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Uma retrospectiva a respeito do prego eletrnico como apoio tcnico operacional das bolsas de compras

O interesse em propor uma retrospectiva sobre o prego eletrnico com o apoio tcnico operacional das bolsas, facilitar a compreenso de todo o contexto histrico, jurdico, das polmicas que surgiram a respeito do assunto e demonstrar que esse sistema reserva ainda grandes realizaes. INTRODUO.

Ao escrever uma retrospectiva sobre as licitaes com o apoio tcnico operacional do sistema de bolsa de compras, estaremos entendendo as razes do seu surgimento no diploma legal, transcorrendo um pouco sobre os aspectos legais e as discusses polmicas que pairavam sobre o tema e finalizaremos com a consolidao dessa prtica atualmente e o que ainda se espera do sistema eletrnico de compras governamentais.

A Administrao sempre muito prudente e cautelosa. s vezes, no poucas, pecando por excesso de rigor aqui, outrora por excesso de zelo acol, surpreendeu-nos por utilizar-se de um procedimento que reclamava regulamentao como veremos a seguir. Prtica essa, que tampouco demonstrava outras vantagens a no ser aquelas j conhecidas advindas do prego eletrnico que se realiza em qualquer portal de compras utilizado pelo poder pblico. Em um breve resumo, sem maiores delongas,

demonstraremos o contexto geral que eclodiu nas diretrizes de uma nova modalidade que trouxe em seu bojo a singela previso para apoio tcnico operacional de bolsa. Mas urge primeiramente fazer notria a principal razo de ser da referida previso. Naquele Administrao Pblica momento preparada poltico-econmico tecnologicamente de para 2000, mais os

precisamente na poca do surgimento da Lei 10520/02 ainda no estava a realizar chamados preges eletrnicos previsto nessa legislao, mas que j dava

ares de existncia nas edies das MPs contguo tambm aos avanos dos recursos da informtica. o mesmo que afirmarmos em palavras mais claras que a legislao estava bastante evoluda vista a materialidade dos recursos da Administrao para sua concretizao. Para no escrever letra morta de lei devido impossibilidade naquele momento ou ao tempo que o legislador imaginou demandar a Administrao para adequar-se tecnicamente, operacionalmente e tecnologicamente nova modalidade que surgia, preferiu apostar na experincia trazida pela Lei n 8.171/91 (Lei Federal de Polticas Agrcolas) que j previa em seu artigo 35 que as vendas de estoques pblicos de produtos agrcolas poderiam ser realizadas atravs de leiles em bolsa de mercadorias. Foi o despertar do legislador. O legislador viu na bolsa a sada para a questo da falta de estrutura da Administrao Pblica, percebendo que as bolsas naquele momento j estavam bem estruturadas na questo de negociaes eletrnicas, pretendeu ento beneficiar a Administrao, que no tinha estrutura alguma, com toda a sistemtica que j estava pronta e em perfeitas condies de andamento, testada pelo tempo, aprovada pela funcionalidade e respaldada pela credibilidade. Ao custo de altos investimentos e muito trabalho srio bem direcionado digno de aplausos a Administrao Pblica conseguiu em um curto perodo de tempo qualificar seu pessoal e estruturar-se tecnicamente e tecnologicamente para a realizao do objetivo que aspirava o legislador de 2000/2002. Contudo, se a Administrao Pblica, oito anos atrs tivesse j todo o aparato tecnolgico e operacional que possui hoje, por exemplo, talvez o legislador nem tivesse feito a previso do auxlio tcnico e operacional da bolsa porque no haveria necessidade para isso. J tecidos os primeiros comentrios que j devem permitir a voc, amigo leitor, conhecer uma perspectiva nova desse assunto, adentraremos o contexto que desencadeou na previsibilidade da participao de bolsas de mercadoria no apoio tcnico operacional aos rgos e entidades promotores da modalidade prego, para em seguida discorrermos sobre alguns dos seus mais polmicos e importantes aspectos legais conforme adiantamos ao transcrever a introduo desse tema. As medidas provisrias que trouxeram a nova modalidade do prego, depois de 18 reedies que fomentaram a insegurana jurdica,

somente se estabilizaram em virtude da Emenda Constitucional n 32 de 11 de setembro de 2001 que limitou expressamente os casos de edio de MP alterando substancialmente o artigo 62 da Constituio Federal. A polmica reedio colocou em xeque questes referente aos pressupostos constitucionais da plena eficcia dessas Medidas Provisrias e as relaes jurdicas delas decorrentes, vez que elas se esvaziavam diante da constante convalidao pelas medidas provisrias subseqentes, pois as sucessivas reedies tinham seus textos alterados. Posteriormente a lei finalmente convalidou os atos praticados com base na Medida Provisria 2182/2001. Mas a controvrsia ainda prolongava-se a respeito da validade do decretoregulamentar de medida provisria que no fora apreciada no prazo constitucional. Continuavam vlidos os decretos 3.697 e 3.555, mesmo diante da hiptese de a medida provisria ter sido reeditada e substituda por outra por diversas vezes com a ressalva ainda de estarem somente voltados aplicao no mbito da Unio. Pois, proliferaram normas locais facultando o uso da modalidade (prego), nas Administraes pblicas estaduais e municipais, ainda que a medida provisria 2.026 e suas posteriores reedies jamais tenham autorizado estes entes farem uso da modalidade. Mas quanto aos entendimentos doutrinrios houveram vozes que apoiaram, aquelas que discordaram e aquelas que apoiaram mas com algumas ressalvas. Diante da Emenda constitucional 32 de 11 de setembro de 2001, que abruptamente surgia em uma tentativa de moralizar o uso do instrumento (medidas provisrias), o legislador viu-se encarregado de converter to logo a MP em lei. A falta de anlise de como se daria a praticidade da participao das bolsas resultou em uma previso extremamente singela a respeito do assunto. O fato que foi neste contexto conturbado e de insegurana jurdica que surgiu a Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 trazendo em seu bojo as normas gerais que atualmente regulamentam o prego. Posteriormente surge o Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005 regulamentando o prego eletrnico. Tema na gide da lei, que somente nesses ltimos anos, experimentou mudanas significativas em torno do 2 do artigo 2 e 5 da Lei 10.520. Abaixo transcrevemos;
Lei 10.520/02 - 2 Ser facultado, nos termos de regulamentos prprios da Unio, Estados,

Distrito Federal e Municpios, a participao de bolsas de mercadorias no apoio tcnico e operacional aos rgos e entidades promotores da modalidade de prego, utilizando-se de recursos de tecnologia da informao. Art. 5 vedada a exigncia de: I - garantia de proposta; II - aquisio do edital pelos licitantes, como condio para participao no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que no sero superiores ao custo de sua reproduo grfica, e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso.

Discorramos j em meados de 2003/2004 que o assunto envolvia questes polmicas e legais, afigurando-se a opo do apoio tcnico operacional em ambiente de bolsa at mesmo inconstitucional. Visto que os entes federativos deveriam nos termos do 2 do art. 2 da lei 10520/2002 regulamentar por bolsas a utilizao de dos recursos em de tecnologia eletrnicos disponibilizados mercadorias preges

realizados em seus mbitos. Porque os estados, municpios e o distrito federal, por decorrncia do sistema constitucional de competncia vigente, tem possibilidade de legislarem supletivamente norma geral, definindo principalmente a forma e os limites da cooperao e notadamente no tocante aos custos passveis de serem cobrados dos licitantes pelas corretoras. Sem a edio de um regulamento especfico emanado desses entes administrativos para viabilizar o implemento da faculdade trazida pela referida regulamentao, acreditvamos restar prejudicada a opo pela modalidade do prego eletrnico realizado no ambiente da bolsa de mercadorias, pois a situao estaria desamparada juridicamente em seus aspectos. No que hoje exista essa regulamentao . Mas mudanas significativas ocorreram que legitimara essa prtica. Por sua vez, a bolsa de mercadorias face lei 10.520/02, instituiu, naquele tempo, os

procedimentos a respeito da disponibilidade de seus recursos tecnolgicos e apoio tcnico operacional. O legislador, porm, exigia que os entes administrativos o fizessem. De modo que o antigo procedimento da BBM (Bolsa Brasileira de Mercadorias) deveria ser entendido como sendo apenas diretrizes internas da bolsa, porque no seria ele a regulamentao pretendida pelo legislador, nem poderia ser, pois vedado ao profissional da bolsa representar o Poder Pblico, como por exemplo, realizar atos e procedimentos exclusivos da funo de pregoeiro, tais como abertura de propostas, classificao, negociao, habilitao etc. Assim, no poderia tambm, desde logo, o administrador realizar o juzo de convenincia e oportunidade a respeito da faculdade prevista no diploma legal, porque a inexistncia de regulamentao fazia desaparecer a faculdade, no existindo a possibilidade do administrador opnar, porque a faculdade condicionada e vinculada. Desta sorte, a singela previso legal no era suficiente para amparar as situaes prticas da decorrentes. A segunda situao, que em partes ainda persiste, dizia respeito aos custos da utilizao da tecnologia de informao, conhecida, mais propriamente, como sendo a taxa de corretagem. Exemplificando melhor, essa taxa que o licitante vencedor pagava sob o respaldo do art. 5, inc. II da lei 10.520/02 e do art. 15 inc. III do Dec. 3.555/00 se afigurava na realidade uma prtica de corretagem visando remunerar a atuao das corretoras, quando deveriam apenas ressarcir os custos da Administrao inerentes prpria realizao do certame. Pois, o 5 do art. 32 da lei 8.666/93 veda a habilitao ao prvio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes ao fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reproduo grfica da documentao fornecida, a cobrana deve ter um cunho indenizatrio de um custo indireto.O que em no acontecia. Conforme os ensinamentos do prof. Maral Justen Filho a licitao no deve transformar-se em oportunidade para obteno de recursos financeiros. Isso totalmente destitudo de amparo jurdico e deriva de um princpio ainda maior aclamado pelo art. 37, XXI da CF/88. Os custos inerentes utilizao da tecnologia e operacionalizao disponveis pela bolsa reclama a mesma interpretao . Logicamente que a utilizao

desses recursos gera custos, por conseguinte, a opo de realizar preges por via eletrnica privativa da Administrao que deveria arcar com eles. Era esse o nosso entendimento poca. Essas taxas a nosso ver, afiguravam-se em desarmonia com a sistemtica do ordenamento jurdico, porque a idia no criar um nus ao particular pois isso faz reduzir a competitividade, de forma que, o licitante que no concordava com o custo da taxa de corretagem praticadas pelas corretoras, vistas que somente elas estavam autorizadas atuar naquele ambiente tambm no participaria no certame afigurando isso como um obstculo competitividade. Era tambm de se esperar que os fornecedores que pretendiam participar acrescentariam aos preos dos seus bens os custos dos percentuais exigidos pelas corretoras, ou inevitavelmente concluiriam pela inconvenincia da negociao porque traziam nus difcil de ser suportado se no repassado. Perceptvel que a primeira hiptese ia de encontro ao princpio da ampla disputa reduzindo os competidores e a segunda, atingia de morte o princpio da economicidade que a maior razo de ser do prego porque onerada estaria a Administrao pelo repasse dos custos. Ainda nesse sentido, os interesses das corretoras eram divergentes aos da Administrao, pois, a reduo do preo do bem ofertado significaria tambm a reduo da remunerao da corretora. A prtica, mostrava grandes vantagens para as corretoras atuantes. Todos esses aspectos que motivaram polmicas, infindveis recursos e discusses por parte de renomados juristas, restam, hoje, afastados com a desvinculao da atuao das corretoras nesse ambiente, pois esse era o maior entrave. Em contrapartida percebemos a ampliao da participao das que empresas podem nessas plataformas (BBM, da BLL, sua principalmente), atuar independentemente

representao ser feita por uma corretora. De modo que a contratao de uma corretora afigura-se como uma faculdade do fornecedor. Desta sorte a utilizao do apoio tcnico operacional da bolsa mostra-se como uma opo a mais em prol da Administrao e interessados em contratar com o governo.

Contudo, notrio que a Administrao Pblica conseguiu em um curto perodo de tempo qualificar seu pessoal e estruturar-se tecnicamente e tecnologicamente para a realizao do objetivo que aspirava o legislador naquela poca. Esse um grande exemplo do resultado do empenho mtuo dos governos federal, estadual e municipal em funo do bem comum e interesse pblico. Embora haja ainda necessidade de incorporar mais praticidade nessas plataformas eletrnicas. Mesmo pelo fato de serem fontes de consulta para obteno de informaes mercadolgicas e instrumento de transparncia. Fato que no podemos deixar de privilegiar essa fantstica conquista. Uma prospeco futura sem dvida a expressividade de evoluo tecnolgica em torno das questes de E-government (governo eletrnico). Isso vem se consolidando em nosso pas de modo que podemos arriscar uma projeo dessa evoluo, visualizando no que abrange particularmente s compras pblicas que; a unificao de um sistema com participao de todos os entes federativos (Administrao Pblica direta e indireta, esferas Federais, Estaduais, Municipais), o estabelecimento de parmetros referenciais de preos, a garantia de liquidao fsica e financeira dos negcios em forma de descontos bancrios ou trmites em cmara de compensao, a possibilidade de garantia dos pagamentos de agentes compradores por intermdio de seguradoras e at mesmo a existncia de novos ativos financeiros, como contratos fsicos, por exemplo, reservam um grande potencial para criao de uma entidade pblica organizada em forma de bolsa eletrnica de compras governamentais. Assunto que pretendemos transcorrer em um prximo momento.

CONCLUSO

Em resumo podemos ento afirmar que a previso do apoio tcnico operacional da bolsa de mercadorias adentrou o diploma legal devido falta de estrutura da Administrao Pblica para realizar os chamados preges eletrnicos. A legalizao do prego em sua modalidade eletrnica pretendia alm de possibilitar a administrao usufruir da economia proporcionada pela modalidade do prego presencial, impulsionar

sua

incluso

digital,

trazendo

dentre

outros

benefcios,

dinmica,

transparncia e mais eficincia na realizao dos processos. Muito embora devido forte presso pblica, no conseguiu o legislador fazer uma previso satisfatria a respeito da sistemtica e operacionalizao resultando em uma singela previso legal carecia de regulamentao. Contudo, mudanas significativas afastaram a ilegalidade que margeava a previsibilidade do legislador. Com a rpida estruturao tecnolgica da Administrao Pblica, vrios portais eletrnicos foram desenvolvidos e ela tornou-se autossuficiente, restando ainda implementar aperfeioamentos para atender mas satisfatoriamente o interesse pblico.

Bibliografia _____________________________________________________________________________
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Revista ZNITE (ILC Informativo de licitao e contrato), especializada em temas associados s licitaes Pblicas Ano XII. N 140 de outubro de 2.005, pg. 871, 872 e 873) matria de Gabriela Verona Prcio e Gabriel Guy Lger.

Adriel Bono. Graduado em Direito, Especialista em licitaes e Ps graduando em Administrao de Empresas. Contato: adrielbono.adv@gmail.com

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