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REN RAMOS PAZOS EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4 piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 150.535, ao 2005 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta quinta edicin de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN de este tomo: 956-10-1651-6 ISBN obra completa: 956-10-1649-4

REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMO II Quinta edicin actualizada

ED I TO RIAL

JURIDICA
DE CH IL E

T T U L O IV DE LA FILIACIN 495. DE LA FILIACIN. Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida_ por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Manual de Derecha de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N 325, p. 314). Somarriva dice que "es la relacin de descendencia entre dos personas. una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en otros trminos: es la relacin que existe entre padre e hijo" (Derecho de Familia, N 414, p. 391). El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la llamada filiacin adoptiva. Al legislador preocupan (los aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 496. LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL, ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En trminos genera-les, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la situacin de

los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un ao despus (art. 9 ).
497. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO.

Desde un punto de vista estrictamente jurdico, era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su art. 1 prescriba que "los hombres (hoy dice `las personas') 14 nacen libres iguales en dignidad y derechos".

No se poda continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato constitucional. Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. As lo consigna el art. 5, inc. 2 de la Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N 18.825, de 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictacin de la Ley N 19.585, no hizo ms que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su art. 17, N 5 establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial de 5 de enero de 1991 se public la aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionar-se: Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra

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Modificacin hecha por la Ley N 19.611, de 16 de junio de 1999.

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas, 1989) (vase, Daniel Peailillo Arvalo, "Las categoras de filiacin y la investigacin de la paternidad", "Modificaciones al Cdigo Civil en Materia de Filiacin y Sucesin por causa de Muerte, Ley N 19.585", Publicacin del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepcin, 1999, p. 13).
498. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de

filiacin, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma son t r e s : a ) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres. Slo as sabr quin es l. Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo art. 7, punto 1, seala: "El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad v, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este derecho, la Ley N 19.585, asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica, que entre las bases de la institucionalidad, establece: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1, inc. 10), agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Los cambios que introduce la Ley N 19.585 tienen por objeto hacer realidad el mandato constitucional y adems dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile que el art. 5 de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San Jos de

Costa Rica, que en su art. 17 N 5 proclama que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala que "El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; di-cha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres". La reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mencin merece el art. 222 inc. 2: "La preocupacin fundamental de los padres es el i n t e r s s u p e r i o r del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr., arts. 225, inc. 3, 229, etc). La Ley de Adopcin, Ley N 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley N 19.585, consagra cabalmente este principio.
ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS DE HIJOS. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre

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filiacin legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)", (ob. cit., p. 15). 500. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Ns 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes clasificaciones:

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A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada. La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la Ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante. por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en conformidad al art. 180, la filiacin matrimonial se produce en los siguientes casos: a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180, inc. 10); b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. 180, inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que estableca el art. 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585: c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el art. 187 (art. 180, inc. 2), y d) Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180, inc. 2 en relacin con el art. 184, inciso final).
502. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los 501. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el art. 179 que "La filiacin

casos anteriores. As lo seala el inciso final del art. 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial".

estas tcnicas est regulada en el art. 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:

503. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. La situacin del hijo concebido median-te

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometier on a l a aplicacin de estas tcnicas (inc. 1), y b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin. En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del art. 182. Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para Chile desde el 12 de septiembr e de 1990), todo nio tiene el der echo, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el art. 5 de la Carta Fundamental establece como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias races (der echo a la identidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley N 19.585. 504. FILIACIN ADOPTIVA. El art.. 179, inc. 2 establece que "la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva". La ley respectiva es la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley N 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia -27 de octubre de 1999 tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a

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la legislacin anterior. Dice el art. 45, inc. 2 que "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.61 3 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual se verific la adopcin. Cabe agregar que el mismo art. 45 en su inc. 3 establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1 de esta ley es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requisitos los estudiaremos ms adelante. De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N s 7.613 y 18.703, que recin mencionamos, no existe propia-mente filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y, en conformidad al art. 37 de la 1ey N 19.620, "la adopcin c o n c e d e al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As lo dice el art. 37, inc. 1, que despus de establecer la regla general la desvinculacin de su familia biolgica agrega "salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn". En relacin con lo que venirnos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que se juzgaba "impropio consignar en todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa poca) Ley N 7.613 y Ley N 18.703, la adopcin comn o la adopcin simple no generan estado civil

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ni extinguen los vnculos de filiacin biolgica, lo que produce en cambio la adopcin plena" (Boletn del Senado N 1060-07, pp. 64-65). Finalmente, cuando el proyecto se transform en Ley Ley N 19.585 qued consignado que "la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179, inc. 2). La "ley respectiva" ha pasado a ser la Ley N 19.620, que, como acabamos de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley N 19.585.
505. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el art. 181, inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando que-da legalmente determinada, pero s t o s s e retrotraen a la poca de la concepcin del hijo". Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos naturales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a la fecha de la concepcin. Hoy el art. 181 es absolutamente claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin los efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. 506. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones: a) Determinacin de la maternidad. b) Determinacin de la filiacin matrimonial. c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.

507. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el art. 183 hay tres formas de determinar la maternidad:

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1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) Por el reconocimiento de la madre, y Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186). Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas tanto para la determinacin de la maternidad como de la paternidad.
508. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinacin de la maternidad su-pone la concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. As lo consagra el art. 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil" (inc. 1). La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley N 19.585 dio al art. 31 N 4 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz". De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrn impugnada.

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El inc. 2 del art. 183 seala que "En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes". Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de parto sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiacin. 509. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Esto ltimo es una situacin equivalente a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el art. 207 anterior a la Ley N 19.585. Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo juicio de filiacin (art. 180, inc. 2 en relacin con el art. 187). 510. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El art. 184 establece una presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial de los cnyuges" (texto actual con la modificacin de la Ley N 19.947). Esta presuncin es distinta a la establecida en el art. 180 del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aqulla se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepcin. hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cual-

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quier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la. norma se separa de la regla del art. 76. La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inc. 2 del art. 184 establece que "no se aplicar , esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse...". La excepcin nos acerca, ahora s, a la regla del art. 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184, inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad inicia-do por su padre, art. 212. Como observa Court, a partir de la reforma de la Ley N 19.585, la distincin entre impugnacin y desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada en el propio Cdigo (art. 184, incs. 2 y 4) y fuera de l (art. 6 de la Ley N 4.808) (Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiacin, Edit. ConoSur Ltda., ao 1999, p. 36). Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184, inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin n, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba. el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo, por s o representado)" (Hernn Corral Talciani, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585, 1998, Universidad de Los Ancles, Santiago de Chile, p. 56). En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin ope-

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ra la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se con-signe como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184, inc. 3). En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184, inciso final). En relacin con el art. 184 se ha fallado que "habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiacin que por mandato del art. 180 del Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el art. 184 del Cdigo citado presume que dicho nio es hijo del marido. De esa manera, conforme al art. 185 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas, de acuerdo con los arts. 183 y 184 del mismo Cdigo. La inscripcin de nacimiento del menor en que se indic como padre de ste a uno distinto del marido, as como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningn efecto, como quiera que la filiacin legtima del hijo, hoy filiacin matrimonial, qued determinada de pleno derecho en virtud de la presuncin p a t e r is es que consagra el art. 184, inc.. 1 del Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los arts. 212 al 216 del mismo Cdigo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin legal de paternidad surte todos sus efectos. As, y de conformidad al art. 189 del mismo Cdigo Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiacin, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnacin de la paternidad natural" (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1843-2001).

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511. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos

formas de determinar la filiacin no matrimonial: a.) por reconocimiento voluntario de los padres, o b por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186).

512. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El art. 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el hijo que se reconoce...". 513. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.

514. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El art. 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos". 515. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso, que, a su vez, puede ser espontneo y provocado, y b) Tcito o presunto.

516. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO. Es

reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el art. 187.

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517. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O T CI TO O PRESU NTO . Es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo...". Trata de esta forma de reconocimiento el art. 188, inc. 1. 518. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O EXPRESO PR OVO CADO. Es el que haca el padre o madre en audiencia judicial verificada a peticin del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tena a su cuidado. Lo trataba el artculo 188 incisos 2 a 4 del Cdigo Civil. Estos incisos han sido derogados por la Ley N 20.030 que comenz a regir el 5 de julio de 2005. Sin embargo, la misma ley estableci en su artculo transitorio que "las citaciones a confesar paternidad ya interpuesta en los juzgados de Letras de Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva". Digamos de paso, que esta disposicin transitoria nos mere-ce algunos reparos. En primer lugar habla de las citaciones a "confesar paternidad", olvidando que tambin poda tratarse de una citacin a "confesar maternidad". En seguida, slo se refiere a las citaciones interpuestas en los juzgados de Menores, sin resolver lo que ocurre con aqullas de que estaba conociendo la justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad. En todo caso, creemos que pese a la derogacin de los incisos 2 a 4 del artculo 188, cuando entren a operar los Tribunales de Familia podr producirse una nueva forma de reconocimiento voluntario provocado, en el caso del nuevo artculo 199 bis introducido por la Ley N 20.030. Volveremos ms adelante sobre este punto. 519. RECO NO CI MIE NT O VOL UN TARIO EXPRESO ESPO NTNE O DE PATERNIDAD O MATERNIDAD. El art. 187 seala: "El reconocimien-

to del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1 Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o 4 En acto testamentario" (inc. 1).

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En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular los siguientes comentarios: 1) Es semejante a lo que estableca el art. 271 N 1, inc. 1, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que all ocurra, para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pblica y seala que "confiere poder a su hijo XX...", esa declaracin no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder. 2) Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres, desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay matrimonio. 3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoria-da (art. 17, Ley N 4.808). 4) Debe relacionarse con los arts. 37 y 38 de la Ley N 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes NOS 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Art. 37: "El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente". El art.. 38 agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del art. 185 del Cdigo Civil".
520. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS.

As lo establece el art. 190: "El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el art. 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto". Ntese que se trata de un manda-

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to especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo establece el art. 188, inc. 1: "El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin". Ntese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripcin. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la Ley N 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el art. 271, N 1, inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recin citada deca: "con todo, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos, en la inscripcin de nacimiento...", con lo que estaba claro que la peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, el actual art. 188, seala que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse...", con lo que podra entenderse que se produce el reconocimiento s se deja constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. No hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada. Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
522. SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVS DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO? En conformidad al art. 15 521. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que

de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin podrn

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en la representacin que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de su mandante y si, en este supuesto, implicara reconocimiento. El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos sealado en el art. 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto". O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el art. 187 y el reconocimiento que nos ocupa est en el art. 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que cumpla las mismas caractersticas que indica el art. 190, vale decir; otorgado por escritura pblica y con facultades expresas para ello.
523. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley N 20.030 junto con derogar los incisos segundo, ter-

cero y cuarto del artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un artculo nuevo el 199 bis (que segn el inciso final del artculo transitorio de la misma ley debe entrar en vigencia cuando comiencen a operar los Juzgados de Familia) que dispone lo siguiente: "Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la: persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado'! (inc. 1). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica" (inc. 2). Luego, de acuerdo con esta disposicin, interpuesta una accin de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar

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distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiacin; c) comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitacin de la causa antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biolgicas o con posterioridad a ello el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestin iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autoriza-da, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar va de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
523 BIS. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTR A REGIR LA LEY N 20.030. El

artculo transitorio de la Ley N 20.030 resolvi lo que ocurra con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal que "Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los juzgados de Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1 transitorio, inciso 2).

524. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA. As est

establecido en el art. 187, inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal frma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en jui-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

cio (art. 8 , inc. 1, Ley N 4.808). El art. 189, inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 525. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El art. 189, inc. 1 establece que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208". Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le inscribe indicndose como padre a uno distinto del marido, as como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surten ningn efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1843-2001).
526. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes: a) Es un acto unilateral. b) Solemne. c) Irrevocable. d) No es susceptible de modalidades. 527. ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art. 191.

528. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para

que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien

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lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los arts. 187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto o provocado. 529. EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente el art. 189, inc. 2, en los trminos siguientes: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". El Cdigo en este inciso ha solucionado un problema clsico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en este art. 188, inc. 2 ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento practicado en l se mantiene. Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse sentencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol 2646-2002) . 530. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el art. 189, inc. 2, parte final. Sealemos nicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

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431.

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 101). En la historia de la ley qued claro que la repudiacin procede aun-que sea efectiva la filiacin que se le pretende imponer (Informe Comisin, Boletn 1060-07. p. 86). Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligacin de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar; por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situacin. Por ello la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss. Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin, explica que "atendido el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces contina que el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione (reclamando estado) " (ob. cit., p. 24).

532. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO. Desde luego, no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 533. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que lo conoci (art. 191, inc. 1 , 1 parte); h) Si fuere menor, slo l puede repudiar; dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2); d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3); e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193, inc. 1), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2).
5 3 4 . CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas: a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191, inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4, parte final del Cdigo Civil, y art. 8 de la Ley N 4.808). e) Irrevocable. As lo consigna el art. 191, inciso final: "toda repudiacin es irrevocable". 5 3 5 . LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creernos, eso s, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el que

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA- EFECTOS DEL MATRIMONI O

se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pblica y contener facultades especiales para repudiar. 536. N o SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO. El art. 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita (inc. 1) ". En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial" (inc. 2), y "Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3). Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242). 537. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los arts. 191, inciso penltimo y 194 reglan esta situacin. El primero establece que "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse la ley se dej constancia que la repudiacin "debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento " (In-forme Comisin, cit., p. 90). De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece (Informe Comisin, cit., p. 90). La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil contemplaba para la legitimacin (art. 209, nc. 2 anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo art. 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca operaban siempre para el futuro: El antiguo art. 209, inc. 6 deca "La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni afec-

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tar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella". La norma actual, art. I91, inc. 50 , es diferente: "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes". Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el reconocimiento" (Corral, ob. cit., p. 29) . No obstante agrega este autor "cl efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin (art.. 19I.5). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extender-se al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada" (Corral Talciani, ob. cit., p. 29). 538. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMONIAL. Esta materia la regula el art. 194: "la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin". Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece...". Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial. 539. DE LAs ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filia-

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PRIMERA PARTE. DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

cin, Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2.
LAS ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. As lo dice el art. 195: `"La ley

posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen" inc. l ) . Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin de la paternidad o maternidad. 541. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA. Podemos afirmar que con las modificaciones que la Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil, se admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad. As fluye con meridiana claridad de relacionar el inc. 1 del art. 195 recin transcrito, con el art. 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de la filiacin. El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare s crea tener el carcter de tal; y s ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre. negarse a reconocer al hijo para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin. Como observa Somarriva, "la solucin dada por nuestro Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la fecha de dictacin del Cdigo Civil, los cdigos extranjeros de

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la poca permitan la investigacin de la paternidad. No era, eso s, el caso del Cdigo francs, que en su art. 340 la prohiba expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible mxima atribuida a Napolen de que "la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos". Agrega este autor que la crtica no debe ser hecha a Bello, sirio ms bien a la Comisin Revisora "ya que Bello, en el art. 313 del proyecto de 1853, contemplaba " varios casos en que era posible investigar la paternidad (Evolucin del Cdigo Civil chileno, 2a edicin, Edit. Temis, 1983, Bogot, Colombia, N 89, p. 100). Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo estableca en el art. 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios, si no poda obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 estableca que "si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo...". La situacin cambi con la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modific el art. 280, admitiendo la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos de reclamar alimentos. Recin en el ao 1952, la Ley N I0.27I permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derechos de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. En resumen, tenernos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigacin de la paternidad una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley N 5.750 y que culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley N 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo s.f. es muy diferente al de mediados del siglo XIX.
5 4 2 . PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Un

autor espaol, Xavier O 'Callaghan Muoz (Investigacin de la

Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad. Prueba

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Biolgica, Actualidades, Editorial S.A., Madrid, 1933), seala que

en las acciones de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber: 1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad. 2) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se constituye judicialmente. 3) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles. 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar antecedentes serios. que representen un principio de prueba de los hechos en que esa se funde. 5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio. 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso las pruebas biolgicas. Como veremos en seguida, la Ley N 19.585 respeta todos estos principios propuestos por O'Callaghan. 543. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo, el padre o la madre. 544. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN. Las acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o h) de reclamacin de filiacin no matrimonial. 545. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los puches. Lo que carac-

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teriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece el art. 204, inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a arribos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los electos relativos de las sentencias judiciales (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil), resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea indispensable que haga gestiones en la causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). 546. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIN. La puede interponer el hijo, personal-

mente o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el art. 208. Esta referencia al art. 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el art. 208: "Si estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin" (inc. l ) . Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en

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el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin. En el caso de una persona que no tiene filiacin determina-da (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 del Cdigo Civil. As se dej constancia en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1060-07, pp. 107-108: "A diferencia de la filiacin matrimonial, se les niega la accin de reclamacin a los padres no matrimoniales. Ello se explica por-que pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiacin distinta". No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el art. 191. 547. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est establecido en el art. 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte" (inc. 1. Agrega este artculo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo e! tiempo que faltare para completar dicho plazo" (inc. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc. 3). 548. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego, s la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.

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El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido sien-do incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos del hijo. Corral seala que "podra pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el art. 207: tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del art. 206, que claramente establece una excepcin a la regla general que establece la extincin de la accin de reclamacin en caso de muerte del supuesto progenitor" (ob. cit., p. 5I). El art. 206 representa una innovacin con respecto al anterior art. 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre.
549. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. La accin de reclamacin presenta las siguientes

caractersticas: a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2) . Esta norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia". h) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres aos desde que ces su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas: 1) Es un juicio ordinario, porque la ley no ha establecido un procedimiento especial (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil). A partir del 1 de octubre de 2005, en que comienzan a funcionar los Tribunales de Familia, estos juicios sern conocidos por esos tribunales (art. 8, N 9 de la Ley N 19.968), en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley, arts. 9 y ss. 2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197, inc. 1).

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3) En cuanto al tribunal competente, es el juez de letras de mayor cuanta del domicilio del demandado. Ello aun cuando el hijo sea menor de edad, con lo que queremos decir que no es materia de la competencia de los juzgados de menores. Cabe agregar que a partir del 1 de octubre de 2005, conocern de esta materia los Tribunales de Familia (art. 8, N 9 de la Ley N 19.968, de 30 de agosto de 2004). El procedimiento aplicable ser el establecido en el Ttulo III, arts. 9 y ss., de la Ley N 19.968. 550. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de re-

clamacin de filiacin matrimonial y la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. La primera est reglada en el art. 204, que a la letra expresa: "La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc. 1). "En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjunta-mente contra ambos padres" (inc. 2). "Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad" (inc. 3). En el caso de la filiacin matrimonial, es lgico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. La segunda, tratada en el art. 205: "La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1). "Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo inca-paz, en inters de ste" (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 551. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El art. 205 del Cdigo Civil prescribe que "La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1).

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Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que segn el art. I097 del Cdigo Civil, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto). En este sentido Ren Abeliuk, La filiacin y sus efectos, Editorial jurdica de Chile, 2000, N 106, p. 160; Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Edit. Lexis Nexis, 2001, p. 190; Hernn Corral: "Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585", artculo publicado en la Revista de Der ech o d e l a Univ ersi da d Catlica de Valparaso XX, I999, p. 48). El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004 (causa rol 2820-3), en que se sostiene que es posible de-mandar a los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad l mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos: a) El texto del art. 205 si bien dice que la accin "le corresponde slo al hijo contra su padre o madre", lo es en el entendido que el padre o madre, est vivo. Si est fallecido, entra a operar el art. 1097, que establece que Yos herederos representan al causante. El art. 205 no impide que pueda demandar a los herederos, por lo que, aplicando la regla general, de que los herederos representan al causante, debera admitirse tal demanda. b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa, como ocurra, por ejemplo, en el art. 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que a la letra estableca: "En los casos a que se refieren los nmeros 2, 3 y 4 del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo podr es-

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tablecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre".'' Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que "la accin de nulidad de matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente". c) Como lo seala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2 del Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, estable-ce en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los herederos. Esta norma despus de sealar en el inc. 1 que "Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo", (norma que es idntica a la que exista antes de la Ley N 19.585) , agreg un nuevo inc. 2, que establece lo siguiente: "Son tambin, legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla". d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Cdigo Civil que posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad. e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el hijo es pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 18() das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plato de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepcin a la regla no est en que en ese caso slo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres aos para hacerlo.

Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, va que la filiacin natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo. por lo que pareca razonable que si falleca el padre (o madre) no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

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f) El art. 5 transitorio de la Ley N 19.585 constituye un buen argumento para concluir que puede demandarse a los herederos. En efecto, el inc. 3 de esa disposicin dispuso: "No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.585 -27 de octubre de 1999 el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho consagra-do expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo art. 7 , punto 1, establece: "El nio ser inscripto (sic) inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho des-de que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Tambin puede mencionarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamado comnmente Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su art. 18 establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley N 19.585, asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que atendido lo dispuesto en el art. 5 de la Constitucin, tiene aplicacin preferente. Parece ilustrativo sealar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de justicia de Costa Rica, resolvi el 12 de marzo de 1999 anular una parte del art. 95 del Cdigo de Familia estimando dicho tribunal que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y porconsiguiente, la accin no puede caducar ni aun despus de la muerte del progenitor" (citado por Paulina Veloso, ob. cit., p. I84). h) Debo reconocer que hay un argumento en la historia fidedigna de la ley que parece debilitar la interpretacin que venimos defendiendo: en el proyecto enviado por el Presidente de la Repblica a la Cmara de Diputados, se contena un artculo el 200 que deca: "En caso de haber fallecido alguno

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de los padres, la accin se dirigir en contra de sus herederos, dentro del plazo de dos aos, contado desde el fallecimiento o desde el conocimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda" (Sesin 25 de 10 de agosto de 1993). As llega la norma al Senado, donde cambia de nmero pasando a ser ahora el art. 199 (Sesin 23 de 6 de diciembre de 1994). Finalmente, el Senado al devolver el Proyecto a la Cmara sustituye ese art. 199, por el actual art. 206. No he encontrado antecedente de lo que se pretendi con el cambio. Una explicacin podra ser que se estim redundan-te dado los claros trminos del art. 3I7, inc. 2. En todo caso, este solo argumento no parece suficiente frente a todos los de-ms que se han venido sealando. 552. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos intereses en juego que se deben concilian Por una parte est el inters del hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el inters social de velar por la paz familiar, que puede verse alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En proteccin del primero, la ley establece la amplia investigacin de la paternidad o maternidad (art. I95 del Cdigo Civil); y en resguardo del segundo, que "la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado" (art. 197, inc. 2) .

exigencia estaba contemplada en el artculo 196 del Cdigo Ci-vil, a la letra estableca: "El juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda" (inc. 1). El inciso segundo agregaba que "Cuando no le d curso por este motivo, ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona con quien se intent la accin". El requisito que venimos comentando gener muchos problemas, pues no haba acuerdo sobre lo que deba entenderse

553. LEY N 20.030 SUPRIMI LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAARAN CON LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA. Esta

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por "antecedentes suficientes" que hicieran plausible los hechos en que se fundaba la demanda. As, segn Hernn Corral, lo que exiga la ley eran antecedentes "como una expresin ms amplia y comprensiva de prueba o principio de prueba", esto es, de "cualquier elemento inteligible, separado y distinguible del escrito de demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una conjetura de realidad de los hechos alegados por sta". ("Control previo de admisibilidad de la demanda en los juicios de filiacin". RDJ,, t. 96, la parte, p. 131). Una opinin distinta encontrbamos en Paulina Veloso, quien afirmaba que "de acuerdo a las palabras empleadas en el precepto, el requisito consistira en que en la demanda se debern mostrar, exponer o aportar, datos, referencias, historial, que hagan atendible los hechos en que ella se funda", agregando que "no resulta, en cambio, posible sostener que sea necesario aportar antecedentes contenidos en documentos o instrumentos separados o distintos al escrito de demanda. (Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Edit. Lexis Nexis, 2001, pp. 141 y ss.). Ren Abeliuk tena una opinin semejante a la de Paulina Veloso. Afirmaba que "el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la demanda. Y con l determinar si la accin aparece bien fundada" (Ren Abeliuk Manasevich, La Filiacin y sus efectos, Editorial jurdica de Chile, 2000, p. 132). La jurisprudencia sobre este punto fue abundante, inclinndose, en general, por la segunda posicin. La Ley N 20.030, al derogar el artculo 196, puso trmino a la discusin. Slo nos resta agregar que, a nuestro juicio, el legislador al suprimir el referido artculo 196, actu con mucho sentido de la realidad, pues la exigencia en cuestin era difcil de cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de reclamacin de filiacin eran declaradas inadmisibles.
554. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE FILIACIN DE MALA FE. La ley para evitar las demandas infunda-

das, establece en el art. 197, inc. 2: "la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de deman-

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das deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. I698, inc. 1).
555. PRUEBA EN LOS JUI CI OS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Si se examina el Derecho extranjero, se puede apreciar que en los juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los arts. I97 a 201 podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198, inc. 1). Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del art. 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. La frase "toda clase de pruebas" que emplea el art. 198 crea algunas dudas. Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados "medios representativos" (el filme. la cinta magnetofnica) ? Daniel Peailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si slo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341, Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido necesaria una declaracin legal. Concluye que se debe admitir todo medio que el juez estime idneo, aun cuando no aparezca en la lista del art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil (ob. cit., pp. 37-38). Sin embargo, pensamos que el hecho de que el legislador no haya establecido el valor probatorio de estos otros medios puede llevarnos a la conclusin contraria. Llama la atencin finalmente que el juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes (Peailillo, ob. cit., p. 37). Toda esta discusin dejar de tener importancia en pocos meses ms -1" de octubre de 2005 cuando entren a funcionar

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los Tribunales de Familia, por cuanto la Ley N ' 19.968 establece en su art. 28 la libertad de prueba, estableciendo que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley". Adems el art. 54 establece que "podrn admitirse como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografias, videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe" (inc. 1), agregando en seguida que "el juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo". Cabe agregar que en conformidad al art. 32 de la Ley N 19.968, los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica. Agrega esta norma: "en consecuencia, no podrn contradecir los principios de lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo". Y el inciso final expresa que "la valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia". b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100% , y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982% . La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica, pues existen otras, como el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos" y "el anlisis de antgenos de histocompatibilidad". La primera tiene un grado de certeza de un I00% para excluir la paternidad o maternidad, y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusin es del I00% y el valor de inclusin entre el 90 y el 99% .

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Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericia] (art. 199). No deca la ley qu valor tena este informe de ADN, de donde se conclua que deba aplicarse la regla general del art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, "apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crtica". (As, Corte Suprema, 13 de noviembre de 2002). La Ley N 20.030 estableci que "El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla" (art. 199 inc., 2 C. Civil).
5 5 6 . SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLGICO. El artculo 199, anterior a la reforma de Ley

N 20.030, estableca en su inciso segundo que "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil". Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn Corral sostena que aunque el texto del inciso segundo del artculo 199 pareca dar a entender que se aplicaba el art. 426 CPC, en su integridad, de tal suerte que esa sola presuncin poda constituir plena prueba, la historia de su establecimiento comprobaba que no era as; que no estuvo en la intencin de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la demanda, basado nicamente en la negativa a someterse a un peritaje biolgico (Hernn Corral, Documentos de Trabajo N 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37). En cambio, Paulina Veloso tena una opinin diferente. Para ella lo que importa en el proceso es la verdad, por lo que las partes deben estar en condicin de ayudar a que ella prevalezca, de tal forma que quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn caso, beneficiarse con esa actitud (ob. cit., p. 166). En el mismo sentido Abeliuk, L a F i l i a c i n y s u s e f e c t o s , p. I48. La jurisprudencia ampliamente mayoritaria estuvo por la segunda tesis. As, la Corte de Santiago resolvi el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada por el juez importa una presuncin grave que

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puede constituir plena prueba (Gaceta jurdica N 51, p. 83). En un mismo sentido RDJ, t. 99, sec. l', p. 37; Gaceta Jurdica 266, p. 105; Gaceta Jurdica 272 N 8, p. 156; Gaceta Jurdica 285, N 3, p. 118; Gaceta jurdica 289: sentencia de Corte de Concepcin de 22 de enero de 2003, causa rol 3436-2002; Corte de Concepcin, 22 de septiembre de 2003, rol 4336-2002. La Ley N 20.030 ha puesto trmino a esta discusin al reemplazar el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil, por 4 incisos, uno de los cuales el cuarto seala que "la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen se refiere a la pericia biolgica har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda". El inciso quinto de la misma norma determina cundo hay negativa injustificada: "Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior". 557.
OBLIGACIN DEL JUEZ DE RECABAR, ANTES DE DICTAR SENTENCIA, LOS RESULTADOS DE LAS PERICIAS BIOLGICAS. La Ley N

20.030, estableci la obligacin del juez de recabar por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. As lo establece el nuevo artculo 199, inciso 2 del Cdigo Civil, introducido por la ley recin citada. 558. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el art. 200, que la define, establece sus requisitos, seala la forma de probarlos, y el art. 201 que determina su valor probatorio. El art. 200, inc. 2 seala que "consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal". Como puede observarse, esta definicin es muy se-

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mejante a la establecida en los arts. 271 N 3, inc. 2 y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama. En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200, inc. 1). No aclara esta disposicin -como s lo haca el antiguo art. 271 N 3, inciso final- si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio, tal prueba por s sola no basta, porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y -ntese la "y" conjuncin copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos, etc. Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201, inc. Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, inc. 2). Cules podran ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, justicia y Reglamento se seala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisin -dice el informe- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los arts. 142 y 353 del Cdigo Penal" (Boletn 1067-07, pp. 96-97).
559. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en concubinato con el supuesto padre duran-te la poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho "servir de base para una presuncin judicial de paternidad". As lo establece el art. 210. Al discutirse esta norma en el Senado se plante si el concubinato deba o no ser "notorio", y se resolvi no exigir este

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requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente, y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el propsito de la disposicin (Boletn 1067-07, p. 114). El inc. 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul". No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu electos produce este emplazamiento Se pretender con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el art. 19, N 3, inc. 5 de la Carta Fundamental (debido proceso).
5 6 0 . SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN El art. 203 establece que "cuan-

do la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente" (inc. 1). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inc. 2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes". El inc. l" del art. 203 debe concordarse con el art. 324 inciso final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia" (ob. cit., N 194, p. 190). De acuerdo al inciso final del art. 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Contina expresando que "el restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante". La disposicin recin citada nos merece un comentario especial. La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qu puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad.
561. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin

contemplada en el art. 203, recin estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin en sen-

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piadas en el Prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de este ltimo". 565. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO. Esta materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 211 hasta el 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. As aparece de los arts. 211 y ss. 566. N o CABE LA IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME. Segn el art. 220: "No proceder la im-

pugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme...". Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone el art. 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultnea-mente las acciones de impugnacin de la libacin existente y de reclamacin de la nueva. Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel que recay en una causa seguida por otras personas (Corte Suprema, t. XXI, sec. la, p. 228).

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PRIM IRA PARTE: DERECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRIMONIO

567. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY. El Cdigo reglamenta diversas situaciones: I) desconocimiento e impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; I1) impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, y III) impugnacin de la maternidad. 568. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer se encontraba embarazada, b) que contraiga nupcias conociendo el estado de embarazo de su mujer. a) En el primer caso, tiene la accin de desconocimiento que le otorga el artculo 184 del Cdigo Civil, caso en que deber demandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presuncin de paternidad que establece el inciso 1 de esa disposicin por haber contrado nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deber probar lo contrario es el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia, la accin del padre ser rechazada, quedndole, sin embargo, la posibilidad de demandar de impugnacin de filiacin conforme al artculo 212 del Cdigo Civil. Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artculo I84 inciso 2 debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes, o sea en el plazo y forma de la accin de impugnacin, circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica sigue siendo accin de desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de casarse la preez de su mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos). El onus probandi corresponder al hijo (art. 1698). b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento de casarse conoca el estado de embarazo de su mujer la ac-

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cin que debe intentar es la de impugnacin fundada en el artculo 2I2. A ella nos referiremos en los puntos que siguen. 572. PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD Pueden hacerlo: a) el marido; b) los herederos del marido cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, c) el hijo.

571. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO. Esta situacin est tratada en el art 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer" 1'). De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de I80 das, o separados, situacin sta en que el plazo se alarga a un 'ao. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. El art. 2I2 en sus incisos 2 y 3 establecen presunciones legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inc. 2: "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto". El inc. 3 agrega: "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente".

derecho de impugnar la paternidad, lo que es lgico y es igual a lo que ocurra antes de la Reforma de la Ley N 19.585. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la

569. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE PERJUICIOS. Mientras el marido vive, slo a l compete el

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totalidad del plazo (cuando fallece e] marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1). No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 2113, inc. 2). 572. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La

paternidad podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).

573. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO.

En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas: a) Por el propio hijo. b) Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin. Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 2I3, inc. 2). As ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002). No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad, en conformidad al art. 202: "La accin para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado". En relacin con esta norma, en el Provecto del Ejecutivo se hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se

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suprimi el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el reconocimiento siempre va a tener este carcter (Boletn I060-07, p. 103). 574. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216, inc. Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal. En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos surgen dudas. pues el art. 216, inc. 2 expresa que "esa accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el art. 214" Significa entonces que rige para impugnar el plazo del art. 214, esto es, "dentro riel ao siguiente a su nacimiento"? No creemos que esa sea la interpretacin correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha riel reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al art. 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216, inc. 3). En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al art. I80, inc. 20), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, "pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen" (art. 2I6, inc. 4 ). 575. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERS ACTUAL EN ELLO. Esta situacin est regulada en el art. 216, inciso final: "Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuyo ese inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECtOS DEL MATRIMONIO

576. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el art. 2I7, inc. 1 dispone: "La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero". 577. TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil (art. 2I7, incs. 2 y 3 y art. 218). El plazo para impugnar es de un ao, contado desde el nacimiento del hijo (art. 217, inc. 2). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208, inc. 2 ) . No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217, inciso final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha

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quedado establecido en autos, no es hija legtima de los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio origen". "Habindose producido tal hecho, l hace revivir la accin de impugnacin..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Fallos del Mes N 360, p. 7 4 6 ). 578. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL PARTO. El art. 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresa-mente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 579. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se

tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario, ya que la ley no ha establecido normas especiales. Cabe agregar que a partir del 1 de octubre de 2005, en que entrarn a funcionar los Tribunales de Familia, esta materia ser del conocimiento de estos tribunales, que conocern de ella en el procedimiento regulado en el Ttulo III de la Ley N 19.968 (art. 8, N 9 de la Ley N 19.968). Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el art. 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las sentencias). 580. REGLAS TRANSITORIAS POR LAS QUE SE REGIR EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE IMPUGNACIN MIENTRAS NO ENTREN A FUNCIONAR LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. La

Ley N 20.030, en su artculo transitorio estableci: "En tanto no

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entren en funcionamiento los Juzgados de Familia creados por la Ley N I9.968, el ejercicio de las acciones de reclamacin e impugnacin de filiacin se someter a las siguientes reglas: a) Se sujetar al procedimiento ordinario. sin los trmites de rplica y dplica. Las apelaciones que se deduzcan en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, gozarn de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo. b) Para efectos de lo dispuesto en el artculo I99 del Cdigo Civil, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes de citar a las partes a or sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informadas al tribunal. c) Las causas va radicadas en los juzgados Civiles al momento de la entrada en vigencia de esta ley (entindase al 5 de julio de 2005) se sometern a las dos reglas anteriores, en tanto el estado procesal en que se encuentren lo permita". 581.
SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TC-

NICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA. En el caso del hijo

que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182, inc. 1). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182, inc. 1). 582.
SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten en

esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que "no perjudicar, los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y del art. inc. 1 de la Ley N 4.808. 583. EFECTOS DE LA FILIACIN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:

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I) II) III) IV)

Autoridad paterna; Patria potestad; Derecho de alimentos, y Derechos hereditarios.

584. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, arts. 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y h) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 585. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes debe-

res: I) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.

586. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres" (inc. 1). Antes de la Ley N 19.585, reglaba esta situacin el art. 219: "Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre". Si bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos, tambin era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo art. 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposicin y la anterior. La primera, que antes se haca la distincin entre hijos legtimos y naturales; y la segunda, que se sealaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su padre. 587. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el art. 223: "Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1) . El inc. 2 agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes".

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El actual art. 223 repite lo que antes de la Ley N I9.585 estaba dicho en los arts. 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos, rega antes exclusivamente para los legtimos, en razn de que tratndose de los hijos naturales la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el hijo (antiguos arts. 2 7 0 , 274 y 2 7 6 ) , lo que daba pie a la conocida sentencia de que "el hijo natural no tena abuelos". 588. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inc. 2 del art. 222, que constituye una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hi j o, ' para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino a los padres" (Principio 8, inc. 2). Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin, y d) gas-tos de crianza y educacin. 589. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por los arts. 224 al 228. El primero seala: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-

' Ver MARICRUZ Gmez DE LA TORRE "El inters superior de) nio", Gaceta Jurdica 228, p. 23.

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nal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). "El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez" (inc. 2). Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial, y 2. Que cualquiera sea el caso filiacin matrimonial o no matrimonial, los padres pueden vivir juntos o separados. Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuida-do personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta funcin pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuida-do corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el art. 203: "Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad v, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inc. 1 ). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inc. 2 del art. 225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al mar-gen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre...".

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225, inc. 2, parte final). Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la ex-tendida de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad del pacto (situacin semejante a la del art.. 1 723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a terceros. Ms adelante volveremos sobre este punto. b) Por resolucin judicial. El art. 225, inc. 3 prescribe: "En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo ". En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos del art. 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral": 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educacin del hijo; 4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores;

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6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito e significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Cdigo Penal). En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte e Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en los trminos de los arts. 223, inc. 2 del Cdigo Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy da al art. 225, inc. 3) y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente eral ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuicin" (RDJ, t. 86, sec. 2, p. 30). Tiene este fallo un interesante voto disidente del Ministro don Carlos Cerda F.
5 9 0 . TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE TUICIN. Actualmente y hasta que entren a operar los Tribu-

nales de Familia, los juicios de tuicin se tramitan ante los jueces de menores, debiendo orse a los hijos y parientes (art. 227, inc. 1 del Cdigo Civil en relacin con el art. 680 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). Dice el art. 227: "En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y parientes" (recurdese que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines" (art. 42, Cdigo Civil). A partir del 1 de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, estas causas se tramitarn ante los juzgados de familia (art. 8 , N 1), en el procedimiento ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y ss.). Ello explica que la frase "el juez conocer y resol-

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ver breve y sumariamente oyendo", contenida en el art. 227, pas a ser reemplazada por la expresin "el juez oir". El art. 228 expresa que "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su otro cnyuge". Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, estableca el art. 278, inc. 2 del Cdigo anterior a la reforma de la Ley N 19.585. Aparentemente, entonces, la situacin no ha cambia-do. Sin embargo, no es as, pues con anterioridad el padre o madre que tena hijos de un anterior matrimonio no requera del consentimiento de su cnyuge actual para tenerlos consigo. 591. TRIBUNALES DE MENORES TIENEN HOY DA MAYORES FACULTADES PARA PRIVAR A UNA MADRE DEL CUIDADO DE SU HIJO. En efec-

to, de acuerdo al art. 223 anterior a la reforma de la Ley N 19.585, se poda privar a una madre del cuidado de su hijo "cuando por su depravacin sea de temer que se perviertan" o cuando la madre se encontrare en alguno de los casos de inhabilidad fsica o moral contemplados en el art. 42 de. la Ley de Menores. Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, hoy se puede entregar al menor al cuidado del padre "cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada...". Es necesario, sin embargo, hacer presente que ya con mucha anterioridad la Corte Suprema haba fallado que las facultades de los jueces de menores no estaban limitadas por el restringido marco del inc. 1 del art. 225 del Cdigo Civil (la referencia hecha al art. 225, debe entenderse hoy da al art. 226, inc. 1), en orden a que slo en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, pueden confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas. Dicha inhabilidad existe cuando alguna causa cualquiera coloque al menor, a juicio del tribunal, "en peligro moral o material" (RDJ, t. 56, sec. 1 a , p. 150). De manera que el legislador de la Ley N 19.585 en esta materia ha dado una solucin que sigue los dictados de la jurisprudencia. 588. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el art. 229: "El

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padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente ". La disposicin recin citada introduce algunas precisiones importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585. En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo, no slo tiene el derecho, sino el deber de "mantener con sus hijos una relacin directa y regular..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1060-07, pp. 145-146). Por la misma razn se explica en el informe se elimin el vocablo "visitas" por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregndose, a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta relacin, siempre en el marco de que sea di-recta con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser la que el juez estime conveniente "para el hijo", y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en resolucin fundada (Boletn cit., p. 146). Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede ser compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante apremios en los trminos contemplados en el art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto siguiente. La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995, resolvi que "la visita de un padre a un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley N 19.325 (Ley sobre violencia intra-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO )

familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el art. 227 (entindase hoy art. 229) del Cdigo Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2, p. 57). En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que "Para resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisin la conveniencia y el inters de los menores, en armona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fallo establece que "la mantencin de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores" (Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997, RDJ, t. 94, sec. 2, p. 34).
593. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR. Esta materia ha sufrido cambios en virtud de las mo-

dificaciones que introdujo la Ley N 19.711 a la Ley N 16.618, publicada en el Diario Oficial el 18 de enero de 2001. De acuerdo al art. 26, N 1 de la Ley N 16.618 (en el texto dado por la Ley N 19.711), "corresponder a los jueces de menores: 1) determinar la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se refiere el art.. 229 del Cdigo Civil, as como suspender o restringir su ejercicio, segn corresponda". En conformidad al art. 48 de la Ley N 16.618 (en el texto dado por la Ley N 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de menores que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal que "modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor". La misma disposicin seala que si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder

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ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso (inc. 2, segn texto actual establecido por la Ley N 19.968). En seguida, la disposicin que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas: a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudentemente (inc. 3); b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inc. 3 del art. 66, esto es, de acuerdo al art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir) (inc. 3). Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una sancin que slo procede respecto del padre o madre que deja de cumplir injustificadamente la relacin con el hijo; c) El tribunal puede disponer la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc. 5), y d) El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conve-

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niencia para el menor, y podr asimismo suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6). Las facultades que el art. 48 de la Ley N 16.618 otorga al Tribunal de Menores, en sus incs. 5 y 6, constituyen una manifestacin del principio de que en lo relativo al cuidado de los menores prima "el inters superior del menor". La Ley N 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo artculo, el48 ter, segn el cual "Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aquel de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin" (inc. 1). "Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta" (inc. 2) . Parece necesario recordar que a partir del 1 de octubre del ao 2005, cuando entren a operar los Tribunales de Familia, esta materia ser del conocimiento de esos tribunales y el procedimiento ser el contemplado en el Ttulo 111 de la Ley N 19.968.
594. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO. Esta materia est regulada por el art. 49 de la Ley N

16.618, disposicin que establece que la salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (inc. 1). El inc. 2 agrega que "si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo hubiere reconocido en su caso" (inc. 2).

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El inc. 3 prescribe que "confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado"; y el inc. 4 (despus de la modificacin de la Ley N 19.711) establece que. "Regulado el derecho a que se refiere el art. 229 del Cdig o Ci-vil -derecho a tener una relacin directa y regular con el hijo-por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci ". El permiso que exige el art. 49 de la Ley de Menores se debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49, inciso final). 595. CRIANZA Y EDUCACIN. El art. 224 establece que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). Qued claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 N 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz "educacin" est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el art. 236 del Cdigo Civil. 596. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. 1.a ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203); h) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercer-lo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);

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PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238); d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617 de 12 de julio de 1999). 597. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La referencia debe entenderse hecha a los arts. 1740, N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230) . La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacar-se de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231, que corresponde al anterior art. 228 del Cdigo Civil). 598. LA OBLIGACIN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LNEA. As lo consigna el art. 232. Con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta obligacin de los abuelos slo proceda tratndose de los nietos legtimos (antiguo art. 231). Y lo anterior por una razn muy simple, porque a la sazn los hijos naturales jurdicamente no tenan abuelos (arts. 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley

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N 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de hijos, la regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy das todos los hijos tienen abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El art. 233 mantiene la idea que antes estableca el art. 231, inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
5 9 9 . DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO AJENO. El art. 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus

padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez" (inc. 1). "El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo" (inc. 2). Debe tenerse presente que segn el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 del Cdigo Civil". Este art. 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley N 19.585 deca el art. 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inc. 2. El art. 239 estableca que el juez conceder la autorizacin si estima que "por razones graves conviene darla". Hoy el art. 240 dice que "el juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo". La modificacin no es intrascendente, pues el tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta como s antes poda ocurrir el inters de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el inters de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo

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al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor, lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente que el art. 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.
600. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El art. 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social" (inc. 1). "El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad" (inc. 2) "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo " (inc. 3). En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, en conformidad al art. 241. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) Que no est en condiciones de ser asistirlo por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado est; d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos, y

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e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres., estos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor. 601. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Esta materia est regulada por el art. 234. Dice la norma: "Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 11. Si se compara este art. 234 con el 233 (anterior a la Ley N 19.585), se podr apreciar que con la Ley N 19.585 desapareci la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Nio. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larran tiene un estudio en que seala que uno de cada tres nios es vctima de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia mayor. Este dato aparece consignado en la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585. El art. 234 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para so-licitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal actualmente es el de menores y a partir del 1 de octubre de 2005, ser el de familia (art. 8, N 7). En su inc. 3 el art. 234 establece que "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad. 602. PATRIA POTESTAD. Este electo de la filiacin ha quedado regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos y obligaciones entre padres e hijos estaban tratados en con-

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junto, idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido la tradicin en nuestro Cdigo Civil. El art. 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia incorpor la Ley N 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, v, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que con anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legtimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello slo tos padres legtimos tenan la representacin legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese derecho. Al hijo natural lo re-presentaba su tutor o curador. Y de aqu derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters. como, por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural se requera pblica subasta (a) t. 394). Con la reforma introducida por la Ley N 19.585, tal exigencia desapareci, y en buena hora, porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor. Por la misma razn no tener la patria potestad antes el padre natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
603. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD,

Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre (legtimo) y slo pasaba a la madre, a falta del padre. As estaba dicho en el art. 240, inc. 4 . Con la reforma la situacin cambi sustancialmente, pues el art. 244 prescribe que "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan..." y agrega que "slo a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244, inc. 2).

La Ley N 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que sino

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a ser reparada por el DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley N 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorga-ron la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley N 19.585. Como con la reforma de la Ley N 19.585, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en con-junto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del menor, es fundamental para los terceros que contratan con ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quin tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la situacin puede resumirse del modo siguiente: a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243, inc. 3). b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. c) judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244, inc. 3). d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad al art. 244, tal subinscripcin deber practicar-se dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. Esto ltimo nos plantea una duda qu pasa si la subinscripcin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir? Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad frente a terceros as aparece del art. 246 del Cdigo Civil y del art. 8 de la Ley N 4.808 y, por ello, no vemos por qu se exi-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ge plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre, atendido lo que dispone el art. 244, inc. 2. En relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comen-zara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada. e) El art. 245 establece que "si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que te nga a s u c arg o el cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225". En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al art. 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al art. 225, inc. 1 si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay un a omisin en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podran pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el art. 244, inc. 30 . Si bien el cuidado personal de) hijo puede ser confiado a un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto el tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al art. 245, pues esta norma seala que si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su

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cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al art. 225. Y el art. 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en el art. 226. f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248, que debe relacionarse con el art. 203). Queremos terminar este punto con una recomendacin prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar, deber tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al da, para saber quin lo representa. Slo as se tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante legal del hijo. 604. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo, y c) representacin legal del menor. 605. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe sealar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasa con la Ley N' 19.585, a llamarse "derecho legal de goce", cambio que parece adecuado considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo. 606. DEFINICIN. El derecho legal de goce est definido en el art.. 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pa-

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gar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el art. 764. a) Es un derecho personalsimo (art. 252, inc. 1). h) Es inembargable (art. 2466, inciso final). c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relacin con el art. 124). d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el art. 150 (art. 252, inc. 3). La explicacin de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisin de Constitucin, legislacin, justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes trminos: "Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos ingresaran a esta sociedad y pasaran a ser administrados por el marido, por lo que la Comisin resolvi establecer que ella se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitir administrarlos separadamente, en los mismos trminos que si fueran producto de un empleo, profesin u oficio separado del marido, aplicndose al efecto lo dispuesto en el art. 150" (Boletn 1060-7, pp. 165 y 166). e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes iguales (art. 252, inc. 4).
608. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE. 607. CARACTERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes:

Este aspecto est regulado por el art. 250. La patria potestad con-

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fiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250, N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251). h) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250, N 2). e) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (art. 250, N 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253, inc. 2). 609. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir: a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254, que luego veremos (art. 251). b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art.. 253, inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corres-pondera a un curador (art. 253, inc. 2).
6 1 0 . FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de 1853, se estableca que el padre administraba los bienes del hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administracin del padre:

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1) Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al art. 255 anterior a la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz "hipotecar" por "gravar". Adems y esto es ms importante se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el objeto de que esta norma "guarde armona con la necesidad de autorizacin que el art. 1749, inciso tercero, establece para celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la mujer casada en sociedad conyugal" (Boletn 1060-07, p. 169). La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2) En conformidad al art. 255, no podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curado-res. Estas limitaciones estn contempladas en el art. 402, para las donaciones; en el art. 407, para los arriendos; y en el art. 397 (reiterado en los arts. 1225, 1236 y 1250), para la aceptacin o repudiacin de una herencia. Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a) bienes inmuebles, y b) bienes muebles. El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial (art. 402, inc. Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bien es productivos" (art. 402, inc. 2). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de licita recreacin (art. 402, inc. 3). La sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682).

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En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms de cinco aos si son urbanos, ni por ms de ocho si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos. Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts: 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa frma, el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250, inciso final). Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa (art.. 255 en relacin con el art. 397; y art. 1236). La ltima norma sealada tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682). 3) Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inters el menor. Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322). La autorizacin se requiere slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin que se haga de comn acuerdo, en conformidad al art. 1325 (as lo resolvi la Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz con sucesin Fritz"). La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

611. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART. 256, INC. 1). El art. 256 agrega que "La

responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes" (inc. 2).

612. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El art. 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administra-dos por el padre o la madre, sobre los bienes de stos". 613. EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE.

Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos: 1) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la patria potestad. 2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257, inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267, inc. 2). 3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual y' as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo" (art. 257, inc. 1).
614. OBLIGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA.

En conformidad al art. 259, "Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes". Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.585. Cabe sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la patria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin de cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo ante

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rior era inconveniente para la convivencia familiar y adems innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos (Boletn 1060-07, p. 173).
615. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1441). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

616. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial (art. 251). b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y ss.), la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

617. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

cin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a) incapacidad para actos extrajudiciales, y b) incapacidad para actos judiciales.

618. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representan-te

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260). La sancin para el caso que el hijo actuare por' s solo, es que nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial (art. 260, inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al liado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260, inc. 2). 619. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU
PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS. Para el

estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen de sociedad conyugal. En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art.. 261, inc. 10). Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, inc. 2). 620. N o HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la. judicatura slo puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Derecho de fa mi l ia , N 514, p. 479; Rossel, ob. cit., N 384, p. 369). 621. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de esta situacin el art. 260, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no auto-rizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial" (inc. 1). De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberan ser nulos relativamente, pu-

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diendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470, N 2, 1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los ter-ceros a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos ter-ceros, establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sancin normal (nulidad relativa). El inc. 2 del art. 260 establece una excepcin a la regla del inc. 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podr tornar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".
622. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e

hijo sometido a patria potestad. Como el art. 1796 prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, tenernos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicacin del art. 1900), la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.

623. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante; b) Acciones civiles seguidas contra el hijo; e) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d) Juicios entre padre e hijo.

624. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige en este caso la norma del art. 264: "el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o

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por ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264, inc. 1). "Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis" (art. 264, inc. 2). Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251). 625. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, inc. 1). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis" (art. 265, inc. 2). Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 490, p. 464; Rossel, ob. cit., N 387, p. 371. Existe tambin un fallo en el mismo sentido (RDJ, t. 30, sec. 1", p. 406). Claro Solar di-siente de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratndose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre (ob. cit., t. III, pp. 134 y 342). 626. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situacin la regula el art. 266, en los trminos siguientes: "No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminal-mente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa". 627. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. El art. 263 establece que "siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis".

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Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre demande al hijo, lo est autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. As ha sido resuelto (RDJ, t. 38, sec. P , p. 396).
628. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre acte como demandante o demandado, debe proveer al hijo "de expensas para el juicio, que regular inciden-talmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes" (art. 263, inc. 2). Esta norma la incorpor la Ley N 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible, pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo art. 266.
629. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del art. 267: a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin, y d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 630. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA JUDICIAL. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno

derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho (art. 267, inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicial-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

mente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala el art. 268, inc. 2. Esta gestin se sigue ante los juzgados de menores, y se rige por el procedimiento establecido en la Ley de Menores. Pueden demandarla el hijo, quien no requiere de representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores (art. 33 de la ley de Menores), yen general, cualquier persona a cuyo cuidado est el menor. A todos ellos interesa que se provea a la adecuada administracin de los bienes del hijo. A partir del 1 de octubre de 2005, esta materia ser del conocimiento de los Tribunales de Familia (art. 8, N 3 de la Ley N 19.968), que la conocern en el procedimiento propio de esos tribunales. A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley N 19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la patria potestad podr judicialmente ordenarse su recuperacin, considerndose el inters del hijo. As lo establece el inc. 2 del art. 268: "El juez. en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cu an do hubiere ce sa- do la causa que motiv l a suspensin". Con anterioridad a la Ley N 19.585, no estaba resuelta la forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando Rozas eran de opinin que se requera de decreto judicial (Anlisis de la reforma que introdujo la, Ley N 18.802, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 35). El inciso final del art. 268 ordena que la resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia fue establecida por la Ley N 19.585 y constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808). 631. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267, inciso final). 632. DE LA EMANCIPACIN. El art. 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea e l caso".

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633. LA LEY N 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585 la emancipacin era de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recin citada suprimi la emancipacin voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece adecuada, pues tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la emancipacin slo puede ser legal o judicial (art. 269, parte final). 634. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBLICO. Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir, el hijo, no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250, N 2).

635. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente sealados en el art. 270: "1'Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2 Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3 Por el matrimonio del hijo, y 4 Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos". 636. EMANCIPACIN JUDICIAL. La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente sealados en el art. 271: "1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2 Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3 Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflicti-

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va, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4" En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad". Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle grave dao (antiguo art. 267, N 1), exigencias que hoy no contempla el art. 271, N 1. En el caso del N 2", deber tenerse presente lo que dispone el inc. 2 del art. 19 de la Ley N 14.908: "Para los efectos de los nmeros 3 y 4 del art. 267 del Cdigo Civil (con la reforma de la Ley N 19.585, la referencia debemos entenderla he-cha al N 2 del art. 271) se entender que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la loma sealada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligacin alimenticia". La Ley N 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 1999, que modific el Cdigo Penal en relacin con los delitos de violacin y otros de significacin sexual, intercal en dicho Cdigo el art. 370 bis, que contiene otra causal de emancipacin judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado por alguno de los cielitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilita-do para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor". Agrega el inc. 2 que "El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes".

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"La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808).

637. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE. As lo establece el inciso final del art. 271

638. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el art. 273: "El h i j o menor que se emancipa queda sujeto a guarda". 639. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN. EXCEPCIN. El art. 272 seala que "Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el art. 272 es categrico: "Toda emancipacin...". La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el art. 272, inc. 2: "Se excepta de esta regla de la irrevocabilidad la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 640. LMITES A LA REVOCACIN. Del inc. 2 del art. 272 se desprende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial; b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del N 2 del art. 270 y N 4 del art. 271; c) El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los intereses del hijo;

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ci) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272, inc. 2, parte final), y e) Procede por una sola vez (art. 272, inc. 3). 641. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiacin es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa de otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante, al tratar el Derecho de Alimentos. 642. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarias que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la Sucesin por Causa de Muerte. 643. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE FILIACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece in-

dispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta especialmente la supresin de las categoras de hijos naturales y de hijos ilegtimos con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la emancipacin voluntaria. Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas por los artculos transitorios de la Ley N 19.585. 644. PERSONAS QUE TENAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.585. Los que a esa fecha tenan la calidad de hijos naturales pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo establece el art. 1 transitorio: "Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta establece" (inc. l). Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos (nuevo estado civil creado por el art. 33 de la Ley N 19.585). Slo establece que pasan a tener los derechos que sta (la ley) establece. Por esta razn Carlos Alvarez Nez opina que "el cam-

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bio legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil..." (Disposiciones transitorias de la Le N 19.585. Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1999, p. 145). Y no deja de ser importante esta observacin, pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en el art. 3, inc. 1 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, segn el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituy pierda despus su fuerza. En todo caso y pese a que tcnicamente el art. 1 transitorio es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener, a partir de esa fecha, los derechos que la nueva legislacin establece para los hijos. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 10, transitorio, inc. 3) , a estos hijos les va a corresponder nicamente lo que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estableca para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con hijos de matrimonio hijos legtimos segn la terminologa vigente a esa poca, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a aqullos correspondiere.
645. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FIJE FORZADO (ANTIGUO ART. 271, NS 2, 3 Y 4). El inc. 2 del art. 1 transitorio establece que "el padre o la

Modificaciones al Cdigo Civil en materia de filiacin sucesin por causa de muerte, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias

madre cuya paternidad o maternidad haya sido determina-da judicialmente conforme con los nmeros 2", 3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra SU oposicin". Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la norma del art. 203, que lo priva de la patria potestad y en gene-

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ral de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vayan en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203).
6 4 6 . LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1 9 9 9 FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA NUEVA LEY. As lo seala el art. 2 transitorio, inc. 10: "Las per-

sonas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en el art. 6. La referencia al art. 6 transitorio significa que el derecho a demandar contemplado en ese inc. 1 tiene como lmite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los incs. 2 y 3 del art. 2 transitorio constituyen aplicacin del principio general sentado en el inc. 1. Dice el inc. 2: "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior art. 280, N' 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil, podrn demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley. Recordemos que el art.. 280 permita al hijo ilegtimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acoga la demanda, el hijo slo obtena alimentos, pero su esta-do civil de hijo ilegtimo no variaba. Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del estado de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable, vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su accin para los efectos que el juez d curso a su demanda (art. 196, inc. 2). El inc. 3 del art. 2 transitorio contempla la situacin de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al art. 271, N 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art. 280, N 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin. La norma les permite

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demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad. 647. MANTENCIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585. El

art. 2 transitorio, inc. 4, trata este punto: "En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegtimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas respectivas". Los otros beneficios a que hace referencia este artculo son generalmente de carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor de los hijos simplemente ilegtimos. 648. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N 19.585, el Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distincin, tuvo que resolver qu pasaba con las sentencias que haban establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo en los trminos siguientes: "Las personas que bajo la legislacin que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo art. 32 del Cdigo Civil que esta ley establece" (art. 3, transitorio, inc. 1). Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo. Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda para adecuar la pensin anterior. El art. 3 transitorio en su inc. 3 declara que "no se alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

641. EXTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, el hijo natural

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no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su art. 4 transitorio resolvi la situacin creada por el cambio de legislacin del modo siguiente: "La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde" (inc. 1). Cuando este artculo habla del hijo "que debiera estar sujeto a patria potestad", se est refiriendo a los hijos menores. Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 art. 244- la patria potestad puede corresponder indistintamente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del art. 4 transitorio en el sentido que la patria potestad pasar de pleno derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia. 650. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley N' 19.585 exista la emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprimi. El inc. 2 del art. 4 transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados voluntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma: "Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior art. 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los efectos que les atribua el texto de esa disposicin".

651. PRESCRIPCIN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIN. El art. 5 transitorio da reglas sobre prescripcin de las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin de filiacin, y se coloca en distintas situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse, en esta

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materia esta disposicin se separa de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente una opcin entre el plazo de la ley antigua y la nueva. b) Los plazos que a la misma fecha ro hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva legislacin (inc. 2). 652. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIN DE FILIACIN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5, transitorio, inc. 1). 653. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5, transitorio, inc. 1). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta ltima, en su art. 24 prescribe que "las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir...". 654. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el art. 50 transitorio, inc. 3: "No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

655. PLAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 DEL CDIGO CIVIL. El inciso final

del art. 5 transitorio establece que "podrn interponerse las acciones contempladas en los arts. 206 y 207 del Cdigo Civil dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros". Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel cu-

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yos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto, para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin de reclamacin de paternidad o maternidad.
656. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

La ltima disposicin transitoria art. 6 prescribe que "La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo". La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. DE LA FILIACIN ADOPTIVA_ 657. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de ese ao, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 17 de la Ley N 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precis lo que ocurra con las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin a la fecha en que entr) en vigencia, por lo que fue necesario dictar una norma complementaria (Ley N 19.658, publicada en el diario Oficial de 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta ley es el Decreto N 944 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000. La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la Ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943 y por la Ley N 18.703, publicada en el Diario Oficial de 10 de mayo de 1988, sobre adopcin de menores. 463

RIADAS ANTES DE IA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585.

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1 ) El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La institucin slo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo con la Ley N 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente sustituida por la Ley N 7.613, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre de 1999. 2) La adopcin establecida en la Ley N 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado que no generaba para este ltimo el estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos los derechos y obligaciones que la misma ley estableca. Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constitua una real solucin para los padres sin hijos, que. en la mayora de los casos, aspiraban a darles esa categora. Ello incluso motiv que en vez de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En trminos vulgares se deca que "se metan al hijo en la libreta". 3) Para resolver el problema anterior, se dict la Ley N 16.346, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1965, que, sin suprimir la adopcin de la Ley N 7.613, estable-ci la "legitimacin adoptiva", que, como lo sealaba su art. 1, tena "por objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos que se establecen en esta ley". 4) Posteriormente se dict la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que estableci normas sobre la adopcin de menores, derogando la Ley N 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la Ley N 7.613. La Ley N 18.703 reemplaz la legitimacin adoptiva que haba establecido la Ley N 16.346, por dos tipos de adopcin: la simple y la plena. La primera no confera al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educacin bsica o hasta que tuvieran una profesin u oficio. Adems el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el C-

658. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Histricamente, podemos distinguir varias etapas:

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digo Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio. La adopcin plena, en cambio, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir el nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos pena-les, como el delito de parricidio, que subsista si el adoptado daba muerte a su padre biolgico). 5) la ltima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley N 19.620, modificada por la Ley N 19.910 (publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2003), que, como se ha dicho, deroga la legislacin anterior, esto es, las Leyes Ns 7.613 y 18.703.
659. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 19.620. El art. 45, inc. 2 de la Ley N 19.620 regul en

forma expresa la situacin de quienes a la fecha de su entra-da en vigencia tenan la calidad de adoptantes o adoptados: "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de estas personas la sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual fueron adoptados. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del art. 27 de la Ley N 7.613 y del art. 18 de la Ley N 18.703, que prohben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptados con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligacin recproca de alimentos (art. 22 de la Ley N 7.613); se mantiene la patria potestad del adoptante, quien, sin embargo, no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley N 7.613); contina vigente el derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N 7.613), etc. Llamamos la atencin a que el art. 45, inc. 2, que se viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de fa adop-

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cin simple contempladas en la Ley N 18.703. Ello porque si la adopcin era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legtimo del causante. En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las Leyes Ns 7.613 o 18.703. mantienen los derechos que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620). Para la mejor comprensin de esta materia, debemos hacer algunas distinciones: a) Respecto de las sucesiones 'abiertas antes del 27 de octubre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua, pues segn el art. 1 transitorio de la Ley N 19.585, "los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin" (inciso final) b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 97 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley N 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 24 de la Ley N 7.613: "en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los arts. 988. 989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural". Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y natura-les, el cuadro se complica, pues el adoptado tena, en trminos generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo que corresponda a un hijo legtimo. La pregunta que cabe formular es si esa eliminacin favorece tambin al adoptado, que en tal caso ya no llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que ste. Pensamos que con la supresin de la distincin entre hijos legtimos y naturales, concurre en la misma proporcin que los dems hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorarlo su situacin. As lo entiende tambin Gonzalo Figueroa Yez: "Creo que en razn del texto de este artculo, el adoptado ver mejorar su situacin, en lo que corresponde a los rdenes 1, 3 y 4 , porque `ser tenido como hijo natural' y ste ha mejorado su situacin sucesoral" (Gonzalo Figueroa Yez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopcin N 19.620. Aspectos sustantivos de la nueva ley", Colegio de Ahogados de Chile, p. 18). Eduardo Court Murasso, despus de resolver que el pro-

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PRIMERA PARTE DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

blema se puede entender en la forma recin indicada, agrega que "otra posible respuesta, sujetndonos de los trminos que emplea el art. 24 de la Ley N 7.613, es sealar que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la que hubiera podido corresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira en el primer orden junto con los hijos, pero le seran aplicables las limitaciones que el actual art. 988 se refiere al art. 988 vigente antes de la Ley N 19.585- impone a los hijos naturales" (Nueva Ley de Filiacin, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1999, pp. 205-206). Gonzalo Figueroa seala que "en el segundo orden deben aplicarse las reglas actualmente vigentes se refiere a las vigentes antes de la Ley N 19.585, y dividir la herencia en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado, segn la Ley N 7.613" (ob. cit., p. 18). Ello "porque la ley se refiere aqu especficamente al adoptado, distinguindolo del hijo natural" (ob. cit., p. 18). Al mismo resultado llega Court: "La eventual concurrencia del adoptado de la Ley N 7.613 en el actual segundo orden de sucesin es ms complicada. En efecto, conforme a la Ley N 19.585, el segundo orden de sucesin tiene lugar a f alta de hijas, y de descendencia de stos con derecho a representarlos y lo fijan el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si aplicamos el art. 24 de la Ley N 7.613, el adoptado concurrira en este segundo orden y llevara lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cnyuge y adoptado), la herencia debera dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no concurre el cnyuge o los ascendientes, la herencia se dividira en dos partes: una para el cnyuge o ascendientes y otra para el adoptado" (ob. cit., pp. 206-207). Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas adoptadas de acuerdo a Ley N 7.613 18.703, nos parece importante formular una precisin: si bien, con la supresin de los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de sucesin abintestato, el adoptado concurre en la misma proporcin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24, inciso final de la Ley N 7.613).

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660. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEY N 7.613 18.703) PUEDEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY N 19.620.

El art. 45 en su inc. 3 establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados los adoptados de acuerdo a la Ley N 7.613 18.703 cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1 de esta ley es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la Ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su art. 2, y, en el caso de la adopcin simple establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge; b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la Ley N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si los hay; y tratndose de la adopcin simple que norma la Ley N 18.703, la audiencia de los padres del adoptado, siempre que ello sea posible, y e) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Ser-vicio de Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y slo desde esa fecha producir efecto respecto de las partes y terceros (el texto de esta letra lo estableci la Ley N 19.910)". El inciso final del art. 45 agrega que "se aplicar a la adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el art. 38 de esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse des-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la inscripcin practicada en Registro Civil" (redaccin dada por la Ley N 19.910). Lo anterior significa que esta adopcin es irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos. Respecto de la nulidad, el inciso final del art. 45 introduce dos modificaciones a lo sealado en el art. 38. La primera, que pueden demandar la nulidad adems del adoptado todas las personas que tengan actual inters en ella; y, la segunda. que en este caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil. 661. ESTRUCTURA DE LA LEY N 19.620. La estructura de la Ley N 19.620 es la siguiente: El Ttulo I trata de: Disposiciones Generales; el Ttulo II: De los Procedimientos Previos a la Adopcin; el Ttulo III: De la Adopcin; el Ttulo IV: De las Sanciones; y finalmente, en un Ttulo sin numeracin: Disposiciones Fina-les. Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas: una primera referida a los aspectos previos a la adopcin, y una segunda que trata de la adopcin propiamente tal. La primera termina con una resolucin que declara al menor susceptible de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopcin (art. 24). 662. CARACTERSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIN. Podemos anotar las siguientes caractersticas: a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23, inc. 2) y requiere de una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto ltimo sealando que "para preparar una adopcin el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptibles de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar hijos y padres" ("Nuevo Rgimen de Adopcin", conferencia dictada en Universidad del Desarrollo, Concepcin, septiembre de 1999, p. 7).

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b) Slo permite la adopcin de menores de 18 anos de edad que se encuentren en determinadas situaciones (arts. 8 y 12). Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la adopcin a tener en cuenta "las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez" (art. 3, inc. 1), y para el caso de tratarse de un menor adulto, ser necesario contar con su consentimiento, "que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin..." y "en el curso del procedimiento de adopcin" (inc. 2). Agrega esta norma que "en caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque el menor..." y que "excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul (menor), podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento ". Esta ltima parte de la disposicin ha sido criticada, porque "si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del acto jurdico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el acto jurdico que se persigue" (Ambrosio Rodrguez, ob. cit., p. 8). Este profesor llega a sostener que "prescindir de la voluntad de una persona para romper los vnculos de su familia de origen, para crear vnculos con otra familia que no desea, teniendo, segn la ley, voluntad, faltndole solamente experiencia, en mi opinin es susceptible de impugnacin en virtud del principio de supremaca constitucional" (ob. cit., p. 26). c) "Tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados ten-dientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen (art. 1, inc. 1). En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr en vigor para Chile el 12 de septiembre de 1990. Agreguemos, finalmente, que esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor est expresada no slo en el art. 10 . sino tambin en varias otras disposiciones (arts. 3, 1 2, N 3, inc. 2, 25, inciso final, 30, inc. 2, etc.).

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(1) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (arts. 1 , inc. 2, 37). Consecuencia de ello es que. el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos (art. 1 inc. 2, y art. 37). e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts. 4, 5 6, 7 9, Ns 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, est facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley que digan relacin con la proteccin del menor: tiene la obligacin de llevar dos registros: uno de personas interesa-das en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados por ste para intervenir en pro-gramas de adopcin, destinados a procurar al menor una familia responsable, etc. f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y ss.). g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopcin renuncien a esta garanta (art. 28). El incumplimiento de este deber de reserva se sanciona severamente (arts. 39 al 44). 663. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Slo pueden ser adoptados los menores de 18 aos que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art.. 8 de la ley, situaciones que iremos analizando en los nmeros siguientes. 664. A) MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE L Y QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE EL JUEZ COMPETENTE (art. 8, letra a) .

La Ley N 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, introduce en esta materia algunos cambios fundamentales, que entrarn en vigencia el 1 de octubre de 2005. Ello nos obliga a tratar en forma separada: I) situacin actual vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, VII) situacin que comenzar a operar el 1 de octubre de 2005.

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l) SITUACIN ACTUAL ViGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005

La Ley N 19.910 modific el art. 9 de la Ley N 19.620, estableciendo que "en el caso de los menores a que se refiere la letra a) del artculo anterior, el padre o madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopcin, o ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de sesenta das (a partir del 1 de octubre de 2005, en que entra en vigencia la ley que cre los Tribunales de Familia, este plazo se reduce a treinta das) para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad. Vencido este plazo, no podrn ejercitar este derecho". Agrega la norma que "al recibir la aludida declaracin de voluntad, el juez les informar personalmente sobre la existencia del plazo que cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producir su vencimiento, y la consignar en la notificacin por carta certificada al propio compareciente que ordenar enviarle de inmediato". El art. 9 en su encabezamiento expresa que "Sin perjuicio de lo anterior, a ms tardar dentro de los tres das siguientes a la declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente, el juez decretar las siguientes medidas, segn corresponda: 1) "Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al menor de edad a una audiencia que se realizar dentro de octavo da, bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin'. `La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del art. 14" Agrega la norma que "Si el padre o la madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifes-

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tar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente" (art. 9, N 1, inciso final). 2) El tribunal "comprobar que los padres del menor de edad no se encuentren capacitados o en condiciones de hacer-se cargo responsablemente de l" (art. 9, N 2, inc. 1). El inc. 2 agrega que "se entendern probadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organismos aludidos en el art. 6 que patrocine al padre o madre compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene e m i t i r a alguno de esos organismos, dentro del plazo mximo de treinta das". 3) "El padre o la madre no compareciente, slo podrn oponerse al procedimiento en la audiencia a que se refiere el N 1 precedente, caso en el cual el tribunal abrir un trmino probatorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes" (art. 9, N 3, inc. 1). El juez debe resol ver dentro de los diez das siguientes a la realizacin de la ltima de las diligencias anteriores, s se cumplieren antes del vencimiento de los plazos sealados o, en todo caso, desde que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no se hayan evacuado (art. 9, inc. 2, con la modificacin de la Ley N 19.910). El procedimiento termina con una resolucin del tribuna]. que puede ser positiva que el menor puede ser adoptado o negativa, es decir, que no puede ser adoptado por estimar el tribunal que los padres no estn capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor. El inc. 3 del numeral 3 establece que "La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula al padre o a la madre que haya comparecido en el proceso, en el domicilio que conste en el expediente", y el inc. 4 agrega que "Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el art. 5", Esta referencia al art. 5 quiere decir para los efectos de que dicho servicio lo incorpore en el Registro de las personas que pueden ser adoptadas.

665. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO. En el caso que nos ocupa prescribe el art. 8 letra a):

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"El procedimiento a que se refiere el artculo anterior podr iniciarse antes del nacimiento riel hijo, slo cuando sea patrocina-do por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites que correspondan, y solo quedar pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitacin de la solicitud" (art. 10, en texto dado por la Ley N 10.910). Respecto de la ratificacin, pueden presentarse varias situaciones: a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor. Si as ocurre, el juez resolver dentro de los quince das siguientes. b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificacin. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su decisin (art. 10, inc. 2). c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso "ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el proceso" (art. 10, inc. 3). La norma del art. 10 que estamos comentando tiene por objeto evidente evitar que aquella mujer que encontrndose embarazada sienta que no podr hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo mediante el aborto. Cuando entre en vigencia la ley que cre los Tribunales de Familia (a partir del 1' de octubre de 2005), "ratificada por la madre su voluntad (de dar al hijo que espera en adopcin), el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".
666. RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL. El art.. 17

dispone que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo". Si en el proceso no fue parte el Servicio Nacional de Menores, o un organismo autorizado ante ste, y no se apelare, la sentencia debe ser consultada.

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I I ) S I T U A C I N A P A R T I R D EL 1 D E O C T U B R E D E

2005

La Ley N 19.908, que cre los Tribunales de Familia, introdujo en la materia que estamos tratando modificaciones sustanciales, que entrarn en vigencia a partir del 1 de octubre de 2005. Segn el nuevo art. 9 , "tratndose de alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artculo anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopcin de conformidad al art. 56 (sic), o ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse, contados des-de la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho ". Ntese que el plazo para retractarse pasar a ser de treinta das (hoy es de 60 das). En cuanto al procedimiento, lo fija el inc. 2 del art. 9, y es el siguiente: 1.) "La audiencia preparatoria se llevas a cabo entre el dcimo y el dcimo quinto da posterior a la presentacin de la solicitud. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el plazo con que cuentan para retractarse ". 2) -Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia liara presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud". "La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecer-se el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del art. 14" (o sea. los das 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado).

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3) "El tribunal comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacer-se cargo responsablemente de l". "Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6 que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio". 4) "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente". 5) "En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento". "No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal". 6) "La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva". "Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el art. 5" (para que los incorporen al Registro de las personas que pueden ser adoptadas). En conformidad al inciso final del art. 10, "ratificada por la madre su voluntad (de dar al menor en adopcin), el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".

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667. B) MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES. Tratndose de estos menores, la ley distingue

dos situaciones: a) Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l o ella, caso en que se aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin (art. 11, inc. 1). b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el art. 9 Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado. El inciso final del art. 11 (en el texto dado por la Ley N 19.910) expresa: "En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los arts. 9 13, segn corresponda".
668. C) MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES. En conformidad al art.

12, "proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya con-fiado su cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones: 1) Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal. de conformidad al art. 226 del Cdigo Civil. 2) No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviere una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das (texto dado por la Ley N 19.910). No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor.

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3) Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales". Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido dos presunciones que lo suponen: a) Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12, N 3, inc. 2); b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren el menor a su cuidado no lo visiten por lo menos una vez, durante cada cuatro meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o una vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12, incs. 2 y 3 con las reformas de la Ley N 19.910). La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un tercero con el nimo de librarse de sus obligaciones legales "debern informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por- las personas que lo tenan a su cuidado" (art. 12, inciso final), y c) La Ley N 19.910 agreg otra presuncin de abandono, al agregar el siguiente prrafo final al art. 12, N 3: "Los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entendern comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos casos, se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin por la sola circunstancia del abandono".
669. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO.

Tambin se debe distinguir entre I) procedimiento vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) procedimiento que comenzar a operar el 1 de octubre de 2005.
1) PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005

En conformidad al art. 13, "el procedimiento que terna por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo" (inc. 1). La norma agrega que "cuan-do el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o priva-das que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos directores" (inc. 2). El inciso tercero del art. 13 agregado por la Ley N 19.910 establece que "cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, stas debern acompaar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite como padres adoptivos". El inciso cuarto del art. 13 (antes de la Ley N 19.910 era el tercero) seala que tratndose de menores que no tengan filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, "slo podr iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se encuentren". Recibida la solicitud, el juez, a la mayor brevedad, deber citar a los ascendientes y consanguneos del menor, hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada, para que expongan lo conveniente a los intereses del menor ntese, los intereses del menor no de la familia del menor bajo apercibimiento de que si no concurren, se presume su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 14, inc. 1 en el texto dado por la ley N 19.910). El art. 14, inc. 2 (texto dado por la Ley N 19.910) dispone que "la citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a los dems parientes; todo ello en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a que se refiere el prrafo segundo del nmero 1 del art. 9, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros". El inc. 3 agrega que "de no establecerse el domicilio de alguna de ellas, el juez ordenar de Inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul

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fuese feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determinada" (texto dado por la Ley N 19.910). El inc. 4 establece que el aviso debe ser redactado por el secretario del tribunal y deber incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor, La notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin del aviso. Termina el art. 14 expresando que "a las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien" (inciso final). Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal el plazo de 10 das hbiles contados desde su notificacin (art. 15, inc. 1), El inc. 2 establece que "vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el trmino previsto para los incidentes". Termina el inciso sealando que "la prueba testimonial tendr lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del trmino probatorio". Qu quiere decir el inc. 2 con la frase "si procediere"? Cundo procede recibir la causa a prueba? En nuestro concepto, se debe recibir la causa a prueba cuando alguna de las personas citadas comparezca oponindose a que se declare al menor como susceptible de ser adoptado. En todo caso, esto es se reciba o no a prueba la causa, el juez "podr decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para l. Los informes que se evacuen al respecto debern solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el art. 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito" (el prrafo final fue agregado por la Ley N 19.910). Pese a que la norma habla de que el juez "podr decretar", dando a entender que se trata de una facultad del tribunal, nos parece que por la importancia de lo que se va a resolver, tiene la obligacin de ordenar la prctica de estas diligencias.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Creemos de utilidad destacar que, en conformidad al art. 15, inc. 2, la prueba testimonial, si procediere, se debe rendir dentro del trmino probatorio, constituyendo esto una excepcin a la regla general del art. 34, inc. 2 de la Ley de Menores, segn la cual "la prueba testimonial tendr lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal ". En conformidad al art. 16 "concluido el trmino probatorio y las diligencias sealadas en los artculos precedentes, el juez, dentro del plazo de diez das, dictar sentencia, la cual deber ser fundada y se notificar por cdula a los consanguneos de grado ms prximo que hayan comparecido a los autos". La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, debiendo por ello entenderse que se aplican las normas generales de la Ley de Menores art. 36 en orden a que se aprecia en conciencia. En conformidad al art. 17, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo". Adems si no ha sido parte en el pro-ceso el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste, procede la consulta si no hubiere apelacin (art. 17, inc. 2). La causa, en la Corte, gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 17, inc. 3). Finalmente el art. 17 obliga al tribunal a que, ejecutoriada que sea la sentencia que de-clara al menor susceptible de ser adoptado, oficie al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al Registro a que se refiere el art. 5 , esto es, al registro de las personas que pueden ser adoptadas. Bajo la vigencia de la legislacin anterior se fall que "considerando que la adopcin plena est sometida al procedimiento que establece la Ley N 18.703 y supletoriamente a la Ley N 16.618 y no contemplando la primera norma alguna respecto del recurso de casacin y disponiendo la Ley N 16.618, en su art. 37, que en los juicios de menores slo sern admisibles los recursos de apelacin y de queja, resultan improcedentes los recursos de casacin en la especie" (Corte Suprema, 24 de mayo de 1995, Fallos del Mes N 438, sentencia 30, p. 480). Nos parece que esta jurisprudencia es plenamente aplicable a la Ley N 19.620, pues las razones son las mismas.

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I I ) PROCEDIMIENTO QUE EMPEZAR A REGIR EL 1 DE OCTUBRE DE. 2005

Segn el art. 13 de la Ley N 19.620, el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo, tal como ocurre actualmente (pues la Ley N 19.968 no modifica el art. 13 de la Ley N 19.620). Las modificaciones se producen cuando el juez recibe la correspondiente solicitud, materia que pasa a quedar reglada por el nuevo art. 14 que incorpora la ley recin mencionada. En conformidad al art. 14, "recibida la solicitud precedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible, citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurre, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud" (inc. 1). "La citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del art. 9. al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2). "De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenar de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere fe-

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riado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin del aviso" (inc. 3 ). El inciso final agrega que "A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien". Segn el art. 15 de la Ley N 19.620 (en el texto dado por la Ley N 19.968) "la audiencia preparatoria y las audiencias del juicio se llevarn a cabo en los trminos que establecen los nmeros 1 y 5 del art. 9, respectivamente " (inc. 1). "El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para l" (inc. 2). "Los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a algunos de los organismos a que se refiere el art. 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito" (inc. 3). "Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse la conviccin, el tribunal dictar sentencia en la audiencia preparatoria" (inc. 4 ). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar fa notificacin en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores. para los efectos previstos en el art. 5 (art. 16 de la Ley N 19.620, en el texto dado por la ley N 19.968).
6 7 0 . TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

Tambin debe distinguirse entre: I) situacin actual, hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) situacin a partir del 1 de octubre de 2005.

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671. 1) SITUACIN ACTUAL. Segn el art. 18 de la Ley N 19.968, "conocer de los procedimientos a que se refiere este ttulo (Ttulo II: Procedimientos previos a la adopcin) y el Ttulo III (De la adopcin), el juez de letras, con competencia en materias de menores, del domicilio o residencia del menor, entendindose por domicilio del menor el de la institucin correspondiente, si el menor se encontrare al cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante ste. No obstante, si existiera ya una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el tribunal que la haya dictado". Termina el Ttulo II con una norma importante. Nos referimos al art. 19, que a la letra prescribe: "El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este ttulo (se refiere al Ttulo II: Procedimientos previos a la adopcin), podr confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos sealados en los arts. 20, 21 y 22. La solicitud se tramitar en cuaderno separado, que ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes" (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.910). "La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado". Excepcionalmente, mediante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento de dicha resolucin durante el curso del respectivo procedimiento, en los casos que indica el art. 19, inc. 2. El inc. 5 del art. 19 seala que "los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esta calidad podrn acceder a los beneficios previstos en las Leyes N` 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les correspondan". El inciso final establece que "si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez ordenar agregarlos a los autos". 672. II) SITUACIN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. A partir del 1 de octubre de 2005, esta materia pasa a ser de competencia de los Tribunales de Familia (art. N 13 de la Ley N 19.968 y art. 18, inc. 1 de la Ley N 19.620). Esta ltima nor-

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ma prescribe que "conocer de los procedimientos a que se refiere este Ttulo el juez de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias de familia (el texto actual est dado por la Ley N 19.968), entendindose por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se encontrare bajo el cuidado del servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante ste" (inc. 2). El inc. 3 agrega que "en su caso si hubiere procesos de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar acumular-los al de susceptibilidad de adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relacin con el mismo ". El inc. 1 del art. 19 de la Ley N 19.620 (en el texto dado por la Ley N 19.968) establece que "El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este ttulo, podr confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos sealados en los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes". "La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento de dicha resolucin durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin y no se haya deducido oposicin (art. 19 de Ley N 19.620, segn texto dado por la Ley . N 19.968). b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el trmino de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su caso, se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el art. 12

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de la presente ley" (art. 19 de la Ley N 19.620 con la modificacin de la Ley N 19.968). 673. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quines pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1) que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile, y 2) que lo sea por personas no residentes en Chi-le. La primera situacin la trata en el prrafo primero del Ttulo III, arts. 20 y ss.; y la segunda, en el prrafo tercero del mismo Ttulo, arts. 29 y ss. 674. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE. El art. 20 establece que "podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moral-mente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el art. 6 Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante ste que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los matrimonios tiene algunas excepciones: 1) Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile, se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siempre que cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y mxima, diferencia de edad e idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral) (art.. 21 de la Ley N 19.620, segn texto dado por Leyes N` 19.910 y 19.947). Antes de la modificacin que la Ley N 19.910 introdujo a esta norma, las personas solteras o viudas slo podan adoptar

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si tenan la nacionalidad chilena, lo que constitua una excepcin al art. 57 del Cdigo Civil, por lo que la modificacin nos parece adecuada. Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado en alguno de los programas de adopcin realizados por el Servicio Nacional de Menores o por- un organismo acreditado por ste (art. 21, inc. 2). Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal" (art. 21, inciso final). Nos asiste la duda sobre si no habra sido ms adecuado invertir la regla, prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto de ste a los parientes consanguneos 2) En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose inicia-do sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse la adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde el momento en que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (art. 22, inc. 1 , parte final). La voluntad de adoptar del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba ole testigos (art. 22, inc. 2). La Ley de Matrimonio Civil agreg al art. 22 un inciso tercero, segn el cual "Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado". b) Deben tener ms de dos arios de matrimonio. No rige esta exigencia si uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad (art. 20, inciso final). c) Deben tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste (art. 20, inc. 1).

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d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta aos de edad y tener una diferencia de edad de 20 o ms aos con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda exceder de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20, incs. 2 y 3). 675. No PROCEDE LA ADOPCIN EN EL CASO DE LOS CNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley N 19.947, Ley de Matrimonio

Civil, ag reg un inciso quinto al art. 20 de la Ley N 19.620, que establece que "En todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe agregar que segn el inc. 3 del art. 22, incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cnyuges hubieren iniciado la tramitacin de la adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada la separacin judicial o divorcio, si conviene al inters superior del adoptado. 676. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN. Esta materia la trata la Ley N 19.620 en el prrafo segundo del Ttulo arts. 23 y ss. Manteniendo el mismo criterio que seguimos cuando tratamos los procedimientos previos a la adopcin (Ttulo II de la Ley N 19.620), distinguiremos entre: I) situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) situacin vigente a partir del 1 de octubre de 2005. 677. I) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Esta materia est tratada en el prrafo segundo del Ttulo III de la ley, esto es, los arts. 23 y ss. En sntesis, las reglas son las siguientes:

1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de letras con competencia en materia de menores, del domicilio del menor (art. 23, inc. 1 , segn texto dado por la Ley N 19.910). Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

2) La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposicin. Esto ltimo constituye una excepcin a la regla del art. 823 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciaran en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes..." (art. 24, inc. l ) . 3) La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto en los arts. 20, 21 y 22. ante la presencia del secretario del tribunal, quien deber certificar la identidad de los comparecientes. 4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes: a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que pretenda adoptar. h) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8, le-tras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra h) del art. 8, en su caso. e) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste. 5) En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23, inciso final). 6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N 19.910). 7) Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el art. 23, el juez acoger la peticin a tramitacin, debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor v, si lo estimare necesario, para complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-

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gencias debern realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido el cual, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, debiendo dictarse sentencia, sin ms trmite. Deber adems agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8, segn corresponda. 8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, "el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia". 9) En cualquier momento el tribunal "podr poner trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24, inciso final).
678. II) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. Rigen las siguientes reglas:

1) Ser competente para conocer de la adopcin el juez de letras con competencia en materias de familia. 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley (se refiere a la Ley N 19.620), la adopcin tendr el carcter de un procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible oposicin (art. 23, inc. 2, con la modificacin introducida por la Ley N 19.968). La frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley" quiere decir que en lo no previsto en la Ley N 19.620 rige el Ttulo III de la Ley N 19.968, que regula el procedimiento aplicable a los Tribunales de Familia. 3) La solicitud de adopcin debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto en los arts. 20, 21 y 22 (art. 23. inc. 3, en el texto dado por la Ley N 19.968). 4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes:

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a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que pretenda adoptar-. h) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 80 le-tras a) o e), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del art. 8, en su caso. c) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o de los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste. 5) En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23, inciso final). 6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N 19.910). 7) Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, la acoger a tramitacin una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolucin ordenar agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopcin y citar a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. Se deber asimismo citar al menor en su caso (art. 24, inc. 1, en el texto dado por la Ley N 19.968). 8) Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopcin le reporta al menor; podr resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia del juicio, la que se realizar dentro de los quince das siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite (art. 24, inc. 2, segn texto dado por la Ley N 19.968). 9) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, debern solicitarlo conjuntamente con la adopcin, proce-

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diendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia (art. 24, inc. 3, segn texto dado por la ley N 19.968). 10) El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal de-negare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo (art. 24, inc. 4, segn texto dado por la Ley N 19.968).
DE LA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. En las adopciones que se soliciten antes del 1 de octubre de 2005, la sentencia deber dictarse dentro del trmino de quince das, debiendo notificarse por cdula a los solicitantes. Debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre otras cosas, practicar una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. Respecto de las que se pidan a partir del 1' de octubre de 2005, "la sentencia se notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva". La sentencia debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre otras cosas practicar una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. La Ley N 19.910 agreg al art. 26 una nueva exigencia: la sentencia deber ordenar que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de ste. En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin, que gozar de preferencia para su vista y fallo y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo conocer en cuenta, a menos que los solicitantes, dentro del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199 Cdigo de Procedimiento Civil). No cabe, a nuestro juicio, casacin, por no contemplarlo ni la Ley N 19.620 ni tampoco la ley N 16.618. 679.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

680. ENVO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIN NACIONAL DEL REGISTRO CIVIL. El oficial del Registro Civil que practique la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los antecedentes a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin que, a su vez, los remitir al jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, para que los mantenga bajo su custodia en seccin sepa-rada, de la cual slo podrn salir por resolucin judicial (art. 27). Agrega esta disposicin que "podrn nicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa citacin de stos, salvo que se acredite su fallecimiento. Termina el art. 27 expresando que "cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le in-forme si su filiacin tiene ese origen". 681. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.17 El prrafo tercero del Ttulo III de la ley, arts. 29 y ss., regulan esta materia. En los prrafos que siguen desarrollaremos los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal competente y procedimiento. 682. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. La ley N 18.703 estableca normas especiales para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el extranjero. Sealaba en su art. 39 que "la salida de menores para ser adoptados en el extranjero, deber ser autorizada por el juez de letras de menores del domicilio del menor" y agregaba "En estos casos la adopcin se regir por la ley del pas en que se otorgue". 17 Sobre esta materia se puede consultar: "La adopcin por personas no residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantas", Hernn Salinas Burgos, R eo . Ch ile na de D erecho , vol. 2 8 ,
N 1, p. 47.

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Si bien dicha ley exiga autorizacin judicial para que el menor pudiera ser sacado del pas, y obligaba al juez a adoptar una serie de medidas para otorgarla, la proteccin que se quiso dar era insuficiente, desde el momento que la institucin quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron di-versos abusos, generndose un trfico ilcito de menores que motiv ms de una investigacin judicial. Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N 19.620 regul esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor resume el nuevo trato en los siguientes trminos: "la nueva ley cambia absolutamente esta situacin y establece un procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el pas, pero sujetos a la legislacin chilena y cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el tribunal est obligado a velar por que efectivamente se lleven a la prctica " (Ambrosio Rodrguez Quirs: "Nuevo Rgimen de Adopcin ", Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de Actualizacin en Derecho Civil, septiembre de 1999, p. 5). El art. 29 de la Ley N 19.620 establece que la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo 2 del Ttulo III de la ley arts. 23 y ss. y, cuando corresponda, deber ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y se encuentran ratificados por Chile. En relacin con la referencia a las convenciones y convenios internacionales, se debe mencionar la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr a regir para Chile el 12 de septiembre de 1990 (Convencin publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990). En ella existe un artculo especial el 21 que regula diversos aspectos de la adopcin, que los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejemplo, establece que la consideracin primordial de la adopcin es el inters superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que slo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su pas de origen, etc.

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683. REQ UI SI TO S DE LA ADOPCIN EN ESTE CASO. Para que personas no residentes en Chile puedan adoptar, debern cumplir-se los siguientes requisitos: a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar el Servicio Nacional de Menores, que para ello, segn el art. 5, cuenta con un Registro Especial (art. 30). Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que el juez acoja "a tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor, que expondr fundadamente en la misma resolucin" (art. 30, inc. 2) . b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos sealados en el art. 20, incs. 1, 3 y 4, y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2 del art. 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos existente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin. e) La identidad de los solicitantes podr acreditarse median-te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificacin ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes, conforme lo dispone el inc. 1 del art. 35 de la presente ley (art. 31, inc. 2, agregado por la Ley N 19.910). d) La solicitud de adopcin, en todos los casos regulados por este prrafo, deber ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste (inc. 30 agrega-do al art. 31 por la Ley N 19.910).
684. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta adopcin, el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado

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se encuentre (art. 34). A partir del 1 de octubre de 2005, sern competente los juzgados de familia (art. 8, N 14 de la Ley N 19.968). 685. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopcin debern presentar al tribunal de menores competente, autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el art. 32, documentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley N 19.910 agreg un nuevo numerando al art. 32, segn el cual se debe agregar un "Informe psicolgico, otorgado por profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes". Si no se acompaan los antecedentes exigidos por el art. 32, el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud (art. 33, nc. 1). Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35, inc. 10). Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir del pas, sin la autorizacin del tribunal (art. 35, inc. 2). 686. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN Y DE SU EXPIRACIN. Segn el art. 37, la adopcin produce los siguientes efectos, desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye: a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos. b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5 18 de la Ley de Matrimonio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de. Registro Civil e Identificacin desde la ma-

La referencia debe entenderse hecha al art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

nifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin. Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclusivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los arts. 13, inc, 2; 375, 390, etc., del Cdigo Penal. 687. LA ADOPCIN ES IRREVOCABLE. As lo establece el art. 38. Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil. 688. NULIDAD DE LA ADOPCIN. El adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Ntese que el adoptado es el nico titular de la accin de nulidad. No la tienen, por consiguiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin pudiere perjudicar. Tngase presente adems que el nico vicio que hace procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios ilcitos o fraudulentos". Segn aparece del Boletn 899-07 de la Comisin Mixta, se prefiri emplear esta terminologa medios ilcitos y fraudulentos para comprender las distintas situaciones que podan presentarse. Se desech la idea de hablar de vicios del consentimiento, por no tener la adopcin ahora el carcter de contractual, como aconteca antes con la Ley N 7.613. Ambrosio Rodrguez cree que la expresin "medios ilcitos y fraudulentos" comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley; desde luego, porque sera un medio ilcito la infraccin de la ley que reglamenta la forma de obtenerla... (OB. cit., p. 15). La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin. El tribunal competente para conocer de esta materia es el de letras con jurisdiccin sobre el territorio en el cual se tramit la adopcin (art. 38, inciso final). Luego no tiene competencia el juez de Menores ante el cual se tramit la adopcin. Cabe agregar que a partir del 1 de octubre de 2005, "conocer de la

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accin de nulidad el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los juzga-dos de familia".
6 8 9 . DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV de

la ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con la adopcin. Pena las conductas siguientes: a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a la Ley N 19.620 son reservados, y tambin al funcionario pblico que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sancin es la suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se eleva a inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias mensuales, en dos casos: cuando hay reiteracin y cuando en razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos (art. 39). S incurre en el delito quien no es funcionario pblico o sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 40). b) Sanciona tambin al que "con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin". 1.a pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41). La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesin (art. 44). c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributaras mensuales (art. 42).

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo hace ahusando de su oficio, cargo o profesin (art. 44). Si quien cornete este delito es un funcionario pblico, ser sancionado de acuerdo al inc. 1 del art. 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del Ttulo \7 del Libro II del Cdigo Penal (art. 42, inc. 2). No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes (art. 43).

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SEGUNDA PARTE

DEL ESTADO CIVIL

690. DEFINICIN. El art. 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones podra ser tambin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" (ob. cit., t. IV, p. 11); y Somarriva da todava una definicin ms completa al decir que "es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles" (Derecho de Familia, N 619, p. 584). 1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil. 2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de
691. CARACTERSTICAS.

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stos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia" (RDJ, t. 9. sec. 1, p. 493; t. 23, sec. 1 p. 669). 4) Es irrenunciable (R!)/, t. 4, sec. 2', p. 103; t. 23, sec. 1", p. 669). 5) No se puede transigir sobre l (art. 2450): (RDJ t. 23, sec. 1", p. 669). 6) Es imprescriptible (art. 2498). 7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el art. 357, N 4 del mismo Cdigo). 8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.
692. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan. Es-tos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juego en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
693. FUENTES DEI. ESTADO CIVIL.

Las fuentes del estado civil son: a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aqul cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (art. 33 del Cdigo Civil). h) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casados. c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, v d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
694. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las

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partes que han litigado (art. 3 , inc. 2 del Cdigo Civil). Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el art. 315 seala que "el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea". Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala: rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del art. 315, que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones de filiacin, lo que queda confirmado con el art. 317, que precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto del estado civil de casado (RDJ, t. 37, sec. 1 , p. 229). Es necesario tener presente que la regla del art. 315 slo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de fundamento a la accin (RDJ, t. 28, sec. 1, p. 439; t. 46 sec. la, p. 836; t. 68, sec. 2", p. 52). El art. 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: 1) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2) que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor, y 3) que no haya habido colusin en el juicio. Respecto a la segunda exigencia legtimo contradictor el art. 317 seala que "en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1). "Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla" (inc. 2). La Ley N 19.585 sustituy el inciso segundo del art. 317 por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los

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arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En relacin con este punto, el art. 318 establece que "El Fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren". De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito les afecta la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio (RDJ, t. 2", sec. 1', p. 171). Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el art. 319 indica que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia". 695. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil est sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del libro IV "De la Prueba de las Obligaciones". Con anterioridad a la Ley N 19.585, el estado civil poda probarse por medios principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios, que podan ser otros documentos autnticos, declaraciones de testigos presenciales y, a falta de stos, por la posesin notoria del estado civil (antiguo art. 309). A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin a nuestro juicio es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (art. 309, inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309, inc. 2). 696. MEDIOS DE PRUEBAS PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El art. 305 en su inc. 1 (texto dado por la Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil) seala que "el estado civil

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de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y s e p ro ba r po r las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo " (inc. 1). Esta disposicin emplea las formas verbales "acreditar" y "probar". Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurdico. El inc. 2 del art. 305, que antes se refera a la prueba del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta a la nueva realidad creada por la ley N 19.585, que elimin la filiacin natural. El actual, inc. 2 dice: "El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin". Queda claro entonces que el inc. 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el inc. 2 la de la filiacin no matrimonial.
697. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN. En relacin con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico denominado Registro Civil e Identificacin, que, como su nombre lo indica, tiene por funcin principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil Fue reemplazada por la Ley N 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy da. De acuerdo al art. 2 de la Ley N 4.808, "El Registro Civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se denominarn: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios, y 3 De las defunciones". Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba

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a) Impugnacin por falta de autenticidad De acuerdo al art. 306, las partidas se presumen autnticas citando estn en la forma debida. Ello significa, entonces contrario sensu, que pueden impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado. l)) Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos requisitos, cuya omisin acarrea su nulidad. As, por ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario incompetente. c) Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Trata de esta impugnacin el art. 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes" (inc. 1). "Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata" inc. 2). Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que las partes mintieron). Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, como lo sealamos en su oportunidad. d) Impugnacin por falta de identidad. Esta forma de impugnacin est contemplada en el art. 307: "Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".
701. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer tina distincin entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiacin.

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7 0 2 . A ) PR U E B A S U P L E T O R I A D E L MA T R I MO N I O . La regula el art. 309, inc. 1 en los siguientes trminos: "La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos. por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil". Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesin del estado civil. Se ha resuelto que "debe entenderse que `falta' una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla" (RDJ, t. 68, sec. l, p. 35). Este fallo acept probar el estado civil de casado por los medios supletorios. El primer problema que nos plantean estos medios supletorios es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la falta o extravo de la partida. No hay' unanimidad en la doctrina. Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, y as lo manifiesta claramente el art. 313 al exigir que para admitir la notoria posesin del estado civil, que es la Ultima de las pruebas aceptadas por el art. 309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse" (ob. cit., t. IV, N 1971, p. 92). Hay varios fallos en este sentido RDJ, t. 4, sec. 2", p. 63; t. 22, sec. la, p. 848; t. 23, sec. la, p. 4; t. 26, sec. l, p. 228). Concuerda con Claro Solar, lvaro Troncoso Larronde ("Prueba Supletoria del Estado Civil", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 118, pp. 73 a 92). Somarriva tiene una opinin diferente, que funda en el mismo art. 313, diciendo que de l se desprende que el nico efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria. "Si esta prueba o explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para dar por establecida la posesin notoria" (Derecho de Familia N 644, p. 611). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., N 1018, pp. 537-

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538). La jurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por esta opinin: RDJ, t. 35, sec. la , p. 92; e 36, sec. 1, p. 195; t. 40, sec. 2a , p. 44; t. 46, sec. la , p. 753. Un segundo problema que surge del art. 309 es si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo comparte el criterio de una sentencia (RDJ, t. 20, sec. la , p. 396) que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente (ob. cit., t. 6 , vol. III, N 1019, p. 538). Por nuestra parte, pensamos que el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. As lo dice el art. 309.
703. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASAD() POR OTROS DOCUMENTOS AUTNTICOS. En general se ha entendido que cuando el art.

309 hace referencia a "otros documentos autnticos", se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el art. 1699, al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos. En ese sentido Somarriva (Derecho de Familia, N 645, p. 611) ; Enrique Rossel (ob. cit., N 467, p. 445). En el mismo sentido RDJ, e 38, sec. 2a, p. 4; t. 62, sec. p. 291. Fueyo tiene una opinin diversa, estima que "la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin de identidad con la situacin original" (ob. cit., vol. III, N 1020, p. 540). En el mismo sentido RDJ, t. 23, sec. la , p. 4. La Corte Suprema en sentencia de 2 de junio de 1986 hizo una distincin clara entre instrumento pblico e instrumento autntico, al resolver que "Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin, de todos modos deben ser considerados `autnticos' para los efectos excepcionales que contempla el art. 309 del Cdigo Civil" (Fallos del Mes 331, sentencia 19, p. 360). Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defun-

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cin que deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada. 704. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El art. 309 admite como medio supletorio la "declaracin de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales.

705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico,

sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. Slo se puede probar por este medio el estado civil de casado (art. 309, inc. 1). La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del esta-do civil mediante la posesin notoria: "La posesin notoria del estado civil es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestacin en los hechos, independientemente de la existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que slo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripcin". "El Estado civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los arts. 305 y 309 del Cdigo Ci-vil " (RDJ, t. 98, sec. l a , p. 220, consid. sptimo). La posesin notoria del estado de matrimonio dice el art. 310 consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama). 706. REQUISITOS DE LA POSESIN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artculos 309 al 312, los requisitos son los siguientes: 1) La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art. 310);

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2) Debe ser continua (art. 31 2); 3) Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art. 312) ; 4) Debe haberse probado en la forma indicada en el art. 313, que pasamos a estudiar. 707. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. EI art. 313 establece cine "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse". 708. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIN. El art. 309 en su inc. 2 trata (le la prueba supletoria de la filiacin. Dice este inciso: "La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por- los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin matrimonial o no matrimonial slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos que seala el art. 187 (acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se haya verificado el reconocimiento); o con el acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad en el reconocimiento voluntario provocado (art. 188) . A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la (orina y con los medios previstos en el 'Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Ci-vil (art. 309, inc. 24' parte final). 709. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepcin, conociendo de un juicio de peticin de herencia en que el cau-

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sante era espaol, resolvi que como la actora invoc un estado civil sobrina del causante constituido de acuerdo a la legislacin espaola, "debi probar la existencia y vigencia de esa legislacin, nica manera de saber si las probanzas allegadas al juicio son suficientes e idneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al derecho espaol vigente a la fecha de fallecimiento del causante", y agreg: "Que tratndose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un pas no signatario del Cdigo Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios, se asimila a un `hecho', incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca..." (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3006-2002, considerandos 4 y 5 ) . En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de casacin en la forma y en el fondo. Nuestro ms alto tribunal desech ambos recu rsos y, en la parte que nos interesa, resolvi que "nuestra legislacin acoge, en general, el sistema de determinacin del parentesco y del estado civil de las personas mediante la aplicacin de la ley correspondiente al pas en que se origina, constituye o adquiere, siempre que aqullas no se encuentren en alguna de las situaciones comprendidas en el rgimen de excepcin vigente, caso en el cual regir la ley chilena. De tal manera que si es un extranjero en este caso de nacionalidad espaola quien reclama derechos en una sucesin intestada abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado vnculo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislacin espaola que lo habilitara para adquirir en Chile la condicin de heredero, debe entonces aplicarse la ley del pas a que pertenece para la comprobacin de si el presunto heredero tena o no con el causante el vnculo que segn nuestro legislador lo hace acreedor a suceder (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa rol 1061-03, consid. 17).

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TERCERA PARTE DERECHO DE ALIMENTOS

710. CONCEPTO. El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del art. 323. El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha (lado una clara idea de elfos en el art. 323: "Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" (inc. 1). "Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio" (el texto actual de esta disposicin ha sido dado por la Ley N 19.585). Tomando pie en lo dicho en el art. 323, y relacionndolo con los arts. 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio. Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una perso-

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na. As, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de junio de 1987 (Gaceta Jurdica N 84, p. 50), ha establecido que dentro de estas necesidades fundamentales est la de movilizacin y salud, y por lo tanto deben considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos.
711. CLASIFICACIN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos

modos:

a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1) alimentos voluntarios y 2) alimentos legales o forzosos. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1) provisionales o 2) definitivos. c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s. es la que distingue entre: 1) pensiones futuras y 2) pensiones devengadas.
712. LA DISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DESAPARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL. Antes de entrar en

vigencia la Ley N 19.585, el art. 323 distingua entre alimentos congruos y necesarios, que los defina diciendo que eran congruos los que habilitaban al alimentado para subsistir modesta-mente de un modo correspondiente a su posicin social; y necesarios los que bastaban para sustentar la vida. La Ley N 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, elimin esta distincin.

713. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y AUMENTOS VOLUNTARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los

que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte. Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo XVIII, del Libro 1, arts. 321 y ss., ha reglamentado nicamente los alimentos legales. La denominacin del Ttulo es "De los alimen-

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tos que se deben por ley a ciertas personas". Y el art. 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento 0 por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N 4). 714. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda principal" (RDJ, 1.. 78, sec. 2', p. 34). Tambin se ha resuelto que "los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que tiene el carcter de accesoria con vigencia slo durante la tramitacin del juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin del pleito" (RDJ, t. 78, sec. 2', p. 163). Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2). 715. ALIMENTOS PROVISORIOS EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES. El art. 5 de la Ley N 14.908 (en el texto dado por la Ley N 19.741), contiene reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausi-

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ble del derecho que se reclama, "el juez deber decretarlos alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la demanda". En el inc. 2 se aclara que "se entender que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer". Hacemos notar que es obligacin del tribunal conceder estos alimentos provisorios, sin necesidad de que se le pidan, cuando se cumplen los dos requisitos que la norma contempla: a) que est acreditado el ttulo que da derecho para exigir alimentos, y b) que no exista manifiesta incapacidad para proveer. Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la demanda), el demandado podr exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes co que se fundare. En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad (inc. 3). El art. 5 obliga al tribunal a pronunciarse de oficio sobre los alimentos provisorios, haya o no el demandado formulado sus observaciones (inc. 4). La resolucin que decrete los alimentos provisorios es susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 5, inciso final). 716. C ) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distincin es muy importante, porque las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a las segundas, como luego veremos. 717.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

Son los siguientes:

1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el art. 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social" (texto dado por la Ley N 19.585).

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La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en ex-ceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. En la regulacin de los alimentos deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo. En relacin con este requisito, se ha fallado que "si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante" ( Gaceta Jurdica 84, sentencia 3a, p. 50. En el mismo sentido RDJ, t. 38, sec. P, p. 384). Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al art. 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 650, p. 616. Fueyo hace referencia al ltimo fallo citado, y adhiere a su doctrina (ob. cit., t. VI, N 1044, p. 559).

2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. As se desprende del art. 329: "En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley N 14.908, en su art. 3, inciso final, presume que el alimentan-te tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito. As se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes seala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situacin presentados por el cuentacorrentista en los perodos que interesan, etc. (Gaceta Jurdica N 84, pp. 34-35). Otra

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sentencia, en cambio, resolvi que "los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situacin econmica de una persona, sino, a lo ms, el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crdito que deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contradas anteriormente con la misma institucin o con terceros" (RDJ Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin establecida (RDJ, t. 84, sec. 2, p. 4), y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por

lo tanto no pueden ser espordico y no susceptible de reiterarse..." (RDJ, t. 92, sec. 1 718.
PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O M A D R E DE UN M E N O R LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS.

El art. 3' de la Ley N 14.908 establece que cuando un menor solicite alimentos de su padre o madre, se presume que el alimentante tiene los me-dios para otorgarlos (inc. 1'). Y agrega que "en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos" (inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 , inc. 1', que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3 , inc. 3 ). 3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos lega-les, es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. el art. 2 de la ley N' 114.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4 , etc.

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719. CASOS DEL ART. 321. Esta disposicin, despus de las modificaciones que le introdujo la Ley N 19.585, establece: "Se deb e n alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y 9 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa s e los niegue". Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a proporcionrselos, si esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5, slo puede demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da. 720. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR AUMENTOS. El Cdigo ha reglamentado en el art. 326 la situacin que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 32], N 1), pero tambin a sus ascendientes (art. 321, N 3); si tiene descendientes, podra de-mandarlos de stos (art. 321, N 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (art. 321, N 9), etc. Dice el art. 326: "El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el art. 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1 El que tenga segn el nmero 5; 2 El que tenga segn el nmero 1; 3 El que ten-

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ga segn el nmero 2; 4 El que tenga segn el nmero 3; 5 El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de los otros". "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos". "Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro". 721. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El art. 3 de la Ley N 14.908, inciso final (en el texto dado por la Ley N 19.741), establece que "Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 del Cdigo Civil". Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer trmino a los padres. Por su parte, el referido art. 232, en el texto dado por la ley N 19.741, prescribe que "La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente". "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea". De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones: 1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los padres. 2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el art. 3 de la Ley N 14.908 (con la modificacin de la Ley N 19.741) es claro en cuanto a que stos slo van a responder cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren suficientes. 3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece

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el art. 232, inc. 2 del Cdigo Civil: "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...". 4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea. Frente a esta ltima conclusin, cabe preguntarse si se puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos est obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quines se demanda primero y a quines slo para el caso de insuficiencia de aqullos.
722. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters: 1) Es intransferible e intransmisible (art. 334). 2) Es irrenunciable (art. 334). 3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales. 4) Es inembargable (arts. 1618, N 9 del Cdigo Civil y 445, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). 5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 6) La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2.451). '723. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En efecto, el

art. 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin, el art.. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos futuros, etc.

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724. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales: 1) No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el art. 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Y esta misma idea est reiterada en el art. 1662, inc. 2. 2) La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al art. 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuan-do el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin". De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959, N 4). Slo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que ser una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166, y y. 2, t. 3, p. 491; Somarriva, Derecho de Familia, N 655, p. 625. Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia: 1) El art. 959, nmero 4, va explicado. 2) Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisible, no se justificara el N 4 del art. 959; habra bastado con el N 2 de la misma disposicin, que seala que constituyen baja general de la herencia "las deudas hereditarias". 3) Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles. 4) Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el art. 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por la Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho francs, en que la obligacin era intransmisible y considerando adems los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra producir. Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

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1) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin, que determinada obligacin no lo sea, y para que as ocurra se requiere de texto expreso. 2) Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art. 1097). 3) El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al art. 1097. Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas tesis, parecindonos ms serios los en favor de la intransmisibilidad (sobre este punto, vase Francisco Javier Muoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1988, pp. 51 y ss.). 725. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS ALIMENTOS. Para estudiar esta materia tenemos que distinguir entre: I) Situacin actual, vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos a partir del 1 de octubre de 2005.
DE 726. I) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

Para determinar el tribunal competente debe hacerse una distincin segn: a) el alimentario es mayor de edad, o b) el alimentario es menor o se solicitan los alimentos conjuntamente con un menor de edad. a) En el primer caso opera el art. 1 de la ley N 14.908: "De los juicios de alimentos conocer el juez de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario a eleccin de este ltimo y se tramitar conforme al procedimiento del juicio sumario, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en el artculo siguiente" (inc. 1). La Ley N 19.741 reemplaz tambin el art. 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dejndolo con el siguiente tenor: "Ser juez competente para conocer de

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las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o alimentario, a eleccin de este ltimo" (inc. 1). Con anterioridad a la Ley N 19.741, en el caso de alimentarios mayores, el juez competente era el del domicilio del demandado, pues el art. 3 , inc. 3 , despus de tratar el caso de los alimentarios menores, sealaba que "En los dems casos, regirn las reglas generales en cuanto no sean contrarias a la presente ley". Ello significaba, en conformidad al art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que era competente para conocer de estos juicios, el del domicilio del demandado. Como se puede apreciar, con la norma actual se (la al alimentario la opcin para elegir tribunal b) En el caso que entre los demandantes de alimentos existan menores, se aplica la regla del art. 2' de la ley N 14.908, que despus de la reforma de la Ley N 19.741, dice: "De los juicios de alimentos que se deban a menores, al cnyuge del alimentante cuando ste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, conocer el juez de letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario a eleccin de este ltimo. Dicha competencia no se ver alterada por llegar el menor a l a mayora de edad mientras el juicio se encontrare pendiente" (el art. 26, N 2 de la ley de Menores).
727. II) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS A PARTIR DEL 10 DE OCTUBRE DE 2 0 0 5 .

En conformidad al art. 8, N 4 de la Ley N 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. En seguida, la ley recin citada sustituy el inc. 1 del art. 1 de la Ley N 14.908, por el siguiente: "De los juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 728. PROCEDIMIENTO. En esta materia debe tambin distinguirse entre: I) demandas iniciadas con anterioridad al 1 de octubre de 2005 y II) demandas iniciadas a partir de esa fecha.

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729. I) PROCEDIMIENTO APLICABLE A DEMANDAS INICIADAS ANTES DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. En el caso en que los alimentos se

deban a menores o al cnyuge del alimentante y ste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, esta materia se tramita de acuerdo al procedimiento de los Juzgados de Menores. As lo dice el art. 3 de la Ley N 14.908. En conformidad al art. 34 de la Ley de Menores, se aplica el procedimiento sumario, pero el comparendo y la prueba testimonial tendrn lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal. De acuerdo a esta misma norma, "no podr decretarse la continuacin del procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario". En estos juicios "la demanda podr omitir la indicacin del domicilio del demandado si ste no la conociera. En este caso, y en aquel en que el demandado no fuere habido en el domicilio sealado en la demanda, el juez deber adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el ms breve plazo, su domicilio actual" (art. 2, inciso final de la Ley N 14.908, despus de la modificacin de la Ley N 19.741). Tratndose de alimentos mayores, el juicio de alimentos se tramitar conforme a las reglas del juicio sumario (art. 1 , nc. l de la Ley N 14.908). Con anterioridad a la Ley N 19.741, estos juicios se regan por las reglas del juicio ordinario, sin los trmites de rplica ni dplica ni alegatos de buena prueba. Cabe agregar que el art. inc. 2 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, obliga a que "Toda resolucin que fije una pensin de alimentos deber determinar el monto y lugar de pago de la misma". Se ha fallado que en estos juicios procede el abandono del procedimiento, rechazndose "el argumento en cuanto a considerar el carcter eminentemente mutable de las sentencias dictadas en juicio de alimentos, como un elemento que imposibilitara el abandono del procedimiento" (Fallos del Mes N 463, sentencia la, p. 1). Finalmente, es necesario tener presente que "la peticin de alimentos provisionales se substanciar como incidente" (art. 1, inc. 2, Ley N 14.908).

730. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEMANDAS INICIADAS A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. En conformidad al art. 1 de la Ley N 14.908 (con la modificacin que le introduce la Ley

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N 19.968 sobre Tribunales de Familia) "De los juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 731. TRANSACCIN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En conformidad a lo que establece el art. 2451 del Cdigo Civil, "la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrn sin aprobacin judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que tales normas prohben. No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarse judicialmente la transaccin en materia de alimentos. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi que "si bien el art. 2451 del Cdigo del ramo no establece un plazo dentro del cual deba solicitarse la aprobacin del juez, es del todo evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la celebracin del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza especial que presenta la obligacin alimenticia, esto es, que el monto de la prestacin (pensin de alimentos) permanece en vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que la decret el juez o se fij por las partes por medio de un avenimiento o transaccin" (consid. 17). Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobacin judicial Estimamos que mientras ello no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento. Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley N 19.741 ha establecido un par de innovaciones: a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras disposiciones legales, los Abogados jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial

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para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11, inc. 2 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la ley N 19.741). b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el art. 3 de la presente ley (se refiere a la Ley N 14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante, y tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
732. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As fluye del art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin alimenticia convenida" (RDJ, t. 81, sec. 1, p. 49). La doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada de ltima instancia (art. 2460 del Cdigo Civil), pero ello no es as cuando la transaccin incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil, que auto-riza modificar la pensin de alimentos cuando varan las circunstancias bajo las cuales se otorg. La Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol 308-2000), resolvi que "las sentencias en materia de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, slo producen cosa juz-

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gada provisional, de manera que la pensin alimenticia y su monto estn siempre sujetos a la variacin de las circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligacin de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos, arranca de la ley y no de la transaccin, como equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelacin cuando ase-vera que `como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la transaccin no es modificable por cambio en las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la transaccin (consid. 18). 733. TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIN DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. De acuerdo al art. 2 inc. 2 de la ley N

14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, "ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin alimenticia el mismo juez que decret la pensin". En cuanto al procedimiento, reiteradamente se ha resuelto que las demandas de rebaja de pensin alimenticia constituyen una incidencia del juicio original, por lo que deben plantearse en el expediente primitivo. En ese sentido, por ejemplo, RDJ t . 35, sec. 1, p. 170. En sentido contrario, Fallos del Mes N 177, p. 144. Tambin se ha fallado que "la resolucin que resuelve sobre la solicitud de aumento de la pensin de alimentos constituye un auto, va que no establece derechos permanentes a favor de las partes, en consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelacin y de casacin en la forma que se interpongan en su contra" (RDJ, t.. 912, sec. 2, p. 54). 734. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado

diferentes medios para obtener el pago de una pensin de alimentos: 1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El art. 11 de la ley N 14.908 establece que "toda resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inc. 3 del mismo articulo tendr mrito ejecutivo. Ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario".

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El art. 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. 2) Se puede obtener tambin el pago r ecurriendo al art. 8 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la Ley N 19.741: "Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. La resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona natu r al o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en diner o, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado est". La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la individualizacin de dicha oficina y el nmero de comprobante emitido por ella, el cual se adherir al expediente a continuacin del testimonio. La notificacin se entender practicada al quinto da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta cer t ificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherir al expediente. Agrega la nor ma que "el demandado dependiente podr solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador" (inc. 3 ) y en el inc. 1 seala que "La solicitud respectiva se tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decr etada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno cumplimiento". Finalmente el inc. 5 establece que "De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero". Segn el art.. 13 de la Ley N 14.908 (en el texto dado por la ley N' 19.741), "Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refier e el art. 8 desobedecier e la res-

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pectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda". El inc. 3 de esta disposicin obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral, estableciendo que "En caso de incumplimiento, el tribunal determinar la responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La notificacin a que se refiere el art. 8 deber expresar dicha circunstancia". El inc. 40 del art. 13 dispone que "en caso de que sea procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo a que se refieren los arts. 161 y 162 del Cdigo del Trabajo, ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino de la resolucin laboral, para su pago al alimentario". Y el inciso final agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio a que hace referencia el art. 163 del Cdigo del Trabajo, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemniza-cin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podr, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen". 3) Finalmente, "si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das.'' El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin". "Si el alimentante

19 Si bien el pacto de San Jos de Costa Rica instituye que nadie puede ser detenido por- deudas, establece, como excepcin, que ello no rige tratndose de los deudores por alimentos (art. 7, N 7).

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infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiado con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por treinta das". Agrega la norma que "...el tribunal que dictare el apremio ordenar a la fuerza pblica que conduzca al alimentante directamente ante Gendarme-ra de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio" (inc. 3 ); y que "En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc. 4 ) Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo. El tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses corrientes si el alimentante justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia. "Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio o a peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo o puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave" (art. 14, inciso final). Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeudadas ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resol-ver fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo". "El juez de la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas" (Fallos del Mes 378, p. 213, sentencia 1. Sobre apremios vase tambin Fallos del Mes 377, p. 112; Fallos del Mes 380, p. 35l) .

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El art. 15 en su inciso final seala: "El mismo apremio se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en este artculo, renuncie sin causa justificada a su trabajo despus de la notificacin de la demanda con el fin de burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia". Esta disposicin, con un texto diferente, fue introducida por la ley N 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renuncia-re u, por lo menos, se empleare como arma de presin la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables. Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 31 de agosto de 1995, acogi una queja interpuesta en contra de la Corte de Santiago, que dej sin efecto la orden de apremio en contra de un alimentante que aleg que no poda seguir pagando la pensin alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque haba dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la obligacin de pagar la pensin alimentaria convenida en un avenimiento a base de la remuneracin que el alimentante perciba entonces de un empleador al que ms tarde dej de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variacin que procediere" (Fallos del Mes N 441, sentencia 7, p. 944). 735. GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos: 1) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor (arts. 14 y 15 de la Ley N 14.908). Y establece tambin la retencin en poder de quien pague al deudor (art. 8 de la Ley N 14.908). Ambos casos los acabamos de tratar; 2) Se establece en el art. 18 de la Ley N 14.908 que "Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin".

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En relacin con esta situacin, deber tenerse presente que para los efectos de fijar la pensin de alimentos deber estarse exclusivamente a los medios econmicos del alimentante, sin considerar los que pueda tener el concubino o concubina. Fija-da la pensin, de esa manera, el concubino o concubina responden solidariamente del pago (vase Vodanovic, ob. cit., N 323, p. 190). Ello significa, por ejemplo, que si un varn con medios econmicos escasos tiene tina concubina adinerada, los alimentos a que tiene derecho el cnyuge e hijos no mejoran por este hecho. Slo mejora la garanta. Cuando el art. 18 de la ley N 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriend o , p o r ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de l a remuneracin de un empleado la parte destinada al pago de una pensin alimenticia; 3) El art. 10 de l a Ley N 14.908 establece que "el juez podr tambin ordenar que el deudo' garantice e l cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del almentante o con otra forma de caucin". El inc. 2 de esta disposicin a g r e g a d o por la Ley N 19.741- seala que "Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para es-timar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin electo, por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite"; 4) En conformidad al art. 19 de la Ley N 14.908, "Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separacin de bienes de los cnyuges; y 2) autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso".

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"La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente considerada para resolver: a) La autorizacin para la salida del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de contribucin a que hace referencia el art. 225 del Cdigo Civil; c) La emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el art. 271, nmero 2, del Cdigo Civil". Como va lo hemos dicho, con la modificacin que la Ley N 19.741 introdujo al art. 19 de la Ley N 14.908 se corrigi una anomala que haba creado la Ley N 19.335, que consista en establecer que "cualquiera de los cnyuges" poda solicitar la separacin de bienes, si hubiere sido apremiado por dos veces, sin percatarse de que la accin de separacin judicial slo compete a la mujer; nunca al marido, puesto que es uno de los medios que la ley tiene de proteger a la primera. Con la modificacin de la ley N 19.741, se salva el error, pues se puede invocar alguno de los derechos que establece la norma "a peticin del titular de la accin respectiva", titular que en el caso de la separacin judicial de bienes es la mujer. Adems con la modificacin se ampla la proteccin de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puesto que le permite actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 138 del Cdigo Civil, esto es, hacerlo respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, sin que sea necesario acreditar el perjuicio que exige dicho inciso. Con la modificacin de la Ley N 19.741, el hecho de haber sido apremiado el padre o madre, por dos veces, en los trminos sealados en el art.. 14 de la Ley N 14.908, es un antecedente que se debe considerar para resolver sobre: a) la autorizacin para la salida del pas de los hijos menores de edad; h) para determinar lo relativo al cuidado personal del hijo, pues faculta al juez respectivo para no confiar este cuidado al padre o madre que hubiere sido objeto de los dos apremios de que se viene tratando, y c) para conceder la emancipacin judicial del hijo, puesto que la circunstancia de haberse decretado estos apremios debe el tribunal tomarla en cuenta para determinar la situacin de abandono del hijo; 5) Cuando los alimentos fueren decretados a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado y el alimentante

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no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, "el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar el comprobante al deudor..." (art. 14). Adems el tribunal podr decretar el arraigo del alimentante cuando el deudor no garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda (art. 10 de la Ley N 14.908, con la modificacin de la Ley N 19.741). La Ley N 19.741, con estas modificaciones, puso fin a la discusin de si proceda o no el arraigo por el no pago de pensiones alimenticias. Con anterioridad, algunos tribunales lo concedan como medida de proteccin hasta mientras no se cumpliera la obligacin alimenticia declarada judicialmente (RDJ, t. 81, sec. 4, p. 203). En igual sentido Fallos del Mes 403, sent. 2, p. 322; Fallos del Mes 418, sentencia 5, p. 764. En cambio, en otro caso, una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de junio de 1996 resolvi que no proceda el arraigo, por-que no existe precepto legal que lo autorice en la Ley N 14.908, como afirma la resolucin de alzada, porque tal medida no que-da comprendida dentro del art. 6 de dicha ley (Fallas del Mes 451, sentencia 13, p. 1276). Con la Ley N 19.741, esta discusin que-da terminada, porque a partir de su entrada en vigencia, s hay una ley que autoriza la aplicacin de esta medida compulsiva; y 6) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin alimenticia la encontramos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
7 3 6 . FORMA DE FIJACION, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE IA CUAL SE DEBEN LOS AUMENTOS. El art. 333 del Cdigo Civil

establece que "el juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja

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de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin". De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez lije la pensin de alimentos en una suma de diner o. Sin embargo, en confor midad al inc. 2 del art. 9 de la Ley N 14.908, despus de las modificaciones de la ley N 19.741, "El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez". Agrega la norma que "Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races. Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario". El inc. 3 del art. 9 establece que "la constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos cr ditos tengan una causa anterior a su inscripcin". Este inciso, que fue incorporado por la ley N 19.741, tiene el claro propsito de evitar el fraude de algunos deudo-res que para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un der echo de usufructo sobr e el bien raz hipotecado o embargado. "En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de der echo de habitacin, estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los arts. 775 y 813 del Cdigo Civil (caucin e inventario), respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple" (inc. 2). La Ley N 19.741 agreg que "Se aplicarn al usufructuario las normas de los arts. 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Cdigo Civil", es decir, que estos derechos de uso y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni a r r endarse y son adems inembargables. Otra innovacin introducida por la Ley N 19.741 en esta materia fue establecer que "Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la que establece el art. 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes".

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El inciso final del art. 9 expresa (con el nuevo texto dado por la Ley N 19.741) que "El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo". Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenticias fijadas en esta forma. As se ha fallado que "si se concede a los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y habitacin, quedan comprendidos en la prestacin los insumos de electricidad, telfono y otros" (Fallos del Mes N 277, p. 562); que "si se fija como pensin alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimentante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolucin ha de cumplirse, a peticin de parte o de oficio, segn lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir, notificndose judicialmente al arrendatario en la forma establecida en el art. 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, que la renta, la prestacin en dinero que debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o a su representan-te legal o a la persona a cuyo cuidado estn" (Fallos del Mes, N 331, p. 355). Pueden consultarse tambin los siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho 't jurisprudencia que tocan aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: RDJ, t. 81, sec. 2, p. 30; e 82, sec. 1, p. 71; t. 82, sec. 2, p. 30; t. 83, sec. 1", p. 183; t. 84, sec. 1, p. 106; Fallos del Mes N 432, sentencia 6, p. 858. Esta ltima resolvi que "para establecer si la pensin alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente producira, si se arrendase la casa habitacin ciada en usufructo a los alimentarios a ttulo de tal pensin" (en relacin con este usufructo alimentario, recomendamos ver la obra Del juicio de Alimentos de Menores, de lrma Bavestrello Bont y Luz Mara Lippi Jordn. Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 al 71). Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el inc. 1 del art. 9: "El juez podr decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago de la pensin, las presta-

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ciones determinadas que efecte el alimentante con ocasin de la educacin, salud, vivienda, alimentacin, vestuario, recreacin u otras necesidades del alimentario". En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. El art. 331 le da amplias atribuciones. No obstante, el art. 10 de la ley N 14.908 establece una limitacin importante: "El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 1). Agrega la norma que "las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables por terceros" (inc. 2). La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inc. 3 del art. 10 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, establece que "Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecuto-riada la resolucin que determine el monto de la pensin". En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el art. 331 del Cdigo Civil dice que "los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mensualidades anticipadas". "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto que "al referirse el legislador en el art. 331 a la primera demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse a la poca de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente" (RDJ, t. 60, sec. 1a , p. 298). ()tras sentencias han re-suelto que "el art. 331 no hace distincin entre alimentos provisorios y definitivos, observndose que este precepto legal es el nico que fija el momento preciso en que ellos comienzan

344

a devengarse "

(RDJ, t. 29, sec. la, p. 520; t. 49, sec. 1a, p. 163).

Tambin ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensin se debe desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no desde que caus ejecutoria la sentencia que la aument (RDJ, t. 46, sec. l, p. 396).
737. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS. El art.

332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc. 1). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues va hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 331). Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba sido condenado: debe continuar pagndola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la rebaje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello porque el alimentante no puede hacerse justicia por s slo. La regla del inc. l' del art. 332 tiene una excepcin importante en el inc. 2; "Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso corresponde al dado por la Ley N 19.585. Con anterioridad, se distingua para los efectos del cese, segn los alimentarios fueren mujeres y varones. Respecto de las primeras no haba lmite en el tiempo, y tratndose de los varones, distingua entre los que los que nicamente tenan derecho a alimentos congruos podran reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho a alimentos congruos tampoco tenan lmite en el tiempo, en tanto que los que tenan derecho a alimentos necesarios slo
N.

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podan demandarlos hasta los 21 aos, a menos que por algn impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. Que ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin? De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensin, fundado en el art. 326, segn el cual cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos hija y cnyuge en el ejemplo slo puede hacer uso de uno de estos ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (art. 326, inc. 2). La obligacin del padre slo debe-ra mantenerse si el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos. 738. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ. El art. 321 establece que "en el caso de injuria

atroz cesar la obligacin de prestar alimentos". Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin" (inc. 1). El inc. 2 de la disposicin seala que "slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968". 1.2 redaccin de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino a toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz. El legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los autores y de la jurisprudencia, al entender que slo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el art. 968 del Cdigo Civil.

739. Los PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. As lo establece el inciso final de art. 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Como observa Court "el art.. 324 es ms exigente que el art. 2()3, porque, conforme a l, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial con-

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tra la oposicin del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia" (ob. cit., N ' 195, p. 190).

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CUARTA PARTE

DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

740. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta funcin ser el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle a una persona para que cumpla estas funciones. El art. 338 del Cdigo Civil seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida" (inc. 1), y la misma norma agrega: "Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. )Etimolgicamente, la V07. t ut ela, proviene de "tueri" defender, proteger, y "curatela", de cu ra, cu rati o, cuidado. Claramente, entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las personas incapaces. Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (art. 346). 741. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano y en la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba princi-

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palmen te a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situacin era al revs. A la fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad, era necesario hacer una nueva designacin para nombrarle un curador. Por ello cuando se estudi la reforma del Cdigo en lo que vino a ser la Ley N 7.612, se revis la situacin. Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo menos se resolvi el problema principal que creaba la existencia de las dos categoras al establecerse en el art. 436 que "llegado el menor a la pubertad. su tutor entrar a desempear la curatela por el solo ministerio de la ley". Parece haber consenso en la doctrina en orden a que hoy da no se justifica la distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios (Rossel, ob. cit., N 483, p. 464; Somarriva, Derecho d e F amilia, N 670, p. 643).
742. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las siguientes: 1) La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente. 2) La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administracin de los bienes. 3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con el menor adulto. 4) La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones, porque estn sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por

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esta razn, pueden ser: generales, especiales. adjuntas, de bienes, interinas. 5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber: en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).
7 4 3 . CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas instituciones tienen caractersticas comunes: 1) Son cargos obligatorios. El art. 338 habla de "cargos impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin: "son indignos de suceder el tutor (> curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971). 2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el art. 338 y lo reitera el art. 348, norma esta ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el art. 267" (inc. 1). Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El art. 348 es claro: "no se puede dar tutor o curador general al que est bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada. Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el art. 249: "La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley N 19.585. 3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya est sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son

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excesivamente complicados. En este caso, el juez, oyendo a los parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarle un curador (art. 351). 5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347, inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2). 6) Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece el inciso final del art. 347: "Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms tutores o curadores". 7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin, la Ley de Bancos (DEL N 3, de 26 de noviembre de 1997, Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997) admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos indicados en el art. 86 N 1, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar a otra persona.
744. CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes). En cambio, hay varios tipos de curaduras: a) curaduras generales; b) curaduras de bienes: e) curaduras adjuntas; d) curaduras especiales.

a) Curadura general: Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340). De acuerdo al art. 342, estn sometidos a curadura general: 1) los menores adultos; 2) los prdigos; 3) los dementes, y 4) los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 1.os tres ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes.

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Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, era inca-paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el art. 349 estableca en su inc. 1: "No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los administra el marido". Con la reforma, de la Ley N 18.802, la mujer pas a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo texto al art. 349: "Se dar curador a los cnyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador para la administracin de sus bienes".

h) Curadura de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El art. 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer". c) Curadura adjunta: La define el art. 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada". Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. La funcin del curador adjunto consiste nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Los principales casos de curaduras adjuntas son los siguientes: 1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le dar un curador para la administracin de ese bien (art. 253, inc. 2). Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el art. 250 N 2 y N 3; 2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quita-do al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257, inc. 1); 3) En el caso de la persona sometida a tutela o curadura general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro curador, en el caso del art. 351;

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4) En el caso en que se haga al pupilo una donacin, herencia o legado, a condicin de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designen, y se acepta la donacin, herencia o legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el magistrado la designacin (art. 352), y 5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (art. 348, inc. 2). d) Curadura especial: Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clsico es el curador ad litem. Pero, adems, tiene este carcter el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
745. CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN. De acuerdo al art. 353, las tutelas y curaduras,

atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificacin: 1. testamentarias; II. legtimas, y III. dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

746. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al art. 353, inc.

2, son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta (RDJ t. 21, sec. 2', p. 917). art. 29 de la Ley N 7.613 y los arts. 354 y ss., del Cdigo Civil, pueden hacer esta designacin las siguientes personas: 1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29, ley N 7.613). En todo lo dems relacionado con tutelas y curatelas, el adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29, inc. 2, Ley N 7.613).

747. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo al

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Con la dictacin de la actual Ley de Adopcin Ley N 19.620 lo dicho en este nmero slo pasar a tener aplicacin respecto de las personas que tenan la calidad de adoptan-te ala fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.620, esto es, el 27 de octubre de 1999. Ello por aplicacin del art. 45 de la Ley N 19.620. 2) El padre o madre puede nombrar por testamento: a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354) ; h) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355); e) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 356). Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona designada lo est tambin para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que est por nacer puede arrancar su nombramiento de una designacin directa (art. 356), o de una designacin indirecta, cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que est en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486) . En todo caso, deber tenerse presente que la designacin que hace el padre en testamento slo va a operar una Vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al art. 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran sometidas a patria potestad. El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipacin judicial); h) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente por mala administracin (art. 357, inc. 1), y c) si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, caso en que este ltimo carece del derecho de designar guardador al hijo (art. 357, inc. 2).

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748.

SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

El Cdigo da las siguientes reglas: a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad" (art. 358). h) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, la regla de los arts. 361 y 363, es decir, podrn dividir entre ellos la administracin (art. 361) o podr el juez, odos los parientes del pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363). 3) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima (art. 360, inc. 1). "Esa curadura se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art.. 360, inc. 2). Como de acuerdo al inc. 2 del mismo artculo "esta curadura se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo", quiere decir que se va a tratar siempre de una curadura adjunta, por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley N 19.585 el tenor del inc. 2 del art. 360 era diferente, ya que hablaba que se poda nombrar "tutor o curador", lo que se criticaba, pues las tutoras son siempre generales. El nuevo texto del art. 360 no incurre en este defecto.
GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. 749. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:

1) Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso: a) curadura general; b) de bienes (caso del hijo que est por nacer), o c) adjunta (caso del art. 360); 2) Puede ser pura o simple o sujeta a condicin suspensiva o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365); 3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que la dividan entre s (art. 361), y

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4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
750. I I . DE LA GUARDA LEGTIMA. Sabemos que guarda legtima es

la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo (art. 353, inc. 3). La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Ello, de acuerdo al art. 366, ocurre en los siguientes casos: a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situacin se puede producir: si el adoptante o los padres no han designado guardador en testamento; o la designacin no ha operado por haber fallecido la persona designada antes que el testador, o por haberse anulado el testamento o porque el guardador designado fue incapaz o se excus de servir el cargo; b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fallece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el plazo o la condicin que el testador ha fijado para el trmino de la guarda; c) Cuando se emancipe el menor, y d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez.

751. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA.

De acuerdo al art. 367 del Cdigo Civil, son llamadas a la guarda legtima del hijo las siguientes personas: 1) El padre. 2) La madre. Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente, los padres no pueden ejercer la guarda legtima, a virtud de la incapacidad establecida en el art. 497 N 11. 3) Los dems ascendientes de uno u otro sexo. 4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. El inciso final del art. 367 establece que "Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir mas de una, y dividir entre ellas las funciones".

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Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de 1999 tenan la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a la Ley N 7.613, tienen derecho a ser llamadas en primer lugar (antes del padre), derecho que les otorgaba el art. 29, inc. 1 de la Ley N 7.613 y que mantuvo el art. 45, inc. 2' de la Ley N 19.620). 752. CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. Se pueden mencionar las siguientes: 1) Puede ser tutela o curadura general. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales. 2) No puede estar sometida a plazo o condicin. Siempre es pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de modalidades. 753. III. DE LA GUARDA DATIVA. El art. 353 seala que guarda dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, segn el art. 370, a falta de otra tutela o curadura. Ello puede ocurrir en diversas situaciones: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima, por ejemplo, los hijos; h) Citando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura (art. 371). En ese caso, el juez debe nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es dativo); e) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371), y d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos. El Cdigo de Procedimiento Civil, en sus arts. 840 al 842, indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 20 754. CURADoR INTERINO, Al tratar de la guarda dativa el art. 371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposicin:

20 De acuerdo al artculo 8, N 6 de la Ley N 19.968, corresponder a los Juzgados de Familia conocer y resolver las siguientes materias: 6) Las guardas. c on e xc epc i n d e l os asuntos q u e di ga n relacin con la curadura de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil.

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"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar por el magistrado tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento". No se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempea la tutela o curadura y puede ste continuar en ella por algn tiempo (art. 371, inc. 2).
755. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

1) El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o ms, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curadura dativa (art. 372, inc. 2). 2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y puede, adems, ser definitivo o interino. 3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempear este cargo (arts. 437 del Cdigo Civil y 840 del Cdigo de Procedimiento Civil).

756. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURA. Esta materia la trata el Cdigo

en el Ttulo XX del libro l, arts. 373 y ss. El art. 373 establece que toda tutela o curadura debe ser discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el art. 374 agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado" (inc. l). "Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne". Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: A) El discernimiento; B) La caucin, v C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin.

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7 5 7 . A. DISCERNIMIENTO. Lo define el art. 373, inc. 20: "Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo". Este trmite cumple varios objetivos: 1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales. 2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo. 3) Sirve de publicidad respecto de terceros. Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un trmite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legtimas y dativas. El inc. l del art. 373 es muy claro: "Toda tutela o curadura debe ser discernida". 7 5 8 . PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. Debe-

mos distinguir entre: I) Situacin actual, vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y II) situacin a partir del 1 de octubre de 2005.

El procedimiento a aplicar hasta el30 de septiembre de 2005, es el contemplado en los arts. 853 y ss., del Cdigo de Procedimiento Civil. En sntesis, las reglas son las siguientes: a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justifica-da la peticin, aprobar el nombramiento y mandar discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853). b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854, inc. 1). La tutela o curadura se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854, incs. 1 y 3 ). c) Por excepcin, no es necesario de escritura pblica en los siguientes casos: 1) Tratndose de los curadores ad litem v 2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.

7 5 9 . I) SITUACIN VIGENTE HAS FA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2 0 0 5 .

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En estos casos servir de ttulo la resolucin e n que se nombre el guardador o se apruebe la designacin (art. 854, irle. 2). d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del ttulo (cuando no se requiera escritura pblica), es previo el otorgamiento por escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador est obligado, fianza que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo (art. 855). e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podr ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciar en una misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857). 760. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. De acuerdo al art.. 8 N 6 de la Ley N 19.968, corresponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el art. 102 de la referida ley.

761. SANCIN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El art. 377 seala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar perjuicio al pupilo". La ley ha establecido como sancin la nulidad. En rigor debi haber sido la inoponibilidad. No deberan afectarle al pupilo los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento, puesto que de acuerdo al art. 1448 del Cdigo Civil, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representa-do iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Luego, contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado en este caso no estara facultado por faltar el discernimiento no debera obligar al representado (pupilo). Es decir, le sera inoponible (Claro Solar, ob. cit., t. IV, N 2118, p. 269). Sin embargo, la ley ha establecido como sancin la nulidad y a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato es determinar de qu nulidad se trata, absoluta o relativa.

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La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito establecido en consideracin a la incapacidad del pupilo. Adems, esto se corroborara por el hecho de que admite ratificacin (RDJ, t. 26, sec. 1 ", p. 499). La Corte de Talca haba resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden pblico, y por ser el art. 373 una disposicin prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinin que se trata de un caso de nulidad absoluta ( D e la Nulidad y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, N 397, p. 354). En el mismo sentido Arturo Alessandri Rodrguez, RDJ, t. 26, l parte, pp. 105 y ss. En cambio, Fueyo se pronuncia por la nulidad relativa (Derecho Civil, t. VI, N 1163, p. 638). En el mismo sentido Teodoberto Alvarez, RDJ, t. 30, 1' parte, p. 159. 762. B. FIANZA O CAUCIN. Todo guardador debe rendir una fianza o caucin que garantice al pupilo una buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aqul, segn el art. 374. El Cdigo permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376). La fianza debe otorgarse por escritura pblica, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855 del Cdigo de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857, inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). 763. CASOS DE EXCEPCIN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIN. El art. 375 establece que no estn obligados a rendir fianza: 1) El cnyuge y los ascendientes y descendientes. 2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo. El Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado lo que se en-tiende por poco tiempo, en el art. 856 (no ms de tres meses). 3) Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes. La excepcin es lgica, desde que la caucin se rinde para garantizar la buena administracin de bienes, de manera que si no hay administracin de bienes, carecera de sentido. 4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder.

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CUARTA PARTE: D E LAS T UT ELAS Y CURAT ELAS

Adems, la Ley de Bancos establece que stos cuando son nombrados curadores estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL N' 3 de 26 de noviembre de 1997). Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testador. Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar', con mayor razn podr liberar lo de esta exigencia. Aplica el aforismo "quien puede lo ms, puede lo menos". Agrega que si el legislador no hubiere admitido esta situacin, lo habra dicho, como lo hace en el art. 379, tratndose de la obligacin de hacer inventario, y en el art. 415 con la de rendir cuenta (Derecho de Familia, N 704, p. 662). En el mismo sentido Rossel (ob. cit., N 502. p. 480) ; Claro Solar (ob. cit., N 2124, p. 276). Una opinin distinta encontramos en Fueyo, para quien no hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems, y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al pupilo (ob. cit., N 1169, p. 641). 764. C . INVENTARIO SOLEMNE. El art. 374, inc. 2 establece que no se dar la administracin de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el art. 378 precisa que este inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". Tambin nos dice esta norma que "el juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo" (inc. 2). Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podra rendir cuenta el guardador al trmino de su gestin. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guardas testamentarias el testador pueda eximir al guardador de esta obligacin (art. 379} . 1) El inventario debe ser solemne. FI art. 381 establece que "El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe". El Cdigo de Procedimiento Civil trata de esta materia en los arts. 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e indica
765. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

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sus solemnidades. El art. 858 expresa: "Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan" (inc. Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario...". En este caso el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los ms cercanos parientes mayores de edad o de otras personas respetables a falta de stos (art. 380). 2) El inventario debe hacerse en la forma que sealan los arts. 382 y ss. Debe contener una descripcin lo ms completa posible de todos los bienes races y muebles del pupilo; comprendindose los ttulos de las propiedades, las escrituras pblicas o privadas, los crditos y deudas del pupilo. En general debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningn valor o utilidad o que sea necesario destruir con algn fin moral. Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384). El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello seala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art. 388); y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo. aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso para el pupilo" (art. 387).
7 6 6 . SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el art. 374 establece que no se dar la administracin de bienes sin que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin es especfica y est establecida en el art. 378, inc. 3 : "Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela y curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado

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CUARTA PARTE: DE

LAS TUTELAS Y CURATELAS

al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423,". De acuerdo a esta ltima disposicin, el pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenar al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423). La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que se puedan imputar en l (RDJ. t. 18, sec. l. p. 3); que la remocin es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador (RDJ, t. 36, sec. 1 p. 324); Y que slo procede la indemnizacin de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda (RDJ, t. 36. sec. 1, p. 324). Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal "podr" contenida en el art. 378, inc..". Tampoco est de acuerdo en que slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha sido removido del cargo. Segn sus palabras, l a exigencia de la remocin es absolutamente ilegal y contradice los ms elementales principios de la reparacin de los perjuicios y enriquecimiento injusto" (ob. cit., t. VI, N 1176, pp. 64:5-646). Estamos de acuerdo con Fueyo. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confeccin de inventario esta

tratado en el Cdigo a propsito de las tutelas y curatelas, su campo de aplicacin es mucho ms amplio. En efecto, se aplican tambin cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765).
767. ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo el m i s m o orden de Somarriva, trataremos esta materia dividindola en 4 aspectos: l. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes; 11. Responsabilidad del guardador por la gestin de los intereses del pupilo;

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III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extincin, y IV. Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos. 769. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTAR-LO EN ESTOS ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado anlisis de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes: 1) Que haya un solo guardador; 2) Que haya un guardador y un consultor, y 3) Que existan varios guardadores. 770. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la ms simple de todas las situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo. 771. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 fa-culta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en la ejecucin de su cargo (un consultor). Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el Consultor en la guarda testamentaria, no habra inconvenientes para que tambin pudiera existir en las guardas legtima y dativa (Derecho de Familia, N 713, p. 666). Una opinin diferente tiene Fueyo, quien estima que la institucin del consultor se aplica slo a la guarda testamentaria, porque slo a ella se refiere el art. 392. Es, agrega, una materia de excepcin y no es conveniente admitir la presencia de muchos en la administracin de bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilidad (ob. cit., t. VI, N 1200, p. 658). El dictamen del consultor puede revestir dos formas: a) Ser obligatorio o b) Facultativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinin y el dictamen del consultor, debe proceder con autorizacin judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta

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C U A R T A P A R T E: D E L A S T UT EL A S Y C U R AT E L A S

de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo. Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392). Importa la distincin, sin embargo, porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no pide la autorizacin judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad (as Somarriva, Der echo d e Familia N 713, p. 6 6 7 ) ; Fueyo, ob. cit., t. VI, N 1200, p. 658; Rossel, ob. cit., N 505, p. 483) . 772. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan dividido o no las funciones. Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413, inc. 1, 1 parte). El inc. 2 de esta norma agrega que "Se entender que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma: pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes". Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Somarriva piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad (Derecho de Familia, N 714, p. 667). Esta ltima me parece la solucin correcta. Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413, inc. 3 ). La sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa. Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y 773. FACULTADES REPRESENTAR AL PUPILO. El art. 390 establece que "toca al tutor o

curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

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De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la autorizacin, slo procede la representacin. El Cdigo no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a dar la autorizacin y si, en ese caso, puede pedirse autorizacin judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al defensor pblico y el disipador al Ministerio Pblico para pedir a travs suyo la autorizacin, ello de acuerdo a los arts. 441 y 452, respectivamente (Derecho de Familia, N 715, p. 668). El guardador puede tambin representar al pupilo. El art. 43 as lo establece. Sin embargo, y como va lo hemos sealado en este trabajo, esta representacin es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.). Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (art. 1448). El art. 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo". El art. 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas genera-les en materia de prueba para determinar' si el guardador actu o no en representacin del pupilo.
774. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIN DE BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario

distinguir entre: A) actos que puede ejecutar libremente; B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales, y C) actos prohibidos.

775. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El

art. 391 establece que "el tutor o curador administra los

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bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Se trata de actos de simple administracin, \a que estn dedicados a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al art. 2132. Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo. As, en virtud del art. 405, puede recibir vlidamente los pagos hechos al pupilo. La misma idea se contiene en el art. 1579 "reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados..."; en virtud del art. 406 debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al inters corriente que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisicin de bienes races. respondiendo por la omisin en esta materia, del lucro cesan-te, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por disposicin del art. 408 debe pagar las deudas del pupilo, inmediatamente que sean exigibles, y perseguir a los deudores por los medios legales; el art. 409 le obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
776. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se

encuentran en esta situacin: 1) Enajenacin y gravamen de bienes races; 2) Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo; 3) Donacin de bienes muebles; 4) Fianzas; 5) Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas que indica el art.. 412; 6) Transaccin y compromisos; 7) Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo; 8) Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga inters el pupilo.

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777. 1. ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DEL PUPILO. Esta materia est tratada en los arts. 393 y 394 del Cdigo. La primera de estas normas establece que "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravados con hipoteca, censo o servidumbre...; ni podr el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta". Y el art. 394 agrega: "La venta de cual-quiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta". En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente: a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que est sujeta a reglas especiales. El art. 402 las prohbe. h) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo dice el art. 395, inc. 1: "No obstante la disposicin del art. 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto para su enajenacin". c) Tampoco quedan comprendidos l o s gravmenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni "la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395, inc. 2). d) Si bien el art. 394 slo exige pblica subasta para la venta de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo. se requiere de pblica subasta. Concretamente el fallo la exigi para una dacin en pago (Gaceta d e los Tribunales, ao 1911, t. II, p. 277, N 9I6). Discutible nos parece la sentencia, desde que la norma del art. 394 es claramente excepcional. y por' ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo dems, como lo seala Claro Solar, la compraventa es el nico ttulo traslaticio susceptible de pblica subasta y eso explica por qu en el art. 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes, en cambio en el artculo siguiente slo a la venta. Agrega Claro Solar `la inteligencia que damos al art. 394 no deja dudas al respecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenacin; y aplicar la exigencia de la subasta pblica para la permutacin equivaldra hacerla absolutamente imposible tratndose de bienes races de

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

menores, sujetos a tutela o curadura" (ob. cit., t. IV, Nos 2188 y 2189, pp. 343 a 345). En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errzuriz, en comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. P, p. 50, hecho al pie de la misma sentencia.
778. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES. Nulidad relativa, porque se habran omitido requisitos

establecidos por la ley en consideracin al estado o capacidad de las partes.

estudiados en el caso de la enajenacin y gravmenes de inmuebles, se refieren tambin a este tipo de actos: "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial (...), enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pblica o necesidad manifiesta" (art. 393). Y el 394: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta". Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios hechos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes: a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que resolverse en cada caso particular. b) Respecto de los dems bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).

779. 2. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN. Los arts. 393 y 394 recin

780. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior. Problema. la ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los arts. 393 y 394, a menos que se les considere como bienes "muebles preciosos o con gran valor de afeccin". El punto nos parece importante. La solucin no es fcil. Personalmente, estimo que el asunto deber resolverse teniendo en

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cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorizacin judicial para su enajenacin y pblica subasta para la venta, porque se les puede considerar "bienes preciosos". Y, al revs, si no tienen mayor valor, podr el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigi cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y 394 para la venta y enajenacin de derechos hereditarios (Gaceta de los Tribunales, ao 1909, t. 1, N 2I6, p. 3I3).
781. 3. DONACIN DE BIENES MUEBLES. El art. 4(12, en su inc. 1,

prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en el inc. 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporciona-das a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales productivos" (inc. 2). Luego, puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a las siguientes limitaciones: a) Tienen que ser bienes muebles; b) Se necesita de autorizacin judicial; c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos. Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402, inciso final). Finalmente, debernos sealar que se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo as el art. 403. Sancin: La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del art. 402, inc. 2 adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al estado o calidad de las partes.

782. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Cdigo es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el

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CUARTA PARTE: DE LAS T U T E LAS Y CURATELAS

pupilo. Al efecto, establece en el art. 404: "El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave". Como se puede observar, la regla casi es una prohibicin. Slo en forma muy excepcional se puede constituir, pero nicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir con la exigencia de la autorizacin judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Sancin: Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las sealadas en el art. 404, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de una acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideracin al estado o calidad de las partes (Derecho de Familia, N 723, p. 672). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., t. VI, N 12I3, p 666).
783. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ART. 4I2.

Regla esta situacin el art. 412: "Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio". El inc. 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes". Como se ve, el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador aprovechndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario la autorizacin deber darla el juez. Y todava tratndose de ciertos actos compra o arriendo de bienes races simplemente impide su realizacin.

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El caso que ahora nos interesa es el del inc. 1 del art. 412, pues en el inc. 2 se trata de actos prohibidos, que sern estudiados cuando veamos las prohibiciones. Hay diversos fallos en que ha tenido aplicacin el art. 4I2, inc. 1. As, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la particin en que intervino la madre por s y como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos ( RDJ, t. 19, sec. l a, p. 487). Otra sentencia resolvi que es el tribunal el que tendr que determinar en cada caso si se produce contraposicin de intereses (RDJ, t. 35 sec. 1", p. 66). Sancin. Si el guardador incumple el art. 412, inc. 1, la sancin es la nulidad relativa (Claro Solar, ob. cit., t. 4, N 2271, p. 416; Arturo Alessandri R., "La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo", articulo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 1 a parte, N 36, p. 36). 784. 6. TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO. El art. 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen en ms de un centavo, y sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario se sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad". Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones un centavo, viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene inters un pupilo deben cumplir con las formalidades que exige el art. 400. Estas son: a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o transaccin v h) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia. Sancin: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la sancin es la nulidad relativa. 785.
7. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO. 1)e acuerdo a lo establecido en

los arts. 397 y 1250, inc. 2, las herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de dona-

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ciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398). Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de un centavo (arts. 398 y 1236). Sancin: En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al art. 1250 inciso final: "No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos". En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, estimamos que la sancin es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideracin a l estado o calidad de las partes. Respecto de la repudiacin de tina herencia, legado o do-nacin, sin autorizacin judicial, la sancin tambin es la nulidad relativa, por la misma razn sealada para el caso anterior.
786. 8. ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto

de los cuales el guardador se encuentra limitado: a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el pupilo se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se requiere de esta autorizacin judicial, cuando la particin se hace de comn acuerdo (RDJ, t. 28, sec. 1 p. 492). En el mismo sentido Somarriva (Derecho de Familia N 7 27, pp. 674675); Claro Solar (ob. cit., t. IV, N 2210, pp. 362-363); Fueyo (ob. cit., t- VI, N 1220, p. 671) ; Rossel (ob. cit., N 512, p. 487). Si la particin la provoca otro comunero, no se requiere de autorizacin judicial (art.. 396, inc. 2). As lo ha resuelto tambin una sentencia: RDJ, t. 28, sec. 1, p. 722; b) Cuando entre los interesados en una particin existe un Pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o

por los herederos de comn acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (art. I326), y; c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sancin es que mientras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la particin y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. As ha sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la particin que no ha sido sometida a la aprobacin judicial, o sobre la cual no ha recado decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es necesario para que 'tenga efecto... (Claro Solar, ob. cit., t. IV, N 2214, pp. 364-363). Sancin: La sancin cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b), ser la nulidad. La sancin por la no aprobacin de la particin es que la particin no queda a firme, segn se acaba de sealar.
7 8 7 . C . ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la

celebracin de los siguientes actos o contratos: 1) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de ocho anos si son rsticos o por ms de cinco si son urbanos, ni por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo para llegar a los I8 aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no afectarn al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indicados (art. 407, inc. 2). Luego la sancin es la inoponibilidad; 2) Donacin de bienes races riel pupilo. El art. 402, inc. I" prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (arts. I0, I466 y 1682 del Cdigo Civil), y 3) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 4I2, inc. 2). La sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10, 1466 1682 del Cdigo Civil).
v.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

7 8 8 . RESPONSABILIDAD DEI, GUARDADOR. La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice el art. 391, parte final, que confirma la regla segn la cual todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres: art. 256: albacea: art. I299; mandatario: art. 2129). Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno acta con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421). En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria, por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el art. 416, inc. 2 para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art. 419). Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran (art. 419, inc. 2) y a los tutores o curadores generales por la torcida administracin de los curadores adjuntos (art. 419, inc. 3). Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administracin por disposicin del testador o con autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420). 789. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.

Debe distinguirse entre: A) obligaciones previas al ejercicio del cargo; B) obligaciones durante su ejercicio, y C) obligaciones posteriores al termino de la guarda.

790. A. OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caucin. Nos limitamos a lo ya dicho. 791. B. OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestin (art. 4I5). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 4I6, inc. 1). Tambin pueden provocar esta exhibicin:

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1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos hacerlo, para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el art. 4I9); 2) Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo (art. 416, inc. 2); 3) El cnyuge del pupilo (art. 416, inc. 2), y 4) El defensor pblico. Esta obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415). 792. C. OBLIGACIONES POSTERIORES AL TRMINO DE LA GUARDA. Terminada su gestin. el guardador tiene que cumplir las siguientes obligaciones: 1) Rendir cuenta; 2) Restituir los bienes del pupilo, y 3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo. 793. 1. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA. As lo establece el art. 415, inc. 1 . La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la administracin. Esta puede ser: a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedar cerrada sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor (art. 422, inciso final); b) el propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso en que l aprueba libremente la cuenta, o c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla. Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurar la cuanta del perjuicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin, pero el juez puede moderar el monto (art. 423). 794. 2. OBLIGACIN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. As lo establece el art. 417: "Expirado en su cargo, proceder el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardaran con perjuicio del pupilo". La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenta.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir cuenta. Por ello aunque la cuenta no est aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas restituciones (RDJ. t. 4, sec. l, p. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2 semestre, N I075, p. 3112; Gaceta 1914, 1 semestre, N 219, p. 604). En sentido contrario RDJ t. 11, sec. la, p. 418. 795.
3. OBLIGACIN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL PUPILO. Esta obligacin est establecida en el art. 424:

"el tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el da en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida. De manera que si es el guardador el que debe, los intereses corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial, lo que constituye una excepcin a los arts. 1557 y 1559. En el caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en mora, lo que ocurrir con el requerimiento judicial, de acuerdo a las reglas generales. El art. 424 dice que el guardador cobrar los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada (Gaceta 1886, N 1378, p. 617; Gaceta 1870, N 1908, p. 875). 796. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crdito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art. 2481 N 5. Este privilegio cubre: a) los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador; b) los dems bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administracin de los bienes, pro-

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findose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383, inc. 3). 797. PRISIN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De acuerdo a la ley de 23 junio de 1868, la prisin por deudas tiene lugar: 4). "Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administracin de los bienes que les est confiada en virtud de dichos cargos". 21 Es uno de los escassimos casos en que se mantiene la prisin por deudas en la legislacin chilena. 798. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. El art. 425 establece que "Toda accin del pupilo

contra el tutor o curador en razn de la tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inc. 2: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir di-cha accin en el tiempo que falte para cumplirlo". De acuerdo a lo dicho en el inc. l, el plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, 742, p. 683; Fueyo, ob. cit., t. VI, N II96, p. 656. Se ha resuelto que este plazo de prescripcin no rige en el caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de

la guarda (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161). Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley quiso abarcar con este plazo todas las hiptesis, y por lo mismo no hizo distincin". Por el contrario, se expres enfticamente y dijo "toda accin del pupilo..." (ob. cit., t. VI, N 1197, pp. 656-657). Participamos de esta opinin. El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por el art. 425, que slo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de prescripcin (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161; Gaceta de los
Creemos que esta norma no puede tener aplicacin, atendido lo dispuesto en el art. 7, N 7 del Pacto de San Jos: de Costa Rica.
21

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Tribunales, a o 1908, t. I, N 590, p. 863; Gacela (le los Tribunales, ao 1914, t. I. N 219, p. 604).
Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata de esta situacin el art. 426, que distingue 3 casos distintos: a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de buena fe: crea ser guardador. En este caso tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426, inc. 1); b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena fe. El art. 426, inc. 2 establece que si hubiere administrado rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas del curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o curador, ser removido de la administracin y privado de todos los emolumentos de la tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura (art. 126, inc. 3). En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le re-porten ventaja positiva.
800. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del pupilo, en caso de necesidad, con el fin de ampararlo. As se desprende del art. 427. De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrir al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y mientras tanto proceder como agente oficioso y tendr solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le har responsable hasta de la culpa levsima". 801. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS. Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, arts. 496 y ss. 799. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO, Y GUARDADOR OFICIO-SO.

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La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos. Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas estn establecidas en favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en el art. 496: "Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curadura". En seguida, trata de las incapacidades en el prr. 1"; de las excusas en el prr. 2 y, finalmente, da en el prr. 3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas".
802. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben distinguirse: a) aquellas relativas a defectos fsicos y morales; b) aquellas relativas a las profesiones. empleos o cargos pblicos; c) aquellas que dicen relacin con la edad; d) las que se refieren a las relaciones de familia, v e) las que dicen relacin a la oposicin de intereses o dile-renda de religin entre el guardador y el pupilo. 803. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FSICOS Y MORALES.

Las trata el art. 497. Son incapaces: 1) Los ciegos; 2) Los mudos; 3) Los dementes aunque no estn en interdiccin; 4) Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5) Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin; 6) Los que carecen de domicilio en la Repblica; 7) Los que no saben leer ni escribir; 8) Los de mala conducta notoria; 9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;

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CUARTA PARTE: DE LA S TUTELAS Y CURATELAS

10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el art. 271; 11) Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo un fallo que declar que no era incapaz una persona que no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su propsito de venir a residir al pas (RDJ, t. 29, sec. 1, p. 576). 804.
B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PBLICOS. Es una sola y est contemplada en el art. 498:

los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.

805. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapacidades el art. 500: "No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 aos" (Inc. 1) (ntese que la Ley. N 19.221, que estableci la mayora de edad a los 18 aos, no modific esta norma). Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curadura a una persona menor de 2I aos que sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla 21 aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras tanto un interino (inc. 2). El inc. 3 agrega que "se aguardar de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintin aos. Pero ser invlido el nombramiento de tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tu-tela o curadura, por menos de dos aos". 806. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA. El Cdigo establece tres casos: 1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502); 2) El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnYuge si estn totalmente separados de bienes, inhabilidad sta

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que no rige en el caso del art. 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales pocha el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer (art. 503, con el texto dado por la Ley N I9.335), y 3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504). Respecto al N l, debe decirse que este es el nico caso en que el Cdigo emplea la voz "padrastro". Debernos agregar que nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir que no rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho estricto, no admiten aplicacin analgica. En cuando al caso 2, la redaccin actual del art. 503 se debe a las Leyes Ns 18.802 y 19.335. En relacin con la primera, con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera al marido para ser curador de sir mujer separada totalmente de bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio origen a la ley N 18.802, seala que al modificarse el art. 503, se incurri en el error de omitir lo que deca el inciso final del art. 503, que debi de haberse mantenido como inc. 2 Dicha norma estableca que "si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al art. 166, el marido que ejerza su guarda no tendr la administracin de aquellos bienes a que se extienda la separacin". Dice que la intencin de los miembros de la Comisin fue mantener ese inciso y que si no ocurri as fue por un simple olvido. Agrega Rozas que "esperamos que ello no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendr aplicacin lo que en l se deca. La separacin parcial de bienes a que se refiere el art. I66 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, bajo la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido" (Fernando Rozas, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, p. 39). 807. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIN DE INTERESES O DIFERENCIA DE RELIGIN ENTRE EL GUARDADOR O PUPILO. Tratan de esta materia los arts. 505 al 508, que reglamentan varias situaciones:

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

1) No podr ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (art. 505). 2) "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos" (art. 506, inc. 1). El inc. 2 agrega que "el juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarar incapaces del cargo". Termina la disposicin sealando que "al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicar la disposicin de este artculo" (inc. 3). En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador: ni se aplica a los crditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez. 3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que profesan distinta religin, excepto en el caso de ser acepta-dos por los ascendientes, y a falta de stos, por los consanguneos ms prximos (art. 508). 808. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los arts. 509, 510 y 5I1, que dan las siguientes reglas: 1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509); 2) La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin (art. 510), y 3) "Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda" (art. 511). 809. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES. 1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente. Como ello podra significar que el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el art. 371 permite que se le d un tutor o curador interino.

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2) "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo" (art. 512, inc. 1). Que est sujeto a todas las responsabilidades de su administracin significa que se le aplicar la norma del art. 423 en orden a que el pupilo tendr el derecho de jurar y apreciar la cuanta del perjuicio recibido, comprendindose el lucro cesante, debindose condenar al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarlas. 3) "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o curadura" (art. 512, inc. 2). La ignorancia a que se refiere esta norma comprende tanto la del guardador como la del ter-cero (Somarriva, Derecho de Familia, N 807, pp. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI, N 1240, p. 689). Y segn agrega este ltimo autor, tiene que tratarse de una ignorancia excusable. 4) "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el art. 520" (art. 513, inc. 1). "Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tu-tela o curadura, deber denunciarla al juez dentro de los tres das subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este plazo de la misma manera que el de treinta das que en el art. 520 se prescribe" (art. 513, inc. 2). "La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (art. 513, inc. 3).
810. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURADOR. El art. 514 contempla en forma taxativa las causales de

excusa. Seala la norma: Pueden excusarse de la tutela o curadura: 1) El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

los fiscales y d e m s personas que ejercen el ministerio pblico, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems defensores pblicos (art. 514, N 1); 2) Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art. 514, N 2); 3) Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda (art. 5I4, N 3); 4) Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la comuna (art. 514, N 4); 5) "El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar" (art. 514, N 5, segn texto dado por la Ley N 19.335); 6) Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco aos (art. 5I4, N 6); 7) Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario (art. 514, N ' 7); 8) Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados, o teniendo hijos ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales. Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complica-da y gravosa (art. 5I4, N 8, inc. 2); En este caso "el que ejerciere dos o ms guardas de personas que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podr excusarse de sta" (art. 515); 9) Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica (art.. 514, N 9). Esta excusa "no podr alegarse para no servir la tutela o curadura del hijo" (art. 516); 10) Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin (art. 5I4, N 10); 11) Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado (art. 514, N 11) ; 12) El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tu-

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tor y curador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendiente (art. 518), y 13) En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86, inciso final del DFL N(' 3 de I997). 811. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes, caso en que ser obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se es-time suficiente para responder de su administracin (art. 517). 812. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al art. 519, "las excusas consignadas en los artculos precedentes debern alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...". 813. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Cdigo da varias reglas: 1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda a menos que sobrevengan durante la guarda, caso este ltimo en que pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522); 2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro de los treinta das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio jurisdiccional, pero s en el territorio de la Repblica, el plazo se ampla en 4 das por cada cincuenta kilmetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520) ; Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica en esta poca, en que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra; 3) Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har ade-

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURA T E L A S

ms inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el inters del pupilo convenga aceptarlas (art. 52I), y 4) "Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y se ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el juez., segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curadura o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, el cual no convalecer aunque despus se presente el tutor o curador" (art. 523). 814. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que sea tan evidente, que baste que slo se haga presente al tribunal para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es alguna de las establecidas en el N 1 del art. 514. Si hubiere controversia, se debe tramitar en juicio ordinario, por no haber fijado la ley otro procedimiento. El juicio se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responder de los perjuicios que se generaren para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curadura (art. 525) . A partir del l" de octubre de 2005, esta materia ser de la competencia de los juzgados de familia (art. 8, N 6 de la Ley N 19.968). En cuanto al procedimiento, ser el ordinario contemplado en los arts. 55 y ss., de la misma lev. 815. DE LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 816. REMUNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administracin (art. 526). El art. 537 se encarga de precisar que "no se conta-

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rn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para estos electos los productos. Para mayor claridad, el inc. 2 del art. 537 establece que "por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques o arbolados"; y el inc. 3 agrega "la dcima se extender, sin embargo, al producto de las canteras y minas". El art. 536 se remite, respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la dcima, se consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. La dcima se extrae de los frutos lquidos. As se desprende del art. 535: "Para determinar el valor de la dcima, se tomarn en cuenta, no slo las expensas invertidas en la produccin de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que est sujeto el patrimonio" (inc. 2). El art. 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se le abonarn separadamente, y no se imputarn a la dcima".
817. REMUNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES. En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el

Cdigo da diversas reglas para el cmputo de la dcima: a) Si hacen una administracin conjunta, se dividir entre ellos la dcima, por partes iguales (art. 526, inc. 2); b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no est anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de los otros la remuneracin que crea justo asignarle" (art. 526, inc. 3 ) ; c) Puede el juez aumentar la dcima de un guardador, deduciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos respectivos (art.. 526, inc. 3). Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras b y c, recin indicadas, las har a peticin del respectivo guar-

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

dador, con audiencia de los otros (art. 526, inciso final), y regirn slo para el futuro (art. 527). 818.
CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situacin la contempla

el art. 529: "Toda asignacin que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputar a lo que de la dcima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendr derecho a que se le complete su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar el exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio". El art. 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya hecho en remuneracin de su trabajo" (inc. 10), "pero las excusas sobrevinientes le privarn solamente de una parte proporcional" (inc. 2). Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a aplicar es el art. 531: "Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignacin antedicha" (inc. 1). "Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o parte".

819. REMUNERACIN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue segn el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propietario o slo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad de la dcima; en el segundo a la parte proporcional (art. 532, inc. 1). En el caso en que "la remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino; por una causa justificable, como la de un encargo pblico, o la de evitar un grave perjuicio a sus intereses, conservar su herencia o legado ntegramente, y el interino recibir la dcima de los frutos que administre" (art. 532, inc. 2). 820.
REMUNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la

dcima. El juez les asignar una remuneracin equitativa consi-

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derando los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538).
821. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIN. Hay varios casos:

1) Si los frutos del patrimonio del pupilo hieren tan escasos que slo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podr el guardador exigir la dcima correspondiente al tiempo anterior (art. 534). 2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del art. 116 (casarse l o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administracin), pierde su derecho a la dcima, y est obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin por su cargo (art. 533, inc. l). 3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimenta-do una considerable disminucin de productos (art. 533, inc. 2). Lo anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnizacin de perjuicios (art. 533, inciso final).

822. REMOCIN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XXXII del Libro 1, arts. 539 al 544. Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal. 823. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. En conformidad al art. 542, la remocin la puede provocar cualquiera de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede promover el juez, de oficio (art. 542). 824. CAUSALES DE REMOCIN.

1) Por incapacidad (art. 539, N 1), tomada esta expresin no como falta de competencia o aptitud que estara compren-

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dida en la causal 3 del mismo artculo, sino como impedimento legal para desempear el cargo (Fueyo, ob. cit., t. VI, N 1258, p. 703; Somarriva, Derecho) de Familia, N 819, p. 742). 2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en los arts. 378 y 431. 3) Por ineptitud manifiesta (art. 539, N 3). La ley no explica cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de preparacin; avanzada edad, falta de inters, etc. 4) Por actos repetidos de administracin descuidada. El art. 540 presume descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos. Por esta causal "no podr ser removido el tutor o curador que hiere ascendiente, o descendiente o cnyuge del pupilo, pero se le asociar otro tutor o curador en la administracin" (art. 539, inciso final). 5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo (art. 539, N 5). 6) En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del tutor en proveer a sustentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). 825. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIN. Se rige por las reglas del juicio sumario (art. 680, N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil). En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el ministerio pblico (art. 542, inciso filial del Cdigo Civil). 826. DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUICIO. Mientras dura el juicio de remocin, se puede designar un curador interino. As lo establece el art. 543: "se nombrar tutor o curador interino par-a mientras pende el juicio de remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser agregado al que lo fuere". 827. EFECTOS DE LA REMOCIN. Declarada la remocin por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:

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1) Debe procederse a designar un nuevo guardador; 2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art. 544) ; 3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544, inciso final); 4) El guardador removido por torcida o descuidada administracin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497. N 12); 5) El guardador removido por fraude o culpa grave ser removido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio (art. 54I); 6) En la mayora de los casos, el guardador removido pierde su derecho a remuneracin (art. 533); 7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administracin, pierde el derecho de designarle, por testamento, tutor, o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y 358). 828. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia est tratada en el Ttulo XII del Cdigo Civil, arts. 428 al 434. 829. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tutela los impberes, esto es, los varones menores de I4 aos y las mujeres menores de 12 (art. 34I).
830.

As est dicho en el art. 340: "La tutela y las curaduras generales se extienden no slo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas". La excepcin a esta regla es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al art.. 86 N 4, inc. 30 del DFL N 3 de 1997, slo se extendern a los bienes.
831.

TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPBER.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la tutela legtima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas que indica el art. 367, en el orden que esa norma fija.

LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA.

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CUARTA P A R T E : D E L A S T U T E L AS Y C U R A T O . A S

Por ltimo, a falta de los expresados, corresponder al juez designar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio (art. 841 del Cdigo de Procedimiento Civil).
832. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER. Respecto a la administracin de bienes, el Cdigo en el Ttulo XXI del Libro I seala las reglas que regulan esta administracin, materia que va hemos estudiado. El Ttulo XXII del Libro 1 trata de lo relacionado con el cuidado de la persona del impber. Da las siguientes reglas: 1) "En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Titulo IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente" (art. 428, inc. 1). 2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428, inc. 2). 3) "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrir al juez" (art. 429). 4) "El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder en sus bienes". "No estn sujetos a esta exclusin los ascendientes" (art. 430). 5) "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo necesario para estos objetos, segn competa al rango social de la familia; sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos" (art. 431, inc. l). Se ha resuelto que "el curador no tiene facultad para invertir, sin autorizacin judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes" (RDJ, t. 10, sec. l , p. 186). 6) "El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los frutos". "Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que,

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en vista de las facultades del pupilo, fije el mximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educacin" (art. 43I, incs. 2 y 3 ) . 7) "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sirio por extrema necesidad y con la autorizacin debida" (art. 432). Se ha fallado que "el guardador no est autorizado para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo, sin autorizacin judicial" (RDJ, t. 29, sec. P, p. 306). 8) "En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario fuere, para que as lo hagan" (art. 433). 9) "La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). 833. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR. Esta materia est tratada en el Ttulo XXIII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 435 al 44I. 834. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo al art. 435 "la curadura del menor de que se trata en este ttulo es aquella a que slo por razn de su edad est sujeto el adulto emancipado" (si no fuere adulto, estara sujeto a tutela). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no est sujeto a patria potestad (emancipado). 835. LA CURADURA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos

respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curadura legtima. son llamadas a desempearla las personas y en el orden que indica el art. 367 del Cdigo Civil.

836. CUANDO EL IMPBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE PLENO DERECHO A DESEMPEAR ESTA CURADURA. As lo establece el art. 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor en-

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CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS

trar a desempear la curatela por el solo ministerio de la lev". "En consecuencia, no ser necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente". Es importante indicar que esta redaccin del art. 436 se debe a la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1913. Con anterioridad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se haca necesario designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trmites y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse. 837. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ. As lo seala el art. 437: "El menor adulto que

careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero la designacin de la persona corresponder. siempre al menor, o al juez en subsidio". "El juez oyendo al defensor de menores, aceptar la persona designada por el menor, si fuere idnea" (art. 437). Debemos entender que el menor carece de curador cuan-do no hay curador testamentario ni legtimo ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la lev, cuando lleg a la pubertad. En ese sentido RDJ, t. 4, sec. 1, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, N 6733, p. 1031; RDJ, t. 7, sec. 1", p. 372; Gaceta 1936, 2 semestre, N 172, p. 702.

838. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIN CON LA CRIANZA Y EDUCACIN DEL PUPILO. En conformidad al art. 438, "podr el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor respecto del impber". O sea, se aplican las reglas de los arts. 428 a 434, ya estudiadas. 839. REPRESENTACIN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el art. 440 "El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impber" (inc. l). "Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administra-

cin" (inc. 2). "Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella" (inc. 3). "El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo" (inc. 4 ). 840. EL MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. As se desprende del art. 439, inc. 1': "El

menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o industria". El inc. 2 de esta norma establece que "Lo dispuesto en el art. 260 relativamente al hijo sujeto a patria potestad se aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo acta sin la autorizacin o representacin de su curador, slo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del curador y si lo hace slo se obligar hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

841. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administracin de la sociedad conyugal, as lo seala el art. 139; y en el caso de la guarda de los hijos, lo establece el art. 440, inciso final.

842. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU CURADOR. Lo contempla el art. 44I: "El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuan-do de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir al juez".

publicado en RDJ, t. 43, sec. P, p. 65. Los actos que con posterioridad pudiere realizar el curador en representacin del pupilo no le son oponibles.

843. LA CURADURA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR A LOS DIECIOCHO AOS. As ha sido resuelto por un fallo

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844. CURADURA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN. En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, se requiere, como trmite previo a la designacin de curador, que se les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial, que los priva de la administracin de sus bienes. La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad. Segn el art. 1447, son relativamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, en que se es incapaz y en estos casos absolutamente incapaz aun antes de la interdiccin. En el caso del demente, la interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de derecho la incapacidad (art. 465 del Cdigo Civil). 845. CURADURA DEL DISIPADOR. Sealemos, en primer trmino, que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene. Fueyo nos recuerda que etimolgicamente "dilapidar" significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su dinero, como quien arroja piedras. El Cdigo no ha dado una definicin de lo que entiende por disipacin, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. As en el art. 445, inc. 2 seala que autorizan la interdiccin "el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos ruinosos...". 846. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIN DEI. DISIPADOR. De acuerdo a los arts. 443 y 444, pueden pedir la interdiccin del disipador las siguientes personas: 1) El cnyuge no separado judicialmente; 2) Cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado; 3) El defensor pblico, y 4) Si el disipador fuere extranjero, podr solicitar la interdiccin el competente funcionario diplomtico o consular (art. 444).

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847. JUiCiO DE INTERDICCIN. Debernos distinguir entre: I) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y 11) Situacin a partir del 1 de octubre de 2005. 848. 1) SITUACIN VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Como no hay reglas especiales, conoce de esta materia la justicia ordinaria en el procedimiento ordinario (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). Como la tramitacin es larga y puede ser urgente la declaracin de interdiccin, el art. 446 permite la interdiccin provisoria: "Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria". Sobre este particular, se ha resuelto que "De conformidad con lo que dispone el art. 448 del Cdigo Civil, es facultad privativa del tribunal decretar la interdiccin provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada p. I) . declaracin" (RDj u XCII, sec. Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la tramitacin del juicio de interdiccin. Si no se da lugar a la demanda, termina la interdiccin provisoria, recuperando el interdicto la administracin de sus bienes. Si se acoge la demanda la interdiccin provisoria se transfor ma en definitiva. Una particularidad de estos juicios es que debe orse a] defensor pblico, aun en los casos en que el juicio de interdiccin no haya sido provocado por l (art. 443, inc. 2). 849. II) SITUACIN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. A partir del I" de octubre de 2005, esta materia es de la competencia de los jueces de familia (art. 8 N I7 de la ley N 19.968). En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss., de la Ley N I9.968). 850. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIN. El art. 447 establece: "Los decretos de interdiccin pro-visoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos

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CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS

publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquellas no lo hubiere". "La inscripcin y notificacin deber reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes". Adems, de acuerdo al art. 4, N 4 de la Ley N 4.808, en el caso de la interdiccin del marido, deber subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. Estas exigencias constituyen tpicos requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisin no produce nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto. 851. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a designrsele un curador. As lo dice el art. 843 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por su parte, el Cdigo Civil en su art. 442 agrega: "A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de ste, curador dativo". El inc. 2 del art. 442 agrega que "esta curadura podr ser testamentaria en el caso del art. 451". Ello ocurre cuando fallezca el padre o madre que ejerzan la curadura del hijo disipador, quienes podrn nombrar por testamento la persona que les suceda en la guarda. 852. QuIN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL DISIPADOR? El Cdigo Civil no lo dice, pero s el Cdigo de

Procedimiento Civil, art. 843: "Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdiccin". 853.
PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL DISIPADOR. De acuerdo al art. 448 del Cdigo (Civil y al art. 29 de

la Ley N 7.613, la curadura del disipador se defiere en el siguiente orden: "1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra

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su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo" (art. 448, N I); 2) A los hermanos (art. 448, N 2), y 3) A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448, N 3). El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en los nmeros anteriores la persona o personas que ms a propsito le parecieren (art. 448, inc. 2). Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de Adopcin (Ley N 19.620) hayan tenido la calidad de adoptantes en conformidad a la ley N 7.613, sern llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la ley N 7.613, en relacin con el art. 45 de la Ley N 19.620). 854. CURADURA DATIVA. La curadura ser dativa cuando falten todas las personas llamadas a la curadura legtima. As lo consigna el art. 448 en su inciso final. 855. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD
CONYUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. As lo

establece el art. 449, nc. 1: "El curador del marido disipador administrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y ejercer de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad". Recordemos que en el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos tambin que si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin de bienes (art. 1762).

curador de la mujer disipadora ejercer tambin, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando sta no le correspondiere al padre".

856. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL PADRE. As lo consigna el inc. 2 del art. 449 del Cdigo Civil: "El

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CUA RTA P ARTE: DE LAS TUTE LAS Y CURA TELAS

857. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervencin del curador. Deber tenerse presente que en conformidad al art. 453 "el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez". "Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios". Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente, la necesidad de administrar ese peculio es una buena razn para declararlo en interdiccin. 858. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO. De acuerdo al art. 452, "el disipador tendr derecho para solicitar la intervencin del ministerio pblico, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformar entonces a lo acordado por el ministerio pblico". 859. REHABILITACIN DEL DISIPADOR. En conformidad al art. 454 "el disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo". Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdiccin. As lo establece el art. 455: "Las disposiciones indicadas en el artculo precedente, sern decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y notificacin prevenidas en el art. 447; que en el caso de la rehabilitacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administracin de sus bienes)". En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la

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En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario regulado en los arts. 55 y ss., de la ley N I9.968. 866. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdiccin, se hace necesario nombrar un curador al demente, curadura que puede ser testamentaria, legtima o dativa (art.. 456, inc. 2). 867. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bastando que est demente. Este derecho corresponde al padre y a la madre. "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad del hijo " (art. 358). "Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts. 36I y 363" (art. 359). En conformidad al art. 29 de la Ley N 7.613, el adoptante podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres. Esta regla slo va a tener aplicacin en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entr en vigencia la Ley N I9.620 (art. 45 de la ley N 19.620). Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto judicial, segn el art. 271, o removidos de la guarda del hijo, por mala administracin (art. 357). Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 357, inc. 2 y art. 203, inc. 1 ). 868. CURADURA LEGTIMA. Si no hay curador testamentario, deber nombrarse al demente un curador legtimo, que se debe deferir a las personas que indica el art. 462 del Cdigo Civil (complementado, en su caso, por el art. 29 de la Ley N 7.613): I) A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 503, esto es, siempre que no se encuen-

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tren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inc. 2 de esa norma (art. 462, N 1). 2) A sus descendientes (art. 462, N 2). 3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la Ley N 7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige exclusivamente para la persona que tena la calidad de adoptante al momento en que entr a regir la Ley N I9.620. 4) "A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer el cargo" (art. 462, N 3) . 5) A sus hermanos (art. 462, N 4). 6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462, N 5). Corresponde al juez, en los casos de los nmeros 2, 3, 4 y 5 del art. 462, designar la persona o personas que le parecieren ms idneas (art. 462, inciso penltimo). 869. CURADURA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a la curadura legtima, tendr efecto la curadura dativa (art. 462, inciso final). El Cdigo Civil no seal quin puede pedir la guarda dativa, omisin que est salvada en el Cdigo de Procedimiento Ci-vil, art. 843, que en su inc. 2 nos indica que podrn hacerlo el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdiccin. El art. 464 permite que se puedan nombrar ms de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno y la administracin de los bienes a otro. Seala esta norma que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre, madre, o su cnyuge". 870. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DEMENTE. El art. 463 establece que "la mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su ar-

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burlo, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de bienes". El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras la del art.. 449, que trata la misma situacin. Recordemos que en conformidad al art. 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir la separacin judicial de bienes. 871. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El art. 467 seala que: `"Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente en aliviar su condicin y en procurar su restablecimiento". 872. REHABILITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicndose las normas establecidas para la rehabilitacin de] disipador en los arts. 454 y 455 (art. 468). 873. INTERDICCIN Y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. LI Ttulo XXVI del Libro I del Cdigo Civil trata de esta materia. Lo primero que nOs llama la atencin es la denominacin del titulo: "Reglas especiales relativas a la curadura del sordo o sordomudo". No dice que se refiera al sordo o sordomudo que no pueda darse a en-tender claramente. Sin embargo, es evidente que slo puede referirse a este ltimo, pules el sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente es plenamente capaz. Por lo dems, los arts. 342 y 472 conducen ntidamente a esta conclusin. 874. SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE HA LLEGADO A LA PUBERTAD. As se desprende del art. 469. Por lo dems, el impber no requiere interdiccin, porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo impber que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el art. 470, que le hace aplicables los arts. 457 y 458, inc. I".

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875. N o HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O SORDOMUDO. As se desprende del hecho de que el art. 470 no

haga aplicable al sordomudo los arts. 446 y 46I, que se refieren a la interdiccin provisoria.

876. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO. Aunque el Cdigo no lo dice, podernos

afirmar que sern las mismas personas que pueden solicitar la interdiccin del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusin, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el art. 470 hace referencia a los arts. 443 y 459, porque se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar usan-do las mismas reglas del demente, por ser el criterio del Cdigo aplicar al sordomudo, en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470. 877. LA CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. As lo seala el art. 469. Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican las mismas reglas del demente art. 462-, respecto de las personas llamadas a la curaduna legtima. 878. INVERSIN DE LOS DINEROS DEI, SORDO O SORDOMUDO. El art. 47I establece que "Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario. y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearan especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la educacin conveniente". 879. REHABILITACIN DEL SORDO O SORDOMUDO. El art. 472 seala que "Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes". 880. DE LAS CURADURAS DE BIENES El Cdigo Civil no defini lo que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sea-lar en el art. 343 que estas curaduras "se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del

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que est por nacer". No hay otras, ha expresado la jurisprudencia ( RDJ, t. 7, sec. 1, p. 413). Un autor ha dicho que "las curaduras de bienes son las que tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio, sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden" (Jorge Guerra Rojas, "Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil", arts. 473 al 495, Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, ao 1959).
881. CARACTERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES.

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios que no tienen titular que los administre. 2) A diferencia de las curaduras generales, que se extienden a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curaduras de bienes se extienden exclusivamente a los bienes. 3) La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes, y todava, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin del patrimonio.

882. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y administracin de esos bienes. El Cdigo Civil en el art. 473 seala que "en general habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las circunstancias siguientes: 1' Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros". Respecto de este requisito, se ha resuelto que "no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejrcito de la Repblica" (Gaceta de los Tribunales, ao 1880, NOS l, 3, 83, p. 888, Corte de Concepcin).

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Que no haya constituido procurador, o que slo le haya constituido para cosas o negocios especiales". Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural. (En el mismo sentido, Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 26.) La jurisprudencia, sin embargo, es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvi que "el nombramiento de curador de bienes de un ausente slo se puede provocar respecto de una persona natural y no de una persona jurdica (RDJ, t. IV, sec. 2, p. 50). En cambio, en otra oportunidad se fall lo contrario: "Si una compaa extranjera carece de domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente" (Gaceta 1883, N 2, 301, p. 1265). Tambin se ha sentenciado que no se puede dar curador de bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designacin ya se encontraba fallecida (Gaceta de los Tribunales, ao 1916, 1er semestre, N 75, p. 250). La situacin de hecho que motiv este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se demand la devolucin de una propiedad que haba sido adquirida por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenan los actores que la adjudicacin era nula, ya que el ejecutado haba estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes, que el ejecutado haba fallecido con doce aos de anterioridad a la subasta (citado por Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 19). Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas por el art. 473, del Cdigo Civil, el art. 845 del Cdigo de Procedimiento Civil precisa que se har a lo menos "con la declaracin de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razn satisfactoria de sus dichos. Podr tambin exigir el tribunal para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de informacin sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y que no ha dejado all poder a ninguno de los procuradores del nmero, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no estn vigentes". Agrega el inc. 2 que "las diligencias expresadas se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras para la justificacin de las circunstancias requeri-

"2'

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das por la ley, el tribunal acceder a ello, si las estima necesarias para la comprobacin de los hechos". Fuera de los casos generales contemplados en el art. 473, hay algunas situaciones particulares en que tambin se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre: a) respecto del deudor que se oculta. As lo dice el art. 474 inciso final del Cdigo Civil. La ocultacin se har constar, con citacin del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inc. 1 del art. 845 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil (art. 847 del Cdigo de Procedimiento Civil), y h) respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar don-de va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes". De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deber nombrar un curador de bienes (art. 844 del Cdigo de Procedimiento Civil). curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio. Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor pblico (art. 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, la jurisprudencia es contradictoria. As en un caso se sigui esta doctrina, resolvindose que "del contexto general de las disposiciones del Ttulo XXVII del Libro I del Cdigo Civil y especialmente del art. 487, que restringe los actos de administracin hasta permitir solamente los de mera custodia y conservacin y los necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen la representacin de stos nicamente en lo relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio (RDj, t. 26, sec. p. 6I). Comparte esta opinin Jorge Guerra Rojas, ob. cit., pp. 53 a 57.
883. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique: "El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador r del marido ausente", Gaceta de los T ibunales, ao I923. 1er semestre, N 61, p. 422 884. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIN DE CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al art. 474 del

Cdigo Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a pedir la interdiccin del demente. Adems los acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este punto, la Corte de Concepcin declar ilegal el nombramiento de curador ad litem que a peticin de un acreedor se haba hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en su contra (Gacela de los Tribunales, ao 1918, 2 semestre, N 363. p. 1108) . El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era la designacin de un curador de bienes al ausente. Tambin se ha fallado que "teniendo presente que slo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del ausente, las personas que tengan inters actual en ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesin" (Gacela de los Tribunales, ao 1909, 1 e r semestre, N 641, p. 1046). 885. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGTIMA O DATIVA. Son llamadas a la curadura legtima las mismas personas y en el mismo orden que el art. 462 establece para la curadura del demente (art. 475, inc. 1). Sin embargo, el juez puede separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2). Ademis, si la ausente es mujer casada, no podr ser curador el marido, sino en los trminos del art. 503 (art. 478). 886. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. As se desprende del art. 477 en relacin con los arts. 1758 y I762. 887. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE
PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE STE. Ello porque la ley no lo establece, como lo

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hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470). Somarriva cree, sin embargo, que despus de la reforma de la Ley N 10.271, y teniendo presente que la regla general de los arts. 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno derecho al curador de los padres (ob. cit., N 787, p. 718). No estamos convencidos de que ello deba ser as. Pensamos que no se puede, por analoga, establecer de pleno derecho una guarda. 888. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se desprende del art. 473 N 2, parte final. 889. EL CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIN, AVERIGUAR EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. As lo establece el art. 480, inc. 1. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, har el curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin con l" (inc. 2). 890. EXTINCIN DE LA CURADURA DEL AUSENTE. De acuerdo al art. 491, incisos 1 y 4, la curadura del ausente se extingue: I ) cuando regresa; 2) cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; 3) cuando fallece el desaparecido; 4) por el decreto que concede la posesin provisoria de sus bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y 5) por la extincin o inversin completa de sus bienes. 891. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al art. 1240 del Cdigo Civil, "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a

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instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia... y se proceder al nombramiento del curador de la herencia yacente". A su turno el art. 481 del Cdigo Civil prescribe que "se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designacin de un curador. As ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. 892. RAZN DE SER DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE. En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quin dirigirse. 893. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus funciones nicamente de proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria (RDJ,, t. 7, sec. l a, p. 413; (Gaceta de los Tribunales, ao, 1883, N 1495, p. 811). 894. LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE SLO PUEDE SER DATIVA. As lo dice el inc. 2 del art. 481. 895. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En estos trminos lo consigna el art. 482 del Cdigo Civil. Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este derecho, es necesario que el cnsul acredite nicamente que existen herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos va a proceder el dicho cnsul (Gaceta de los Tribunales, ao I919, Ns 1, 161, p. 493); y que "declarada yacente la herencia de un extranjero fallecido en el pas, el cnsul de la nacin de ste slo tiene el derecho para proponer a la persona o personas que de-

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ben desempear el cargo de curador, sin que pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria de la herencia yacente" (RDJ, t. 14, sec. 2, p. 15). En relacin con este caso, el art. 886 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que se deber enviar oficio al cnsul respectivo hacindole saber la declaracin de la herencia yacente, "a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse cura-dores". Agrega la norma que s el cnsul propone curador, se proceder en conformidad a lo dispuesto en el art. 483 del Cdigo Civil, lo que significa que "el magistrado discernir la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes que compongan la herencia". Si el cnsul no hace proposicin, el tribunal har el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art. 886, inciso final, Cdigo de Procedimiento Civil). 896. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El art. 484 del Cdigo Civil faculta al curador para solicitar autorizacin para vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento del difunto. En este raso deber ponerse el producido a inters con las debidas seguridades, y si no las hubiere, debe depositarse en arcas del Estado. 897. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos des-de el momento de su concepcin. El art. 77 del Cdigo Civil seala que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte...". Por su parte, el art. 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no su-

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CUARTA PARTE: DE L A S TUTELAS Y CURATELAS

cede en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere". De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Despus de la reforma de la Ley N 10.271, ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486, inc. 2). 898. CURADURA SER TESTAMENTARIA O DATIVA NICAMENTE. El padre puede designar en su testamento directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que est por nacer. Tambin puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor del hijo. En tal caso, se presumir designado asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece antes de que nazca (arts. 485 y 486). 899. EXTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos: a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curadura) y h) por la extincin o inversin completa de los bienes (art. 491, incs. 3 y 4). 900. DE Los CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el art. 344, "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada". De acuerdo al art. 492, "los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los cura-dores de bienes. En este caso no tendrn ms facultades que las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo est legalmente representado por el curador adjunto designado por el testador para administrar los bienes que deja al primero en la particin de stos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representacin al curador general" (RDJ, t. 36, sec. P , p. 204) . Esta curadura puede ser legtima o dativa y; excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de bie-

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nes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condicin de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario (arts. 352 y 356).
901. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al art. 345, "cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular". Caractersticas: 1) Son siempre dativas (art. 494). 2) Cuando se trata de un curador ad lit em, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pblica (art. 854 del Cdigo de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un procurador del nmero, ni siquiera requiere que se le discierna el cargo (art. 494 del Cdigo Civil). 3) No est obligado a hacer inventario, sino slo "a otorgar recibo de los documentos, cantidades o electos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar cuenta fiel y exacta" (art. 495). 4) No est obligado a rendir caucin (art. 375, N 3 ). 5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del Cdigo de Procedimiento Civil). 6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez (Gac eta , jurdica 1914, 2 semestre, N 2515, p. I402).

TTULO FINAL
DEL C O N C U B I N A T O 902. CONCEPTO. Etimolgicamente, la voz concubinato proviene del latn concubinatus, de cu ro (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Pea lo define como "la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo" (cit. por sentencia publicada en Fallos Mes N 368, sent. 5, p. 331, consid. 3 ). Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto

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grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no exis te

una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pue- den sostenerse en secreto". Y agrega: de todas formas, hasta con que dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de concubinato" (Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona, 1960).
9 0 3 . ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse. de concubinato pe r fecto deben concurrir los siguientes elementos: a) Constituye una unin entr e personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre s. En este sentido "el Tribunal de Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende nicamente la situacin `de dos per sonas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo puede r eferirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer " (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martn Casals, "Informe de Der echo Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho", A nu a rio de Derecho, Civil, octubre-diciembr e de 1995, p. I723). Hay pases, como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espaa, que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar de "pactos de convivencia". b) lmplica una relacin libremente consentida. e) Tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se exclu y en las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o inter mitentes (RDJ, t. 57, sec. 1, p. 164). Alvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anmico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurdica de la unin y libertad para concluirla " ("Algunas cuestiones en torno al concubinato ", Est udios de Derecho Civil en Memoria del Profesor- Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurdicas, Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976, p. 212). Sobre esta materia vase tambin Eduardo A. Zannoni, E l concubinato. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.

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Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la "apariencia matrimonial ". Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin real de crisis y ruptura matrimonial..." . Agrega que el art. 18 de la Ley N 14.908 demuestra que el hecho de existir vnculo matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos no es impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge del alimentante" (ob. cit., p. 214). En el mismo sentido hay jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, ao I917; Corte de Concepcin, 14 agosto 1969, "Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz"). Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la cnyuge", del concubino, no la amante ni la querida. Creemos que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato, pero s debe ser considerado para la distincin entic el simple concubinato y el concubinato notorio (haca referencia este ltimo el art. 280 N 3 del Cdigo Civil, antes de la reforma de la Ley N 19.585). pos de concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina le llama unin libre. Tambin se le denomina "concubinato perfecto" (Humberto Pinto, "El concubinato y sus efectos jurdicos", Memoria, I942, Universidad de Chile). Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estar-lo" (Derecho de A/ mentas, Edit, Ediar-Cono Sur, 1987, p. 286).
9 0 4 . CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos ti-

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La definicin de Puig Pea dada en el punto 907, se refiere a este tipo de concubinato. Tambin se refieren a l la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta jurdica N 85, sent. l, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, p. 33L Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que por la misma razn constituye una situacin clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitacin. Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llana-mente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e indirecto aquel en que la intencin inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recin dictada la ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron nicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebelda frente a la nueva legislacin ("Estudio Jurdico del Concubinato", Jos Hugo Couecar y Ramn Luis Len Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1971, p. 12). 905. NoMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el Derecho. En el Derecho espaol antiguo -Leyes de las Partidas y Fueros Municipales- se le llama "barragana". En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar expresiones como las de "estado de manceba", "relaciones ntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intencin manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre "unin libre", denominacin que se explica por cuanto las

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partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino. Sin embargo, segn algunos, las denominaciones "unin libre" o "concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es aquella que mantiene un hombre y una mujer que no estn casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias. En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la pareja no puede casarse entre s, por existir un impedimento legal (Jorge O. Azpiri, ob. cit, p. 26). Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin "unin marital de hecho", que como dice un autor, "sera ms expresiva de la real situacin de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que sugiere la denominacin concubinato " (Alvaro Quintanilla Prez, ob. cit., p. 216). Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico. Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se la designe. Las denominaciones "amancebamiento" o "barragana" tienen una clara caiga peyorativa muy distinta a llamar-las, por ejemplo, "uniones de hecho " o "uniones irregulares", trato manifiestamente ms benigno. Joan Miquel Gonzlez Audicana, cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como "unin libre" o "unin extramatrimonial", lo que tendra la ven-taja de delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva: comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio guarda analoga con ste (Joan Miquel Gonzlez. Audicana, "Las uniones de hecho en el Derecho Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, Barcelona, I996). La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de cnyuges y que no se ruboricen en reconocer pblicamente su condicin. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro, lo hace mencionndolo como "su pareja" o "su compaera o compaero", sin que ello escandalice u ofenda a los dems. Como expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitucin de una unin de hecho responde a una necesidad impl-

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cita o explcita de revalorizar la autonoma personal frente a la institucin matrimonial..." (Jorge O. Azpiri, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 26).
906. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dnde debe hacerlo. Frente a esta interrogante las soluciones propuestas por el Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en 4 grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin sancionadora; c) posicin equiparadora, y d) posicin proteccionista. Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo Civil francs, que no regul esta materia, seguramente inspira-do en la clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de Estado: " l o s concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos". La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los compromisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulacin puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho. En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora, la legislacin no slo debe desconocer los efectos. jurdicos del concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situacin legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es contraria a este tipo de regulacin. Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172); de Cuba (arts. I8 y 19); de El Salvador

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(arts. 118 y ss.) ; en las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23); en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. 173 y ss.; en la Ley N 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de Familia de Panam del ao 1995; y en algunos Estados de Mxico, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Cdigos de esos Estados, vigentes desde I983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgnico las uniones de hecho y su equipa-racin al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condicin de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta cantidad de aos. Se argumenta en defensa de esta posicin que responden a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como dice una autora: "La razn fundamental de que exista una regulacin legislativa de la unin de hecho en gran parte de los pases hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y econmicas en las que viven una gran parte de su poblacin dificulta, en la mayora de los casos, la celebracin del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejana de las instituciones civiles son las principales causas por las que en esos pases las uniones extramatrimoniales son casi ms frecuentes que las matrimoniales...". (Carolina Mesa Marrera, Las Uniones de Hecho, Edit. Arazadi, Navarra, Espaa, I999, pp. 7273.) Finalmente est la posicin proteccionista, que es la ms generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de I987) y Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984, De Facto Relationships, destinada a regular las relaciones de las parejas de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad), en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones de familia, reconociendo que la unin de hecho como grupo familiar merece tutela jurdica, si bien sigue considerando al matrimonio como una forma de convivencia especialmente protegida. La forma de dar proteccin vara de un pas a otro. En algunos casos, se hace en forma tmida, sin ms pretensin que evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones, permitiendo que sean los propios interesados los que, en

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primer lugar, puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y, slo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias, que buscan conciliar los dos valores fundamentales que estn en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido. I a profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberan ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un rgimen especfico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de compensaciones econmicas entre los convivientes si ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos sucesorios...". Agrega que "en todo caso, los legislado-res deberan promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no una regulacin impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que nunca se ha producido" ("El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulacin en el Derecho de Familia: tendencias de los pases europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento", pp. 87-88). Las razones que motivan la tendencia actual a regular las uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento notable, que hace que se las mire con mayor consideracin, incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte est el respeto a la libertad individual de las personas para organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer las bases del hogar en que desean vivir.
9 0 7 . EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. El concubinato es un hecho jurdico, con lo que queremos decir que de l derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurdico lcito, desde que no est prohibido por la ley.

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908. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera: a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinas los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia (Miquel Martn Casals, "Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho". Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. I728). b) Nulidad de par tos sobre mantencin de concubinato. El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de I9I8, se pronunci sobre los electos del pacto escrito celebrado }rol una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y consideraciones y obligndose este ltimo, como justa compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando en claro esta ltima que el demandando no deba abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casacin. el Tribunal Supremo espaol lo desestim considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su causa corro contraria a la moral y buenas costumbres (cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Anlisis de la jurisprudencia espaola sobre las relaciones econmicas de las uniones extramatrimoniales", Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N 3, p. 229).

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c ) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. E n otro caso planteado ante los tribunales espaoles, un varn de-mand la nulidad de diversas dona( iones hechas a la c o n c u b i n a , alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolucin de los objetos donados, por existir causa ilcita. El tribunal d e alza-da admiti que la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin. aduciendo que la entrega era torpe. El T r i b u n a l el no, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin, porque "con toda evidencia la entrega d e autos tuvo por causa eficiente y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idneas p a r a con-traer cutre s el matrimonio, incidiendo por tanto en la sancin del art. 1275 del Cdigo Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de ilicitud no producirn efecto a l g u n o , lo cual lleva implcita, como natural consecuencia, la d e v o l u c i n de las cosas a su titular...". No hay duda que si el mismo caso se hubiera plante a do en Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carecer el demandante de inters, en c o n f o r m i d a d al art. 1683 del Cdigo Civil, pues celebr el contrato " s a b i e n d o o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos q u e la sentencia recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirmar que "es posible que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin implica la cada de la sancin totalmente s o b r e la amante, va que el varn recupera todo lo que haba d a d o despus de conseguir lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable al que cobra por pecar que al que p a g a por ello" (cit. por Enrique I- osar, art. cit., p. 232). La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma q u e en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no, puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen c o n motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente dice como clave de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos amplia, ms o menos delicada, ms o menos m a r c a d a , de agradecimiento galante". Pero este sentimiento de agradeci-

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miento, que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente suponga el pago de los servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia (Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil,, t. 34, ao 1935, pp. 768769, citado por Enrique Fosar, ob. cit., pp. 234-236). El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando el concubinato es adulterino. Carlos Alvarez Nez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, sealando que se ha orientado en el siguiente sentido: "a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y, por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas agregahan concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato" ("Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, pp. 5-31). Vase tambin sobre esta materia Hernn Larran R., "Concubinato", Revista Estudios jurdicos, publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2. Ns 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144. c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer cuando se ha roto la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo espaol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes con-

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sideraciones: "Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin, al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse aqullas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi nimo...". Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o personas a l allegadas que juzguen ha habido daos derivados de la seduccin de la mujer y consiguientemente, deben ser reparados mediante una obligacin que voluntariamente asumen" (o). cit., p. 244). Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa, ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos sentencias (repblica en 1932, dictadura en 1941). En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensin peridica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina (Carlos Alvarez, artculo citado, p. 16). d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuan-

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to dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin relativa, toda vez que doa... no era la verdadera compra-dora, apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca que haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin exiga la ley. interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de I957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por que encubrir un negocio inexistente, sino ms bien "una relacin distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base en una confianza recproca". Otro autor, Torralba Soriano, tambin critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita. Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que la donacin tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio, no es lgico que, al final de un perodo tan considerable de vida en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico". Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la concubina una participacin en esa negociacin (Fosar, artculo cit., pp. 27I y ss.). e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en rgimen de sociedad legal de ganancia-les, vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su

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cnyuge vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo espaol de 15 de noviembre de 1968). f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubino. En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenz a variar alrededor del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 de julio de 1937 resolvi que el "demandante de una indemnizacin delictual o cuasidelictual deba justificar no un dao cual-quiera, sino que la lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido". Esta doctrina fue posteriormente reiterada. Carlos lvarez analiza estas sentencias, explicando que estimaron que la concubina careca de un "inters legtimo", por ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se haba colocado. Se le aplic el adagio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. Se agreg que para accionar es necesario tener un inters legtimo "jurdicamente protegido", situacin que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre s, con menos razn pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente, se consider que no haba sufrido una "lesin cierta", pues si no poda intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podra garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra continuado ayudando. Por ello, no se habra producido un dao cierto que indemnizar (ob. cit., pp. 18-19) (vase sobre este punto tambin, Couecar y Len, ob. cit., pp. 122 y ss.). Este punto est especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un dao incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao cuando "hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente " (ob. cit., p. 245). Piensa que "la objecin de que no habra en este caso

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violacin de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de la doctrina de que basta la lesin de un inters". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableciDao resarcible "es no slo el que deriva de la lesin de un derecho o expectativa legal, sino tambin el que deriva de la perturbacin de una situacin de hecho, si tal perturbacin produce la cesacin de concretas utilidades econmicas que de modo continuado se venan prestando aun por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile haba sostenido lo mismo Arturo Alessandri en su obra [De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, N 138, p. 211. Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del inters afectado "ser una cuestin apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas" (ob. cit., pp. 245-246). Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de hecho. Hoy da la jurisprudencia est consolidada en el sentido que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando dao moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvena las necesidades materiales del sobreviviente (Miquel Martn Casals, informe cit., p. I726). g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan de preferencia contra el varn, que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios (Jean Carbonnier, ob. cit., p. 244).

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Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. As, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters a lo menos parcial del concubino). Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad e x t r acontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados (Quintanilla, ob. cit., p. 243). Sobre este punto puede verse tambin Anglica Loreto Opazo Romero, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1985. h) Responsabilidad civil por los delitos y cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se han rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en Chile atendida la amplitud del art. 2320, inc. 1, segn el cual "toda persona es r esponsable del hecho de aquellos que estuvier en a su cuidado" (ob. cit., p. 214). Estamos de acuerdo con esta opinin. i) Contratacin entr e los concubinos. No hay ningn tipo de prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s. Miquel Martn Casals seala que "tradicionalmente, el der echo civil francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso que el aplicado a los c o n v i v i e n t es de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer de modo definitivo con la refor ma del Cdigo introducida por la ley de 23 de diciembre de I985". agrega que "la prctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisin o el sistema de las llamadas `adquisiciones cruzadas ' , en las cuales cada uno de ellos adquier e una mitad indivisa en nuda propiedad y la ot r a en usufructo. Tambin la prctica ha propugnado la utilizacin de una clusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en comn por ambos convivientes con la estipulacin de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto tambin puede r eferirse nicamente al der echo de habitacin, circunstancia que lo acercara a las llamadas 'adquisiciones cruzadas". En todos esos casos. se entiende que la clusula comporta una doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que conlleve una verdadera alea-

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toriedad, aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes" (Martn Casals, inf. cit., pp. I730-1731). La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "asalariado " ventajas excepcionales, determinadas por el inters de continuar la relacin de convivencia (Martn Casals, inf. cit., p. I731). j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuan-do una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay- normas legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones: 1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho ( Josserand, Louis, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Buenos Aires, 1930, p. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el re sultado de un esfuerzo conjunto (sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. I27; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de I994). 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones, por el trabajo realizado en el hogar comn. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante (citado por Couecar y Len, ob. cit, p. 48).

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esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo "Con-tratos entre compaeros en la unin libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Re vista G e n e r a l d e L e g i s l a c i n y J u r i s p r u dencia, marzo 1983, N 3, y tambin el "Informe en Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho", de que es autor el profesor Miquel Martn Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, fascculo IV, octubre-noviembre de I995, Madrid, Espaa). Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de hoy da, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenmeno emergente o se halla todava poco extendida: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora de las uniones entre convivientes jvenes (y. gr., en Suecia, el 90% de uniones de jvenes de 16 a I9 aos, en el ao 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de los convivientes (v. gr., en Suecia, slo el 21% entre los 35 y 39 aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carcter de unin prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo norma! es que las pa-rejas se casen despus de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania. Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases el concubinato constituye una etapa de corta duracin (una media de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra), que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el ao 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.00() corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases representa entre el I0 al 12% de todas las uniones entre convivientes de ms de 30 aos. e) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho (Miquel Martn Casals, Informe citado, p. 1718).

909. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY ( Sobre

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En Espaa, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos aos trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningn tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido la unin. Cualquiera hiera la situacin, los fallos consideraban estas relaciones como "vnculos inmorales e ilcitos", "relaciones ntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres patrias..."; "estado de manceba", etc. Por ningn motivo se utiliza por los tribunales espaoles la expresin "unin libre". Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religin catlica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi formalmente el concubinato a clrigos y laicos y sus decretos fueron recibidos como leves del Reino por la Real Cdula de 12 de julio de 1564. La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy da es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinas, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre. Tambin a admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el estado de California "los tribunales estn dispuestos a reconocer que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitacin ilcita, y el otro de gestin por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte" (Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., p. 224) y en el caso "Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declar que un contrato entre concubinos no est privado de efectos jurdicos sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados. En Alemania, la opinin dominante es que el concubinato no es por s mismo tina cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construccin en comn de una casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante el perodo de vida en comn o la explotacin con-junta de una empresa. Se hace una distincin cutre ellos y la cohabitacin. Lo mismo ocurre en Italia y Blgica. En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre sin discusin, como una institucin jurdica, y la cohabitacin al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido en-

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tre el "concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente entrelazados. En Canad, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su art. 52, permite a las parejas heterosexuales no casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos en Chile). En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981, se celebr un Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de Europa para tratar como nico punto "los problemas jurdicos planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda; sucesin. reparacin de los daos causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo los das 29 y 30 de julio de 1982 se reuni el Centro Internacional de Estudios Jurdicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema "la Familia de hecho", estudindose los aspectos sociolgicos y la actitud del legislador contemporneo frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los derechos y las obligaciones entre las parles y respecto de terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social (Fosar, artculo citado, pp. 224 y ss.).
910. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista). El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos, AS ocurre con el art. 210, inc. 1 del Cdigo Civil,

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en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podio producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Otro caso lo encontramos en el art. 18 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, segn el cual "sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante...". Adems el antiguo art. 280 N 3 del Cdigo Civil norma derogada por la Ley N 19.585estableca que el hijo ilegtimo poda demandar alimentos de su padre, probando que ste y su madre haban vivido en concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepcin.
911. APORTE DE LA JURISPRUDENCiA NACIONAL. Han sido los tri-

bunales los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a diversas cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen relacin con las siguientes materias: A) Situacin patrimonial de la pareja al trmino de la convivencia; B) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad; 1)) Existencia de una relacin laboral. Veamos cada una de estas situaciones:

912. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE IA CONVIVEN-CIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato, se presenten demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto existe abundante jurisprudencia en e] sentido que el concubinato en s no produce efectos patrimoniales entre las

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partes. No hasta haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en comn. As se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente" (Corte Suprema, RDJ, 1. 50, sec. p. 470; t. 53, sec. 2 p. 33; t. 54, sec. 1 a p. 71; t. 86, sec. 2, p. 127; Gaceta Jurdica 109, p. 23; Gaceta Juridica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110; Fallos del Mes 368, p. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema, 26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepcin, 29 de enero de 2004 (causa rol 3342003). En el mismo sentido de estos fallos, Jean Carbonier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, ao 1961, p. 244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pp. 43 y ss.). Se ha resuelto que "acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aqullos acorde a las normas prescritas en el art. 227 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales" (Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. 127). En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994 (Gaceta Jurdica N 166, p. 56). En una oportunidad una viuda demand que se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado naturalmente una comunidad de bienes, que correspondera percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de primera instancia acogi la demanda, declarando haber existido concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corresponda a la sucesin del difunto La Corte de Santiago revoc el fallo de primer grado declarando que no po-

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dan presumirse comunes los bienes, pese a que se haba probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo, por falta manifiesta de fundamentos (Fallos del Mes N 462, sent. 6, p. 547). En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda interpuesta por un concubino que pidi la declaracin de comunidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en forma independiente, agregando adems que el actor mantena un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mrito de autos. "Es decir, dijo el fallo, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya dado lugar a una sociedad de hecho" (RDJ, t. 86, sec. 1, p. 105, consid. 8) . En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la demanda "importara que una convivencia dara lugar necesariamente en el orden patrimonial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no podran pactar separacin de bienes ( Gaceta jurdica 198, p. 64). La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920 resolvi que "si una mujer vive maritalmente con un hombre y aqulla demanda a ste para que le pague sus servicios por la atencin de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en realidad 'un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesin durante aos de los servicios personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza lcito" (Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2 semestre, p. 56). En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho (Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44; RDJ, t. 5, sec. P, p. 1; t. 21, sec.1, p. 870: t. 32, sec. P, p. 1; t. 35, sec. 1, p. 137). Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la

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otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como con-secuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye un cuasi contrato" (Alvarez, ob. cit., pp. 25-26) (RDJ, t. 19, sec. 1, p. 256). Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15, p. 36; RDJ, u 11, sec. 1, p. 277; t. 17, sec. p. 12; L 65, sec. 3', p. 84. Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en rgimen de sociedad conyugal (Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada por Couecar y Len, ob. cit., p. 101). Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos (RDJ, t. 43, sec. V, p. 450). Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas que se acaban de mencionar cuasi contrato de comunidad, sociedad de hecho o cuasi contrato innominado buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos.
913. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE IA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO. Anti-

guamente se estimaba que los concubinos carecan de inters legtimo para demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. As lo estimada, por ejemplo, don Arturo Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 136, p. 210.

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En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego, es claro hoy da y as ha sido resuelto por varios fallos que el concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por dao moral: Gacela de los Tribunales, ao 1945, 1 e r semestre, p. 232; Fallos del Mes 496; Gaceta jurdica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepcin, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001) ; Corte de Copiap, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto de 2003 (rol 791-2002). Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el tiempo que dur la convivencia.
9 1 4 . C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba vivido con su concubina, durante ms de 30 aos, en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo, demand de precario. La demandada se excepcion alegando que el inmueble se haba comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario, deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como infringido el art. 2195. Es interesante este fallo, porque sent la doctrina de que el concubinato por s slo no es ttulo que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia de una comunidad (RDJ, t. 60, sec, 1a , p. 345). En otro caso, fue la mujer la que demand al varn, quien se defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un comodato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao

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1981). El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios anos y que el demandado le administr algunos negocios a la actora (especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere nacido algn derecho sobre los bienes races materia del juicio, por lo que estim que el demandado no tenia titulo que legitimare su ocupacin (RDJ t. 68, sec. 2, p. 102). Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relacin, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por s slo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario (RDJ, t. 60, sec. 1 , p. 345; t. 68, sec. 2, p. 102). La Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 199'7, acogi una demanda de precario deducida contra la concubina sealando que la demandada "no ha formalizado ninguna accin en orden a lograr una declaracin judicial acerca de la existencia de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto del trabajo comn, por lo que cabe acoger la pretensin de comodato precario promovida por la sucesin..." (Gaceta Jurdica 206, p. 90). Este fallo tiene un voto disidente del abogado integrante don Eduardo Nio Tejeda, en el sentido que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto, aunque la relacin afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos lcticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar comn con la demandada en la propiedad objeto del precario les empece" (consid. 5 ).
9 1 5 . D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que "el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado de ser efectivas no es incompatible con ninguna relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante" (RDJ, t. 54, sec. 3, p. 84).

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916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Couecar y Len, ob. cit., pp. 118 y ss.).

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BIBLIOGRAFA

REVlSTAS

1. 2. 3. 4. 5.
6. 7.

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Revista Fallos del Mes. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. Gacela Jurdica. Revista de Estudios Jurdicos Universidad Catlica de Chile. La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central, Anuario de Derecho Civil, Madrid.
OTROS TEXTOS

1. 2. 3. 4.

Estudios de Derecho Civil en Memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaso, 1976. Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. 1., Editorial jurdica de Chile, 1968. Historia de la Ley N' 5.521 (documentos y discusin). Prensas de la Universidad de Chile, 1935. Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1996. ARTCULOS DE REVlSTAS Y COMENTARIOS DE SENTENCIAS

ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO: Comentario a sentencia publicada en

Revista de Derecho y Jurisprudencia. t. 31, sec. 1a, p. 171; "Los actos

ejecutados por el tutor o curador antes (le obtener el discernimiento, son nulos absoluta o relativamente? Comentario de una sentencia de la Corte Suprema" publicada en Revista de D erec h o y jur is pru d enc i a, t. 26, 1 parte, p. 105; "La autocontratacin o el acto jurdico consigo

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serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Couecar y Len, ob. cit., pp. 118 y ss.).

916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una

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INDICE

T t u l o IV DE LA FILIACIN 495, 496. 497. 498. 499. 500. 501. 502. 503. 504. 505. 506. 507. 508. 509. 510. 511. 512. 513. 514. 515. 516. 517. 518. De la filiacin .............................................................................371 La filiacin en el Cdigo Civil Originario. Cambios relevantes .....371 Fundamentos jurdicos del cambio ............................................372 Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley N"19.585 ..................................................................................373 Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de hijos .........................................................................................374 Clases de filiacin .....................................................................374 Filiacin matrimonial ................................................................375 Filiacin no matrimonial ...........................................................375 Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida .....................................................................................375 Filiacin adoptiva ......................................................................376 Efectos de la filiacin ................................................................378 Determinacin de la filiacin .....................................................378 Determinacin de la maternidad ...............................................378 Determinacin de la maternidad por el parto .............................379 Determinacin de la filiacin matrimonial .................................380 Presuncin de paternidad .........................................................380 Determinacin de la filiacin no matrimonial ................................. 383 Reconocimiento voluntario ........................................................383 Desde cundo se puede reconocer a un hijo? ...........................383 Capacidad para reconocer .........................................................383 Clases de reconocimiento ..........................................................383 Reconocimiento voluntario expreso espontneo .........................383 Reconocimiento voluntario tcito o presunto .............................384 Reconocimiento voluntario expreso provocado ...........................384

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519. Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o maternidad 384 520. El reconocimiento voluntario expreso espontneo, por acto entre vivos, puede hacerse a travs de mandatarios ................. 385 521. Reconocimiento voluntario tcito o presunto ............................ 386 522. Si la inscripcin de nacimiento del hijo se hace a travs de un mandatario puede producirse el reconocimiento voluntario tcito ? ........................................................................................ 386 523. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado ................ 387 523. bis. Situacin transitoria en el caso de citaciones pendientes a la fecha en que entr a regir la Ley N 20.030 ........................... 38R 524. Reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debe subinscribirse al margen de sta ..................................388 525. Lmites al reconocimiento ........................................................389 526. Caractersticas de todo reconocimiento ....................................389 527. Es un acto jurdico unilateral ...................................................389 528. El reconocimiento es un acto solemne ......................................389 529. El reconocimiento es irrevocable ..............................................390 530. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades ...............390 53L Repudiacin del reconocimiento ...............................................391 532. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontneo .......................................................................................391 533. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .................391 534. Caractersticas de la repudiacin .............................................392 535. La repudiacin puede hacerse a travs de mandatario .............392 536. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento ................393 537. Efectos de la repudiacin .........................................................393 538. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial 394 539. De las acciones de filiacin ......................................................394 540. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad .................................................................. 395 541. Historia breve de la investigacin de la paternidad en nuestra legislacin positiva ................................................................... 395 542. Principios que juegan en las acciones de filiacin .................... 396 543. De las acciones de reclamacin de filiacin ................................ 397 511. Clases de acciones de filiacin .................................................... 397 545. Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial. Titular de la accin .................................................................................. 397 516. Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. Titular de la accin .................................................................................. 398 547. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus herederos ..................................................... .............. 399 496. Situacin del hijo pstumo ....................................................... 399 497 Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin 400

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INDICE

550. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin ...................................... 401 551. Legitimacin pasiva de los herederos ......................................'101 552. Intereses en juego en los juicios de reclamacin de filiacin .... 405 553. Ley N 20,030 suprimi la exigencia de que se acompaaran con la demanda antecedentes suficientes que hicieren plausibles los hechos en que ella se fundaba ..................................... 405 551. Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe ..................................................................................... 406 555, Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin ....................... 407 556. Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico ....................................................................................... 409 557. Obligacin del juez de recabar, antes de dic tar sentencia, los resultados de las pericias biolgicas ......................................... 110 558. Posesin notoria de la calidad de hijo ............................................ ................... 410 559. Valor probatorio del concubinato de los padres ....................... 411 560. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de la filiacin .................................................................. 411 561. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente al hijo ..................................................................... 413 562. Alimentos provisionales .......................................................... 414 563. Sentencia que acoge accin de reclamacin es declarativa, no constitutiva de filiacin ............................................................ 414 564. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin ........................................................................ 415 565. Acciones de impugnacin de filiacin; concepto ...................... 416 566. No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme .............................................................................. 416 567. Situaciones que regla la ley ..................................................... 417 568. Acciones de desconocimiento y de impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............ 417 569. Personas que pueden impugnar la paternidad ........................ 418 570. Impugnacin hecha por el marido ........................................... 418 571. lmpugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios ...................................................................................... 418 572. Impugnacin de la paternidad por el hijo en el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............................... 419 573. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento ..................................................................................... 419 574. lmpugnacin de la paternidad por el hijo ................................ 42() 575. lmpugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters actual en ello ................................................................ 420 576. Impugnacin de la maternidad ............................................... 421 577. Titulares de la accin de Impugnacin de la maternidad ......... 421

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578. Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto ... 422 579. De los juicios de impugnacin de la paternidad o maternidad . 422 580. Reglas transitorias por las que se regir el ejercicio de las acciones de reclamacin de impugnacin mientras no entren a funcionar los Tribunales de Familia ........................................... 422 581. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin humana asistida ..................................................... 423 582. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de impugnacin .............................................................. 423 583. Efectos de la filiacin. Derechos y deberes entre padres e hijos ... 423 584. Autoridad paterna .................................................................... 424 585. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ............ 424 586. Deber de respeto y obediencia a los padres ................................ 424 587. Deber de cuidado ...................................................................... 424 588. Derechos-deberes de los padres para con los hijos ..................... 425 589. Derecho-deber de cuidado ......................................................... 425 590. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin 428 591, Tribunales de Menores tienen hoy da mayores facultades para privar a una madre del cuidado de su hijo ................................. 429 592. Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular ................................................................................... 429 593. Tribunal competente y furnia de hacer valer el derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular ............... 431 594. Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero ........... 433 595. Crianza y educacin ................................................................. 434 596. Padres privados del derecho a educar a sus hijos ......................434 597. Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos ....... 435 598. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por insuficiencia de los padres. a sus abuelos, por una y otra lnea .............................................................................. 435 599. Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno 436 600. Suministro (le alimentos al menor ausente de su casa ............... 437 601. Facultad de los padres de corregir a sus hijos ........................... 438 602. Patria potestad ........................................................................ 438 603. Titulares de la patria potestad .................................................. 439 604. Atributos de la patria potestad ................................................. 442 605. Derecho legal de goce. Usufructo legal ...................................... 442 606. Definicin ................................................................................ 442 607. Caractersticas ......................................................................... 443 608. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .................... 443 609. Administracin de los bienes del hijo ........................................ 414 610. Facultades administrativas del padre ........................................ 444 611. Responsabilidad del padre o madre por' la administracin de

los bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve ...........................447

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INDICE

Privilegio en favor del hijo ........................................................ 447 Extincin de la administracin del padre o de la madre ............. 447 Obligacin de quien ejerce la paria potestad de poner en conocimiento de SUS lujos la admmistracin realizada .................... 447 615. Representacin legal del hijo menor ......................................... 448 616. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos ........................................................................................ 448 617. Incapacidad del hijo menor ...................................................... 448 618. Representacin extrajudicial del hijo ........................................ 148 619. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por stos .................................................. 449 620. No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extrajudiciales ........................................................................................ ..................................... 449 621. Actos ejecutados por el' hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la madre o del curador adjunto ............................. 449 622. Contratos entre padres e hijos sometidos a patria potestad ....... 450 623. Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad . 450 624. Juicios en que el hijo es demandante o querellante ................... 450 625. Acciones civiles seguidas contra el lujo ..................................... 451 626. Juicios criminales en contra del lijo .......................................... 451 627. juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad ............................................................................. 451 628. Expensas para la litis .............................................................. 452 629. Suspensin de la patria potestad .............................................. 452 630 La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial.... 452 631. Efectos de la suspensin ........................................................... 153 632. De la emancipacin ................................................................... 153 633. La Ley N 19.585 elimin la emancipacin voluntaria ................. 154 634. Las normas sobre emancipacin son de orden pblico ............... 454 635. Emancipacin legal ................................................................... 454 636. Emancipacin judicial ............................................................... 454 637. La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subinscribirse ..................................................................................... 456 638. Efectos de la emancipacin ....................................................... 456 639. Irrevocabilidad de la emancipacin. Excepcin ............................ 456 640. Lmites a la revocacin ............................................................. 156 641. DERECHO DE ALIMENTOS ..................................................... 457 642. Derechos hereditarios .............................................................. 457 643. Normas transitorias de la Ley N 19.585 en materia de libacin 457 644. Personas que tenan la calidad (le hijos naturales a la fecha en que entr en vigencia la Ley- N 19.585 ..................................... 457 645. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimiento del hijo fue forzado (antiguo art. 271 Ns 2 3 y 4) 458

612. 613. 614.

281

646. Las personas que al 27 de octubre de 1999 fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley no hayan tenido una filiacin determinada podrn reclamarla en conformidad a la nueva ley ............................................................................................ 459 647. Mantencin del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios de los hijos ilegtimos obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 ..................................... 160 648. Adecuacin de sentencias que otorgaron alimentos necesarios 460 649. Extincin de guardas del hijo natural ........................................ 160 650. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 se mantienen vigentes ...................... 461 651. Prescripcin de plazos pala impugnar, desconocer o reclamar filiacin .................................................................................... 461 652. Titularidad de las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin de filiacin .......................................................... 462 653. Forma de ejercer estas acciones ................................................. 462 654. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva ley .................................................................................. 462 655. Plazo de un ao para interponer las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil ...................................... 462 656 Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 ............................. 463 DE LA FILIACIN ADOPTIVA 657. 658. 659. 660. 661. 662. 663. 664. Disposiciones legales vigentes .................................................. 463 Antecedentes de la adopcin en nuestro derecho positivo .......... 464 Situacin de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley N19.620 .................................................................................. 465 Adoptantes y adoptados (Ley N 7.613 o 18.703) pueden acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley N" 19.620 ................................................................................. 468 Estructura de la Ley N 19.620 ................................................ 469 Caractersticas destacadas de la nueva normativa en materia de adopcin ................................................................................... 469 Personas que pueden ser adoptadas ......................................... 471 A) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente ............................................................................... 471 Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo 473 Recursos contra la resolucin del tribunal ................................ 474

665. 666.

66()

INDICE

667.

B) Menor que sea descendiente consanguneo de uno ce los adoptantes ................................................................................................ -477 668. C) Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolucin del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y siguientes ............................................................ 477 669. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado ............................................................................. 478 670. Tribunal competente para conocer de esta materia .................... 483 671. 1) Situacin actual ................................................................... 484 672. II) Situacin a partir del l de octubre de 2005 ........................... 484 673. Personas que pueden adoptar ....................................................... 486 674. Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile .... 486 675. No procede la adopcin en el caso de los cnyuges separados judicialmente ............................................................................. 488 676. Tribunal competente ' procedimiento de adopcin ..................... 488 677. 1) Competencia y procedimientos vigentes hasta el 30 de septiembre de 2005 ........................................................................ 488 678. ll) Competencia y procedimientos vigentes a partir del 1 de octubre de 2005 ........................................................................ 490 679. De la sentencia de adopcin. Recursos ...................................... 492 680. Envo de los antecedentes a la Direccin Nacional del Registro Civil ..................................................................................... 493 681. Adopcin por personas no residentes en Chile ........................... 493 682. Forma de constituir la adopcin por personas no residentes en Chile ........................................................................................493 683. Requisitos de la adopcin en este caso .......................................495 684. Tribunal competente .................................................................495 685. Procedimiento ...........................................................................496 686. De los efectos de la adopcin y de su expiracin .........................496 687. La adopcin es irrevocable ........................................................497 688. Nulidad de la adopcin ..............................................................497 689. Delitos relacionados con la adopcin .........................................498

SEGUNDA PARTE DEl ESTADO CIVIL

690 Definicin .................................................................................503 691. Caractersticas ..........................................................................503 692. Efectos del Estado Civil .............................................................504 693. Fuentes del Estado Civil ............................................................504 694. Sentencias en materia de Estado Civil .......................................504 695. Prueba del Estado Civil .............................................................506

283

6%. Medios de pruebas principales. Las partidas del Registro Civil ...... 506 697. Del Servicio de Registro Civil e Identificacin ............................... 507 698. Estado Civil que puede probarse con las partidas ....................... 509 699. Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de una persona ......................................................................... 509 700. Impugnacin de las partidas ...................................................... 509 704 Medios de prueba supletorios ...................................................... 510 702. A) Prueba supletoria del matrimonio .......................................... 511 703. Prueba del estado civil de casado por otros documentos autnticos ......................................................................................... 512 704. Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales ......... 513 705. Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria ............. 51 3 706. Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba del estado civil de casado ................................................................ 513 707. Prueba de la posesin notoria .................................................... 544 708. B) Prueba supletoria de la filiacin ............................................. 514 709. Prueba riel Estado Civil de un extranjero constituido en el extranjero 514

TERC ERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS
710. Concepto .................................................................................. 519 714, Clasificacin ............................................................................... 520 712. La distincin entre alimentos congruos y necesarios desapareci de nuestro Cdigo Civil ........................................................ 520 713. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios .............. 520 714. E) Alimentos provisorios y definitivos ........................................ 521 715. Alimentos provisorios a favor de los hijos menores .................... 521 716. C) Alimentos futuros o devengados ........................................... 522 717. Requisitos del derecho de alimentos ......................................... 522 718. Presuncin de tener el padre o madre de un menor los medios para otorgar alimentos ....................................................... 524 719. Casos del artculo 321 .............................................................. 525 720. Orden de precedencia para demandar alimentos ....................... 525 721 Obligacin de otorgar alimentos a los nietos ................................. 526 722. Caractersticas del derecho de alimentos ................................... 527 723. Las pensiones alimenticias va devengadas no tienen las caractersticas sealadas en el punto anterior .................................... 527 724. Caractersticas de la obligacin alimenticia ............................... 528 725. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos 529

285

I NDI CE

726. l) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos hasta el 30 de septiembre de 2005 :52 727. II) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos a partir del 1 de octubre de 2005 ........................................ 530 728. Procedimiento ......................................................................... 530 729. 1) Procedimiento aplicable a demandas iniciadas antes del 1 de octubre de 2005 ................................................................... 531 730. Il) Procedimiento aplicable a las demandas iniciadas a partir del 1 de octubre de 2005 .......................................................... 531 731. Transaccin en materia de alimentos futuros ........................... 532 732. Modificacin de las pensiones de alimentos .............................. 533 733. Tramitacin de la demanda de modificacin de una pensin alimenticia .......................................................................................534 734, Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago de alimentos ......................................................... 534 735. Garantas para proteger las pensiones alimenticias ................... 538 736. Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos .............................................................. 541 737. Extincin de la obligacin de pagar alimentos ........................... 545 738. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz ........................................................................................ 546 739. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos ................................................................ 546

C U A R T A PARTE DE LAS TU TEL A S Y CU RA TELA S 740. 711. 712. 743. 744. 745. 746. 747. 748. Generalidades ......................................................................... 551 Tutelas curatelas ...................................................................... 551 Diferencias entre tutela y curatela ............................................. 552 Caracteres comunes a tutores y curadores ................................ 553 Clases de curaduras ...................................................................................... 554 Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen .... 556 I) De la guarda testamentaria .........................................................556 Personas que pueden designar guardador .................................. 556 Situacin que se presenta cuando ambos padres designan guardador en su testamento ............................................................ 558 7 4 9 . Caractersticas de la guarda testamentaria .................................... 5 5 8 750. II) De la guarda legtima ............................................................ 559 751, Personas llamadas a la guarda legtima ...................................... 559 752. Caractersticas de las guardas legitimas .................................... 560 753. III) De la guarda dativa .............................................................. 560

(P13

754. 755. 756. 757. 758. 759. 760. 761. 762. 763. 764. 765. 766. 767. 768. 769. 770. 771. 772. 773. 774. 775. 776. 777. 778. 779. 780. 781. 782.
783.

784. 785. 786. 787.

Curador interino ...................................................................... 560 Caractersticas de la guarda dativa ........................................... 561 Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curadura ................................................................. 561 A) Discernimiento .................................................................... 562 Procedimiento para obtener el discernimiento ........................... 562 l) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 .............. 562 Il) Procedimiento aplicable a partir del 1 de octubre de 2005 ..... 563 Sancin a la falta de discernimiento ......................................... 563 13) Fianza o caucin ................................................................ 564 Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin ........ 564 C) Inventario solemne .............................................................. 565 Clase y forma del inventario ..................................................... 565 Sancin a la falta de inventario ................................................ 566 mbito de aplicacin de las normas sobre confeccin de inventario .................................................................................... 567 Administracin de los tutores y curadores ................................ 567 Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes .............................................................. 568 1) Hay un solo guardador ..................................................................... 568 2) Hay un guardador y un consultor ..................................................:568 3) Hay pluralidad de guardadores ............................................. 569 Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo ... 569 Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo ....................................................................................... 570 A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente ................. 570 B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales .................................................................. 571 1. Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo .............. 572 Sancin en caso de incumplimiento de estas formalidades ........ 573 2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin .........................................................................:573 Sancin si se han omitido las formalidades .................................. 573 3. Donacin de bienes muebles ................................................ 571 4. Fianzas del pupilo ................................................................ 571 5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas indicadas en el artculo 412 57 575 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo ............... 576 7. Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas al pupilo ........................................................................... 576 8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene inters el pupilo ........................................................................ 577 C) Actos prohibidos .................................................................. 578
5

287

NDICE.

Responsabilidad del guardador ................................................ 579 Obligaciones del guardador....................................................... 579 A. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.............................. 579 B. Obligaciones durante el ejercicio ...................................................5 79 C. Obligaciones posteriores al trmino de la guarda .................. 580 1. Obligacin de rendir cuenta ................................................. 580 2. Obligacin de restituir los bienes del pupilo .......................... 580 3. Obligacin de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo ...................................................................................... 581 796. Privilegio de que goza el pupilo ................................................. 581 797. Prisin por deudas provenientes de la guarda ........................... 582 798. Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador ....... 582 799. Guardador aparente o de hecho, y guardador oficioso ............... 583 800. Guardador oficioso .................................................................. 583 801. Incapacidades y excusas para desempear las guardas ............. 583 802. De las incapacidades ............................................................... 584 803. A) Incapacidades relativas a defectos fsicos y morales .............. 584 804. B) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos pblicos ....................................................................................... 585 805. C) Incapacidades relativas a la edad ......................................... 585 806. D) Incapacidades relativas a las relaciones de familia ................ 585 807. E) Incapacidades relativas a la oposicin de intereses o diferencia de religin entre el guardador o pupilo ............................. 586 808. Incapacidades sobrevinientes ................................................... 587 809. Reglas generales relativas a las incapacidades .......................... 587 810. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador .............. 588 811. No constituye excusa ............................................................... 590 812. Personas que pueden alegar las excusas .................................. 590 813, Oportunidad en que deben alegarse las excusas .......................... 590 814. Procedimiento para alegar las excusas ...................................... 591 815. De la remuneracin de los guardadores .................................... 591 816. Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos 591 817. Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores ............ 592 818. Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guardador testamentario .................................................................. 593 819. Remuneracin del guardador interino ...................................... 593 820. Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores especiales ................................................................................. 593 821. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin ......................................................................................................... 594 822. Remocin de los guardadores ................................................... 594 823. Personas que pueden provocar la remocin .....................................:594 824. Causales de remocin ........................................................................... 594 825. Procedimiento del juicio de remocin ........................................ 595

788. 789. 790. 791. 792. 793. 794. 795.

288

826. Designacin de guardador interino mientras dura el juicio .........595 827. Efectos de la remocin ..............................................................595 828. Reglas especiales relativas a la tutela ........................................596 829. Personas sujetas a tutela ..........................................................596 830. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impber ..............596 831. La tutela puede ser testamentaria, legtima o dativa ...................596 832. Reglas referentes a la administracin de los bienes y al cuidado personal del impber ...........................................................597 833. Reglas especiales relativas a la curadura del menor ........................ 834. Personas a quienes se aplican estas reglas ...................................... 835. La curadura del menor puede ser testamentaria, legtima o dativa ..................... 598 836. Cuando el impber llega a la pubertad. su tutor pasa de pleno derecho a desempear esta curadura ....................................... 598 837. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez ...................................................................................... 599 838. Facultades del curador en relacin con la crianza y educacin del pupilo ................................................................................. 599 839. Representacin del menor.......................................................... 599 840. El menor administra por s solo su peculio profesional o industrial .................................................................................... 600 841, El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores del pupilo ................................................................................. 600 842. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador ................................................................................................ 601 843. La curadura del menor termina de pleno derecho al llegar a los dieciocho aos ..................................................................... 600 844. Curadura de las personas sometidas a interdiccin ................... 601 845. Curadura del disipador ............................................................ 601 846. Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador ............. 601 847. Juicio de interdiccin ................................................................ 602 848. I) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............... 602 849. 11) Situacin a partir del 1 de octubre de 2005 .......................... 602 850. Publicidad de las sentencias que declaran la interdiccin ........... 602 851. Designacin de curador ............................................................ 603 852. Quin puede pedir el nombramiento del curador del disipador? ...................................................................................... 603 853, Personas llamadas a la curadura legtima del disipador .............. 603 854. Curadura dativa ...................................................................... 601 855. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad ............................................................ 604

289

NDICE

856. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria potestad, si no le correspondiere al padre ....................... 604 857 . Alcances de la incapacidad del disipador .................................. 605 858. Derecho del disipador de pedir intervencin del Ministerio Pblico ..................................................................................... 605 859. Rehabilitacin del disipador .................................................... 605 860. Interdiccin y curadura del demente ...................................... 606 861. Personas que pueden provocar la interdiccin del clemente ..... 606 862. Situacin que se presenta cuando el demente llega a la pubertad ...................................................................................... 606 863. juicio de interdiccin ............................................................... 607 864. I) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............ 607 865. 11) Situacin a partir del 1 de octubre de 2005 ....................... 607 866. Curador para el demente interdicto ......................................... 608 867. Curadura testamentaria del demente interdicto ...................... 60}8 868. Curadura legtima .................................................................. 608 869. Curadura dativa ..................................................................... 609 870. Administracin de la sociedad conyugal del marido demente 609 871. Inversin de los dineros del demente ....................................... 610 872. Rehabilitacin del demente ..................................................... 610 873. Interdiccin y curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente ................................................ 610 874. Slo procede la interdiccin del sordo o sordomudo que ha llegado a la pubertad ................................................................ 610 875. No hay interdiccin provisoria en el caso del sordo o sordomudo ....................................................................................... 611 876. Personas que pueden solicitar la interdiccin del sordo o sordomudo ................................................................................... 611 877. La curadura del sordo o sordomudo puede ser testamentaria, legitima o dativa ....................................................................... 611 878. Inversin de los dineros del sordo o sordomudo .........................61 1 879. Rehabilitacin del sordo o sordomudo ..................................... 611 880. De las curaduras de bienes .................................................... 611 881. Caractersticas de las curaduras de bienes ............................. 612 882. Curador de bienes del ausente ................................................ 642 883. Facultades de los curadores de bienes del ausente ....................614 884. Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes del ausente ........................................................................ 615 885. Curadura de bienes del ausente puede ser legtima o dativa . 615 886. El curador de los bienes del marido ausente tiene la adminis tracin extraordinaria de la sociedad conyugal ......................... 615 887. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de este ...................................................................................................615

290

888. La existencia de un mandato especial no obsta a la designacin de un curador de bienes al ausente 616 889. El curador tiene, como primera obligacin, averiguar el paraclero del desaparecido ............................................................... 616 890. Extincin de la curadura del ausente ........................................ 616 891. Curador de la herencia yacente .................................................. 616 892. Razn de ser de la curadura de la herencia yacente ................... 617 893. Facultades del curador de la herencia yacente ............................ 617 894. La curadura de la herencia yacente slo puede ser dativa .......... 617 895. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cnsul respectivo tiene derecho a proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes ......................................... 617 896. Enajenacin de bienes del difunto .............................................. 618 897. Curador de los derechos eventuales del que est por nacer ......... 618 898. Curadura ser testamentaria o dativa nicamente ..................... 619 899. Extincin de esta curadura ....................................................... 619 900. De los curadores adjuntos .......................................................... 619 901. De las curaduras especiales ...................................................... 620

Ttulo final DEL CONCUBINATO

Concepto .................................................................................. 620 Elementos del concubinato ........................................................ 621 Clases de concubinato ............................................................... 622 Nombre ..................................................................................... 623 Regulacin de las parejas de hecho ............................................ 625 El concubinato es un hecho jurdico .......................................... 627 Efectos del concubinato en el Derecho Civil ................................ 628 Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy ....................... 637 Situacin chilena ...................................................................... 639 Aporte de la jurisprudencia nacional ............................................. 64-0 A) Situacin patrimonial al trmino de la convivencia ................. 641 E) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece a consecuencia de un ilcito ............................................. 643 914. C) Demandas de precario ........................................................... 644 915. D) Existencia de un contrato de trabajo ...................................... 645 916. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena .............. 646 902. 903. 904. 905. 906. 907. 908. 909. 910. 911. 912. 913.

Bibliografa ............................................................................................................ 647