza Legtima. La Corte ha sido reiterativa al afirmar que quien integra una lista de elegibles para ser nombrado en un cargo de carrera tiene un derecho adquirido que debe ser honrado en los trminos del artculo 58 Superior. Como soporte de tal afirmacin se citan las sentencias T-599 de 2000, T-167 de 2001, T-135 de 2003, as como la sentencia de tutela proferida

por el Consejo de Estado el 17 de julio de 2008, impetrada por la Unin Colegiada de Notarios. De acuerdo con la referida doctrina constitucional no cabe duda que deben respetarse las bases de los concursos de mritos, en tanto todos los concursantes que acceden a ellos se encuentran asistidos de una confianza legtima en las reglas generales de convocatoria, por lo cual no resulta tico ni ajustado a derecho que unos pocos concursantes, que no alcanzaron a ingresar a las listas de elegibles, pretendan mediante acciones de tutela y acciones populares modificar a su favor las reglas del concurso, tomar las banderas de la moralidad pblica ex post facto, y desconocer sentencias como la C-1040 de 2007, por la cual se analiz el proyecto de ley que intent modificar las reglas del concurso de notarios que se estaba surtiendo bajo la vigencia de la Ley 588 de 2000, en relacin con el cual la Corte Constitucional seal que cualquier modificacin al concurso deba regir hacia el futuro con el fin de no violar los derechos adquiridos por los concursantes. (SUBRAYAS PROPIAS). () 11.2 Las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto. Deben respetarse derechos adquiridos. 11.2.1 Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasin de haber superado con xito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es as como la Sentencia T-455 de 2000 seal que aqul que ocupa el primer lugar en un concurso de mritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. Al respecto, indic la Corporacin: Consagra el artculo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas. Se entiende que cuando una entidad pblica efecta una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exmenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayora de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocup el primer lugar y, por sus mritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.

Para la Corte es indudable que quien respondi a una convocatoria hecha por una entidad pblica, present los exmenes, pruebas, entrevistas, documentacin exigida y adems, practicados aqullos los super satisfactoriamente y ocup el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente. (Resaltado fuera de texto) La lista de elegibles organiza la informacin de los resultados del concurso, indica quines estn llamados a ser nombrados, de acuerdo con el nmero de plazas a ocupar, as como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes segn su puntaje. 11.2.2 Pues bien, cuando la Administracin asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carcter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformacin de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman. En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran proteccin legal por va de la teora de la estabilidad relativa del acto administrativo, as como proteccin constitucional por virtud del artculo 58 Superior, en cuyos trminos se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores(...). A partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha sealado que los derechos subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pblica e inters social y siempre que medie indemnizacin previa del afectado [54]. Al respecto, la Corte seal en la sentencia C-155 de 2007: Configuran derechos adquiridos las situaciones jurdicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas vlida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurdica y asegurar la proteccin del orden social, la Constitucin prohbe el desconocimiento o modificacin de las situaciones jurdicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasin de la expedicin de nuevas regulaciones legales. Por el contrario, frente a situaciones inciertas y eventuales que no se consolidaron al amparo de una normatividad anterior, opera un principio de aplicacin inmediata de la ley, a la cual debern adecuar su conducta quienes no hayan logrado llevar a su patrimonio derechos que conceda la norma derogada. As, la Corte ha sealado que mientras los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, por el contrario las simples expectativas no gozan de esa proteccin, pues la ley puede modificar

discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algn da un derecho. Por ello, las expectativas que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, pueden ser reguladas por el legislador segn las conveniencias polticas que imperen en el momento, guiado por parmetros de justicia y de equidad que la Constitucin le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones. Cabe agregar que en todo caso, la consolidacin del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocup dentro de la lista y el nmero de plazas o vacantes a proveer. Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carcter ejecutivo y ejecutorio Artculo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podr ser revocado por la Administracin sin el consentimiento expreso y escrito del particular -Artculo 73 del C.C.A.- , salvo que se compruebe que el acto ocurri por medios ilegales o tratndose del silencio administrativo generador de actos fictos en los trminos del artculo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposicin a la Constitucin Poltica o a la Ley, contrario al inters pblico o social o cause agravio injustificado a una persona. Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnacin que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempear un cargo de carrera a una persona que ocup un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso. Como tambin se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo ttulo que as lo autorice. (SUBRAYAS PROPIAS) ()

Sentencia No. C-549/93 Magistrado Sustanciador: VLADIMIRO NARANJO MESA (.) 3 Naturaleza jurdica del principio de irretroactividad de la ley

Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, deba tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto

extraordinario. Los estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano. La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares. Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cul es su fundamento; en segundo lugar, cul es su esencia y, en tercer lugar, cul es su finalidad. As puede darse un concepto ntido sobre la naturaleza jurdica del principio de irretroactividad. 3.1 Fundamento de la irretroactividad

El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cul es la base que funda la realidad jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. "En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido por razones de orden pblico. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems especialmente cuando se trata de la reglamentacin de toda una institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo". (Subrayas propias) Con base a lo anterior el funcionario de primera instancia se tiene que la conclusin a que llega, esto es, el carcter retroactivo del acto legislativo 04 de 2011, desconoce toda la lnea jurisprudencial que tiene esta alta corporacin tanto en lo atinente a los derechos adquiridos una vez se encuentran en firme un lista de elegibles como la que favorece al suscrito[1], como al principio de la irretroactividad de la ley, todo en aras de garantizar la seguridad jurdica, la buena fe y la confianza legitima que han de tener todos los ciudadanos que voluntariamente se han sometido al imperio de la ley y de la constitucin y que como retribucin esperan que la misma sea aplicada. Es de anotar que y contrariando todo principio constitucional, el funcionario de primera instancia con su fallo, est supeditando un derecho adquirido no a la firmeza del acto administrativo[2] sino a su ejecucin, esto es; que se me hubiera vinculado al cargo para el cual concurse[3], confundiendo de esta manera las figuras jurdicas de la firmeza de un acto administrativo, la que conlleva de por si un derecho adquirido, a la ejecutoriedad del

mismo, lo cual conlleva a una inseguridad jurdica, pues no existira derecho adquirido alguno, sino hasta tanto la entidad encargada de ejecutarlo[4], lo haga, quedando al arbitrio de esta, reconocer o no dicho derecho, pues mientras no lo ejecute, no existe derecho alguno. Igualmente es incomprensible que el funcionario de primera instancia reconozca efectos retroactivos al acto legislativo 04 de 2011, al desconocer el hecho probado de no haber funcionario beneficiario del Acto Legislativo ya que dicha plaza se encuentra vacante, adems de la lista de elegibles, solo yo, sal elegido en la misma, lo que significa que solo el suscrito gan todas las pruebas establecidas en la mencionada convocatoria y por ende dada la firmeza de esta lista, me asiste el derecho a ser nombrado y posesionado en el cargo, no aceptar esto, es ir en contrava de toda la lnea jurisprudencial tanto de la corte constitucional como del consejo de estado, quienes al unsono han determinado la inmodificabilidad de las reglas de juego de un concurso pblico, so pena de vulnerarse la fe pblica de los concursantes, al efecto la Corte Constitucional en la Sentencia SU 913 de 2009, expres: () 2.5 La convocatoria es ley del concurso. No es posible modificar las reglas del

concurso una vez este ha concluido. Es particularmente difano que todos los aspirantes al Concurso Pblico y Abierto para acceder a la Carrera Notarial, lo hicieron basados en unas reglas previamente establecidas por la Administracin, suficientemente publicitadas y aceptadas por todos las personas que participaron en el concurso. En este orden, es casi innecesario abundar en el hecho de que la participacin en el concurso estuvo signada por los principios de buena fe y confianza legtima en que se respetasen las reglas del concurso impuestas por el mismo Estado. Para el efecto se cita un aparte de la sentencia C-878 de 2008: "[...] el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaa si en contrava de las legtimas expectativas del aspirante, su posicin en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujet a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (dem) de la funcin administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podra estar motivado ms que en el inters de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legtima es violentado si el aspirante no puede descansar en la conviccin de que la autoridad se acoger a las reglas que ella misma se comprometi a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribi con el particular al disear las condiciones en que habra de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 22 C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el cdigo de comportamiento implcito en las condiciones de participacin del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre

constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y requisitos de participacin y calificacin de un concurso de estas caractersticas. Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos pblicos, consagrado en el artculo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trmite de un concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y evaluacin.... (SUBRAYAS PROPIAS) As las cosas, de acuerdo a lo enunciado no hay fundamento legal ni jurisprudencia que cobije la posicin adoptada por la administracin para omitir el cumplimiento del deber legal, pues con la citada firmeza del acto administrativo se convierte en un derecho particular y concreto que debe materializarse a razn de las reglas que rodearon el concurso de mritos. Igualmente, considero que es pertinente resaltar lo que se dice en el fallo del funcionario de primera instancia, en lo concerniente a que uno de los magistrados falladores al hacer su aclaracion de voto, comenta como en sala de este mismo funcionario de primera instancia, se presento un caso similar a lo expuesto en mi escrito de tutela, en el cual, al fallar favorablemente a la accionante, si se determino la firmeza de la lista de elegibles de ese asunto, cuya fecha de firmeza, bajo las mismas condiciones a mi caso, esto es, no se presento reclamacion ni solicitud de exclusin alguna y ademas de que en mi situacin no hay beneficiario alguno del Acto Legislativo, dicha fecha de firmeza adquirida en el caso aludido en la aclaracion de voto (el 11 de julio de 2011), seria la misma para mi caso en comento. Por lo anterior considero que al no ordenar a la CNSC declare la firmeza del acto administrativo antes mencionado me ha impedido acceder a un cargo pblico va merito, vulnerndose por ello los derechos fundamentales deprecados. PETICIN Se revoque en el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la tutela, esto es, se me protejan mis derechos fundamentales.

Atentamente,

____________________________________ DIEGO HUMBERTO AGUIAR ACEVEDO C.C. 98587.440 de Bello, Antioquia