Derecho de Consulta y su base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (un anlisis fuera de la ley n29785)

En estos ltimos aos, el TC ha ido evolucionando en el desarrollo de los contenidos sobre los derechos que gozan los pueblos indgenas. Y a pesar que existe actualmente la ley n297891 que hace un intento por regular dicha situacin (cuestin que no es motivo de esta investigacin), la base constitucional ya nos da un acercamiento claro respecto al tema. En este sentido, se proceder a analizar sus conceptos vertidos en el marco jurisprudencial de sus sentencias. 1. EXP. 00014-2008-PI/TC2 El 25 de Setiembre de 2008 el TC declara improcedente una demanda de inconstitucionalidad presentada por la defensora del pueblo, Beatriz Merino, contra el D. Leg. 10153, por haberse producido sustraccin de la materia ya que 4 das antes de emitir su sentencia dicho D. Leg. ya se encontraba derogado. Sin embargo, el problema central de esta resolucin radica en que en esa fecha el TC pudo haberse pronunciado sobre el derecho de consulta, pues la norma cuestionada fcilmente lo permita y de sta manera se hubiera podido evitar posteriores sucesos como los ocurridos en la ciudad de Bagua en el 2009, motivo por el cual hara pensar en la responsabilidad del TC que compartira con el Estado. 2. EXP. 3343-2007.PA/TC4 (CASO CORIDLLERA ESCALERA) Constituye un pronunciamiento, el 9 de Febrero de 2009, sobre el derecho de consulta previa a los pueblos indgenas pero de manera tangencial, porque el caso no era netamente referido a ese derecho sino que el TC decidi expresarse a raz de que en un informe se sealaba que la zona que el
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Publicado el 07 de setiembre de 2011 en la pgina web del congreso de la Repblica

Publicada el 26 de Setiembre de 2008 en la pgina web del TC Decreto Legislativo N 1015 que unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y selva con las de la costa, para mejorar su produccin y competitividad agropecuaria. 4 Publicada el 20 de Febrero de 2009 en la pgina web del TC.

demandante consideraba que se amenazaba el medio ambiente que habitaban los pueblos indgenas. Las materias tratadas por el TC fueron las siguientes5: La relacin entre el Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales, as como el derecho de consulta reconocido en ese tratado. El derecho de consulta se fundamenta en el derecho a la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas y la concepcin que estos tienen sobre la tierra; dicho derecho implica una concretizacin del art. 2, inc. 17 de la C.P.P. que reconoce el derecho fundamental a la participacin poltica en los asuntos pblicos6. No existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendr que elaborar la regulacin del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los mbitos en los que intervengan los pueblos indgenas7. 3. EXP. 00022-2009-PI/TC8 Se trata de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama en representacin de ms de 5000 ciudadanos contra el D. Leg. 10899, cuyos demandantes refieren que sin entrar al fondo del contenido de la norma sta fue promulgada sin efectuar ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas tal como lo ordena el Convenio 169 de la OIT. Asimismo, declaran que no se tomaron en cuenta diversos

HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. En: Gaceta Constitucional. Tomo 31. Julio 2010. P.48 6 . Exp. 3343-2007.PA/TC, fundamento 33 7 Idem. fundamento 40 8 Esta sentencia fue publicada el 17 de Junio de 2010 en la pgina web del Tribunal Constitucional y el 27 de Junio de 2010 en el diario oficial El Peruano. 9 D. Leg. 1089 que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de Junio de 2008.

artculos de la Declaracin de las Naciones unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) aprobado por la Asamblea General de la ONU10. Ms all de resolver INFUNDANDA la demanda de inconstitucionalidad con fecha 9 de Junio de 2010, tiempo en que ya haba sido aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocidos en el Convenio N 169 de la OIT el 19 de Mayo del mismo ao- el TC realiz un desarrollo plausible sobre el derecho a la consulta: La Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarias y ancestrales del Per 11. As, el TC resalta los arts. 2, inc. 19; art.48; art. 88, art. 89, art. 149, art. 191 de la Ley de Leyes. Se precisa que en cuanto a la DNUDPI, no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estados, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes.12 El TC exhorta que el Convenio 169 de la OIT siendo un tratado que versa sobre derechos humanos- no es una norma programtica, y por ello justificar su inaplicacin debido a la ausencia de una Ley que la desarrolle no resulta coherente, ms aun si desde la fecha de su ratificacin (1994) han transcurrido 15 aos para poder establecer un mecanismo normativo que recin se dio en el ao 2011, incurriendo el Estado peruano en responsabilidad internacional por dicho periodo muerto. Por estas consideraciones no se puede dejar al arbitrio del legislador la inmediata
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Con relacin al Convenio 169 OIT manifiestan que se est vulnerando los arts. 6, 13, 14, 15, 17, 19; en lo que concierte a la DNUDPI, los arts. 19, 30 y 32; y los arts. 70 y 88 de la C.P.P. No obstante, para efectos del tema a tratar en la presente obra slo se considera analizar algunos de los preceptos mencionados. 11 Fund. de la STC 0042-2004-AI/TC que es recogida en el fund. 4 en la STC. 00022-2009-PI/TC 12 Fund. 8 en la STC. 00022-2009-PI/TC

efectividad que ostentan estos los derechos humanos en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro. El derecho a la consulta de los pueblos indgenas est reconocido a nivel internacional a travs del Convenio 169 de la OIT en los arts. 613 y 1514. Para el TC de la lectura los artculos sealados en el punto anterior no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del art. 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta e institucionalizar el dilogo intercultural.15 Los elementos y caractersticas del derecho de consulta, y las etapas de su proceso correspondiente que se establecen en gran medida en la Ley aprobada por el congreso sobre la materia. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho es i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la

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Artculo 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; () , 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 14 Artculo 15: () 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 15 STC. 00022-2009-PI/TC, fun. 24

medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta16.

4. EXP. 05427-2009-PC/TC Finalmente, el 30 de Junio de 2010 el TC se pronuncia sobre la pretensin interpuesta por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP) en donde, aunque la controversia gira por sobre omisin temticas procesales vs el proceso de

constitucionales

(inconstitucionalidad

cumplimiento) esboza ideas sobre el derecho a la consulta en el marco constitucional e internacional. Entre lo ms resaltante se puede tener: El Convenio 169 tiene como finalidad incluir a un grupo humano histricamente postergado en el proceso de toma de decisiones pbicas, y simultneamente, busca otorgarle al Estado aquella legitimidad que sus decisiones requieran para gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo econmico impulsado legtimamente desde el Estado no se contraponga, sino que, antes bien, armonice con el derecho de los pueblos indgenas a su bienestar y desarrollo17. El TC aprecia que entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el primero garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el segundo hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural. Es por esto que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus arts. 6, inc. b), y 718.

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STC. 00022-2009-PI/TC, fun. 37 STC. 05427-2009-PC/TC, fun. 57 18 Idem. fun. 62

A modo de Conclusin Las sentencias del TC que niegan la aplicacin del derecho a veto en el Per no tienen carcter de precedente vinculante ni porque as lo haya establecido expresamente el rgano colegiado antes mencionado, ni por doctrina

jurisprudencial que nos permita asumir o inferir tal posicin. Por el contrario, tenemos sentencias en el fuero internacional en el cual el Estado peruano ha establecido su carcter vinculante en la ratio decidendi19 en los conflictos donde no sea parte- aplicable a nuestro ordenamiento jurdico. Por otra parte tambin es rescatable sealar los esfuerzos que se hicieron para darle la importancia debida al tema en la Declaracin de las Naciones unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) y aunque siempre pertenece al Soft Law su continua prctica y que lo Estados consideren a esta como derecho la convierten en una Costumbre internacional de los Estados que se encuentra en in statu nascendi. En todo caso, ser labor de los operadores del derecho establecer un criterio de ponderacin de derechos o un test de proporcionalidad sobre los mismos, a fin de determinar una correcta proteccin a los pueblos indgenas del Per sin olvidarse, claro est, del principio inspirador de los derechos humanos: pro homine.

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Caso del Pueblo Saramaka, Cit., prr. 115; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Cit., prr. 153; Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, Cit., prr. 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 209.