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2 NDICE Estado gerencial brasileiro.................................................................10 (Slide n 09) ESTRUTURA DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO......12 Desconcentrao e descentralizao...............................................14 lei n 9962/00:.................................................................................26 PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (Slide 7)...........................29 PRINCPIO DA LEGALIDADE (slide 08)..............................................30 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (slide 09).......................................31 PRINCPIO DA MORALIDADE (slide 10) ............................................32 PRINCPIO DA PUBLICIDADE (slide 11) ............................................33 PRINCPIO DA EFICINCIA (slide 12).................................................34 EVOLUO DOS PRINCPIOS (slide 13).............................................34 PODERES ADMINISTRATIVOS (slide 14)..............................................35 PODER HIERRQUICO (slide 15).......................................................35 PODER DISCIPLINAR (slide 16).........................................................37 PODER REGULAMENTAR (slide 17)...................................................38 PODER DE POLCIA (slide 18)...........................................................40 ADMINISTRAO DIRETA - 1 SETOR DO Estado GERENCIAL BRASILEIRO....................................................................................................42 rgo pblico.....................................................................................42 Conceituao de rgo pblico:.......................................................42 Classificao do rgo Pblico:.......................................................45 a) rgo Independente:................................................................45 b) rgo Autnomo.......................................................................48 c) rgo Superior..........................................................................48 d) rgo Subalterno......................................................................49 ADMINISTRAO INDIRETA.................................................................50 Autarquias........................................................................................53 Autarquia Comum (V. Art. 168).....................................................54 a) Personalidade jurdica: ..........................................................54 b) Regime do pessoal:................................................................54 c) Finalidade: .............................................................................55 d) Forma:....................................................................................57 e) Privilgios fiscais e processuais:.............................................58 f) Quanto ao concurso pblico:...................................................59 g) Quanto aos bens pblicos:.....................................................59 h) Quanto licitao:.................................................................60 i) Quanto a responsabilidade:.....................................................60 ENTIDADES AUTRQUICAS...............................................................61 1) FUNDAO PBLICA (slide 26):...................................................62 a) Personalidade jurdica:..............................................................62 b) Quanto ao regime do pessoal: (Slide 32)..................................65 c) Finalidade:.................................................................................66 d) Forma:.......................................................................................66 e) Quanto aos privilgios fiscais e processuais:............................66 f) Concurso Pblico:.......................................................................68 g) Bens Pblicos:...........................................................................69 h) Licitao:...................................................................................69 i) Responsabilidade:......................................................................70 2) Agncias Pblicas........................................................................70

3 2.1) Agncias Administrativas.......................................................71 2.1.a) Agncias Executivas:.....................................................71 2.1.b) Agncias ReguladoraS:..................................................74 Controle das agncias reguladoras.......................................82 Regime de contratao nas agncias reguladoras................84 conselhos que controlam profisses regulamentadas.....................84 Natureza jurdica:..........................................................................84 pessoas de direito privado que compem a administrao indireta: ....................................................................................................................85 1 EMPRESAS ESTATAIS..................................................................86 1.1 EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.......86 a) Personalidade jurdica:.........................................................86 b) Regime do pessoal:..............................................................87 c) Finalidade:............................................................................88 Diferenas da estatal que presta atividade econmica para a estatal que presta servio pblico (slide 41).......................................89 Tratamento diferenciado para Empresas Estais Prestadora de Servio Pblico e Prestadora de Atividade Econmica:.......................93 - Quanto responsabilidade:.................................................94 - Quanto falncia:...............................................................99 6 aula - 28.04.2005.........................................................101 - Penhora dos bens de uma empresa estatal (slide n46):............103 Celso Antnio B de Mello - Se for estatal prestadora de atividade econmica no h limites nessa penhora e a cai na discusso se haver ou no responsabilidade subsidiria......................................................103 Ex.: Petrobrs...........................................................................104 Estatal prestadora de servio pblico a penhora limitada pelo princpio da continuidade do servio pblico.......................................104 Art.22 da CR/88 Compete privativamente a Unio:.............105 XXVII normas gerais... /e para..........................................105 05/05/2005 7 aula........................................................................115 DIFERENA ENTRE CONCESSO E PERMISSO..............................118 Princpios que norteiam o 2 setor.................................................122 Princpio da atualidade ...............................................................122 Princpio da continuidade do servio pblico..............................123 Princpio da modicidade das tarifas.............................................124 Reajuste, Reviso e a Natureza Jurdica da Tarifa..........................128 Natureza Jurdica do Pedgio.........................................................130 Contrato de Concesso: Subcontratao, Subconcesso parcial e Transferncia Total:..................................................................................131 Slide 57.............................................................................................138 12/05/2005 8 aula........................................................................141 formas de extino da concesso..................................................141 1) encampao -............................................................................142 2) CADUCIDADE -...........................................................................147 3) resciso -...................................................................................148 Autorizao de servio pblico......................................................154 Slide 61.............................................................................................154 Autorizao # Autorizao...........................................................160 Parmetro para concesso e permisso:....................................163 Parceria Pblico-Privada...................................................................163 9 aula 17.05.2005........................................................................170 3 SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO...............................179

4 - Sistema S:..................................................................................179 10 aula - 19/05/05 ..........................................................................181 OSCIP:...............................................................................................187 Controle dos gastos da OS e OSCIP(slide 69)...................................195 Slide 70.............................................................................................198 Ato A d m i n i s t r a t i v o...................................................201 Caractersticas ou atributos dos atos administrativos...................203 11 aula-1 parte- 02/06/05..............................................................211 2 caracterstica do ato administrativo: presuno de legalidade e legitimidade (continuao).......................................................................211 3 caracterstica do ato administrativo: executoriedade...............213 Elementos (ou requisitos) do ato administrativo...........................216 ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO e discricionrio.......................217 Ato vinculado:................................................................................218 Ato discricionrio...........................................................................218 Elementos ou (Requisitos) do Ato Administrativo..........................220 12 aula 07/06/05.............................................................................233 Controle do poder judicirio amparado por algumas teorias.........234 1) Teoria do desvio de finalidade - ................................................235 2) teoria dos motivos determinantes - .........................................236 3) teoria do conceito jurdico indeterminado - .............................241 4) teoria da razoabilidade - ..........................................................242 Parmetros para enxergar o limite do razovel ou parmetros da razoabilidade.............................................................................................244 Extino do ato administrativo......................................................246 1) Cumprimento de seus efeitos....................................................247 2) Contraposio............................................................................247 3 e 4) Anulao e revogao.........................................................247 SANATRIA ou CONVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO...........252 13 aula 09.06.2005.........................................................................254 LICITAO.........................................................................................255 Lei n8666/93...................................................................................255 Objeto da Licitao......................................................................257 1 Concorrncia; 2 Tomada de preo; 3 Convite......................259 CONVITE:........................................................................................263 14 Aula de 16/06/2005....................................................................265 Slide 121...........................................................................................265 4) Concurso: ................................................................................265 Slide 122...........................................................................................266 5 Leilo:........................................................................................266 Lei 8.666/93 (regra geral) Lei 9.491/97 (regras especfica) ..................................................................................................................269 6) Consulta: .................................................................................269 Slide 123...........................................................................................270 7) Prego: ....................................................................................270 Slide 124...........................................................................................273 Slide 125...........................................................................................276 Slide 126...........................................................................................277 Casos Especficos da Dispensa e Inexigibilidade de Licitao..........277 Slide 127...........................................................................................279 Slide 128...........................................................................................279 15 aula 23.06.2005.......................................................................283 HABILITAAO.................................................................................288

5 JULGAMENTO.................................................................................291 16 aula - 28/06/2005 (aula extra)...................................................295 CONSRCIOS PBLICOS - LEI N 11.107/05.....................................295 Diferenas entre convnio e consrcio..........................................301 Diferenas do convnio e consrcio para o consrcio pblico.......301 Protocolo de intenes..................................................................308 Contrato de rateio..........................................................................311 Contrato de programa...................................................................311

1 AULA 03/03/05 Direito administrativo, querer passar em concurso pblico com a leitura de apenas um livro, loucura. H muita controvrsia doutrinria, veja aquela clssica sobre qual a natureza jurdica da fundao pblica, que tem 03 posies doutrinrias; com o novo CC, qual natureza jurdica dos bens das empresas estatais. Quando voc compra um livro de administrativo, via de regra o autor escreveu a opinio dele, ele no diz o que os outros pensam; com rarssimas excees, assim. E a, voc por exemplo, l Celso Antnio Bandeira de Melo, (que um doutrinador excelente, e ele muito influente principalmente para os concursos federais, principalmente aqueles feito pela UNB - AGU, polcia federal a voc sabe todo o livro dele, de cabo a rabo, e na prova o examinador pergunta: o que a exequibilidade do ato administrativo? voc no saber responder, porque ele Celso Antnio Bandeira de Melo nem usa essa expresso. Por isso que ficar com um autor s muito risco. Tem que ler dois autores. E numa questo de concurso pblico onde haja controvrsia doutrinria, o que o candidato tem quem fazer apresentar a controvrsia e a posio dele em relao s posturas apresentadas. Jamais diga: eu entendo, eu penso ou eu acho, porque candidato, para o examinador, no acha, no pensa e nem entende nada. Tambm no responda por exemplo: o Hely Lopes Meirelles pensa assim e assado, porque se o examinador quisesse a opinio do Hely, ele abria o livro do Hely descobria e no precisava te perguntar numa prova. Ento, se a questo controvertida, voc no primeiro pargrafo diga que o tema polmico, a doutrina se divide, e temos a seguinte posio, e pe a posio; se voc lembrar de algum doutrinador que acompanha a posio timo, se no souber no tem problema porque voc no ter prejuzo. A no segundo pargrafo fala da outra posio, e se souber algum doutrinador que a defenda coloque, seno, no tem problema. E no terceiro pargrafo diga que a segunda posio melhor por causa disso e daquilo. assim que deve ser feito. Dessa forma, ainda que voc no adote a posio do doutrinador, alguma coisa voc leva na questo. O prof. aconselha ler o assunto num livro antes da aula, assistir a aula, e depois ler o outro livro. Voc se inscreveu no concurso, muito importante v se o examinador tem algum livro escrito, porque se tiver, abandone tudo que est lendo e leia o livro dele, por pior que seja o livro dele. S um maluco vai para uma prova sem ler o livro do examinador! E se a banca examinadora no tiver livro publicado, no desista, pegue os nomes dos examinadores, v at uma biblioteca e pegue os 03 ltimos volumes da Revista de Direito Administrativo, da Revista de Direito Pblico, os informativos do Senado Federal, da Procuradoria do Estado, da Procuradoria da Repblica e procure pareceres desses autores. E essa leitura bvia, porque se o cara chamado para a banca, e ele no tem assunto para a prova, ele vai colocar uma questo daquilo que ele fez por ltimo. Leia jornais. Examinador no ler livro, ele l jornal, e direito administrativo est na mdia. Aqui no RJ j aconteceu de matria que saiu no jornal uma semana antes da prova o examinador a colocar na prova, por exemplo, o Csar Maia resolveu baixar um decreto proibindo venda de armas no RJ. Na mesma semana a prova da defensoria pblica trouxe: pode

9 o municpio proibir a venda de armas? No, a competncia da Unio ministrio do exrcito. claro no acredite em tudo que ler no jornal, sempre olhe no livro o assunto para saber se o cara falou besteira ou no. BIBLIOGRAFIA: Qualquer compilao boa, escolha a que tiver um ndice bom e se familiarize com a compilao. 1) Hely Lopes Meirelles o prof. acha que ele leitura obrigatria, mesmo o Hely tendo falecido h 15 anos, mas sua atualizao excelente. A leitura obrigatria porque normalmente quem examinador so os desembargadores, ou seja, so os velhinhos, e com certeza o livro que eles leram foi Hely Lopes Meirelles, at porque a febre de livros de administrativo que temos hoje de 10 anos para c, antes era Hely em SP e Diogo de Figueiredo aqui no RJ e s. Alm do mais, o que tem de examinador de direito administrativo que no sabe administrativo um absurdo, e a, como ele no sabe nada, qual o autor que todo mundo j ouviu falar em administrativo? Hely Lopes Meirelles, e a ele pega aquele livro dele todo desatualizado, e como sabe que est desatualizado, ele vai perguntar conceito, interpretao. Ento o Hely no d para ser descartado ainda. Ento, combine o Hely Lopes Meirelles com um desses dois que segue abaixo: 2) Maria Silva Zanela di Pietro ed. Atlas um livro espetacular, ela no joga papo fora, s fala o que interessa, ela briga muito com as posies do Hely, por isso interessante essa dobradinha para concurso. 3) Jos dos Santos Carvalho Filho o prof. acha que num futuro prximo ele vai indicar s o livro do Carvalhinho, pois ele um livro muito precioso, rico, e ele traz as posies dos outros doutrinadores, o que nos demais livros deixa a desejar. E as posies dele em regra so acertadas, por exemplo, ele o nico doutrinador que levantou a bola de que com o novo CC, a prescrio perante o poder pblico em relao reparao civil no mais qinqenal e sim trienal, e ele tem razo. Alm do que, ele hoje est na banca do MP do RJ. 4) Digenes Gasparini um livro timo, excelente, e de leitura extremamente fcil, s que est muito desatualizado. Colocaram uma roupagem de nova edio, mas est desatualizada a 9 edio. Em matria de licitao e contratos, voc pode pegar todos os outros livros e somar que no d o contedo dele, de to bom que . 5) Celso Antnio Bandeira de Melo excelente, o grande nome do direito administrativo, mas a linguagem no fcil. Se voc j tem uma noo de administrativo, a sim, leia ele. Nas provas da UNB, ele de cabo a rabo polcia federal. 6) Diogo de Figueiredo bom, excelente, mas a linguagem no fcil, e ele um pouco conciso. Se voc j tem uma noo de administrativo, a sim, leia ele. ESTADO GERENCIAL, PRINCPIOS E PODERES Ns vamos analisar quem o poder pblico e como ele se comunica com o mundo jurdico, ou seja, ns vamos ver a estrutura do Estado brasileiro e analisar ato, licitaes, contratos e atos complexos.

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Estado gerencial brasileiro


Vamos comear com o Estado brasileiro, com o que chamamos de Estado gerencial brasileiro, e em relao ao estado gerencial brasileiro, o prof. vai fazer uma interpretao de 03 arts. da CRFB para dar uma introduo na matria. Estado Gerencial Brasileiro: Art. 170, CRFB. Art. 173, CRFB. Art. 174, CRFB. ART. 170 CRFB a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa (vale destacar livre iniciativa), tem por fim assegurar a todos a existncia digna conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios INC. IV livre concorrncia. PARGRAFO NICO assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei Ora, o que a CRFB est dizendo ao falar em LIVRE INICIATIVA, LIVRE CONCORRNCIA e LIVRE EXERCCIO? Que a atividade econmica atribuio da iniciativa privada; cabe iniciativa privada fazer a atividade econmica. Citando o direito econmico, ns temos uma expresso para isso: o chamado agente econmico ( um termo tcnico do direito econmico, matria que interessa especialmente para a Procuradoria da Repblica e Magistratura Federal). Agente econmico e aquele que tem competncia para realizar a atividade econmica, e pela leitura do art. 170 da CRFB fica ntido que essa atribuio da iniciativa privada. Fica ntido que a CRFB comea a trazer o estado neoliberal, que o governo anterior, o Fernando Henrique, resolveu dar um nome mais bonitinho, mas que a mesma coisa, o tal estado gerencial. No cabe ao estado realizar atividade econmica, deixa isso para a iniciativa privada, em razo da livre iniciativa, livre concorrncia e livre exerccio. Se voc acha que uma forao de barra essa interpretao, olhe o ART. 173. ART. 173 CRFB ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta, de atividade econmica pelo Estado, s ser permitida quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Observe que s ser, ento Estado, voc quer fazer atividade econmica? Somente nos casos de imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Acabou! Voc no vai mais criar empresa estatal para realizar atividade econmica por convenincia ou contingncia administrativa; no tem mais essa de criar quando bem entender. Voc s vai poder criar empresa estatal hoje para fazer atividade econmica por imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo. Ora, junta o art. 173 que traz essa colocao de exceo, mais o art. 170, e no tem como chegar a outra concluso: a nossa CRFB est pedindo que o Estado no exerca atividade econmica, que ele Estado saia da atividade econmica, deixe para a iniciativa privada, e l s vai realiz-la, s vai ser agente econmico por imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo.

11 MP RJ 1994 O Estado pode criar uma empresa pblica para realizar atividade de restaurante de comida tpica regional? R: observe que no restaurante social de comida a R$ 1,00, no. uma atividade econmica, e restaurante de comida tpica regional no imperativo de segurana nacional. E tambm no motivo de relevante interesse coletivo, apesar desse ser um conceito indeterminado. uma forao de barra falar que o Estado tem que criar uma estatal para ser restaurante de comida tpica regional. Ento, com base no art. 173 CRFB a resposta negativa, no pode porque a atividade em questo no se enquadra nas excees do art. 173, que permite o Estado exercer atividade econmica apenas por imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo. A voc fala: mas prof. no ano passado a receita do acaraj no foi tombada? Foi, e com isso a gente desmistificou a idia de que s se podia tombar bem imvel. O tombamento para qualquer coisa, at mesmo uma gria. Ento, se a receita do acaraj foi tombada, restaurante de comida regional de relevante interesse coletivo!? claro que por ser um conceito indeterminado, fica difcil dizer o que e o que no relevante interesse coletivo, mas para o prof. um restaurante de comida regional no relevante interesse coletivo; imagine um governador se preocupando em nomear o gerente do restaurante (cargo em comisso) ou ento fazer um concurso pblico para garom, porque se estatal tem que ter concurso. Isso seria um absurdo!!! Ento a CRFB no quer o Estado agente, ela quer que esse papel de agente econmico fique para a iniciativa privada. O que ento a CRFB quer do Estado na ordem econmica? (slide n. 02). ART. 174 CRFB como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento... Ento, a CRFB quer o Estado regulador, Estado neoliberal, Estado gerencial; que ele saia da atividade, empurre a bola para a iniciativa privada, mas no cometa o erro que o Estado liberal cometeu, que tirou o time de campo empurrou a bola para a burguesia mas virou as costas, deixou totalmente a cargo da burguesia, s que a o abuso do poder econmico chegou a tal extremo que ningum agentou mais o Estado liberal. O direito do trabalho nasceu a, porque o abuso era to grande que a burguesia explorava mo de obra de criana, e de mulher pagando bem menos (revoluo industrial Inglaterra). E como no somos um Estado liberal e sim neoliberal, tem uma pequena diferena, que : empurra para a iniciativa privada mas crie estruturas para no deixar a iniciativa privada livre para cometer abusos, isto , faa a desestatizao, passa a bola para a iniciativa privada e crie agncia reguladora para controlar o novo concessionrio, aquele que agora realiza atividade pelo Estado. Da a idia do neoliberal, pois cria estruturas para regular aquele setor. E, no bojo dessa desestatizao veio a agncia nacional de energia eltrica (ANEEL), a ANATEL, ANP, e assim vai. Ento Estado neoliberal e Estado gerencial a mesma coisa, s que o nome gerencial pegou melhor do que o neoliberal, tanto que Estado gerencial foi o nome oficialmente adotado pelo governo federal, Fernando Henrique Cardoso que instituiu o Estado gerencial brasileiro, onde o Estado vai deixar de ser agente e vai criar estruturas para quem agora ser o agente, que a iniciativa privada. Ou seja, todo o modelo

12 do Estado brasileiro acaba se formando em torno disso: enxugar a mquina administrativa e aumentar o n. de parceiros; vamos jogar para a sociedade civil o que antes o poder pblico realizava. Da porque a desestatizao comeou em 1991, governo Collor, primeiro governo ps a CRFB de 1988. Ento, ele tinha por exemplo 500 estatais fazendo atividade econmica, e a CRFB dizia que o Estado s pode fazer a atividade econmica por imperativos da segurana nacional e relevante interesse coletivo, ento vende essas estatais programa nacional de desestatizao, implementado na seqncia pelo Itamar e pelo Fernando Henrique Cardoso, e a vem o Lula, que ainda est no 1 a 1: fez uma desestatizao, o banco do Maranho que ele vendeu para o bradesco, e criou a estatal empresa de pesquisas energticas. Por essa nova lei do PPP (parceria pblico privada) parece que o Lula vai mesmo encarar a desestatizao, porque PPP nada mais do que desestatizao s que um nome diferente, j que para o partido da oposio continuar desestatizando iria pegar mal, mas a PPP nada mais do que a continuao do programa nacional de desestatizao. Se isso est certo ou errado, no cabe a ns candidatos avaliarmos, porque o que eles fizeram e continuam fazendo cumprir a CRFB, e se algo der errado, foi a CRFB quem mandou fazer essa desestatizao. (SLIDE N 09) ESTRUTURA DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO Vamos ver o Estado gerencial brasileiro nos seus 03 setores. O 1 SETOR o tradicional, onde ns vamos encontrar a prpria administrao pblica, aquela velha diviso: administrao pblica direta e administrao pblica indireta. Esse um setor que est minguando no Estado gerencial, na medida em que o Estado quer parceiros (que o 3 setor). Ento a estatal, que est na administrao direta, o nmero de estatal est diminuindo com a desestatizao. A mquina est diminuindo, s olhar a palavra da moda na mdia conter o gasto pblico, e como se contm o gasto pblico? Diminuindo a mquina administrativa. exatamente isso que estamos vivendo. Ento, esse primeiro setor est encolhendo com a desestatizao, com a diminuio da estrutura governamental, para passar as atividades iniciativa privada. O 2 SETOR do Estado gerencial brasileiro a cara do Estado gerencial, o grande representante, aquele que mais cresce e aquele em que todos apostam suas fichas, a parceria entre o poder pblico e a iniciativa privada com fins lucrativos. Ateno! O parceiro privado aqui vem para ganhar dinheiro; ele enxerga que ser parceiro do poder pblico uma forma de ganhar dinheiro, e no h mal nenhum nisso. Ento, o que antes o Estado realizava, ele empurra para um parceiro privado, que vem com o intuito de ganhar dinheiro, e o Estado s gerencia, fica de olho para evitar o abuso do poder econmico. E olha como esse 2 setor fundamental para o Estado: a gente j ouviu que o Estado est sem dinheiro, que no tem dotao oramentria para nada, ento o 2 setor caiu como uma luva, porque nele, se o Estado no tem dinheiro para fornecer um servio pblico, ele vai abrir uma licitao, arruma um parceiro que tem dinheiro, esse parceiro investe no servio e oferece o servio para a populao, e o detalhe, que esse parceiro que est prestando o servio vai cobrar de quem? Do Estado? No, o Estado no tem dinheiro; ele vai cobrar do usurio. O Estado vai somente controlar, cria uma agncia reguladora para evitar o aumento exagerado da

13 tarifa, para exigir servio adequado, para impor princpio bsicos do servio pblico etc. Ento, quando voc paga o pedgio, voc est pagando um investimento que o parceiro privado est fazendo em nome do Estado, e o Estado no gasta nada. por isso que esse setor no pra de crescer. a tal concesso e permisso do servio pblico. Delego a atividade a iniciativa privada, a iniciativa privada com a sua eficincia e sua maior capacidade de captar financiamento investe no servio e oferece para o povo, e este quando usa paga a famosa tarifa pblica, e a o empresrio recupera o seu investimento e tem o seu lucro, e o Estado fica gerenciando. Essa fomentao do 2 setor foi to rpida, que o Fernando Henrique Cardoso no 2 ms do seu 1 mandato ele conseguiu uma lei fomentando o 2 setor (fevereiro de 1995), que a famosa lei 8987/95, lei que regula concesso e permisso do servio pblico. Com base nessa lei comeou a decolar a concesso e permisso de servio pblico. E o governo PT, que sempre foi contrrio desestatizao, com o Lula no faz nenhuma mudana, deixa rigorosamente como estava e mais, vem fomentando esse 2 setor, tanto que em 30 dezembro de 2004 criou a lei n 11079/04 lei da PPP que no seu art. 2 diz a parceria pblico privado contrato administrativo de concesso, ou seja, o 2 setor sendo fomentado, j que a PPP nada mais do que uma concesso. 2 setor igual a Estado gerencial, e ns estamos em pleno Estado gerencial brasileiro. As parcerias do poder pblico no se limitam ao 2 setor, e criamos tambm o 3 SETOR; essa expresso 3 setor pode ser at nova, mas a estrutura do 3 setor sempre existiu. O 3 setor outra parceria s que agora com a sociedade civil sem fins lucrativos. Quando o prof. usa a expresso sociedade civil, ele no est se referindo s sociedades empresariais do novo CC ou sociedade simples, ele est se referindo sociedade, nossa sociedade brasileira, que organizada e capaz de ser parceira do poder pblico, administrando o dinheiro pblico e gastando com impessoalidade. o Estado pegando parceria nas ONGs, que so pessoas decentes, bem instrudas e com vontade de ajudar o poder pblico ( assim que tem que colocar na prova), e o Estado vai repassar dinheiro para essa ONG atender ao objetivo comum, e por ser ONG, no tem que fazer licitao. O prof. morre de medo desse 3 setor, porque um meio fcil de gastar dinheiro pblico sem concurso e sem licitao (mas no colocar isso em prova). Na prova dizer que o 3 setor a sociedade civil brasileira colaborando com o poder pblico sem fins lucrativos, realizando atividades de interesse comum. Os cientistas polticos esto chamando o 3 setor de democracia participativa (e essa expresso cai bem numa prova), ou seja, chega de democracia representativa que o voto, o Estado quer mais do que isso, venha trabalhar comigo sociedade, isto a democracia participativa, onde o poder pblico e a iniciativa privada querem atender ao mesmo objetivo, que o interesse comum, ento o Estado repassa dinheiro para a sociedade e ela vai administrar com impessoalidade e moralidade. Desse 3 setor dois sistemas chamam muita ateno, que o sistema S de servio social autnomo e o sistema OS de organizao social. O sistema S est a desde 1942 (SESC, SESI, Sebrae, SENAI), que tem o papel de atender o interesse comum, e o sistema OS a prova de que o governo Fernando Henrique Cardoso apostou no 3 setor, porque foi criada em 1998 com a lei n 9637/98, e tambm temos outros sistemas como o sistema OSIP que a organizao de sociedade civil de interesse pblico, que foi criada em 1999, lei n 9790/99, tambm pelo governo Fernando Henrique Cardoso,

14 esse sistema para o prof. est mais ligada ao direito civil do que ao direito administrativo, por isso ele no vai dar ateno ela; as OSIPs assinam termo de parceria, as OS assinam contrato de gesto, e o sistema S criado por lei. Apesar de termo de parceria e contrato de gesto serem a mesma coisa, numa prova bom usar os termos tcnicos adequados. Essa a estrutura do Estado gerencial brasileiro. Obs: a doutrina no acreditou que esses nomes iam pegar, 1, 2 e 3 setor, ento os livros tratam dessas matrias s que com outros nomes, por exemplo, o 1 setor encontrado sob o nome de Administrao Pblica ou estrutura da Administrao Pblica, quer direta ou indireta, o 2 setor normalmente encontrado com o nome delegao de servio pblico e o 3 setor j comea a constar, pelo menos no livro da Di Pietro como 3 setor mesmo. Ento, 3 setor isso parceria com a sociedade civil organizada, parceria com ONG, associaes, qualquer convnio entre o poder pblico e a sociedade civil. DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO Slide 10 CAIU EM CONCURSO PBLICO: qual a diferena de desconcentrao para descentralizao? Toda a formao da estrutura do Estado gerencial, quer seja do 1, do 2 ou do 3 setor, feita mediante desconcentrao ou descentralizao. DESCENTRALIZAO faz nascer uma nova pessoa jurdica, ento quando a administrao direta atravs de lei cria uma empresa estatal descentralizao, porque empresa estatal uma nova pessoa jurdica. Quando a administrao direta abre uma licitao e celebra um contrato de concesso com uma empresa privada descentralizao, porque empresa privada uma pessoa jurdica. Ou seja, se o parceiro uma pessoa jurdica, e se o resultante da diviso uma nova pessoa jurdica, ento estou diante de uma descentralizao. Com um pequeno detalhe que hoje ningum mais coloca, mas o Hely falava e costuma cair em prova, qual a diferena de OUTORGA e DELEGAO, que so mecanismos de descentralizao, j que a outorga e a delegao fazem nascer uma nova pessoa jurdica? R: na outorga, temos que a titularidade, que passada a terceiros atravs de lei, por exemplo, a criao de uma autarquia, onde atravs de uma lei eu passo a atividade que antes a U, E, DF ou M fazia para uma nova pessoa jurdica autrquica fazer. Outorga algo mais que delegao, pois na outorga passase a titularidade via lei, enquanto que na delegao eu passo apenas a execuo e via contrato administrativo, por exemplo, as concesses e permisses, concesso de servio pblico, pois eu estou fazendo uma parceria com uma empresa j existente da iniciativa privada, no estou criando. Na autarquia eu crio uma autarquia e passo via lei a titularidade da atividade para ela. No entanto, essa diferena meramente terica, j que na prtica elas so usadas indistintamente, inclusive o legislador no faz diferena, s comparar os arts. 3 e 5da lei n8987/95, no ART. 3 foi usado corretamente a expresso delegao, j que est se falando em passar somente a execuo via contrato de concesso; mas no ART. 5 fala de outorga, e para o mesmo fim do art.3, da se conclui que o legislador no faz diferena entre as expresses. A DEFENSORIA PBLICA DO RJ adora essa pergunta, cuja resposta : a outorga algo mais que delegao, porque na outorga eu passo a titularidade da atividade via lei, e na delegao eu passo a execuo via contrato, um exemplo, para outorga fale em autarquia,

15 e para delegao fale em concesso ou permisso; a empresa estatal fica difcil saber se seria outorga ou delegao, para o prof. outorga porque estatal tambm aplicada pela lei, tudo bem que lei autorizativa, mas lei e eu passo a titularidade para a estatal, por exemplo, correios e telgrafos no a U competente para fazer o correios e telgrafos, porque ela atravs de lei passou a titularidade para a empresa pblica correios e telgrafos. Mas, a estatal uma pessoa de direito privado, e falar em passar a titularidade para pessoa jurdica de direito privado, o prof. nunca viu ningum na doutrina ousar a escrever. Ento, como estranho falar em outorga para estatal j que estatal pessoa jurdica de direito privado, o Diogo de Figueiredo fala que estatal delegao legal, concesso delegao contratual, e a ele deixa a outorga para a autarquia, assim, como a delegao contratual e a estatal criada por lei, ento ele pega a delegao e divide em duas partes, delegao legal criadora da estatal e delegao contratual criadora da concesso do servio pblico. Ento, na prova no legal falar em outorga para a estatal, deixa para a autarquia. Alis, a estatal est sempre em cima do muro, pois ela uma pessoa jurdica de direito privado dentro da Administrao Pblica; ela tem que fazer concurso pblico para ingresso do seu pessoal, mas o seu regime da CLT, ou seja, de um lado regra pblica e de outro regra privada, ento ora ela tem regra pblica, ora tem regra privada. Agora a criao de novas estruturas ela no necessariamente ocorre criando uma nova pessoa jurdica, ns podemos ter a organizao do Estado brasileiro atravs de desconcentrao. A DESCONCENTRAO no cria nova pessoa jurdica, e a est uma grande diferena para a descentralizao. O produto da desconcentrao rgo pblico, que no uma pessoa jurdica, ele est na pessoa jurdica. Ex: pessoa jurdica a Unio; rgo pblico, a presidncia da repblica, os ministrios, secretarias, departamentos. Ento o rgo pblico uma diviso de uma pessoa jurdica. A Unio uma pessoa jurdica e ela estruturada em rgos via desconcentrao. Ento a presidncia da repblica, congresso nacional, STF, todos os tribunais, Defensoria, Ministrio Pblico, magistratura, no so pessoas jurdicas, so rgos pblicos de pessoas jurdicas, Unio, Estado e Municpio. Qual a diferena entre SUBORDINAO e VINCULAO? R: subordinao, voc vai encontrar no rgo pblico, na desconcentrao. Como o rgo pblico no uma nova pessoa jurdica, a idia de subordinao liga-se idia de hierarquia, de uma estrutura hierarquizada; por exemplo, a presidncia da repblica, e subordinada presidncia da repblica temos os ministrios, e subordinados aos ministrios temos as secretarias. Agora a idia de vinculao, voc liga a descentralizao; vinculado algo menos que hierarquizado. Em relao a descentralizao, em relao a uma nova pessoa jurdica no existe hierarquia, existe um elo, uma ligao, que a doutrina costuma chamar de superviso ministerial, tutela administrativa, vinculao ministerial. 1 SETOR: (slide 11) A estrutura do 1 setor a prpria organizao da Administrao Pblica, e essa organizao a clssica diviso em administrao direta e indireta. Porm, antes de vermos a administrao direta e indireta, o prof. faz uma diviso, que fica melhor para entender a matria. Ele divide em pessoa jurdica de direito pblico e pessoa jurdica de direito privado, ou

16 seja, na estrutura da Administrao Pblica poderemos ter pessoa de direito privado, que so as famosas empresas estatais; so pessoas jurdicas de direito privado na Administrao Pblica indireta. Pode at parecer estranho, mas assim. Empresa estatal foi uma expresso criada pela mdia para melhor trabalhar a desestatizao, ento, a palavra estatal engole aquilo que a gente est acostumado a falar: empresa pblica, sociedade de economia mista, subsidirias, controladas. Empresa estatal gnero do qual seriam espcies essas entidades. pacfico, no s na doutrina, como tambm na legislao, que a empresa estatal pessoa de direito privado, por exemplo o DL 200/67 no ART. 5 diz isso. Ento estamos diante de uma pessoa de direito privado na estrutura da Administrao Pblica, e isso temos apenas na administrao indireta nas empresas estatais. Quem conhece a matria fundao pblica deve estar se perguntando, porque o prof. no colocou a fundao publica como ente estatal? Inclusive a posio majoritria dizer que tem fundao pblica tanto de direito privado como de direito pblico. O prof. no colocou porque ele no pensa dessa forma, para ele aps a CRFB de 88 toda e qualquer fundao publica passa a ser espcie do gnero autarquia e por isso ele a coloca dentro de entidades autrquicas, porque ele entende que a fundao pblica de direito pblico (Celso Antnio Bandeira de Melo pensa como o prof.), ou seja, para eles, aps 88 falou em fundao falou em autarquia, no tem mais a tal fundao publica de direito privado. Mas claro que na Administrao Pblica voc vai encontrar pessoa jurdica de direito pblico, porque pessoa jurdica de direito pblico voc tem tanto na administrao direta como na indireta, e na administrao direta o prprio ente da federao. Para o direito constitucional o que se estuda so os entes da federao, e no direito administrativo se estuda como eles se organizam, e a entra o rgo pblico. Porque o ente da federao, via desconcentrao, se organiza internamente e cria um rgo pblico. O direito constitucional estuda o ente da federao, vai estudar a competncia da Unio, do Estado e do Municpio; ns no vamos estudar isso porque direito constitucional. Eu vou estudar como e ente da federao se estrutura, se organiza, ento, eu vou estudar com vocs o rgo pblico. Mas o ente da federao, no h dvida, pessoa de direito pblico. E ao lado do ente da federao, l na administrao direta, eu tenho as entidades autrquicas, na administrao indireta como pessoa de direito pblico O professor no falou em autarquia, ele falou em entidade autrquica. algo mais. Cuidado! Estamos sofrendo muito problema com essa matria, que est em plena ebulio no direito administrativo. No fala mais autarquia, agora, se fala entidade autrquica, que engole uma montanha de gente, que no tem nem autarquia no nome, mas autarquia. Isso perigosssimo, pois uma entidade com vrias representantes, evidente que se cria o maior problema. Por exemplo, slide 12, alm da fundao, que uma entidade autrquica, ns temos as agncias, quer agncias executiva, quer reguladora, quer agncia de desenvolvimento. Ento agncia reguladora uma autarquia, agncia reguladora uma entidade autrquica, e todas a lei criadora da agncia reguladora fala isso.

17 Por exemplo, a lei da ANATEL Lei 9472/97 (Lei criadora da ANATEL) artigo 8. Artigo 8, caput => Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. => Submetida a regime autrquico especial, ento a lei da Anatel est dizendo que ela uma autarquia; ela tem o regime autrquico, ento uma entidade autrquica especial. Ento, a autarquia est virando um gnero. A autrquica que era uma espcie ao lado de fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista, est se generalizando, est virando entidade autrquica ou, como disse a lei da ANATEL, regime autrquico. Eu at costumo brincar, porque antigamente eu encostava no prdio da autarquia, mas agora, como que eu vou encostar num regime, no tem como! Vejam quantas entidades autrquicas ns temos: a OAB, uma entidade autrquica, um conselho que controla profisses regulamentadas; ela entidade autrquica para qualquer curso de direito administrativo. Pois quem fez a prova da OAB, o gabarito oficial era de que a OAB era uma associao sui generis ( o supra sumo do nada!), mas, para qualquer outra prova, a OAB uma entidade autrquica. Tambm temos a agncia reguladora, agncia executiva, fundaes pblicas, at mesmo autarquias. Seja qual for a entidade autrquica, uma pessoa jurdico de direito pblico. Todo mundo quer ser uma entidade autrquica por causa das vantagens, que so driblar licitao e driblar concurso pblico. Parece parania do Prof., mas segundo ele, ele ir provar por A + B, com base na lei, que o negcio esse, entidades autrquicas com regime especial, e a voc pergunta: e a licitao? Ora, a minha autarquia de regime especial, a licitao para autarquia comum. Ou seja, cria nomes bonitinhos para burlar os princpios constitucionais. Ento, seja l qual for a entidade autrquica, uma coisa certa, uma pessoa de direito pblico; se vai seguir as regras do direito pblico, a uma outra histria, mas uma pessoa jurdica de direito pblico. Ento, apresentamos a estrutura do 1 Setor do Estado gerencial brasileiro de acordo com a personalidade jurdica, ora temos pessoas jurdicas de direito pblico, que evidentemente o esperado, o de maior nmero: na administrao direta o ente da federao, e na administrao indireta a entidade autrquica, e excepcionalmente, temos pessoas jurdicas de direito privado, encontradas apenas na administrao indireta, na figura das empresas estatais. Slide 12 Vamos aproveitar ainda a apresentao desse 1 Setor, de cara tocar num assunto muito cobrado em concurso e de suma importncia: Qual o regime de contratao nessa estrutura? Qual o regime de contratao na estatal, numa autarquia, num ente da federao? Quais os regimes que iremos encontrar nesse 1 Setor? Iremos comear pelas empresas estatais, pessoas jurdicas de direito privado, porque no tivemos mudana nesse assunto; a EC/19/88 no mudou nada; a Constituio de 88 tambm no mudou nada; o regime de

18 contratao nas pessoas de direito privado, empresas estatais, sempre foi e continua sendo o regime trabalhista, o regime da CLT. Ateno! O prof. coloca regime do emprego pblico no slide, e ele pede muito cuidado. A doutrina vem utilizando esse termo, mas na prova no utilizar essa expresso. O correto para concurso pblico dizer que a empresa estatal usa o regime trabalhista; essa a mais segura expresso. O correto falar: a empresa estatal usa o regime trabalhista. Mas, onde est escrito isso? R: Est na prpria Constituio artigo 173, 1, II; no h controvrsia doutrinria de quem trabalha na estatal celetista, porque a prpria Constituio manda. II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Ento a estatal vai ter um regime jurdico trabalhista para o seu pessoal, vai ser CLT. Ex: Para quem trabalha no Banco do Brasil, CEF, BNDS, Petrobrs, Casa da Moeda, vai ser celetista e no vai ter estabilidade, vai ter FGTS, no so estatutrios, no tm cargo pblico, no tem sistema da estabilidade e no tem nada haver com a Lei 8. 112/90. Isso sempre foi assim e continua sendo. A nica alterao que ns tivemos se deu a Constituio de 88 em razo do artigo 37, II, que o concurso pblico. At 88, ingressar em uma empresa estatal era sem concurso pblico, porque at 88 eu tinha concurso pblico s para o cargo pblico, e estatal regime celetista no tem cargo, ento estatal eu entrava sem concurso. Era um dos caminhos do trem da alegria. Artigo 37, II da CRFB => A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficcia e, tambm, ao seguinte: II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. A Constituio manda fazer concurso pelo artigo 37, II, pela redao deste artigo, o professor insiste falar em regime do emprego pblico. Artigo 37, II => .... => Todos os autores falam que a estatal passou a fazer concurso pblico por fora deste inciso, e ele fala em emprego pblico. Ento a estatal tem concurso pblico porque tem emprego pblico. (MAS NO ACONSELHO NUMA PROVA COLOCAR QUE A ESTATAL TEM EMPREGO PBLICO, COM TAMBM NO ACONSELHO CHAMAR QUEM TRABALHA NA ESTATAL DE SERVIDOR PBLICO CELETISTA, COMO FAZ DIOGO DE FIGUEIREDO), pois se celetista, ento no servidor, deixa servidor para estatutrio. O MELHOR FALAR EMPREGADO DE UMA ESTATAL COM REGIME TRABALHISTA. Apesar disso, o prof. enxerga emprego pblico. Ento, essa foi a nica novidade: o concurso pblico. Detalhe: a Emenda 19 tentou acabar com o concurso pblico na estatal, mas graas Deus no conseguiu. O atual Presidente da Repblica (Lula) que diz adorar a moralidade e a impessoalidade na Emenda 19 pediu que na estatal no tivesse mais concurso e sim processo seletivo. A primeira reao a seguinte: eu sempre exerguei o processo seletivo como sinnimo de concurso, mas terei que mudar, porque a redao original, proposta pelo governo, era concurso para cargo e processo seletivo para emprego. Ento,

19 a estatal no ia mais ter concurso. Como ningum sabia o que era processo seletivo, isso no passou. Viria um ART. no ADCT que falava assim: At que saia a Lei complementar regulando processo seletivo, o processo seletivo ser apenas prova de ttulo", e como a lei complementar demora dcadas, seria um trem da alegria. Ento, para a empresa estatal a Emenda 19 tentou acabar mas no conseguiu com o concurso pblico que continua obrigatrio artigo 37, II da CRFB, mas o regime o da CLT. Se tem concurso para entrar e a caio nas regras da CLT, todo mundo comeou a perguntar, se ele cai nas regras da CLT, ele pode por demisso motivada ser mandado embora? Ele vai ter estabilidade, afinal fez concurso ento tem que ter estabilidade, mas, como celetista no pode ter. Hoje em dia vem prevalecendo a tese na doutrina, Digenes Gasparini, e na prtica tribunais regionais do trabalho j comeam a adotar isso, que eu posso sim demitir o celetista de uma estatal concursado, mas para que isso ocorra eu tenho que dar motivao e respeitar a ampla defesa e contraditrio. Por exemplo, estatal, e fechou as atividades de comrcio internacional, ento o setor de comrcio internacional da estatal vai ser extinto, e no preciso mais daquele funcionrio. uma boa motivao. Ento isso evita perseguies. Mas, estabilidade, jamais, o regime da CLT, o cara tem FGTS. Ento, tranquilo, PESSOA DE DIREITO PRIVADO, o regime de contratao o celetista artigo 178, o concurso obrigatrio. Artigo 178 => A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. O problema da pergunta: qual o regime de contratao, est em relao s pessoas de direito pblico. O que aconteceu no regime de contratao das pessoas de direito pblico com a Constituio de 88? Em 1988, o congressista constituinte olhou para as pessoas de direito pblico (ele vai usar uma trilogia muito comum em concurso: fundao direta, autrquica e fundacional), o artigo 39 da CRFB/88 olhou para essas pessoas de direito pblico e viu uma verdadeira baderna. Tinha o famoso estatutrio, cargo pblico concursado. Era o caminho normal para entrar no servio pblico: fao concurso, vou para um cargo pblico e vou ter regime estatutrio 8.112/90. Quando o professor olhou para essa estrutura em 88, ele acabou descobrindo que ao lado do estatutrio concursado, fazendo a mesma coisa, eu tinha o celetista, que era chamado de janelista ou para paraquedista porque entrava sem concurso, fazendo a mesma coisa. Ento, na verdade quando chegamos em 88 as pessoas de direito pblico basicamente tinham dois regimes de contratao: o cargo pblico, estatutrio concursado e emprego pblico, celetista sem concurso pblico. A, o ART. 89 da CRFB olhou para essa baderna e exigiu que fosse criado um regime jurdico nico (R.J.U.), quero um regime nico para administrao direta, autrquica e fundacional, leia-se pessoa de direito pblico. Ele no quer mais essa zona, ele quer um regime s, escolham. E o

20 artigo 39 no disse qual, e poderia ser o celetista para todo mundo, ele no disse qual, j que era a lei infraconstitucional que iria criar. Ns vimos que a Lei n 8.112, criou o regime nico como o regime do cargo pblico, o regime estatutrio, e que foi a escolha esmagadora pelo Brasil afora. O Estado do Rio criou um regime nico estatutrio, o municpio do Rio criou um regime nico, estatutrio. Na Unio, foi a Lei 8. 122/90; no Estado do Rio o regime jurdico nico foi criado pela Lei n 1698/90; e o municpio do Rio criou o seu regime jurdico nico com a Lei n 2.008/93. O nosso Municpio, o nosso Estado e a Unio quando criaram o regime nico fizeram a opo pelo regime que todo mundo esperava, que era o regime estatutrio, um regime tpico das pessoas de direito pblico, ento o regime passou a ser nico. Com a implementao do regime nico apareceu a famosa pergunta, que no se cala at hoje: eu tinha na administrao direta, autrquica e fundacional, o estatutrio e o celetista janelista. Vem a Constituio e pede o regime o regime nico, e vem a legislao infraconstitucional cumpre a Constituio e cria o regime nico, mas e o celetista janelista, o que aconteceu com ele? Com a criao do regime nico, plin, ele virou estatutrio? Com a criao do regime nico que mantm o regime estatutrio, ele foi mandado embora? O que fizeram com o celetista janelista nessa estrutura de direito pblico? E, a prpria Constituio respondia, porque aquela histria: apesar do artigo 39 ter pedido um regime nico sem dizer qual, todo mundo sabe que o regime de contratao adequado para uma pessoa de direito pblico, o regime estatutrio; deixa o celetista para a iniciativa privada. Ento o bvio que todo mundo esperava que todo mundo iria criar o regime nico no regime estatutrio. Ciente disso a Constituio de 88 no seu artigo 19 do ADCT, criou um dispositivo que regulamentava isso. Artigo 19 => Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. => da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, olha a trilogia sempre junta, pessoa de direito pblico. O que este artigo est falando o seguinte: pra o trem da alegria! Quem tem cinco anos de viagem no trem da alegria, calma! toma a estabilidade, voc estvel. Mas como?! A pessoa entrou sem concurso, com regime celetista e ainda ganhou estabilidade. Ento virou estatutrio? R: No. Voc virou um celetista janelista estvel (virou uma coisa horrorosa). Agora, voc quer virar estatutrio j que voc j tem estabilidade? R: Sim, ento leia o pargrafo 1 do artigo 19 do ADCT. 1, artigo 19 da ADCT => O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. => ou seja, voc celetista estvel que quer virar estatutrio, ento vai fazer concurso. E o detalhe era que quem fazia parte desse trem da alegria, esse fato valia como ttulo. Qual a seqncia normal de uma aprovao em concurso pblico? R: Eu vou para um cargo efetivo, depois vem o estgio probatrio, e ganho a

21 estabilidade. Ento, primeiro tem a efetividade e depois que tem a estabilidade. ATENO: A ESTABILIDADE NO SERVIO, NO NO CARGO! Falar em cargo estvel uma coisa horrorosa, porque depois de 3 anos de estgio probatrio, se atinge a estabilidade no servio. Como o ADCT existe para quebrar galho e adequar a baguna anterior regra nova, eles primeiro deram estabilidade, sem a efetividade. Ento, o cara no virou estatutrio, ele virou celetista, janelista, estvel. E para ter a mesmo tratamento do estatutrio, a constituio exigiu faa concurso, a voc ganha a efetividade, a voc vai passar a ter o mesmo tratamento do estatutrio, mas sem concurso, fica celetista, janelista, estvel, mas ningum te manda embora, porque voc j tinha 5 anos de trem da alegria. Agora! Ningum sabe de onde saiu 5 anos! Por que no foi 4 anos? Por que no foi 6 anos? Por que no foi 3 anos e meio? No existe razo. Ento, quer celetista, janelista, estvel, virar estatutrio? V fazer concurso! Ningum respeitou isso, ningum cumpriu isso. Olha como a Lei 8112/90, tratou a matria, art. 243, 1: 1 - Os empregos ocupados pelos servidores includos no regime institudo por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicao". => cad a meno ao concurso? No foi feita. Esse disse o seguinte: voc celetista janelista estvel, plin, voc acordou com cargo, voc no tem mais emprego, os empregos ficam transformados em cargos na data da publicao. Mas e o concurso do art. 19, 1 do ADCT? Fica quieto! No conta para ningum, acabou! Voc virou estatutrio, entrou no quadro normal, pronto! Alm da estabilidade que o ADCT te deu, eu lei tambm estou de dando a efetividade, sem concurso! Isto aqui inconstitucional! O Prof. j vem falando h 10 anos que isto inconstitucional, e o Cludio Fonteles, ao assumir a Procuradoria da Repblica, 13 anos depois, a Procuradoria da Repblica acorda de seu bero esplendido, e impetra uma ADIN conta o art. 243 da Lei 8112/90, porque feriu o concurso, pedido pela Constituio. Isso foi feito em 1990, e a ADIN foi impetrada em meados de 2003, 13 anos depois a Procuradoria da Repblica percebeu que inconstitucional, impetrou uma ADIN n 2968/2003, e pede a declarao de inconstitucionalidade do art. 243, porque desrespeitou o concurso pblico que tinha que ter sido feito, e no foi feito. No teve ainda mrito essa Adin. Assim, o celetista, janelista, estvel no estatutrio, s se fizer concurso, acabou, sem concurso no d, e no pode vir a lei 8112 e mandar tudo para o espao. Isso em relao quele que tinha cinco anos de casa. Teremos que analisar o outro lado da moeda do art. 19 do ADCT, aqueles que tinham menos de 5 anos, o que aconteceu com eles? A nica interpretao que o Prof. tem : tchau e bena! O ADCT s est protegendo quem tem 5 anos, quem tem menos de 5 anos, pega a sua carteirinha, passa no departamento pessoal e recolhe suas garantias trabalhistas, e tchau e bena! Acabou o trem da alegria. Detalhe: desceu do trem em mbito federal, nada menos do que 33 mil servidores com menos de 5 anos de casa, e tinha rgos federais em que todos que o integrava, tinha menos de 5 anos, e se fossem mandado embora, fechava a porta do rgo pblico.

22 Ento, com essas desculpas, o que eles fizeram? Voltem para o trabalho porque ns vamos tomar uma providncia. E eles esto at hoje para tomar essa providncia. E mais, eles diziam que no tinha mal nisso porque a Unio respeitava a lei de responsabilidade fiscal, a Unio no deveria chegar a 50% do oramento com pessoal (os Estados e os Municpios no poderiam passar de 60%) tentaram justificar que como no haviam ultrapassado os limites, no estavam obrigados a mandar esse pessoal embora. Quer dizer, respeitar a LRF tudo bem, e desrespeitar a CRFB tambm tudo bem? Tudo bem coisa nenhuma. A constituia foi clara, tem que mandar embora, e eles no mandaram. Ento, qual o regime dessa gente? Nenhum! Eles no deveriam estar l, e eu no tenho como dar um nome para eles. A!, vem a EC 19, e deu nome para eles, a EC 19 flexibilizou a estabilidade do servidor pblico. Certamente vocs viram que a EC 19 permite que o servidor pblico estvel, perca o cargo, por excesso de gasto oramentrio, o art. 169, 4 da CRFB. Ento, o art. 169 da CRFB, flexibilizou a estabilidade, e com a EC/19, o servidor pblico estvel, mesmo que no d causa (a est a novidade), pode ser mandado embora por excesso de gasto oramentrio. At o advento da EC/19, o servidor pblico estvel s perderia o cargo, mediante infrao, e tinha o processo administrativo disciplinar. A estabilidade gerava segurana. Mas com essa emenda, mesmo que eu tenha um timo desempenho, eu posso ser mandado embora por excesso de gasto oramentrio. 4 => Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar (LRF) referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal Agora, antes de mandar embora o servidor estvel, para adequar o gasto oramentrio, deve-se verificar o art. 169, 3 da CRFB: 1) reduo em cargo em comisso; 2) exonerao dos servidores no estveis. 3 do artigo 169 => Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: => como ele no fala sucessivamente, o professor entende que a ordem aleatria. Ento, qualquer das providncias: I reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funo de confiana. => foi brilhante, porque todo mundo sabe que o cargo em comisso o caminho do nepotismo. Primeiro eu diminuo os gastos de cargo em comisso, porque o cara l fez concurso, entrou pela porta da frente. Ainda assim est gastando mais que o previsto, vai mandar o estvel embora agora? R: No. Faz-se a exonerao do servidores no estveis. Quem o servidor pblico no estvel? R: aquele que fez concurso, passou e est no estgio probatrio, ainda no ganhou a estabilidade, correto? Errado! So esses que no tinham cinco anos de casa e que no foram mandados embora. Como chegamos a essa concluso? Segundo o Prof.: no foi ele que chegou a essa concluso, foi a prpria EC/19, ( fazer remisso do 3 do art. 169, inciso II, c/c art. 33 da EC/19: Artigo 33 da

23 Emenda => Consideram-se servidores no estveis, para os fins do artigo 169, 3, II, da Constituio Federal aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional (olha os trs sempre juntos, pessoa jurdica de direito pblico) sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps o dia 5 de outubro de 1983 a voc bota 05 anos d 05 de outubro. Isto uma vergonha! A Emenda 19 de 98 est falando assim: olha, como ningum cumpriu a Constituio de 88, vamos cumprir agora, ento vamos mandar embora quem j era para ter sido mandado embora h muito tempo. Seria injusto eu mandar embora o servidor estatutrio concursado por excesso de gasto oramentrio, e continuar com aquela gente aqui. Agora sim, a Emenda deu nome esses celetistas janelistas, so servidores no estveis. Quem tinha menos de cinco anos e no foi mandado embora, tem a denominao de servidor no estvel, dado pela Emenda 19. Ento na Emenda 19 prova que ningum cumpriu o artigo 19 do ADCT, nem em relao quele que tinha cinco anos, porque no fizeram o tal concurso (ainda bem que a Procuradoria entrou com a Adin) e muito menos aquele que tinha menos de cinco anos, que est ai at hoje. Por isso que essa histria da Constituio de 88 que criou o regime nico, e ao criar este regime, pergunta: o que aconteceu com o celetista janelista, atual. R: O que aconteceu com ele, teoricamente, quem tinha cinco anos de casa ficou e ganhou estabilidade, quer ser tratado como estatutrio, tinha que fazer um concurso pblico. Quem tinha menos de cinco anos, a Constituio mandou demitir e no tem proteo nenhuma. s isso que voc tem que colocar na prova. Se isso realmente aconteceu outra histria (NO TEM QUE CONTAR ISSO PARA EXAMINADOR). Se ele perguntar o que aconteceu, eu vou fingir que a Constituio uma coisa soberana nesse pas, e que certamente foi cumprida, isso que o examinador quer ouvir. O examinador quer ouvir: aquele que tinha cinco anos de casa ganhou estabilidade e para ser efetivado, tratado como estatutrio concursado, tinha que fazer concurso artigo 19, 1 do ADCT. Quem tinha menos de cinco anos de casa, foi mandado embora, porque o 19 do ADCT no o protegeu (acabou o assunto, no tem que contar a histria que ningum cumpriu nada). Pergunta de aluna: ... R: O pessoal com mais de cinco anos de casa ficou como servidor. Esse pessoal que j era para ter sido mandado embora, no o 8.112, porque eles eram celetistas e continuam celetistas. Porque o nome servidor no estvel, mesmo ele estando dez anos, ele no estvel, ele entrou celetista e continua celetista. Pergunta de aluna: ... R: Os servidores que no tem trs anos de exerccio, so servidores no estveis, mas dentro desse contexto, cuidado com essa informao para no confundir com o inciso II, 3 do artigo 169. Tem que ser interpretado com uma certa dose de ingenuidade, porque certo eu falar que se passei no concurso, entrei no cargo efetivo e no tenho estabilidade, sou servidor pblico no estvel, mas a estabilidade vir com o cumprimento do estgio probatrio.

24 Isso foi o que aconteceu em 88: foi criado o regime jurdico nico, modificou a forma de contratao e a ADCT resolveu o problema do celetista sem concurso. A, passamos a ter um regime s de contratao, uma forma s de acesso, que o concurso. Fantstico, botamos ordem na casa! Qualquer comentrio a Constituio de 88, quando fala do regime jurdico nico, todos falam que uma regra moralizadora, um regime s, uma forma s de acesso. Mas, foi to moralizador que o governo Federal no suportou a moralidade e props na Emenda 19 o fim do regime nico. Ele queria acabar com o regime jurdico nico e acabar com o concurso do emprego, se ele fizesse isso iria voltar como era antes de 88, amos ter celetista janelista na administrao autrquica, direta e fundacional, porque no a mais ter um regime nico, ento no ia mais ter concurso para emprego pblico. Graas a Deus, o Governo Federal no conseguiu acabar com o regime jurdico nico, e tambm no conseguiu acabar com o concurso para emprego artigo 37, II. Observem: no acabou com o regime jurdico nico, tanto assim, que o Estado do Rio de Janeiro tem regime jurdico nico at hoje; a Unio no tem mais, o Municpio do Rio tambm no tem mais, acabou, mas no foi a Emenda 19 que acabou. O QUE A EMENDA 19 FEZ FOI ACABAR COM A OBRIGATORIEDADE DE SE TER UM REGIME JURDICO NICO; NO MAIS OBRIGATRIO, MAS SE VOC QUISER CONTINUAR COM ELE VOC CONTINUA, SE VOC QUISER ACABAR COM ELE, VOC ACABA. S em fevereiro de 2000, e a Emenda 19 de 1998, atravs de uma lei, que a Unio acabou com seu regime nico. Essa lei prova que no foi a Emenda 19 que acabou com o regime jurdico nico. O que a Emenda 19 fez foi acabar com a obrigatoriedade de se ter um regime jurdico nico, ou seja, o que a EC 19 fez foi tirar a matria regime jurdico nico da Constituio, a matria agora infraconstitucional. Hoje a Unio tem dois regimes de contratao: o regime do cargo pblico Lei 8.112/90, ela perde o ttulo de regime nico, mas continua com o regime estatutrio Lei 8112/90 e a Unio tem tambm regime emprego pblico atravs da Lei 9.962/2000; s em 2000 que a Unio passa a poder, nas pessoas de direito pblico, voltar a contratar com o regime da CLT, atravs da Lei 9962/2000, via concurso. Hoje a Unio tem dois regimes de contratao para as pessoas de direito pblico, a Lei n 8.112/90 abrangendo cargo estatutrio e a Lei n 9962/2000 o regime do emprego pblico. O Estado do Rio de Janeiro continua com o regime nico, o municpio do Rio tem duas formas de contratao, acabou-se o regime nico. A Lei do municpio do Rio 2.008/93, foi derrogada e hoje em razo da Lei 3010 de janeiro de 2000, o regime do emprego pblico. E o regime do cargo pblico (estatutrio) do municpio do Rio de Janeiro, continua a Lei 94/79. No Estado do Rio continua em vigor a Lei 1698/90 que mantm em vigor no Rio de Janeiro com o estatuto do servidor pblico estatutrio, cargo pblico. Agora a deciso de cada um, voc tem que olhar a legislao de cada ente para saber qual o regime de contratao, j que Emenda19 acabou com a obrigatoriedade de se ter o regime nico, ela tirou essa matria da Constituio, ento cada entes da Federao escolhe.

25 O municpio de Resende criou seu regime jurdico nico com base na CLT, o municpio de Poos de Caldas em Minas Gerais tirou o seu regime nico com base na CLT. Isso um absurdo, porque o municpio no pode legislar sobre o direito do trabalho, uma competncia exclusiva da Unio. A soluo que foi dada que o artigo 39 manda criar, e no optar, ento no poderia. S a Unio poderia optar pelo regime celetista como nico, e a Lei 8112 a prova que ela no optou. ADIN 2135, que ADIN essa? A oposio, extremamente arrependida, porque tinha tudo para salvar o regime nico em seu destaque e absurdamente esqueceu de escrever regime jurdico nico, a oposio percebeu que esse destaque que ela apresentou no artigo 39 no voltou para a Cmara dos deputados para ser aprovado. Vcio formal na aprovao da Emenda 19 quanto a redao do artigo 39 (no foi toda a Emenda, foi s da redao do 39, que o destaque no voltou para uma das casas como a Constituio manda no processo da elaborao da Emenda Constitucional), percebendo isso e para correr atrs do tempo, impetraram a ADIN 2135 pedindo ao Supremo que volte a redao original do 39, que volte a ter regime jurdico nico. E a Lei 9962 vai para o buraco se essa deciso sair, porque no pode mais ter regime celetista, vai voltar a redao original. A ADIN 2135 ela foi impetrada em janeiro de 2000 pelo PT. O relator foi Min. da Silveira, que chegou concluso de que houve vcio formal, ele foi favorvel liminar para matar a redao do 39 dada pela Emenda 19 e voltar a redao original, que exige regime jurdico nico. Em junho de 2002 os Min. Elen Grecie e o Seplveda concordaram com o relator, em plena campanha eleitoral para presidncia da repblica. Esse processo chegou ao gabinete do Ministro Nelson Jobim em 22/08/2002, e est l at hoje. vcio formal j constatado pela casa legislativa, j constatado por trs ministros do supremo, e o atual presidente do STF est com este processo at hoje. Isso srio, negar a jurisdio. No h o que ser discutido, eles no tem que discutir se bom ou no ter o regime jurdico nico; vcio formal e no material. E o pior que tem gente sendo contratado pelo regime da CLT, e o que vai acontecer com eles quando for decidida essa Adin?! Vai ser uma lambana. Obs: em 2003 o Supremo faz uma resoluo e fixou prazo para devolver pedido de vista, mas no fala nada dos pedidos de vista anteriores, e tambm no traz punio nenhuma. D a entender que se ele no devolver, automaticamente entra em pauta, desde que ele no tenha se manifestado. Toda essa histria de que regime jurdico nico foi flexibilizado, que ele no mais obrigatrio, e que os entes podem ter dois regimes de contratao, est por um fio. Porque j tem trs ministros favorveis a essa liminar, para acabar com a redao do 39 dada pela Emenda 19, e resgatar a redao original que vai voltar a ter regime jurdico nico. Fiquem ento, atentos Adin 2135. 2 aula - 10/03/2005 ... vimos a estrutura do Estado gerencial e o regime de contratao.

26 Antes de examinarmos cada um dos rgos que integram o 1 setor, vamos fazer comentrios sobre os princpios dos poderes administrativos, que so de fato encontrados no 1 setor. Mas, antes de falarmos nos princpios, vamos terminar a aula passada falando da lei n 9962/00. LEI N 9962/00: vamos ver o regime de contratao das pessoas de direito pblico, que com a EC n19 se divide em dois: regime do cargo pblico (em mbito federal lei n 8112/90) e o regime do emprego pblico (lei n 9962/00). Vamos ver comentrios da lei 9962/00, indagando quem na lei passar a ser celetista? quais as categorias que em mbito federal passaro a ser contratadas com base na CLT? Bem como se a lei 9962/00 tem o poder de matar o regime jurdico anterior, isto , a lei diz que determinada categoria vai ser celetista, e aquele que j estava l com termo de posse assinado no regime estatutrio, vai continuar estatutrio ou vai ser celetista? A lei n 9962/00 uma norma em branco, ou seja ela traz uma coisa mas no diz o que; ento essa lei traz o regime celetista para a administrao direta, autrquica e fundacional, pessoas jurdicas de direito pblico, mas no diz quais as categorias passaro a ser celetista. Quer dizer, no mbito da unio eu sei que j no tem mais o regime nico, porque ao lado da 8112/90 eu posso contratar pela lei n 9962/00 que regime do emprego pblico, s que essa lei no fala quem vai passar a ter o regime do emprego pblico. S para entendermos, quando a lei n 9962/00 foi formulada, a cmara dos deputados chegou a apresentar um rol de carreiras que continuariam com o regime estatutrio, era o ART. 1 que elencava. Quando o projeto chegou no Senado, havia um monte de emenda aumentando o rol do art. 1, no sobrando quase espao para carreiras sob o regime celetista, a o governo vendo isso resolveu partir para votao com a proposta que chegou da cmara dos deputados, ou seja, peitar os Senadores e votar o rol fechado. A o governo percebendo que ia perder e a lei viria com o rol enorme de categorias estatutrias ele resolveu fazer uma lei sem dizer quem seria abraado por essa lei, ou seja, aprova-se o regime jurdico com base na CLT mas deixaremos para o futuro a definio de que categoria ser celetista. A, voc olhando no art. 1 (atual) dessa lei, no 1 diz que leis especficas disporo sobre a criao dos empregos que trata essa lei, bem como sobre a transformao dos atuais cargos em emprego. Ento, o que antes viria definido sumiu, empurrando para leis especficas essa tarefa. Assim, se quero transformar os professores das universidades federais em celetistas, tem que fazer uma lei dizendo que os professores das universidades federais passam a ser celetistas; quero transformar os fiscais da receita federal em celetista, tem que fazer outra lei dizendo que os fiscais da receita federal passam a ser celetistas. uma lei para cada categoria. O municpio do RJ tambm no tem mais o regime nico, trabalha com o regime estatutrio mais o regime da CLT, lei 3010/00, onde essa lei, diferente da unio, definiu quais as categorias sero celetistas para a fundao direta, autrquica e fundacional do nosso municpio. Agora, se voc reparar no rol das carreiras que sero celetistas, voc percebe que so carreiras sem expresso poltica, sem representatividade, como copeiro, jardineiro, auxiliar, ou seja, so carreiras que no tm fora para exigirem a permanncia como estatutrios.

27 O prof. no conhece hoje nenhuma lei especfica na Unio que defina quais carreiras sero celetistas. Alis, j houve, mas no tem mais. Como assim? que teve uma lei criada para regular os recursos humanos das agencias reguladoras, mas que j foi alterada pelo governo Lula, lei n 9986/00, sendo que ela dispe genericamente sobre as agencias reguladoras, ou seja, uma lei que regula a contratao do pessoal nas agencias reguladoras, qualquer que seja a agncia. Ento, as agencias reguladoras em mbito federal tem uma lei nica que atinge todas elas, mas somente no que diz respeito a recursos humanos. Na origem, o ART. 1 hoje revogado, falava que o regime de contratao nas agncias reguladoras era o regime celetista, regime do emprego pblico. Observem que as agncias reguladoras estavam esperando por essa lei h muito tempo, tanto que elas viviam de contratao temporria, sob o pretexto de que esperavam uma lei definindo o regime do pessoal. A assim, que saiu essa lei o PT impetra uma Adin n 2210 chamando a ateno para o seguinte detalhe: como que pode uma agncia reguladora, onde dentre outras funes ela tem a fiscalizao dos servios prestados pelas concessionrias como que ela vai exercer essa parcela do poder de polcia sem estabilidade dos seus servidores? porque se eles forem celetista vo ter FGTS e no estabilidade, e a vem aquela velha xaropada, se o poder de polcia no pode ser delegado a particulares, ento ele no pode ser exercido com o regime jurdico de contratao dos particulares. O STF, o ministro Marco Aurlio de Mello foi o relator e disse que o PT tinha razo, pois o servidor no teria iseno para acusar por exemplo o presidente da agncia caso esse presidente estivesse fraudando, pois se o servidor fiscal no tem estabilidade a o prprio presidente o demitiria antes mesmo de qualquer acusao, ou seja, cad a imparcialidade? Ento o ministro deu a liminar e condicionou o mrito da Adin ao julgamento da Adin n 2135 que questiona o prprio art. 39 da Constituio que seria a volta do regime nico se um dia ela sair. Ento, as agncias pararam com os concursos e continuaram com a contratao temporria. A o PT assumiu a presidncia, e ele bem perto do Natal talvez para no ter repercusso, no dia 23/12/2003 ele publicou a medida provisria n 155, j hoje transformada em lei n 10871/04 que revogou o art. 1, pois ele no quer saber de celetistas nas agncias. Ento hoje as agncias voltaram a fazer concurso com o regime de contratao de cargo pblico (estatutrio). Ento, o nico exemplo que tnhamos de lei especfica complementando a 9962/00 era a 9986, s que o atual governo revoga o regime que diz que era celetista e nitidamente trabalha o regime estatutrio. Obs: essa lei n 10871/04 muito til para a cola lcita, pois nos arts. 7 a 10 ela traz conceitos de carreira, de classe, de padro, de progresso funcional, de promoo .... Ento, vale a pena ficar atento nesses arts. quando da prova, pois esses conceitos valem para qualquer servidor estatutrio. Ento hoje, as agncias reguladoras contratam sob o regime estaturio. O segundo ponto referente a lei n 9962/00 o direito adquirido. Vamos imaginar que vem uma lei e transforma os professores das universidades federais em celetistas. Aqueles que l j esto continuaro estatutrios ou sero celetistas? Ou seja, o efeito da lei especfica da sua criao em diante, ou abraaria as carreiras j existentes? Existe direito adquirido quanto ao regime jurdico? O prof. diz que sim. Poxa ento ele maluco! J que sempre ouvimos falar que no existe direito adquirido quanto

28 ao regime, inclusive o STF diz isso. Mas o prof. insiste que pode sim ter direito adquirido, e mais, ele pede muita cautela para essa frase, pois ela leviana. Imagine que voc faa um concurso pblico onde o regime de contratao estatutrio, a voc passa toma posse e exerce o cargo pblico. A vem uma lei posterior e diz, meu amigo, agora voc celetista. Isso pode acontecer?! Claro que no, pois existe direito adquirido quanto ao regime jurdico; o cara j tomou posse e assinou o termo, ento ele tem um ato jurdico perfeito. Se ele entrou estatutrio vai morrer estatutrio; se querem botar celetista, vai ser da lei para a frente. Agora, a frase que para o prof. seria adequada no existe direito adquirido s regras do regime, porque as regras do regime foram criadas por lei para todo e qualquer servidor, no uma regra minha individual. Ento as regras do regime podem mudar mas o regime no. Ento quando se l a frase no existe direito adquirido ao regime jurdico, voc vai repetir essa frase no concurso, porque todo mundo fala isso, mas ao ler essa frase voc tem que entender que o que ela est dizendo que no existe direito adquirido s regras do regime, mas ao regime tem sim. Por exemplo, quando o prof. ingressou na universidade federal ele tinha adicional por tempo de servio, e a veio uma medida provisria e acabou com o adicional por tempo de servio. Ele hoje no pode chegar na reitoria e reivindicar o adicional, porque no existe mais, pois no existe direito adquirido s regras do regime jurdico; os adicionais que voc levou seu, ningum toma, mas a partir de agora ningum mais tem adicional por tempo de servio. Mas quanto mudana do regime no tem como; se querem me transformar em celetista tem que me perguntar, se eu no quiser vou morrer estatutrio. E confirmando isso, a prpria 9962/00, no ART. 1 2 e a 3010/00 garantem esse direito ao regime anterior, o que refora a crtica feita frase. importante deixar claro que a EC n 19 no matou o regime jurdico nico, ela apenas no o obriga mais, e isso claro, pois se a EC n 19 tivesse extinto o regime jurdico nico e te empurrado goela abaixo o outro regime, o prof. j no teria tanta certeza quanto frase, porque a entraria em outra discusso altamente polmica que tem posio majoritria e que o prof. posio esmagadora, que existe direito adquirido em face de EC? Para o prof. a EC pode e deve ferir o direito adquirido, seno a EC e nada a mesma coisa, e mais a EC n 41 quanto aos aposentados, para o prof. o STF ainda selou a questo, fugindo quanto ao tema proposto e no se pronunciando se a EC pode ou no ferir direito adquirido. Porm dois dos ministros se pronunciaram quanto a isso no debate, que o Sepuveda Pertence e o Presidente do Supremo o ministro Nelson Jobin, pois disseram que a EC pode ferir direito adquirido; lei que no pode ferir, mas a Emenda pode. O prof. no consegue enxergar no ART. 5 da CRFB que diz a lei tem que respeitar o direito adquirido, que essa lei seja to ampla que engloba a EC. Qualquer outro ato normativo inferior lei tem sim que respeitar o direito adquirido, mas a EC no. Se voc fizer uma busca no STF ver que tem um monte de jurisprudncias anteriores esses novos ministros dizendo que a EC pode ferir direito adquirido. No entanto a posio majoritria a de que s o poder constituinte originrio poderia fazer essa mudana no direito adquirido. E na prova essa posio que tem que ser colocada, porque na prova candidato no pensa ele tem que colocar o que correto para passar, o Diogo Figueiredo fala que a EC no pode ferir direito adquirido e vai alm, dizendo da segurana jurdica (alis termo na moda para concurso: segurana jurdica) que tem que ser respeitada.

29 Ento est feita a a apresentao do Estado gerencial brasileiro no seu primeiro setor, na sua estrutura, ora pessoa de direito pblico, ora pessoa de direito privado e o regime de contratao dessas pessoas. Antes de aprofundarmos cada uma das entidades diretas, autrquicas e empresas estatais, vamos trazer princpios e poderes que vo incidir sobre a mquina administrativa, j que no 2 e 3 setor eles apenas respingam.

PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (Slide 7)


TOMAR NOTA PORQUE ESSA MATRIA CAI EM CONCURSO!!! Eles so efetivamente encontrados no primeiro setor do Estado gerencial. Eles podem at ter algum reflexo no 2 e 3 setor, mas como esses setores so formados por pessoas de direito privado, com certeza a incidncia desses princpios se dilui, eles realmente so encontrados quando a prpria Administrao Pblica, mquina governamental, realiza os seus atos. O primeiro o conhecido por todos que so os princpios do ART. 37 da CRFB, limpe, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Alm desses, temos tambm os princpios do ART. 6 e segts. do DL 200/67, sendo que o nico autor que chama ateno para isso o Hely Lopes Meirelles, pois esse DL alm de elencar, conceitua os princpios da Reforma Administrativa nos arts. 7/13 (observe que desde 1967 se fala em reforma administrativa). O art. 6 dispe: as atividades da Administrao Federal obedecero aos seguintes princpios fundamentais: planejamento, coordenao, descentralizao, delegao de competncia e controle. Mais frente quando formos ver ato, os arts. 11 e 12 desse DL ser importante, pois se refere a delegao de competncia. O nico do art.12 responde questo de concurso: ??? O que deve conter o ato que delega competncia? R: o ato de delegao indicar com preciso a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao. Seja qual for o ato de delegao tem que ter isso. Quando se fala em convnio, temos o art. 10, 1, d do DL que fala em descentralizao e convnios da Unio com outras unidades federadas. Ento, tem coisas nesse DL que so muito importantes para concurso, e talvez por isso Hely Lopes Meirelles tenha dado importncia eles. Modernamente, de forma contempornea temos um rol de princpios na lei n9784/99 em seu ART. 2, que a lei que regula processo administrativo em mbito federal, e traz os seguintes princpios que devero ser obedecidos pela Administrao Pblica: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica (est altamente na moda), interesse pblico e eficincia. Aqui ns temos vrios princpios contemporneos. Como concurso pblico a nossa meta, veremos os princpios da CRFB.

30 PRINCPIO DA LEGALIDADE (SLIDE 08) Caput do ART. 37 da CRFB. A grande informao est na lembrana de que tudo que a Administrao faz est previsto na lei, ou seja, a Administrao s faz aquilo que a lei permite. O que se tem nessa colocao afastar uma falsa idia em relao a ato vinculado e discricionrio, pois comum ouvir falar que o ato vinculado aquele que est previsto em lei, e ato discricionrio aquele que no est previsto em lei. Isso um grande absurdo!!! Pois se temos o princpio da legalidade, toda atuao da Administrao est prevista na lei, inclusive a atuao discricionria. O administrador pblico s ser discricionrio quando a lei lhe abrir essa possibilidade; o administrador pblico s vai exercer essa discricionariedade quando a lei lhe passar essa atribuio. Ele no discricionrio quando bem entende, mas quando a lei lhe permite. Ento, o ato discricionrio est previsto na lei tanto quanto o ato vinculado; tudo bem que no vinculado ele amarra toda a atuao do administrador, no deixa opo, o cara tem que fazer o que est na lei, por exemplo o alvar de licena para construir, alis qualquer alvar de licena, pois ele diz ter direito de construir o particular proprietrio que cumprir os seguintes requisitos e a elenca um monte de requisitos. Ento, se eu particular cumpri os requisitos, o administrador vai ter que me dar a licena, ele no pode se recusar. Por isso que o Hely fala que no ato vinculado a Administrao um rob. J no ato discricionrio a lei d um juzo de valor para o administrador, por exemplo o decreto expropriatrio (obs: no fale em ato de desapropriao porque atcnico, j que desapropriao procedimento e no ato, o ato de decreto expropriatrio), esse decreto discricionrio pois a lei no tem como definir toda e qualquer forma de agir do administrador. A nossa lei de desapropriao de 1941, e quanta coisa surgiu ao longo desses anos sem que fosse possvel ao legislador da poca prev-la. Ento, a lei deixa para o administrador decidir quando que vai desapropriar, onde desapropriar e o porqu da desapropriao. A discricionariedade no um cheque em branco, assim, quando, onde e por que desapropriar o administrador que decide, mas a lei d um rol de opes para ele basear a sua desapropriao, por exemplo o ART. 5 do DL 3365/41 elenca da letra a a p casos que so de utilidade pblica; qual dessas opes o administrador vai se utilizar na desapropriao, ele quem escolhe, mas ele tem que desapropriar com base em uma dessas alneas, pois esse rol taxativo, mas o ato discricionrio. Eu prefeito, posso passar o mandato inteiro sem fazer uma desapropriao sequer, pois no estou obrigado a desapropriar. Alis, em mbito federal, at posso dizer que tem uma desapropriao obrigatria, e to estranho que todo mundo chama de confisco, que o ART 243 da CRFB onde se tiver glebas de plantas psicotrpicas a Administrao tem que desapropriar e sem indenizao, por isso que falam que confisco. Mas o art. 243 fala imediatamente e a matou a minha discricionariedade. A para concurso vale: mais vale a lei burra do que a melhor doutrina do mundo, a menos que seja prova oral, porque a tem jogo de cintura, mas na prova escrita tem que dizer que desapropriao porque a Constituio diz expropriadas, que desapropriao. At tentou se dizer na doutrina que expropriada diferente de desapropriada, pois expropriao sem indenizao e desapropriao com indenizao, mas isso no colou. Desapropriao e expropriao so rigorosamente a mesma coisa. A o prof. aconselha usarmos no 243 uma posio do Diogo Figueiredo e do Carvalhinho que chamam o 243 de

31 expropriao confiscatria, o que brilhante, pois agrada a todos, expropriao porque a CF diz, e confiscatria porque voc j viu desapropriao sem indenizao?! Ento, na verdade um confisco. Mas no vou dizer que confisco porque na Carta est escrito expropriao. E essa hiptese de desapropriao um ato vinculado, pois est tudo amarrado. E no desapropriar toda a fazenda no, somente aquele pedao onde tem o cultivo de planta pscicotrpica, e faz o assentamento de colonos e imediatamente. Mas essa competncia da Unio, no atinge os Estados e Municpios, que no tem obrigatoriedade em desapropriar. Se o ato vem do poder pblico, presume-se que o ato legal. A presuno juris tantum, e o judicirio est a para voc chegar e alegar que o ato do administrador pblico foi ilegal e a o judicirio vai anul-lo. O judicirio o guardio do princpio da legalidade, ele est a para isso, para tirar do mundo jurdico o ato que ilegal. Hoje o judicirio alm de ser o guardio da legalidade tambm o guardio da legitimidade, que a razoabilidade, e que vem crescendo e h aplicao em massa do judicirio dessa razoabilidade. Alis, no informativo do STF digite razoabilidade e voc ver que as decises no param de crescer, inclusive com Adins anulando o ato s por causa do vcio da razoabilidade. Pergunta de aluna: qual a diferena do princpio da legalidade para o princpio da reserva legal? R: O prof. nunca se atentou para essa diferena, e a princpio ele v que so sinnimos. Mas a matria de princpios exige o estudo de outras matrias que so vagas, e a o que tem de tese de mestrado e doutorado em cima disso muita coisa. Ento, pode at ser que tenha diferena, mas ele no a vislumbra. Pergunta de aluna: no controle pelo judicirio do ato discricionrio voc falou que agora est seguindo a legitimidade. No tem ainda a discusso sobre a separao dos poderes? R: Tem, mas que a razoabilidade em momento algum prega a invaso do mrito. O que se quer criar mais um limite do mrito, pois alm do limite do legal, tem tambm o limite do razovel. O mrito intocvel, mas quando analiso pelo limite do legal, tem que analisar pelo limite do legitimo. No fcil a razoabilidade, tem gente que at hoje nega a razoabilidade dizendo que controlar a razoabilidade controlar a legalidade. Dois autores que no gostam da razoabilidade o Celso Antnio Bandeira de Melo e o Carvalhinho, que ligam muito o controle da razoabilidade prpria legalidade. Mas, como veremos mais frente quando vermos os atos, no enxerguem a razoabilidade como uma forma de invadir o mrito. Ento, quanto ao judicirio, ns no temos lei dizendo que ele pode controlar a razoabilidade, s temos jurisprudncias. Agora, para o Legislativo, o prof. diz que pode sim, e que a prpria CF diz isso no ART. 70 onde diz que a legitimidade ser exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo e interno de cada poder. Ento, a Constituio diz claramente que o legislativo pode controlar a legitimidade. Quem quiser fazer um aprofundamento, leia o Luiz Roberto Barroso, que fala do controle da razoabilidade. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (SLIDE 09)

32 Caput do ART. 37 da CRFB o prof. liga o princpio da impessoalidade ao princpio da isonomia. Princpio da impessoalidade aquele que exige tratamento igual para os administrados. O respeito impessoalidade est sintetizado nos trs atos que o prof. traz a ttulo de exemplo: concurso pblico, precatrio e licitao. Esses atos existem exatamente para a preservao da impessoalidade, assim, eu no posso contratar quem eu bem querer, mas quem tiver a capacidade exigida. Tanto que em concurso pblico o candidato no identificado, ele apenas um nmero, e por isso que a prova oral um escndalo, pois a o examinador est vendo o candidato e se no for com a sua cara, ou se o conhecer ele o reprova ou o passa, mas sem se ater s qualidades e sim ofendendo a impessoalidade, pois est indo para o lado pessoal. O prof. tambm contra o estgio experimental, pois nele o candidato est pondo a cara tapa, j que se o seu superior no for com a sua cara, te manda embora, j que o estgio experimental fase do concurso, e a se voc engravidar e faltar o servio, no tem licena mdica, voc estar fora; cad a impessoalidade?! Diferente do estgio probatrio, onde para ser exonerado precisa de motivao. No precatrio h a impessoalidade, porque a Administrao pblica no vai pagar quem ela quiser, tem uma ordem cronolgica a ser seguida. Muita ateno!!! O princpio da impessoalidade est dando subsdio para uma evoluo do estudo da responsabilidade do Estado. Hoje eu posso falar que o Estado pode ser responsabilizado pela prtica de ato lcito. Celso Antnio Bandeira de Melo foi que deu o primeiro grito sobre isso. Responsabilidade do Estado pela prtica do ato lcito, isto , o ato lcito, mas no recaiu sobre todos de igual forma. O Estado vai ser condenado? Vai, mas e o princpio da legalidade? Apesar do ato ser lcito no respeitou o princpio da impessoalidade, no recaiu sobre todos de igual forma. Por exemplo a proteo ambiental crio uma lei ou um ato administrativo, e digo que a regio A, B e C so reas de proteo ambiental e no se pode mais explor-las e nem construi nada; a voc pensa e v que essas regies so suas, e observa que at o ato, a sua propriedade valia X, agora vale X-1, pois no posso mais construir nada. Voc vai ser indenizado, pois a impessoalidade foi ferida, voc teve tratamento desigual. E j tem jurisprudncia do STJ dando ganho de causa para os proprietrios. O mesmo se d com o tombamento, inclusive o STF tem deciso dizendo que se o tombamento gerar o esvaziamento econmico da propriedade, haver direito indenizao, e o fundamento o princpio da impessoalidade (ver RDA 200) . Ento esses exemplos so legais, mas no obedeceram a impessoalidade. PRINCPIO DA MORALIDADE (SLIDE 10) Caput do ART. 37 da CRFB a grande questo aqui saber se a moralidade existe independentemente da legalidade, ou seja, para punir algum por falta de moralidade tem que ter lei dizendo isso?; posso punir algum sem previso legal. evidente que o servidor que faltou com a moralidade pode ser punido, a famosa improbidade administrativa. Alis, o prof. no v diferena entre falta de moralidade e improbidade administrativa. Improbidade administrativa agir sem moralidade, e a improbidade tem punio na lei 8429/92, e nos arts. 9,10 e 11 voc percebe que falam notadamente, logo so exemplificativos, e a eu tenho condies de avaliar

33 um ato de um servidor que mesmo no estando elencado nesses arts. venha a ferir o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio ou princpios da Administrao. Ento a moralidade livre. Mas para que isso no se torne arbitrariedade, a motivao fundamental; no pode simplesmente instaurar um inqurito disciplinar e dizer que fere a moralidade e s; tem que motivar. Foi o que aconteceu com servidoras que tiraram fotos nuas, e a a Administrao achou que feriu a moralidade e elas foram punidas (teve uma juza do trabalho que fez isso). Ento eu posso sancionar s por falta de moralidade. Tem alguns autores, especialmente a Dipietro, que liga a razoabilidade moralidade, o prof. no gosta, mas admite que isso vende bem numa prova. O que no se pode negar que a moralidade tem vida prpria, que a moralidade no precisa da legalidade para existir, pois esses princpios esto no art.37 um ao lado do outro. PRINCPIO DA PUBLICIDADE (SLIDE 11) Caput do ART. 37 da CRFB o princpio da publicidade obviamente est ligado a eficcia dos atos administrativos. Um dos principais objetivos da publicidade fazer o ato existir; a Administrao Pblica tem que publicar os seus atos para que eles possam produzir efeitos. Nessa histria de tornar o ato eficaz, cuidado porque tem uma parte da doutrina que fala em exequibilidade e no em eficcia, alis o prof. tambm prefere exequibilidade. Eficaz aquele ato que produz efeitos. Para alguns doutrinadores do direito administrativo isso no verdade, entre eles Hely Lopes Meirelles e Diogo Figueiredo, pois para eles o ato pode existir, ter validade, estar publicado, ser eficaz mas preso a um termo ou a uma condio. U, como o ato pode ser eficaz se est preso a uma condio? isso mesmo, pois para eles quando h o implemento do termo ou da condio, o ato exeqvel. Para eles, eficcia existncia e validade; se produz efeitos no eficcia mas exequibilidade. Mais frente veremos isso. Ento para o Hely e Diogo, exequibilidade a possibilidade de produo dos efeitos; para os civilistas a possibilidade de produo dos efeitos eficcia. No so todos os atos administrativos que precisam da publicao na integra. A idia de que se for um ato administrativo normativo, a a publicao tem que ser na ntegra; publica-se na ntegra a resoluo, o regimento, a portaria. Mas certos atos, bastam a publicao do seu resumo, no precisam ser publicados na ntegra, por exemplo, o edital de licitao ou de concurso pblico, onde publica-se o resumo, e para se ter acesso ao edital completo s ir na repartio. Um outro efeito da publicao para fins de controle, pois o ato s pode ser controlado depois de pronto, existente. Ento, publicou, pode se controlar o ato. Ex: uma colega nossa acabou de tomar posse como juza em Campos, e encontra uma ao popular contra um discurso do prefeito, pois no discurso ele disse que ia tirar uma esttua da cidade, a o vereador moveu ao popular para que ele no tire a esttua. Mas qual o ato que o prefeito praticou? Discurso no ato. Eu s posso controlar o ato administrativo depois de publicado, se no tem ato no tenho como control-lo.

34 E cuidado, pois isso no quer dizer que no existe controle prvio do ato administrativo; existe mandado de segurana preventivo, mas o mandado de segurana preventivo no para evitar o ato e sim para evitar a materializao do ato. Por exemplo, o governo Conde quis regulamentar o barulho do Baixo Gvea e ia fazer um decreto para fechar os bares a 1:00 da manh, e fez esse decreto. Publicado o decreto, ele deu uma semana para os donos dos bares tomarem uma providencia, e se no tomarem os fiscais vo fechar as portas dos bares. Uma vez publicado o decreto, a eu posso entrar com mandado de segurana preventivo para quando o fiscal chegar no meu bar, eu ter uma ordem judicial impedindo ele de fechar o meu estabelecimento. Alis, muitos argumentaram que o decreto se referia a bar, e eles eram restaurante e conseguiram impedir o fechamento. Mas observe que a liminar veio depois que o decreto foi publicado. E como ele ainda no tinha produzido efeito, pois o Conde deu uma semana para que o decreto se materializasse, a cabe o controle externo. PRINCPIO DA EFICINCIA (SLIDE 12) Acrescentado ao caput do ART. 37 da CRFB pela EC n 19/98. O princpio da eficincia foi criticado, pois disseram que no preciso uma reforma constitucional para cobrar eficincia do administrador. Celso Antnio Bandeira de Melo disse que o princpio da eficincia um mero adorno acrescentado ao caput do art. 37. Porm, Jess Torres, que est presidindo a banca da Magistratura, tem um livro maravilhoso da EC 19/98, no qual ele comenta artigo por artigo, e quando ele fala do caput do 37 ele tambm fala que bobagem uma reforma constitucional para cobrar eficincia do administrador, e vai alm, dizendo que a eficincia pode ser til para tirar do papel a teoria da razoabilidade. Ento, se fizermos uma anlise da razoabilidade com base na eficincia, se trouxermos princpios objetivos que mostre que o ato est ferindo a eficincia, eu tenho uma maior clareza em estancar a razoabilidade. E a quando perguntam qual o parmetro que se tem para dar para o magistrado fazer o controle do razovel, o primeiro parmetro que temos a eficincia, ou seja, analise o que ele fez com base no que os peritos e tcnicos tenham a dizer. Ento a eficincia hoje tem sido muito til para voc aplicar a teoria da razoabilidade, e o Jess enxergou isso. EVOLUO DOS PRINCPIOS (SLIDE 13) O Diogo de Figueiredo escreveu sobre a evoluo dos princpios e tem dois que o prof. quer chamar a ateno, que vm evoluindo: - PRINCPIO REPUBLICANO est evoluindo para o DEMOCRTICO. - PRINCPIO REPRESENTATIVO est evoluindo para o PARTICIPATIVO. o tal terceiro setor crescendo. - LEGALIDADE est evoluindo para a LEGITIMIDADE. - PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE est evoluindo para PRINCPIO DA RESPONSIVIDADE. Esse um dos que o prof. destaca, e s o

35 Diogo de Figueiredo fala sobre isso, ento para derrubar um candidato na prova fcil, principalmente na Procuradoria do Estado. O prprio Diogo de Figueiredo fala pouco sobre a responsividade, e mais, apesar da evoluo, os dois continuam existindo. Para ele responsabilidade o controle da legalidade, o ato ilegal, ento voc tem responsabilidade. Responsividade o controle da legitimidade, o ato deixou de atender ao interesse pblico, ento voc tem responsividade. Ento a responsabilidade est para vcio de legalidade, e responsividade est para vcio de legitimidade. Se isso vai pegar, no sabemos, mas como tem examinador para tudo, para um perguntar o que responsividade no custa nada. - PUBLICICDADE est evoluindo para a TRANSPARNCIA. Esto intimamente ligados, mas tm uma sutil diferena, e esse que a Lei de Responsabilidade Fiscal trabalha mais, pois tem um captulo "da transparncia fiscal". Publicidade, j vimos, tem que publicar o ato para existir. Transparncia mais do que publicar, eu tenho que publicar e ser claro. No basta publicar com aquelas expresses que ningum entende, tem que ser claro. Se um ato publicado com expresses difceis, ele foi publicado, mas feriu a transparncia. A idia da LRF essa, no quero s uma publicao, ela tem que ser de fcil entendimento. Por exemplo: o EIA (estudo -prvio- de impacto ambiental) e o RIMA (relatrio de impacto ambiental) do direito ambiental. O RIMA igual ao EIA, o contedo o mesmo, s que o RIMA para o povo e o EIA para os tcnicos e por isso este muito mais difcil de um leigo entender. Ento a publicidade o EIA, e a transparncia o RIMA. Ento, esses dois ltimos, responsividade e transparncia o prof. acha que pode ser facilmente perguntado em prova. E s o Diogo fala na responsividade. Talvez na procuradoria do Estado, que segue muito o Diogo, j haja algum parecer sobre a responsividade, mas certamente baseado no Diogo. Outra colocao terica ao estudo da administrao direta, feito os comentrios sobre os princpios, o que veremos, que so os poderes administrativos.

PODERES ADMINISTRATIVOS (slide 14)


Ateno porque no so poderes da Repblica, mas sim poderes administrativos, que a doutrina costuma chamar de poderes instrumentais da administrao. Em regra o que temos so os poderes: hierrquico, disciplinar, regulamentar, de polcia, vinculado e discricionrio. O grande autor para estudar essa matria Hely Lopes Meirelles. Um detalhe importante, que o poder de polcia veremos no Adm 2 (segundo mdulo do curso) e o poder vinculado e discricionrio veremos quando estudarmos o ato administrativo vinculado e discricionrio. PODER HIERRQUICO (SLIDE 15) O poder hierrquico inerente a toda uma estrutura administrativa, ns vamos encontr-lo em toda a estrutura administrativa, em toda a mquina administrativa, pois a mquina administrativa est hierarquizada.

36 Toda e qualquer estrutura tem um poder de comando, tem a sua chefia, ento a hierarquia fundamental. Chamo a ateno porque a hierarquia existe dentro de uma pessoa jurdica, no temos hierarquia entre as pessoas jurdicas. Ento, temos hierarquia entre os rgos pblicos, mas no entre as pessoas jurdicas, por exemplo, vou ter hierarquia entre a Presidncia da Republica e os Ministrios, pois so rgos e o Ministrio est hierarquicamente ligado Presidncia da Repblica; os ministros so cargos de livre escolha e livre exonerao. Mas no temos hierarquia entre a Unio e uma autarquia, j que a Unio uma pessoa jurdica e a autarquia outra pessoa jurdica. Observem ento, que tem ver com a desconcentrao e descentralizao; falou em descentralizao, apareceu outra pessoa jurdica, no tem hierarquia. Alis, aula passada perguntaram sobre subordinao e vinculao, onde subordinao est ligado a hierarquia e tambm desconcentrao, eu vou organizar os rgos pblicos, ento eles esto subordinados, hierarquizados. Agora, botou outra pessoa jurdica vinculao, tutela administrativa, superviso ministerial (so nomes que pegam bem), no uma hierarquia. Por isso que o poder hierrquico cai muito bem no estudo da administrao direta, porque na sua estrutura administrativa, rgo pblico, ela est hierarquizada. No slide 15 so rigorosamente as palavras de Hely Lopes Meirelles, que diz que o poder hierrquico encontrado em toda e qualquer pessoa jurdica na Administrao Pblica e ele visa ordenar, coordenar, controlar e corrigir. importante, e isso pode ser cobrado em concurso pblico, a chamada AVOCATRIA. A avocatria est ligada idia de poder hierrquico. No governo Collor, quando houve o confisco das poupanas, tivemos enxurradas de aes para liberar os confiscos. At que o Supremo manifestou e mandou no liberar mais. Insatisfeito com essa independncia do Poder Judicirio, e o Judicirio realmente independente, no tem hierarquia, no tem hierarquia entre juiz de 1 grau e desembargador, entre desembargador e ministros do tribunal superior, pois todos tm a sua rea de atuao, todos tm independncia e no h hierarquia entre eles. Ento o Collor (e foi a que surgiu a expresso "indstria das preliminares" ele tentou fazer um emendo que trazia a avocatria do Poder Judicirio, onde ele pretendeu o seguinte: que o Supremo, em qualquer ao que ele se interessar, qualquer ao que o Supremo achar essencial para o Pas, ele poderia chamar para si, ou seja, era para atropelar o duplo grau de jurisdio, o devido processo legal, chamar para si e tomar uma deciso. Mas s que esse emendo no passou. Por que a avocatria no foi criada no judicirio? Porque ela para local que tem hierarquia, e no judicirio no h hierarquia entre os tribunais, o que existe diviso constitucional de competncia, cada um tem a sua atribuio. Agora, aonde tem hierarquia, voc pode trabalhar com a avocatria. Avocatria trazer para si a competncia do subalterno. A lei n 9784/99 no ART. 15 expressamente reconhece a figura da avocatria, e bom lembrar que ela s cabe em carter excepcional. Ento o superior hierrquico acha que a matria de suma importncia, ento assume a responsabilidade e chama para si, para ele decidir. Ateno!! Muita gente antes da lei 9784, dizia que a avocatria tem um outro lado, que para o prof. depois da lei no d mais para ser

37 sustentado, muita gente falava que a avocatria o inverso da delegao de competncia. Na delegao de competncia eu passo minha atribuio para o subalterno; na avocatria eu trago de volta o que eu deleguei. S que o art. 15 fala chamar competncia do subalterno, ento no a competncia que eu deleguei, porque a competncia era dele, ento no se pode mais dizer que a avocatria trazer de volta a competncia delegada. E no art. 14 essa lei fala que trazer de volta o que eu deleguei revogao da delegao de competncia. Ento no cabe mais o argumento de que avocatria trazer de volta a competncia delegada, porque isso revogao do ato de delegao. Essa lei 9784/99 s vale para a Unio, e mais, s vale para a Unio nos processos administrativos que no tenham lei prpria. Por exemplo, j ouvimos falar em processo disciplinar do servidor pblico, lei 8112/90 arts. 143 e segts.. A, nessa lei 9784/99 temos um art. que conflita com o processo disciplinar da lei 8112; Qual a lei que prevalece? A do processo disciplinar do servidor pblico, pois no ART. 69 da lei 9784 diz que os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se subsidiariamente os preceitos dessa lei. Ento, como a lei 8112 especfica, vai prevalecer, e no que ela for omissa a posso utilizar a 9784. PODER DISCIPLINAR (SLIDE 16) Poder disciplinar o poder de aplicar sanes, punies, mas punies internas. Cuidado!! Poder disciplinar trabalha com punio interna. A grane diferena do poder disciplinar para o poder de polcia que o poder de polcia uma punio externa, eu posso punir o cidado; poder disciplinar uma punio interna, queles que so servidores e demais pessoas vinculadas Administrao, por exemplo, atravs de contratos de gesto, termo de parceria, contrato administrativo. O prof. at costuma falar (mas no use isso em prova) que a OAB no tem poder de polcia, os Conselhos que controlam profisses regulamentadas no tm poder de polcia, porque eles s podem punir os seus associados, e para o prof. isso poder disciplinar. E o Supremo, considerou inconstitucional a lei do Fernando Henrique Cardoso que dizia que os conselhos seriam pessoas jurdicas de direito privado, e o STF disse que era inconstitucional porque os conselhos exercem poder de polcia e poder de polcia indelegvel aos particulares, ento, os conselhos tm que continuar sendo autarquias. Ento, numa prova, como o STF diz que os Conselhos exercem poder de polcia, diga isso, que exercem poder de polcia, mas o prof. discorda, porque por exemplo a OAB no pode punir o cidado mas somente os associados, ento seria poder disciplinar e no de polcia. QUESTO DE DELEGADO DA POLCIA CIVIL RJ DE 1998: Existe distino entre os poderes hierrquicos e disciplinar? Justifique. R: S quem fala sobre isso o Hely, e mesmo assim, rpido. estranho porque como podem perguntar a distino de algo que diferente! O Hely diz que enquanto o poder hierrquico organiza a estrutura administrativa, o poder disciplinar fiscaliza se a organizao hierarquicamente imposta est sendo cumprida; ento eles esto intimamente ligados, como se um completasse o outro. somente isso que o prof. achou.

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PODER REGULAMENTAR (SLIDE 17) O importante aqui chamar a ateno para o DECRETO AUTNOMO INDEPENDENTE. Que para o prof. no d para engolir nem que ele voltou com a EC no32. Poder regulamentar poder que a Administrao tem de normatizar. bom lembrar que as funes no so rigidamente distribudas entre os Poderes, vejam que o executivo pode normatizar e julgar (?? Dvida minha: como o executivo julga, se sua deciso no tem fora de definitividade? Qual a posio majoritria: do Diogo que diz que o Executivo julga, ou do Carvalhinho que diz que no julga?). Mas, com a CF de 88 o Executivo faz norma para fiel execuo da lei, no pode ir alm da lei, no pode suprir a omisso da lei. O Executivo s pode criar atos para fiel execuo da lei. Ento, com a CRFB de 88 morre o decreto autnomo independente. A matria no pacfica e tem gente que pensa diferente. O prof. para argumentar que o decreto autnomo independente no existe mais, usa trs arts. da CRFB. Alis, antes de vermos esses arts. importante definir o que decreto autnomo. Para o prof. decreto autnomo e independente aquele que na ordem constitucional anterior podia criar direitos e obrigaes para terceiros; ento, na omisso da lei vinha o Executivo, fazia o decreto autnomo independente e impunha direitos e obrigaes para terceiros. Se um dia a lei aparecer o decreto era absorvido pela lei, o que a contraria j era, e o que est em vigor continua valendo. Vamos aos arts. da CRFB que nos permitem visualizar que acabou o decreto autnomo: a) ADCT ART. 25, I - "ficam revogados todos os poderes que atribuam ou deleguem ao Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ao normativa". A CRFB fecha a porta para o Executivo, dizendo que ele no pode mais fazer isso; do legislativo, . b) ART. 84, IV da CRFB - " competncia do Presidente da Repblica sancionar, promulgar ou publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo". Ento no tem decreto autnomo, pois decreto e regulamento para fiel execuo da lei. c) ART. 49, V da CRFB - " competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar". Ento, exorbitou do poder regulamentar, est criando normas, o legislativo vai sustar esse ato. No entanto, existem algumas colocaes referentes a atos, como por exemplo, de comrcio exterior, de departamentos de comisses do Ministrio da Fazenda, resolues do Banco Central norteando o mercado de capitais, que muitas pessoas falam que so decretos autnomos independentes, pois so estruturas administrativas que esto normatizando; no h lei regulamentando. A resposta que o prof. d a mesma para os casos das agncias reguladoras, pois quando surgiu as agncias reguladoras o contexto "reguladora", ento espera-se que ela vai regular o setor. A, se o prof. acha que no tem mais decreto autnomo, como ele pode dizer que uma autarquia, porque agncia reguladora nada mais do que uma autarquia,

39 que uma agncia reguladora vai poder regular alguma coisa?! Ento, como uma resoluo da agncia reguladora pode criar direitos e obrigaes para terceiros num pas que adota na CRFB o princpio da legalidade? A, vem Diogo de Figueiredo com uma histria de DESLEGALIZAO, que para o prof. no tem diferena nenhuma para DESPOLITIZAO, e exatamente a que entra o decreto ou uma resoluo. Quando o ministrio da Fazenda baixa um ato especfico para o comrcio exterior, ele est fazendo um ato tcnico e no poltico, ento no ato normativo. essa a idia da deslegalizao. Quando uma agncia reguladora, por exemplo a ANP define que pode ser misturado tantos porcento de lcool na gasolina, isso no ato normativo, no ato poltico, ato tcnico. E isso o Executivo sempre pode e continua podendo fazer, mas isso no funo normativa, no usurpar competncia do Legislativo. Ento, mesmo com as agncias reguladoras, no foi resgatado o decreto autnomo independente ou qualquer ato administrativo normativo autnomo independente. O que temos uma diviso: o ato poltico cabe ao legislativo; e o ato tcnico cabe ao Executivo, e o nome disso deslegalizao, ento, se deslegalizao, no poder normativo pois no estou legalizando, no estou legislando. Foi maldade. Assim que o Diogo fez um artigo sobre discricionariedade tcnica, o Ministrio Pblico tinha um concurso onde estava na banca Srgio Ferraz e o suplente dele era um procurador do Estado. Na prova o Srgio Ferraz estava viajando e o procurador do Estado fez a prova e s perguntou discricionariedade tcnica, perguntou o que acordo de programa, que s o Diogo fala. ACORDO DE PROGRAMA o ato administrativo multi lateral, o contrato de gesto. uma maldade, mas assim. Pior foi quando o Diogo assumiu a banca do Ministrio Pblico a 15 dias da prova, e a perguntou a diferena de efetividade, eficincia e eficcia, sendo que efetividade s tem no livro dele. Pxa, para prova do Ministrio Pblico no preciso ler o Diogo, que super difcil. Se fosse procurador do Estado, sim, Diogo do incio ao fim. Ento so maldades que acontecem em concurso. Voltando ao decreto autnomo, veio a EC 32 que fez alterao no ART. 84, VI da CRFB, e a vem a Dipietro e diz que resgatou-se o decreto autnomo independente, e estranho porque era justamente ela quem dizia que a CRFB de 88 acabou com o decreto autnomo e usava aqueles trs arts. da CF que vimos acima. E esse inc. VI est dando margem para muitos falarem que voltou o decreto autnomo. Diz o ART. 84, VI: "compete ao presidente dispor mediante decreto organizao e funcionamento da administrao federal", ora isso um ato interno, e como tal ele no decreto autnomo independente, pois decreto autnomo independente criar direitos e obrigaes para terceiros. E aqui o Presidente est recebendo atribuio de por decreto organizar a mquina. Isso no independente, isso ato interno. Os Estados e Municpios j faziam isso h sculos, e no se sabia por que a Unio para organizar os ministrios tinha que ser via lei. Agora, est impondo uma obrigao para terceiros? No, est organizando a estrutura administrativa interna, ento isso no decreto autnomo independente; ele deixa claro "organizao e funcionamento da administrao", no tem nada de externo; alis, isso est certo, respeito independncia dos Poderes, pois o legislativo no tem que dizer qual a competncia do ministrio tal, isso problema do Executivo. E esse inc.

40 ainda faz restrio, dizendo que aumento de despesa tem que ter lei, criao e extino de rgo tem que ter lei. Mas fique atento, porque na doutrina muita gente vem dizendo que o decreto autnomo independente foi resgatado com a EC 32. PODER DE POLCIA (SLIDE 18) Veremos um breve comentrio e no Adm 2, veremos mais fundo. A primeira colocao quanto ao objetivo e amplitude do poder de polcia: Quando falamos em poder de polcia, com a nossa parania de violncia, a gente liga logo policia militar, policia civil, sendo que isso apenas uma das faces do poder de polcia, seria a face da polcia de segurana. Mas quando se fala em poder de polcia tem que se ter em mente que ele toda limitao individual em prol do coletivo, e essa limitao no est s na policia civil, militar ou federal; ns temos diversos atos fora dessas corporaes que so poder de polcia, que geram limitao individual. Polcia de segurana e judiciria podem at estar ligada ao poder de polcia, mas no se limita a isso. Veja o ART. 78 do CTN que conceitua o poder de polcia. Ento quando o ministrio da cultura diz que o programa tal pode ser exibido na televiso somente partir das 23:00hs, isso tem ver com o poder de polcia (alis, so servidores que fazem isso). E isso tambm no censura, limitao e altamente recomendvel. !!! Ateno!!! O prof. no v problema nenhum em o poder de polcia ser delegado a terceiros. Essa uma colocao pessoal, e portanto, na prova no diga isso nunca; para a prova o poder de polcia indelegvel. O argumento do prof. que pode ser delegado, porque o poder de polcia no se limita polcia civil, militar ou federal; claro que essas atribuies de segurana pblica no podem ser delegadas. Mas ser que no poderia ser criado um conselho entre televises e produtores de cinema, para como dinheiro deles e no nosso, eles criarem a fixao de faixa etria e horrio de apresentao dos filmes, e a, para no liberarem tudo, nesse conselho eles terem que bancar algum nomeado pelo governo? Olha a economia de gasto! Isso delegao do poder de polcia. Outro exemplo: esto dizendo que as PPP vo fazer gesto das penitencirias, e gesto das penitencirias poder de polcia. A guarda municipal do RJ uma empresa pblica e no autarquia, e a empresa pblica pessoa jurdica de direito privado, ento um poder de polcia entregue a uma pessoa jurdica de direito privado. Agora, a guarda municipal faz segurana pblica? claro que no, porque se fosse no poderia ser pessoa jurdica de direito privado; a guarda municipal protege o patrimnio pblico do Municpio, e ela corre atrs de camel porque eles esto fazendo comrcio em logradouro pblico, que no lugar para isso, ento ela est protegendo o logradouro pblico. E no tem nada de errado em a guarda municipal multar carros, porque o CTB diz que a autoridade competente para lavrar auto de infrao servidor pblico civil estatutrio ou celetista, e quem trabalha na guarda servidor pblico civil celetista, porque ela empresa pblica. O nico autor que est falando em possibilidade de delegao do poder de polcia o Carvalhinho, e ele admite a delegao do poder de polcia a empresas estatais; particulares em momento algum ele chega a falar. E o prof. acha que perfeitamente possvel entregar a particulares. De

41 qualquer forma, isso pode estar comeando a mudar, e ficar atento essa mudana. O prof. conhece colegas, e inclusive o Diogo, que falam que o poder de polcia tem 4 formas de atuao: ordem, fiscalizao, consentimento e sano de polcia. Ou seja, o poder de polcia se divide na ordem, e com base na ordem que qualquer ato legislativo o consentimento, e com base no consentimento uma fiscalizao para saber se o que eu consenti est dentro dos limites e se a fiscalizao percebe alguma irregularidade, sano de polcia. Ento, cronologicamente falando, ordem, consentimento com base na ordem, fiscalizao com base no consentimento e sano com base na fiscalizao. E para que voc no decore isso, o CTB no art.269, 1, s que ao ivs de falar em sano o CTB a divide em duas: medidas administrativas e coercitivas, onde deve-se ler sano. E j tem muita gente falando por a que consentimento e fiscalizao eu j posso delegar. Ordem e sano eu no posso delegar. E o prof. concorda. O que ordem de polcia? qualquer ato normativo, e no posso delegar a particular fazer ato normativo; somente o poder pblico pode fazer. Ento ordem de polcia ningum pode delegar a ningum. Sano de polcia, tambm no posso passar para o particular, o servidor quem vai sancionar. Agora consentimento e fiscalizao eu posso delegar para iniciativa privada. Ento, a princpio ainda um dogma, eu no posso delegar poder de polcia a particular. Mas isso j comea a mudar. Pergunta de aluno: seria o caso dos radares que so empresas privadas que os coloca? R: o prof. no v nada de errado nisso, so terceirizados, e ao ivs do poder pblico gastar dinheiro com isso, vai a empresa e coloca os aparelhos, mas quem multa o poder pblico, pois a empresa manda a foto para a autoridade competente. Ento a fiscalizao pode ser delegada, a sano no. A nica coisa que o prof. v de errado que na licitao diz que elas vo receber de acordo com a quantidade de multa, e isso fere a licitao, pois na lei 8666 diz que no edital de licitao j tem que constar o valor a ser pago pelo poder pblico. ??? Uma pergunta muito comum sobre poder de polcia: quais os objetivos e limites do poder de polcia? R: Para o prof. a resposta a mesma. O objetivo do poder de polcia toda limitao individual em prol do interesse coletivo, ou seja, limitar o direito individual para que o cidado ao usar o seu direito individual no venha a ferir direito de outrem. O limite do poder de polcia o prprio direito individual ou qualquer texto legal, porque eu vou limitar, no vou ferir. DEFENSORIA PBLICA: uma associao de moradores de Niteri resolveu fazer uma passeata contra o selo pedgio (da poca do Sarney), e queria fazer a passeata na ponte Rio Niteri. Voc como autoridade, o que pode fazer? R: Eu posso limitar. Posso chegar para a associao e dizer que ela tem direito individual e coletivo de se manifestar em local pblico, mas tambm direito individual e coletivo as pessoas irem e virem, ento, parar o trnsito na ponte nem pensar, se vocs querem manifestar, faam somente na praa do pedgio, fora dali no. Ou seja, eu poder pblico posso

42 limitar, mas no posso impedir esse direito. No posso por exemplo dizer para eles fazerem a passeata em baixo da ponte. Alis, no governo Conde tivemos um secretrio de transportes que queria baixar uma resoluo dizendo que qualquer passeata s poderia ser feita aos sbados de manh e somente numa rua perto da rodoviria. Ou seja, ele no limitou ele impediu o exerccio desse direito, porque nesse horrio e local ningum ia ver a manifestao. ... prxima aula: administrao direta.

3 aula - 17/03/05 -

ADMINISTRAO DIRETA - 1 SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO

Vamos comear o estudo do administrao direta, do 1 setor. um estudo terico, mas muito cobrado em concurso pblico. J foi destacado, aqui se fala em DESCONCENTRAO, ou seja, um ente da federao que se subdivide e cria estruturas internas. Ento, vem a pessoa jurdica, Unio, que para melhor exercer a sua funo, atravs da desconcentrao, cria a presidncia da repblica, ministrios, secretarias, departamentos, e o mesmo se d com os Estados e Municpios. Ou seja, o que veremos aqui a organizao interna de um ente da federao. Por isso que quando se fala em rgo pblico, a nossa principal preocupao desfazer uma falsa idia de que o rgo pblico uma pessoa jurdica. Essa colocao errada, porque a pessoa jurdica a Unio; o rgo est na pessoa jurdica Unio. O rgo no uma pessoa jurdica, ele est uma pessoa jurdica. A presidncia da repblica no uma pessoa jurdica, um rgo da pessoa jurdica Unio.

rgo pblico

CONCEITUAO DE RGO PBLICO: Hely Lopes Meirelles tem uma definio clssica, onde afirma que o rgo pblico um centro de competncia. Diogo Figueiredo, diz que rgo pblico uma universalidade reconhecida.

43 Ou seja, diga o nome que voc quiser, mas no fale que o rgo pessoa jurdica. rgo no pessoa jurdica, um centro de competncia ou uma universalidade reconhecida. Felizmente, em 1999 ganhamos o conceito legal de rgo, que usa a expresso unidade de atuao. Essa colocao de uma lei federal, portanto a citao dessa lei s pode ser feita em concurso pblico federal; citando a lei em concurso de Estado ou Municpio necessrio deixar bem claro que ela no se aplica ao Estado ou ao Municpio, e que voc apenas est citando-a a ttulo de exemplo. a lei 9784/99. No ART. 1, 2, I da Lei 9784/99, temos o conceito de rgo: Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 2 Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; Para esta lei rgo uma "unidade de atuao". Isso vale para os integrantes do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio, isto , todos l so rgos pblicos Assim, o Congresso Nacional no pessoa jurdica; a pessoa jurdica a Unio; o Congresso Nacional um rgo pblico do Poder Legislativo Federal. O Supremo Tribunal Federal e todos os tribunais no so pessoas jurdicas, eles esto em uma pessoa jurdica: Unio ou Estados. Eles so rgos pblicos encontrados em uma pessoa jurdica. Em relao ao Poder Judicirio e seus rgos, o Art.92 da CRFB deixa bem claro que elenca os rgos pblicos e no uma pessoa jurdica: ART. 92. So RGOS do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. Mas, se o rgo pblico no pessoa jurdica, como que a Procuradoria do Estado, que um rgo pblico encontrado na pessoa jurdica do Estado, ela representa o Estado em juzo se ela no pessoa jurdica? R: Tem duas formas de responder isso. 1) A Procuradoria Geral do Estado no representa o Estado, ela o prprio Estado em juzo. O Estado aqui criou um rgo para estar por ele em juzo; a Procuradoria no estar representando o estado. Portanto a Procuradoria Geral do Estado o Estado em juzo. O direto administrativo fala em TEORIA DA IMPUTAO, ela est imputada na funo. J os civilistas chamam essa teoria da imputao de TEORIA DA PRESENTAO.

44 Ento, quando a procuradoria do Estado est em juzo ela o Estado em juzo, ela no representa, ela o Estado; por isso que o Procurador do Estado no precisa de procurao, porque o Estado que est em juzo. 2) Ademais, para estar em juzo no preciso ter personalidade jurdica; eu posso ter figuras que atuam em juzo mesmo sem ter personalidade jurdica, a se fala em TEORIA DA PERSONALIDADE JUDICIRIA, que o suficiente para que seja exercida a atribuio de estar em juzo. Se voc for na Constituio do Estado do Rio de Janeiro voc vai ver que a Procuradoria do Estado recebeu atribuio para estar em juzo. Ela no tem personalidade jurdica, mas recebeu personalidade judiciria. O que o suficiente para que ela esteja em juzo pelo Estado. Ex.: o LC 101/00- Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)- em seu Art. 20, 2, quando regula a distribuio de gastos pblicos entre os poderes da repblica, ela chega a elencar exemplos de rgos pblicos. Ento, ns temos um rol de rgos pblicos em lei, que poderemos usar como "cola lcita" na prova. Obs: a LRF ela veio para complementar a CRFB, quando pede para estabelecer limites aos gastos pblicos. E ela faz isso no ART. 19, quando diz que a despesa total com pessoal no poder exceder: para a Unio de 50%; para os estados, de 60% e para os Municpios de 60%. At a tudo bem, ocorre que no ART. 20 essa lei, que de mbito federal, ela determina como cada ente dever gastar o seu dinheiro, e isso inconstitucional, pois se ela determinasse s para a Unio, tudo bem, alis foi o que ela fez no ART. 20,I. entretanto no inc. II e III ela entra na esfera estadual e municipal. Apesar dessa crtica, houve Adin questionando a inconstitucionalidade de vrios artigos da LRF, o prof. no tem certeza, mas ele acha que esse ART. 20 j foi analisado e no foi dada liminar para suspend-lo, o STF disse que ele era constitucional. O prof. discorda porque a Unio no tem que dizer por exemplo, aonde o Estado vai ter que aplicar os seus 60%; cad a autonomia do Estado!? Ento, dessa histria toda se extrai que rgo pblico uma unidade de atuao. O MINISTRIO PBLICO DO RJ (1990) j perguntou o Conceito de rgo pblico? Se voc responder s que rgo pblico uma unidade de atuao, isso pouco. Quando se quer enrolar uma questo, fale de como o instituto criado. Assim, a resposta seria que rgo pblico uma unidade de atuao, de acordo com o ART. 1, 2, II, da lei 9784/99, criado por fora de lei com base no Art.48, XI da CRFB, atravs de um processo de desconcentrao. Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: XI criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001) Essa pergunta foi absurda, porque quem estuda para o Ministrio Pblico no tem que saber conceito e classificao de rgo pblico, que alis, no serve para nada, a no ser para cair em concurso. Em matria de rgo pblico, no h dvida, ir para o Hely Lopes Meirelles e Digenes Gasparini.

45 Alm de pedir o conceito, a questo do Ministrio Pblico pediu a sua classificao quanto a posio ocupada pelos mesmos na escala governamental ou administrativa. o que veremos com o nome de classificao quanto a hierarquia; "escala" vende a idia de hierarquia. CLASSIFICAO DO RGO PBLICO: 1) quanto hierarquia, eles so escalonados na seguinte ordem, como se estivessem numa pirmide: a) rgo independente; b) rgo autnomo (Art.1 e 25 da L. 10683/03); c) rgo superior (Art.29 da L. 10683/03); d) rgo subalterno; OBS1. A Lei 9648/98 foi derrogada pela MP 103/03. Hoje essa medida provisria foi transformada na L. 10683/03, que organiza o governo em mbito federal. OBS2. Essa classificao caiu na prova do MP, com o seguinte enunciado: Conceito e classificao quanto escala governamental?. Dica: para aprender bem essa classificao, pegue o concurso do sonho de sua vida, por exemplo, defensoria pblica, e joga l nessa classificao: defensoria pblica um rgo pblico (ela no uma pessoa jurdica) autnomo, porque est ligada diretamente Governadoria do Estado, um rgo composto, porque se divide internamente e um rgo singular porque quem manda o defensor geral. Isso facilita a guardar a classificao do rgo pblico.

a) rgo Independente: a classificao que mais cobrada em prova. rgo pblico independente aquele que tem competncia definida pela prpria Constituio, ela prpria elenca sua rea de atuao. No basta a Constituio dizer que o rgo existe, ela tem que dizer que o rgo existe e elencar as suas atribuies, dissecar a sua rea de atuao. Ento, aquele rgo que tiver a atribuio dada pela CRFB rgo pblico independente. Ex: - Art. 48, CRFB - "Cabe ao congresso nacional.... Aqui a Constituio elenca o que cabe ao CN, atribuindo a este a sua rea de atuao. Ento o Congresso Nacional um rgo pblico independente. - Art. 71 -"O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com auxlio do Tribunal de Contas, ao qual compete.... Esse artigo elenca a atribuio do TCU, quando utiliza COMPETE. Portanto o TCU um rgo independente e tem sua competncia dada pela Constituio. O TCU no um rgo auxiliar do legislativo, e um erro grosseiro dizer isso. O Tribunal de Contas auxilia o legislativo no controle das contas pblicas, e isso no significa que ele um rgo subalterno ao legislativo, ele um rgo independente que vai auxiliar o Poder Legislativo na hora de fazer o controle das contas pblicas, mas ele no um rgo

46 auxiliar; ele auxilia, mas com independncia. Confirmando essa independncia, o Art. 71, IV, CRFB: IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; Ou seja, a inspeo e auditoria feita pelo Tribunal de Contas por iniciativa prpria, mesmo que o legislativo no pea ele vai e faz. Pergunta de aluno: o TC pode sustar atos? R: exatamente isso, ele pode sustar atos, mas no pode anul-los. A anulao feita pelo Poder Legislativo. - Art. 84 - "Compete privativamente ao Presidente da Repblica.... Quando falamos em Presidente da Repblica, a mesma coisa que falarmos Presidncia da Repblica. A Presidncia da Repblica um rgo independente pois o dispositivo acima elenca a rea de atuao do Presidente da Repblica. claro que por similaridade voc vai encontrar a mesma coisa nas constituies estaduais e leis orgnicas. As governadorias do Estado (funes estaduais) e gabinete do prefeito (lei orgnica) so rgos independentes. Obs: em prova de procuradoria do Municpio no use a expresso prefeitura, eles odeiam; use gabinete do prefeito. - Art.92 - "So rgos do Poder Judicirio.... Todos so rgos independentes, sua competncia est elencada no Art.92 e seguintes. Todos os Tribunais so rgos independentes. - Art.127 e seguintes - Mais precisamente o Art. 129 - "So funes institucionais do Ministrio Pblico.... Elenca a rea de atuao do Ministrio Pblico, logo ele um rgo pblico independente. IMPORTANTE!!! A Defensoria Pblica no rgo independente e sim rgo autnomo. O parmetro que se a CRFB perdeu tempo elencando a rea de atuao o rgo independente. Curiosamente a CRFB perdeu tempo elencando rea de atuao da polcia federal, mas ningum diz que ela um rgo independente e sim rgo superior (por que ela est ligada ao Ministrio da Justia). Aqui temos uma falha, o Art.144 1 elenca a sua rea de atuao, mas CUIDADO pacfico entendimento que ela rgo superior, e no independente. No tem uma explicao para isso, mas pacfico. correto afirmar que todo rgo independente chefiado por um agente poltico? R: 1 corrente - Hely Lopes e Diogo de Figueiredo - Sim, pois para se enxergar um agente poltico a indagao a mesma para se enxergar um rgo independente: agente poltico aquele que tem competncia definida

47 pela CRFB. Esse rol que acabamos de trazer, para eles, o mesmo rol do agente poltico. Ento, o rgo independente chefiado por um agente poltico. O MP e a Magistratura se incluem neste rol e se acham agentes polticos, os Juzes ento, falam que so membros de poder (essa expresso vende bem numa prova), o Ministrio Pblico no tem poder dado pela CRFB. Outro argumento que o MP e a Magistratura usam que eles possuem autonomia funcional. Portanto ao prestar concursos para ambos, defender esta corrente. 2 corrente - Celso Antnio B. de Melo e Dipietro - Agente poltico aquele que tem vnculo transitrio. O MP e a Magistratura gozam da garantia da vitaliciedade, portanto no podem ser agentes polticos. O agente poltico tem mandato e no cargo (quem tem cargo servidor), portanto o agente poltico eleito e no presta concurso pblico. Para essa corrente, o Ministrio Pblico e o juiz so servidores com regime especial, pois so vitalcios alm de outras garantias constitucionais. Aqui temos o chamado princpio da temporariedade dos mandatos, assim o rol de agentes polticos ficam restritos aos chefes do executivo e seus auxiliares diretos e membros do legislativo. O prof. concorda com essa corrente, pois para ele tudo de poltica deve ser afastado do Ministrio Pblico e da Magistratura. comum acertado dizer que quem chefia um rgo independente recebe subsdio. Subsdio a forma de pagamento do agente poltico - Art. 39 4 da CRFB. Se eles recebem ou no subsdio, outra histria, mas a Constituio manda eles receberem. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo => aqui houve redundncia, pois o detentor de mandato eletivo membro de poder <=, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio. Os membros do poder vo receber subsdio. Nesse rol inclu-se o executivo, deputados e senadores, os magistrados em geral (Art. 73 3 da CRFB - inclui tambm os membros do TC), ficando de fora somente o MP que no membro do poder, mas recebe subsdio (Art.128 5, I, "c" da CRFB). Ento, todo agente poltico recebe subsdio; todo aquele que chefia rgo independente agente poltico. Pode-se dizer que todo agente poltico recebe subsdio, mas o inverso no verdade. Quem recebe subsdio no necessariamente agente poltico; a CRFB em outros artigos estabelece o pagamento de subsdios para outras categorias, por exemplo, os policiais. Ex.: Art.144 9 da CRFB - o policial recebe subsdio e no agente poltico. Eu posso dizer que o subsdio est para a atividade tpica do Estado, ou seja, quem recebe subsdio exerce atividade tpica do Estado. A CRFB impe subsdio tambm para o AGU, Defensoria, Procuradores estaduais (no estendeu s procuradorias do Municpio por que so rarssimos os Municpios que tm uma procuradoria, como o Municpio do RJ. A maioria dos Municpios tm como procurador - cargo comissionado, um advogado de confiana do prefeito). O rgo independente est no topo da pirmide, sem qualquer subordinao hierrquica, o rgo que manda, que comanda uma estrutura chefiada pelo agente poltico que recebe subsdios.

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b) rgo Autnomo O rgo independente vai se subdividir, a 1 subdiviso o rgo autnomo. Que aquele rgo ligado diretamente presidncia da repblica, a governadoria do Estado, ao gabinete do prefeito (executivo); Todos os Ministrios (em mbito federal) so rgos autnomos; todas as secretarias (em mbito estadual e municipal) so autnomos, esto ligados governadoria ou ao gabinete do prefeito. Nem sempre rgo autnomo tem o nome de Ministrio. Exemplo: Jos Dirceu o ministro da casa civil - o termo casa civil est ligado diretamente presidncia, sendo rgo autnomo. Art. 1 da L. 10683/03 - a presidncia constituda pela... Tudo rgo autnomo, estando ligado presidncia; o termo ministro pode ser usado vontade. No se esquecendo que ser sempre um rgo autnomo. Art. 1 1, VI da L. 10683/03 - o AGU est ligado diretamente presidncia da repblica, e um rgo autnomo. OBS.: O procurador-geral do Estado tem status de secretrio, mas nunca o prof. ouviu ele ser chamado de secretrio. Todos que esto no ART. 1 dessa lei, mesmo no integrando ministrios, so tidos como rgos autnomos, e os seus superiores so chamados de ministros. Art. 25 da L 10683/03 - traz um rol dos Ministrios, e elenca 23 ministrios que formam a modernizao do poder executivo federal. - So ministros... Art. 27 da L 10683/03 - Elenca as competncias de cada ministrio Para ser um rgo autnomo no necessrio ter previso constitucional. Basta a prpria lei que estrutura o rgo, lig-lo diretamente presidncia da repblica, governadoria ou ao gabinete do prefeito. A doutrina costuma falar que os rgos autnomos tm liberdade administrativa e financeira. c) rgo Superior O rgo autnomo se subdivide em rgos superiores (encontrados na estrutura dos ministrios). Art. 29 da L 10683/03 - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Departamento de Polcia Federal. Art. 29, XII da L. 10683/03 - A Procuradoria da Fazenda Nacional est vinculada ao Ministrio da Fazenda. Existe muita confuso se a PFN est ligada AGU ou se ela est ligada ao ministrio da fazenda.

49 H quem diga que a Procuradoria da Fazenda Nacional est ligada tecnicamente ao AGU e o politicamente ao Ministrio da Fazenda. O que no resolve nada. Entretanto, quem nomeia o Procurador Geral da Fazenda Nacional o Palocci (ministro da fazenda), ento, alm de ter lei temos na prtica que quem nomeou o Procurador foi o ministro da fazenda, ento, ainda que possa pairar dvidas, eu diria que a Procuradoria da Fazenda Nacional est ligada ao Ministrio da Fazenda Majoritria Ento, temos a presidncia da repblica (rgo independente); ministrio da fazenda (rgo autnomo) e procuradoria geral da fazenda nacional (rgo superior). Art. 29, XIV da L. 10683/03 Departamento de Polcia Federal est ligado ao Ministrio da Justia (rgo autnomo) e este por sua vez est ligado presidncia da repblica (rgo independente). Ento, concurso para delegado federal concurso para um rgo superior. O rgo superior no tem autonomia financeira, no entanto tem uma "certa" autonomia administrativa (de comando da estrutura): o secretrio da receita federal tem uma liberdade administrativa de nomear cargos em comisso; financeiramente ele pode no ter, j que o ministrio da fazenda que vai determinar quanto vai repassar para a secretaria da receita federal. d) rgo Subalterno aquela repartio que tem contato com a populao, o povo tem acesso (Hely). Esse rgo subalterno encontrado em qualquer lugar, em qualquer rgo pblico. Ex.: Portaria que entrega crach na entrada de um Ministrio. Esse rgo no tem poder de deciso, nem liberdade administrativa e nem financeira. a ltima subdiviso; a ltima na escala hierrquica. 2) Quanto composio: a) composto; b) simples. A primeira coisa a se fazer perguntar se esse rgo se subdivide em outro? R: Se a resposta for afirmativa, ele um rgo composto. Agora se negativo ele simples. Em quase todo concurso que ns vamos fazer estaremos visando um rgo composto; basta ter um departamento pessoal que rgo composto. O rgo simples no se subdivide em outro rgo. O rgo simples aquele que no se subdivide mais, por isso ns no o encontramos no nosso universo de concurso.

50 O rgo composto subdivide-se em outros rgos de menor poder. Ex.: central de inqurito, departamento de dvida ativa, tudo formado de rgo dentro do mesmo rgo. 3) Quanto forma de atuao ou poder de deciso: a) singular; b) colegiado. Primeira coisa a se fazer perguntar quem manda? R: Uma s pessoa, o rgo singular; se quem manda for um grupo ou um colegiado, o rgo colegiado. Exs: os ministrios e secretarias so rgos singulares; o Senado Federal, STF e STJ so rgos colegiados. AQUI FECHA O ESTUDO DA ADMINISTRAO DIRETA, onde o que interessa o estudo do rgo.

ADMINISTRAO INDIRETA

Como se criam as entidades da administrao indireta? Temos uma mudana na CRFB trazida pela Emenda n19, aqui estamos diante de uma DESCENTRALIZAO. Todos os integrantes da administrao indireta so pessoas jurdicas e tm personalidade jurdica prpria (Art. 4, II do DL 200/67). Art. 4 A Administrao Federal compreende: II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundaes pblicas. (Includo pela Lei n. 7.596, de 1987) Art. 4, II do DL 200/67 - como tm personalidade jurdica prpria, a sua criao se d atravs de um processo de descentralizao. Na origem a CRFB falava em lei especfica para cada uma delas. Em 1988 criar uma entidade de administrao indireta era por lei especfica para cada uma delas( V. Art. 37, IXX da CRFB) e, estatais para criar subsidirias era por lei autorizativa(V. Art. 37, XX. da CRFB). Mas com a Emenda n19 o inciso XIX, Art.37 da CRFB, mudou trazendo lei especfica s para autarquia e as demais entidades, empresas estatais e fundaes pblicas, lei autorizativa. Numa prova se perguntar como se criam as entidades da administrao indireta? R: Autarquia se cria atravs de lei especfica; estatais e fundaes atravs de lei autorizativa. Porque a Emenda n19 altera o inciso

51 XIX, do Art.37 da CRFB e traz a seguinte redao "somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio da empresa pblica, sociedade economia mista e fundao pblica. Mas quando a CRFB, na origem, pediu lei especfica para cada uma delas, toda a doutrina dizia ser bobagem, porque ningum faz isso. O que se tem em relao administrao indireta sempre foi lei autorizativa; nunca o Congresso Nacional se preocupou em estruturar uma estatal. Ps a EC 19, o pessoal est tendo mais cuidado, est criando autarquia por lei especfica. Exemplo de autarquia criada antes da Emenda n19 e ps CRFB que foi criada sem ser por lei especfica foi o CADE (Conselho de Administrao de Defesa Econmica). O CADE existia desde 1962 como rgo pblico do Ministrio da Justia e s foi transformado em autarquia em 1994. Neste ano j tinha a CRFB que determinava lei especfica para todas as entidades, inclusive a autarquia. A L. 8884/94 que transforma o CADE em autarquia no seu Art. 3, o resto todo a lei fala em outra coisa. Essa L. 8884/94 no especfica e sim lei genrica que organiza todo o controle da ordem econmica, mas de carona ela transformou o CADE em autarquia. Mas, a Emenda n. 19 deixou a lei especfica para a autarquia, talvez porque seja a nica pessoa jurdica de direito pblico nessa histria toda, e a exigiu lei especfica para ela. Ps a Emenda n19, todas as autarquias foram criadas por lei especfica. Mas, o problema que surge quanto a parte final do inc. XIX do ART. 37, e poucos autores descem a esse comentrio: ART. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) A CRFB est pedindo lei complementar, nesse ltimo caso, para definir as suas reas de atuao. Ento teremos uma lei complementar para definir a rea de atuao e depois uma lei autorizativa para poder criar. Ento, ele quer uma lei autorizativa, mas antes tem que ter uma lei complementar que diga a rea de atuao. Ento, suponha que est na lei complementar a rea de atuao, o Congresso Nacional pode negar a autorizao? Qual a alternativa ento? Qual o ltimo caso que a CRFB fala? R: Ele pode at negar porque o contexto da Emenda n19 continua sendo enxugar o 1 setor que o Estado gerencial, ento a sada dificultar o pessoal do executivo a sair criando estatais e fundaes, exigindo uma lei complementar para criar rea de atuao e alm dessa lei complementar ainda vai dar autorizao para o legislativo. Assim, executivo, se voc quiser criar uma dessas estruturas, primeiro, ser por lei complementar (v se pode?) e segundo, que venha perguntar se conveniente. Ou seja, mesmo que atenda LC vai ter que perguntar ao legislativo se conveniente: legislativo, estou na rea que voc na LC tal, disse que na rea tal eu posso criar. Ento, me d autorizao, quer dizer, me diga se conveniente eu criar.

52 Ento a criao da administrao indireta eu peguei e tirei do executivo e joguei no colo do legislativo, dificultando o aumento da criao das entidades da administrao indireta. A controvrsia reside em saber qual o "ltimo caso" do inc. XIX. 1 corrente - o inc. traz dois casos: Lei especfica e Lei autorizativa. Ento o ltimo caso, estaria para todas as estatais e fundaes, porque so aquelas da lei autorizativa, que o ltimo caso referido no inciso. O JESS TORRES, examinador da magistratura RJ, no brilhante comentrios EC n 19 (que para o prof. foi o melhor livro sobre a EC 19), ele faz uma interpretao literal do dispositivo e adota a idia de que este ltimo caso para os casos de lei autorizativa. Ento essa lei complementar vai dizer a atuao da empresa pblica, sociedade economia mista e da fundao pblica. Depois de respeitada essa reas da lei complementar a sim se pede autorizao para ser criada. Para o Luiz de Oliveira no a melhor posio, porque a CRFB deve ser interpretada sistematicamente. E a chega-se a concluso de que "neste ltimo caso" est s para fundao pblica. 2 corrente - interpreta o ltimo caso para fundao pblica, que foi a ltima a ser citada. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, examinador do MP do RJ, tambm defende essa posio. A interpretao sistemtica seria combinar Art.37, XIX CRFB c/c Art. 173 1 da CRFB, que tambm teve redao alterada pela Emenda n19 e pede lei ordinria para regular a vida da estatal (Aqui que ningum se entende). Ento se a mesma emenda n19 j pede uma lei ordinria para regular a vida da estatal, o seu dia-a-dia, obviamente essa lei ordinria vai dizer onde e como ela pode ser criada, vai estabelecer a sua rea de atuao. Assim, no precisaria de uma LC para estabelecer a mesma coisa. No h necessidade de uma lei ordinria e concomitantemente uma lei complementar para regular a estatal. Ento, s a fundao pblica precisaria de uma lei complementar para o governo se ater sua rea de atuao, e depois uma lei autorizativa. A estatal, basta olhar para o estatuto da estatal, lei ordinria, ver quais so os requisitos para a sua criao, e mandar uma lei autorizativa. O prof. prefere esse entendimento. H um entendimento, que depois ser melhor aprofundado, de que o Art. 173 da CRFB no pega qualquer estatal, ele seria s para uma parte das estatais, que so aquelas que prestam atividade econmica, e essa uma posio majoritria, esmagadora. Ou seja, o ART. 173 no integra estatal prestadora de servio pblico. Mas, se o 173 s pega uma parte das estatais, e a outra parte, que no vai estar no estatuto da estatal nem em lei complementar? Para a 2 corrente, como explicar isso?! O que est vendendo melhor numa prova a idia da interpretao sistemtica, por exemplo, prova para o TC do RJ onde o Carvalhinho estava na banca ele perguntou isso em mltipla escolha: a LC do inc. XIX do ART. 37 se refere a que entidade? R: fundao pblica. A posio do Jess est cada vez mais minoritria, quem sabe na 2 edio do seu livro ele no muda de opinio.

53 E, essa interpretao de que a lei complementar do inc. XIX est s para fundao porque a estatal j vai ter uma lei ordinria, fica no vazio em relao a estatal que no est no 173, por conseguinte no estar na lei ordinria. E a a confuso s aumenta. Apesar disso, em prova o 2 entendimento o melhor. OBS.: Essa lei complementar da Emenda n19 ainda no saiu. Concluso, numa prova, no desam a esse comentrio da parte final do inc. XIX se no lhe for perguntado. Um exemplo de estatal prestadora de servio pblico e que portanto estaria fora do ART. 173 seria a ECT, j que o Supremo conferiu aos correios imunidade tributria e precatrios. Essa discusso muito criticada j que a tendncia ver os correios como iniciativa econmica. O examinador hoje no quer mais saber a diferena de empresa pblica e sociedade de economia mista. Ele quer saber a diferena de empresa estatal que presta servio pblico e empresa estatal que presta atividade econmica. E tem muita diferena. Visto como se cria a entidade da administrao indireta, vamos ento estudar uma de cada vez, a comear pela autarquia. AUTARQUIAS A autarquia est virando um gnero. Autarquia antes era uma pessoa jurdica, autarquia. O prof. at brinca que antes voc chegava e encostava no prdio de uma autarquia. Hoje em dia no d mais para encostar numa autarquia, porque ela est virando uma coisa abstrata, genrica. Hoje no se fala mais em autarquias e sim em entidades autrquicas, que a todo tempo aumenta o rol de entidades autrquicas, que so: agncias reguladoras, agncias executivas, autarquias, agncias de desenvolvimento, conselhos que regulam as profisses regulamentadas como a OAB (alis, a OAB s no autarquia para a sua prova, que diz que associao sui generis), fundaes pblicas (que para o prof. ps 88 s existe fundao pblica como espcie de autarquia). Dois dispositivos retratam a generalizao das autarquias: Art.109 da CF: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; Entidade autrquica, vejam que desde 88 j estavam generalizando a autarquia. O STF tem um acrdo recente, tem no livro do Carvalhinho no captulo de fundao pblica, onde ele d foro privilegiado fundao publica, pois o Supremo entende que esse ART. 109, I, ao dizer entidade autrquica englobou tambm a fundao pblica. O ART. 8 da lei 9472/97, que trata da agncia reguladora ANATEL traz o conceito da autarquia agncia reguladora de telecomunicaes: "submetida a regime autrquico especial". Ento, toda agncia reguladora autarquia. O

54 Art. 8 da L 9472/97 pode ser estendido para toda e qualquer agncia reguladora. E no 2 do ART.8 vem dizendo o que o regime especial. A generalizao das autarquias pode servir para fugir de concurso e licitao, porque voc no vai licitar, j que no uma autarquia, voc tem o regime especial, logo no tem licitao. A OAB faz concurso pblico para o seu pessoal, ela quando comprou a sede nova fez licitao? No, porque ela de regime especial. No entanto ela tem imunidade tributria, e a ela diz que uma autarquia, por isso tem imunidade. Ou seja, pe o nome de regime especial e a pega o que bom do regime de direito pblico e o que bom do regime de direito privado, e s fica com esse lado bom. O STJ j se manifestou quanto a natureza jurdica da contribuio da OAB, disse que no tributo, o que estranhssimo. Mas quanto a licitao, ningum fala nada. Qual a diferena entre autarquias comum e autarquia qualificada agncia executiva? R: Art.24 da L. 8666/93 - a autarquia comum est dispensada de licitao na compra at R8.000; a autarquia executiva, at R16.000. E quem diz isso o Celso Antnio Bandeira de Melo. ridcula a diferena, que est somente no valor para a licitao.

AUTARQUIA COMUM (V. ART. 168)


O Ministrio Pblico do RJ fez uma pergunta pedindo as principais diferenas entre uma autarquia e uma empresa pblica, abordando no mnimo os seguintes temas: a) personalidade jurdica; b) regime do pessoal; c) finalidade; d) forma; e) privilgios fiscais e processuais. Ento, faremos o estudo de todas as entidades da administrao indireta com base no somente nesses temas, como tambm traremos mais quatro outros temas. !!! QUALQUER questo sobre entidades da administrao indireta no deixe de ler antes de responder o DL 200/67, ART. 5, e a Constituio do Estado do Rio de Janeiro que tambm traz esses conceitos no ART. 77 2. a) Personalidade jurdica: Qual a personalidade jurdica de uma autarquia? Ela uma pessoa jurdica de direito pblico - Art.5 DL 200/67; Art. 77 2 CERJ. Apesar do DL no ter dito isso claramente, a CERJ disse. E mesmo que a Constituio do Estado no tivesse essa clareza, nunca houve dvida. A autarquia sempre foi tratada como pessoa jurdica de direito pblica. E ela sempre ficou perdida na administrao indireta porque voc cria a entidade da administrao indireta exatamente para fugir s amarras das pessoas de direito pblico, e a vem a autarquia e de direito pblico. b) Regime do pessoal: O Regime do pessoal vai depender de onde se fizer o concurso. Como j foi dito, o regime jurdico nico no mais obrigatrio, ento cada ente faz o que bem entender.

55 A Unio hoje tem dois regimes de contratao para as pessoas de direito pblico, e autarquia se enquadra a. A autarquia pode ter tanto o regime estatutrio como o celetista, vai depender do concurso. Se o concurso for para rea federal, diga que a autarquia pode ter tanto o regime estatutrio, Lei 8112/90 (Unio) quanto o celetista, Lei 9962/00. Como j se disse, evite falar regime estatutrio e regime celetista. Na prova melhor regime do cargo pblico e regime do emprego pblico. Ento o regime de contratao de uma autarquia federal pode ser de dois modos. A Unio j flexibilizou o seu regime jurdico nico. A autarquia federal pode escolher qual o regime quer, pois h duas leis regulando os regimes. No Estado Rio de Janeiro ainda no acabou o regime jurdico nico, para a autarquia o regime s o de cargo pblico (L. 1698/90). Para o Municpio do Rio de Janeiro h dois regimes: regime do emprego pblico, L 3010, e regime de cargo pblico, L.94/79. Ento, quando for fazer o concurso, tem que ver o Estado em que voc est para saber qual o regime do pessoal da autarquia, j que isso vai depender de cada ente federativo. Resumindo, na Unio eu tenho as duas possibilidades (regime do cargo e do emprego pblico), no Estado at agora s tem uma possibilidade (regime do cargo)e no Municpio tem as duas possibilidades (regime do cargo e do emprego pblico). c) Finalidade: Qual a finalidade de uma autarquia? Para que se cria uma autarquia? A autarquia criada para realizar atividades tpicas da administrao pblica. O DL 200/67, ART. 5, deixa isso claro: Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Ento a autarquia vai fazer a mesma coisa que o ente da federao vai fazer, que so as atividades tpicas. No existe uma lei dizendo o que atividade tpica, ento no temos um rol fechado. Mas a doutrina, Diogo Figueiredo, elenca 5 ATIVIDADES TPICAS da Administrao Pblica: 1) FUNO DE POLCIA - se na prova voc disser poder de polcia, tambm estar certo, mas o Diogo diz que falar poder de polcia errado porque poder de polcia do Legislativo, que cria a norma; o Executivo materializa a norma, ento ele no tem poder de polcia, ele tem funo de polcia. Ex.: IBAMA. 2) SERVIO PBLICO - Ex.: DNER. 3) INTERVENO NA ORDEM ECONMICA - Ex.: BACEN, CADE. 4) INTERVENO DA ORDEM SOCIAL - Ex.: INSS. 5) FOMENTO PBLICO - Ex.: ADA E ADENE, SUPRAMA. No difcil enxergar a autarquia aqui, pois por exemplo, autarquia com poder de polcia, o IBAMA que pode apreender material de garimpeiro, o poder de polcia.

56 difcil enxergar autarquia de servio pblico, mas tnhamos o DNER, e hoje o DENIT assumiu as competncias do DNER, que presta o servio pblico de conservao das rodovias. Tambm temos o CNEN (comisso nacional de energia nuclear) que presta o servio de energia nuclear, oferecendo servio de energia para a populao. A autarquia na ordem econmica temos o CADE (conselho administrativo de defesa econmica), que faz o controle do abuso do poder econmico. O BACEN (banco central), tambm atua na ordem econmica. Nada impede que essas atribuies possam ser encontradas num nico rgo, por exemplo, o BACEN atua na ordem econmica e tambm tem o poder de polcia. Uma autarquia de ordem social o INSS e as universidades federais, sendo estas ltimas autarquias ou em alguns casos entidades autrquicas. IFES (instituies federais de ensino superior), so as autarquias que atuam na ordem social: previdncia, educao. E por fim, autarquias de fomento temos a ADA e ADENE. Tambm temos a autarquia que faz a gesto da zona franca de Manaus, e olha a o fomento, pois se na Zona Franca tem atividade, que a SUPRAMA (superintendncia da Zona Franca de Manaus). A natureza jurdica da autarquia a mesma do ente da federao que a criou, direito pblico. O regime de pessoal da autarquia a mesma do ente que a criou. A finalidade, tambm a mesma do ente da federao que a criou. Observem ento que autarquia a imagem e semelhana do ente da federao. Ento para que se cria uma autarquia? O ente criador cria uma criatura que igual a ele. O porqu de se criar uma entidade autrquica, ou melhor, o que leva o governo a cri-la para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada, CERJ ART. 77 2, I, p. final e ART. 5 do DL 200/67. Ou seja, cria-se uma autarquia para fugir do rigor hierrquico, pois sendo o cargo em comisso, o superior pode tirar quem l estiver por interesse pessoal, pois essa motivao no conseguir ser comprovada. Transformando o rgo em autarquia, ele passa a ter maior independncia funcional, ganha personalidade jurdica prpria e funcional melhor. Foi o que aconteceu com o CADE, que foi transformado em autarquia. O rgo pblico amarrado pela hierarquia no tem independncia tcnica e liberdade para agir, j que est amarrado deciso poltica. Para ele funcionar bem, d a ele personalidade jurdica prpria, d a ele a natureza de autarquia pois a ele vai ter para o seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Isso porque a desconcentrao no estava dando certo, j que a desconcentrao tem hierarquia (e telefone vermelho). Com a descentralizao no h hierarquia entre pessoas jurdicas, a hierarquia dentro de pessoas jurdicas. mas no s essa melhor atuao; a Administrao Pblica direta ao criar a indireta ela quer ter o controle, e a sai a relao hierrquica e entra a tutela administrativa. Qual a relao da administrao direta com a administrao indireta, seja ela qual for, inclusive autarquia? R: Tutela administrativa. Hierarquia dentro de uma pessoa jurdica; entre pessoas jurdicas, no h hierarquia e sim tutela administrativa. Para a prova federal use a expresso superviso ministerial, que sinnimo de tutela administrativa.

57 Isso est altamente na moda, tanto que a lei 10683/03 no Art.49 fala "(...) sujeitas a superviso". Qual a diferena de subordinao e vinculao? R: A subordinao, voc vai encontrar no rgo pblico, na desconcentrao. Como o rgo pblico no uma nova pessoa jurdica, a idia de subordinao liga-se idia de hierarquia, de uma estrutura hierarquizada; por exemplo, a presidncia da repblica, e subordinada presidncia da repblica temos os ministrios, e subordinados aos ministrios temos as secretarias. Agora a idia de vinculao, voc liga a descentralizao; vinculado algo menos que hierarquizado. Em relao a descentralizao, em relao a uma nova pessoa jurdica no existe hierarquia, existe um elo, uma ligao, que a doutrina costuma chamar de superviso ministerial, tutela administrativa, vinculao ministerial. Ento, subordinao est ligada hierarquia e tambm desconcentrao, eu vou organizar os rgos pblicos, ento eles esto subordinados, hierarquizados. Agora, botou outra pessoa jurdica vinculao, tutela administrativa, superviso ministerial (so nomes que pegam bem), no uma hierarquia. O contrato de gesto nasceu exatamente a, para dar a essa tutela administrativa a real cara de atuao com independncia. Essa figura da tutela administrativa surgiu na autarquia, mas pode ser estendida a qualquer estrutura da administrao indireta. Mas um detalhe, na prtica, a gente sabe que a hierarquia acaba acontecendo. E o Diogo traz isso no seu livro onde ele faz vrias subdivises da tutela administrativa, ele fala em tutela administrativa financeira, tutela poltica administrativa, ..... E a quando ele fala em tutela administrativa poltica ele fala que isso a mesma coisa que hierarquia. d) Forma: A forma a nica que no encontra fundamento na lei, isto , a lei no diz qual a forma da autarquia. Isso porque se voc for buscar na lei a forma, encontrar que a forma da autarquia autarquia. Parece absurdo, mas assim. E assim como voc no gostou, o examinador tambm no gostar disso. Mas isso, a autarquia uma figura sui generis, forma autrquica. Como isso no pegou bem, a doutrina comeou a inventar nomes bonitinhos: infra-estatal, intra-estatal, longa manus (brao)do Estado. Esses nomes vm porque a autarquia muito prxima do ente, por isso infra e intra-estatal. Ento a forma essa. Prxima aula completamos os privilgios fiscais e processuais e veremos outras quatro questes: concurso, natureza jurdica dos bens, licitao e responsabilidade, se uma autarquia causar danos a terceiro qual teoria eu vou utilizar.

4 aula - 31/03/2005

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Ns estamos vendo AUTARQUIA, j vimos a personalidade jurdica, regime do pessoal, finalidade e forma. Vamos ver agora os privilgios fiscais e processuais. e) Privilgios fiscais e processuais: Quanto aos privilgios fiscais e processuais, ns temos que as autarquias tero rigorosamente o mesmo tratamento dado aos entes da federao. Quanto aos privilgios fiscais a doutrina elenca o ART. 150,VI, a e 2 da CRFB, que estende s autarquias as imunidades tributrias. No inc. VI temos a famosa imunidade tributria, e no 2 diz que "a vedao do inc. VI, a, aplicado s autarquias...", ou seja, diz que a imunidade tributria aplicada s autarquias. O detalhe que deve ser aprofundado que alguns autores dizem que essa imunidade condicionada, ou seja, ela no total, tendo uma certa limitao em razo da frase final do 2 "no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes". Em razo dessa norma, tem doutrinadores que dizem que a autarquia s ter imunidade tributria quando estiver fazendo a sua atividade fim, a sua atividade bsica para a qual ela foi criada; qualquer outra atividade que ela venha a fazer paralela sua atividade fim dever ser tributada normalmente. Por exemplo: o INSS tem muitos imveis em seu nome que no esto sendo utilizados para nada, a ele aluga esses imveis. Ora, alugar esses imveis no atividade fim do INSS, ento ela deve ser tributada, pois no atividade tpica decorrente do poder pblico quando da sua criao. No entanto, esse posicionamento sofre crticas, pois o prprio 2 no final diz "ou delas decorrentes", e a isso englobaria toda e qualquer atividade decorrente da autarquia. E a j temos decises dizendo que esses imveis no so tributados, pois esto protegidos pela imunidade tributria porque dela decorrente. Ento, o assunto polmico, e raramente os autores de administrativo tecem esse detalhe. Para o prof. essa frase "ou delas decorrentes" abre as portas, e ele defende a tese da imunidade total. O Carvalhinho diz que uma imunidade condicionada, pois s pode ter imunidade nas suas atividades fins, nas atividades paralelas deve ser tributada. Quanto aos privilgios processuais, as autarquias continuaram tendo o mesmo tratamento dado aos entes da federao, alis, at genericamente falando, o prof. chama a ateno que o privilgio ou prerrogativa processual acaba sendo criada por uma expresso chamada Fazenda (federal, estadual, municipal ou s Fazenda Pblica); sempre que voc encara a prerrogativa processual, muito comum o texto legal usar a expresso Fazenda. pacfico o entendimento no direito administrativo de que as expresses Fazenda, Fazenda Pblica, Fazenda Estadual, Federal ou Municipal, abraa pessoas de direito pblico, ou seja, toda e qualquer pessoa de direito pblico est includa nessas expresses. E em regra essas expresses que ns encontramos nas prerrogativas processuais, por exemplo, o ART. 100 da

59 CRFB, que trata do precatrio, que com certeza uma prerrogativa processual significativa, e diz esse art. "os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, ..., far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios ...". Ento, como diz "Fazenda" a autarquia com certeza tem direito ao precatrio. Outra prerrogativa processual est no ART. 109,I da CRFB. Assim, todas as prerrogativas processuais que voc conhea para o Estado em juzo, voc estende para as autarquias. Em matria de curso de direito administrativo, o prof. chama a ateno para o livro do Diogo de Figueiredo, que no final do seu livro traz uma matria sobre o Estado em juzo, e ele elenca duas ou trs pginas s disso. Outro exemplo a lei 9469/97, no ART. 10, que diz "aplica-se s autarquias o disposto no ART. 188 e 475, II, do CPC", que o prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda pblica, e o duplo grau de jurisdio obrigatria. At pouco tempo atrs, a autarquia s tinha o duplo grau de jurisdio obrigatrio em matria de dvida ativa, isso por causa da smula 620 do STF. Cuidado com essa smula pois ela foi prejudicada pela lei 9469/97. Hoje genrico, em qualquer tipo de ao a autarquia ter o duplo grau de jurisdio obrigatrio. Antes de entrar em outra entidade autrquica, vamos ver quatro questes complementares, pois a questo do Ministrio Pblico queria que fosse falado no mnimo sobre a personalidade jurdica, regime do pessoal, finalidade, forma e privilgios fiscais e processuais, ento bom vermos mais coisas. Veremos outras quatro caractersticas em relao s autarquias: f) Quanto ao concurso pblico: O concurso pblico nas autarquias obrigatrio, seja o regime do pessoal de cargo ou de emprego. Ento voc pode trabalhar com o ART. 37, II, CRFB, e o ingresso na autarquia ser atravs de concurso pblico. g) Quanto aos bens pblicos: QUANTO NATUREZA JURDICA DOS BENS DAS AUTARQUIAS: a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, ento bvio que os seus bens so pblicos, e o fundamento o caput do ART. 98 do CC que diz "so pblicos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico", como a autarquia uma pessoa jurdica de direito pblico, ento os seus bens so pblicos. As nuances que devem ser tecidas que, sempre se falou isso no direito administrativo, mas agora com o CC, isso ficou categrico, que dizer que os bens das autarquias so bens pblicos de uso especial, pois tm destino certo, tem uso determinado. O art. 99 do CC diz " so bens pblicos de uso especial, ..., inclusive de suas autarquias". Para o direito pblico isso no novidade, mas o bom que agora temos uma lei expressamente dizendo isso.

60 Alerta!!! Apesar de estar no ART. 99, II, do CC que bem da autarquia bem pblico de uso especial, nada impede que a autarquia tenha bem pblico dominical, isto , bem pblico desafetado, bem pblico que no atende a destinao pblica nenhuma. Ento, no porque a autarquia tem bem de uso especial que todos os seus bens sero de uso especial. O que vai definir se o bem de uso especial ou dominical no o texto legal, mas sim a sua afetao, ou seja, se ele est sendo utilizado ou no, se ele for afetado, ter destinao pblica e ser bem de uso especial; se for desafetado, no ter destinao pblica e ser bem dominical. Por exemplo: o INSS tem muitos imveis fechados, sem estar no uso. Voc vai dizer que esse bem de uso especial? No. Esses imveis so desafetados. ??? Pergunta de aluno: o imvel alugado para terceiros, como denomin-lo? R: O prof. no usaria essa classificao do ART. 99 do CC, pois ela trabalha com a idia de afetao e desafetao de acordo com o interesse pblico. Ele acha melhor dizer que bem desafetado onde o domnio til entregue a particulares, seja atravs de concesso, permisso .... Isso porque sendo entregue para particulares, estar sendo satisfeito um interesse dele e no da coletividade. No de uso especial, porque o uso especial tem destinao pblica. Na verdade, no fcil dizer categoricamente em qual categoria esse bem estaria, pois poderemos ter um bem pblico cujo domnio til entregue a um particular, mas que existe um interesse pblico nessa utilizao, por exemplo, quiosque na praia e banca de jornal, pois ao mesmo tempo que atende ao interesse do particular, tambm satisfaz a coletividade. Para o prof. no seria bem de uso especial porque esse exige a gesto do Estado para interesse pblico especfico. Vejam que no fcil isso, e na dvida diga que um bem dominical, pois no tem destinao pblica, cujo domnio til foi entregue a um particular. h) Quanto licitao: A autarquia deseja contratar com terceiros, ns veremos mais frente quando do estudo de licitao, mas o Prof. Srgio Andrea diz que a licitao tem um trilogia bsica, e se voc parar para pensar, ver que 80% das licitaes so sobre exatamente isso: obra, compra e servio. Podemos ter outros fins de licitao, mas a maioria diz respeito obra, compra e servio. Ento uma autarquia quer fazer uma obra, compra ou servio, ela est obrigada a fazer licitao? Com certeza, at porque j vimos que ela tem o mesmo tratamento que o ente da federao. O fundamento est no ART.37, XXI, CRFB, que diz "a ... Administrao Pblica indireta (autarquia), ..., obras, servios, sero contratados mediante processo de licitao pblica". Combinando esse inc. XXI com o pnico do ART. 1 da lei 8666/93, teremos isso com mais clareza. Ento a autarquia obrigada a licitar, e est sujeita s regras da lei 8666/93. i) Quanto a responsabilidade: Se uma autarquia causar danos a um terceiro, qual a teoria que ser utilizada para responsabiliz-la? Vai ser a teoria objetiva do ART. 37, 6, 1 parte, da CRFB, que diz "as pessoas jurdicas de direito pblico", logo, as

61 autarquias j esto englobadas. Ento no tem que ser discutido a culpa ou o dolo. No confundam esse 6 pois ele traz a teoria objetiva; a sua segunda parte diz respeito a uma outra ao, no tem nada a ver com a responsabilidade do Estado e sim com a responsabilidade do servidor, pois trata de ao da autarquia em face de seu servidor, que ao regressiva, e nessa sim ser discutido a culpa ou o dolo, ou seja, a teoria subjetiva. Essa a regra geral, ento, temos excees em que o poder pblico poder ser demandado subjetivamente em alguns casos, e obviamente a autarquia. No direito administrativo tem uma posio esmagadora, pode no ser pacfica, mas a dominante, que em atos omissivos o Estado responde subjetivamente, inclusive o Celso Antnio Bandeira de Melo e o Diogo Figueiredo defendem essa tese, e mais, o novo CC no mudou isso, a teoria subjetiva continua valendo para o direito administrativo na omisso do poder pblico, at porque ela surgiu no em decorrncia do CC anterior, e sim da CRFB. Ento: - ato comissivo, teoria objetiva, regra geral. - ato omissivo, teoria subjetiva. Assim, a autarquia, em grau de exceo, nos atos omissivos ser demandada subjetivamente. O fundamento utilizado para essa responsabilidade subjetiva, que no 6 diz "danos que seus agentes causarem a terceiros", e omisso no causa; a omisso abre condio para que um terceiro d a causa, por isso a omisso est fora do 37 6. Olhem s: omisso no policiamento, a vem um bandido e te assalta. O bandido agente da administrao? No. A omisso deu condio para que o bandido fizesse a festa, mas a omisso no foi a causa; a causa foi o bandido. O direito civil comea a trazer, o que ainda o prof. no viu no direito administrativo nenhum autor trabalhar, que a questo da omisso especfica e genrica, principalmente o Cavalieri trata disso no livro Programa de Responsabilidade civil. O nico livro prximo ao direito administrativo que o prof. viu trabalhar essa idia de omisso especfica que seria a causa e a genrica que seria a condio o do Guilherme Couto Castro. Ento o prof. acha que numa prova de Civil, podemos trabalhar com essa diviso da omisso, mas em direito administrativo no, pois para o administrativo a omisso responsabilidade subjetiva. A nica exceo o CTB que expressamente traz a omisso com responsabilidade objetiva, mas a est escrito na lei, ento temos que aceitar, no ART. 1, 3 da lei 9503/97. Alis esse art. alm de falar na omisso, tambm diz que responder por erro, que seriam por exemplo, as situaes decorrentes de erro no projeto da criao de uma via, pois temos em nossas estradas curvas que so verdadeiros erros de projeto, e que diariamente tm acidentes. O traado equivocado gera indenizao. Fechamos a autarquia, vamos comear agora as entidades autrquicas. ENTIDADES AUTRQUICAS

So as variaes das autarquias. E consistem em: fundao pblica, agncias reguladoras, agncias executivas, autarquias, agncias de

62 desenvolvimento, conselhos que regulam as profisses regulamentadas como a OAB. 1) FUNDAO PBLICA (SLIDE 26): A grande questo da fundao pblica no direito brasileiro sobre a sua personalidade jurdica. a) Personalidade jurdica: QUANTO A PERSONALIDADE JURDICA (slide 34): ns temos no direito brasileiro duas espcies de fundao:

fundao particular fundao pblica - de direito pblico - de direito privado - de direito pblico e privado

Ns temos a fundao particular, que regida pelo CC e a fundao pblica, que se divide em pessoa jurdica de direito pblico e pessoa jurdica de direito privado. Ento, quando fala em fundao pblica de direito privado, no est se referindo fundao particular do CC, e isso no pode ser confundido; fundao particular seria a fundao Roberto Marinho, fundao da Xuxa, fundao Getlio Vargas, que so fundaes particulares. A fundao pblica, criada pelo poder pblico, ora tem personalidade jurdica de direito pblico e ora personalidade jurdica de direito privado, ento o nome fundao pblica, mas a personalidade jurdica de direito privado. E isso no tem nada de mais, tanto que a empresa pblica tem personalidade jurdica de direito privado. Pela lei, a fundao pblica tem natureza jurdica de direito privado, e a lei que trata isso a lei n 7596/87, que alterou o ART. 5, IV, do DL 200/67. A lei diz "fundao pblica, entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado". Agora, pegando esse mesmo ART. 5, no 3, temos que a fundao pblica de direito privado no tem nada ver com a fundao particular, especialmente quando diz "no se lhes aplicando as demais disposies do CC concernentes s fundaes". Ou seja, no vai se aplicar s fundaes pblicas de direito privado o CC. Por isso, mais uma vez convm ressaltar que o CC no mudou nada com relao fundao pblica, seja de direito pblico ou de direito privado. Alis, a fundao particular (do CC) controlada pelo Ministrio Pblico, e a fundao pblica controlada pelo Tribunal de Contas seja da Unio (TCU), do Estado (TCE) ou do Municpio (TCM), ou seja, no h a prestao de contas ao Ministrio Pblico na fundao pblica. Reforando a tese que a personalidade jurdica da fundao pblica de direito privado temos a CERJ ART. 77, 2, e o DL 200/67 ART.5, IV. Ento, legalmente falando, ns s temos lei dizendo que a fundao pblica tem natureza jurdica de direito privado.

63 Ento, porque dizem que a fundao pblica de direito pblico, se a lei diz que ela de direito privado?! Comeando pelo DL200/67, o prof. entende que ele no foi recepcionado pela CRFB nesse inc.IV do ART.5 (ele anterior CRFB), e a CERJ inconstitucional nesse ART.77,2 (ela posterior CRFB). Essa posio de que o DL 200/67, quando fala que a fundao pblica tem natureza jurdica de direito privado, no foi recepcionado pela CRFB tem suporte em Celso Antnio Bandeira de Melo e uma deciso do STJ em 1993 (RE 31.549-2 de 23/03/1993 6 turma). Como no foi uma deciso do plenrio e sim de uma turma, nada impede de outra turma pensar diferente. Nessa deciso, o STJ fala "... fundao governamental estadual, pessoa jurdica de direito pblico, a lei 7596/87 na parte em que tem a fundao como pessoa jurdica de direito privado, no foi recepcionada pela CRFB/88 a qual d s fundaes governamentais personalidade de direito pblico". E a comea a confuso em relao personalidade jurdica da fundao pblica, pois aqueles que dizem que ela de direito privado se agarram na lei, e os que dizem que ela de direito pblico dizem que a lei no foi recepcionada pela CRFB de 88. Visto esse intrito, vamos fazer um histrico: Voltando a antes de 1988, o concurso pblico era obrigatrio s para cargo pblico, emprego pblico no tinha concurso pblico. A o administrador pblico, cheio de cunhados, primos, esposa, sobrinhos ..., ele queria empregar essas pessoas, ocorre que cargo pblico s por concurso pblico, ento tinha que arrumar uma sada, e a brecha encontrada foi criar fundao pblica, pois se a lei diz que ela de direito privado, ento ela no vai ter cargo e sim emprego pblico, e entra sem concurso. E foi exatamente o que aconteceu, e isso chegou a um extremo em que tinha fundao que tinha que ser autarquia e o administrador optava em fazer a fundao pblica s para fugir do concurso pblico e eles colocarem quem quiserem. Tivemos inclusive o absurdo de termos fundao pblica de direito privado exercendo o poder de polcia!!! Com esse abuso, o STF em 1984 percebendo essa anarquia, disse num RE 101.126 de 24/10/1984 (RDA 161 pg.50), que "nem toda fundao instituda pelo poder pblico fundao de direito privado. As fundaes institudas pelo poder pblico ... so pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcies do gnero autarquia". Ou seja o STF olhou para a atividade, e se fosse atividade do poder pblico era fundao pblica de direito pblico. Ou seja o STF comeou a defender a tese que a fundao pblica poderia ser de direito pblico ou privado, a depender da atividade exercida. A a lei em 1987, lei 7596/87, ignorando a deciso do Supremo diz que a fundao pblica s de direito privado. A veio a CRFB em 1988, e conforme disse Srgio Andrea em sua obra, alis a melhor que o prof. j viu sobre comentrios CF, pena que est desatualizada, ele disse que o congressista constituinte agiu com promiscuidade e no resolveu nada. Alis, se o assunto j era complicado, ficou mais ainda com a CF pois ela usa 5 denominaes para se referir fundao pblica: fundacional, fundao pblica, fundao instituda pelo poder pblico, fundao mantida pelo poder pblico e fundao instituda e mantida pelo pode pblico. Ou seja, ficou para a doutrina resolver o assunto, e a apareceram trs posies doutrinrias: 1 posio: ps CRFB de 88 s tem fundao pblica de direito pblico, e seus defensores so Celso Antnio Bandeira de Melo, Hely Lopes

64 Meirelles e STJ. O detalhe do Hely que ele a vida inteira disse que a fundao pblica pessoa jurdica de direito privado, a veio a CF/88, o Hely morreu em 1990, mas deu tempo dele fazer a ltima edio do seu livro e mudou de posio e ele disse que a fundao publica passou a ser pessoa jurdica de direito pblico. O principal fundamento do Hely para que a fundao venha a ser de direito pblico era o ART. 39 da CRFB (redao original) que pedia um regime s de contratao para as pessoas jurdicas de direito pblico, e a trazia a fundacional. E a depois veio a EC n 19 e derrubou a obrigatoriedade do regime jurdico nico, que foi o principal argumento do Hely. E a os autores que atualizam o livro do Hely dizem que com a EC 19 ns estamos resgatando a fundao pblica de direito privado, ou seja, as novas edies do livro do Hely adota a corrente majoritria, que a fundao pblica pode ser de direito pblico ou privado, mas vejam que o Hely morreu dizendo que a fundao pblica era s de direito pblico. Outro argumento usado pelo Hely e pelo Celso Antnio Bandeira de Melo que a Constituio sempre se refere fundao junto com autarquia, ou seja a CRFB constantemente usa a expresso "administrao direta, autrquica e fundacional", ou seja, a fundao pblica tratada juntamente com as pessoas jurdicas de direito pblico, veja o ART 22, XXVII, da CRFB. 2 posio: s existe fundao pblica de direito privado, e tem como defensores o Sergio de Andrea e Manoel Oliveira Franco Sobrinho, isso mesmo com a CRFB. O fundamento que a legislao brasileira diz que s temos fundao pblica de direito privado, e como a Constituio no fala nada, ento s temos fundao pblica de direito privado. 3 posio: a posio esmagadora, e basicamente pautada no que disse o STF, ela defende que a fundao pblica pode ser pessoa jurdica de direito pblico como pessoa jurdica de direito privado, a escolha ficar com o ente da federao ao criar a fundao e claro que dever observar a atividade para qual ela foi criada. Defendem essa posio a Di Pietro, Gasparini, Diogo Figueiredo, Carvalhinho. a posio dominante. Temos um trabalho do procurador do Estado do RJ, Paulo Silveira Martins Leon Jnior, um trabalho excelente sobre a fundao pblica, e ele comenta cada art. da CF que fala sobre a fundao, e alis, ele diz que as 5 expresses utilizadas pela Constituio, cada uma tem um significado diferente, e ele tambm menciona essas trs posies com os seus defensores. A nica observao que quando ele fez esse artigo o Hely ainda estava vivo e defendia que a fundao pblica s era de direito privado (esse artigo est na xerox do curso 0juntamente com a deciso do STJ de 1993). Em curso de direito administrativo o da Di Pietro o melhor sobre essa matria fundao pblica. Recentemente o STF no RE 215.741 de 30/03/1999 (RDA 217 pg.178), o Carvalhinho fala sobre essa deciso, o STF reconheceu que a fundao pblica federal seria demandada na justia federal, e o problema era porque a lei criadora dessa fundao dizia que ela era de direito privado, e sendo de direito privado est fora da justia federal. Mas o Supremo reconheceu que a sua atividade era tpica de poder pblico, e sendo ente pblico, ela se engloba no ART. 109, I, da CRFB, quando esse art. fala entidade autrquica. Para o prof. a fundao pblica s de direito pblico, ele est com a 1 posio, alis ele at mais radical, pois se a fundao pblica tem o

65 mesmo tratamento da autarquia, ento ele acha que deveria acabar com a fundao pblica e deixar s a autarquia. NA PGR CAIU UMA QUESTO de mltipla escolha sobre a natureza jurdica da fundao pblica, e ele queria que a resposta fosse dada com base na legislao brasileira, e a a resposta seria a natureza jurdica de direito privado. Devido a essas discusses, a matria fundao pblica sumiu das provas, pois os examinadores no querem botar a mo no fogo, mas nada impede que aparea algum corajoso. Com a EC 19, o que passou a se dizer, principalmente o pessoal que atualiza o livro do Hely, que se para voc s tem fundao pblica de direito pblico, como que voc cria a fundao pblica? Atravs de lei especfica, pois se ela espcie do gnero autarquia, e a autarquia criada por lei especial, a fundao tambm deve ser. S que a voc pega o ART. 37, XIX, CRFB, e a Constituio diz que ela criada por lei autorizativa. Ora se para criar a fundao pblica precisa de lei autorizativa, ento ela no espcie do gnero autarquia. Ento ps 88 no temos s fundao pblica de direito pblico, temos fundao pblica de direito pblico e de direito privado, quando for de direito pblico, leia-se lei especfica- autarquia, e quando for de direito privado, lei autorizativa. Ento, em concurso pblico, melhor defender essa 3 posio. Ento, quanto a personalidade jurdica, temos todas essas discusses. Pergunta de aluno: R: Art. 37, XIX, da CRFB. O Art. 39 da CRFB mudou com a EC/19, e voc ainda vai encontrar vrios arts. na CRFB/88 com a colocao de diretas, autrquicas e fundacionais. Por qual motivo? Pelo motivo de que a toda hora a Constituio jogou a fundao como pessoa jurdica de direito pblico; at a EC 19 quando mexe no art. 22, XXVII, CRFB, ela mantm o grupo de diretas, autrquicas e fundacionais: normas gerais de licitao e contratao, em todos as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distritos Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Da a crtica do Celso Antnio, por que o ART. 37, XIX, quando tambm fez a diviso, colocou a fundao ao lado de estatal?! Por isso ele no entende que a EC/19 resgatou a fundao pblica de direito privado, porque a prpria EC/19, como em vrios outros casos, coloca no grupo de pessoas jurdicas de direito pblico diretas, autrquicas e fundacionais. Para o prof. no h mais espao no direito brasileiro para a figura da fundao, porque ela no existe mais como pessoa de direito privado (existe opinies diferentes), e como pessoa de direito pblico igualzinha a autarquia, uma espcie do gnero autarquia, ento, vai ser uma autarquia, e vai resolver um problema, mata esta porcaria. No preciso mais desta denominao no direito brasileiro, a figura autarquia j supre perfeitamente os seus objetivos. b) Quanto ao regime do pessoal: (Slide 32)

66 O regime do pessoal, se for fundao pblica de direito pblico, devemos dar a mesma resposta da autarquia estatutrio + celetista. aquela velha histria, o regime jurdico nico no mais obrigatrio, ento na autarquia pode ser encontrado pessoal no regime estatutrio, como no regime celetista, tudo vai depender do tipo de concurso pblico, o mesmo alerta que se fez para a autarquia. Agora, se for fundao pblica de direito privado s celetista. Nunca encontramos e nem nunca encontraremos estatutrio em pessoa jurdica de direito privado; pessoa de direito privado o regime o da CLT. Ento, se trabalho com uma fundao pblica de direito privado, s posso trabalhar com um nico regime, regime celetista, o nico possvel para fundao pblica de direito privado. c) Finalidade: Aqui a resposta nica, ambas atuam na ordem social, e se voc analisar uma atividade tpica do Estado, est igualzinha a autarquia. A autarquia (posio de Diogo de Figueiredo, que coloca como atividade tpica do poder pblico, funo de polcia, servio pblico, interveno na ordem econmica, interveno na ordem social e fomento pblico). Ento, ordem social uma atividade tpica do Estado. E fundao pblica uma atividade assistencial, atividade educacional. Com certeza a fundao pblica est na rbita da ordem social, e a indiferente a personalidade jurdica, quer fundao de direito de pblico, quer fundao de direito privado, a fundao pblica estar fazendo uma atividade social, fins assistenciais, beneficentes, educacionais, e no foge a isso na sua rea de atuao. d) Forma: Quanto forma, citando o Supremo, a fundao pblica de direito pblico uma fundao autrquica; a forma de uma fundao pblica de direito pblico uma autarquia, fundao autrquica ou autarquia fundacional. Enquanto que a forma da fundao pblica de direito privado particular. Pode se acrescentar o 3, do art. 5 do D.L 200/67, que o fundamento que se utiliza para dizer que a forma particular. L no incio se analisou 3, do art. 5 da D.L. 200/67, que diz que se aplica a fundao pblica de direito privado s formao, depois no se aplica mais o Cdigo Civil. Ento, o 3 do art. 5 do D.L. 200/67, me permite dizer que a forma da fundao pblica de direito privado a particular; o nico elo, a nica igualdade com a fundao de direito civil. e) Quanto aos privilgios fiscais e processuais: O prof. diz que ambas tero PRIVILGIOS FISCAIS, independente da personalidade jurdica. Vamos analisar este artigo pela tica da fundao pblica; a Constituio foi confusa, o constituinte no soube tratar bem essa matria. Vamos ver o art. 150, 2 da CRFB, que o responsvel pela imunidade tributria. Quanto a autarquia o cara deixou claro, colocou l autarquia, mas quanto a fundao, verifique a redao do art. 150, 2 da

67 CRFB: As vedaes do inciso VI, a, extensiva s autarquias, e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Vamos parar e analisar: "fundao instituda e mantida pelo poder pblico" pega que tipo de fundao pblica?! Vamos por parte, o prof, acha que pega as duas, mas por qu? 1 colocao "fundao instituda" - para ser fundao pblica, como que se cria uma fundao pblica? Lei, no precisa nem terce detalhe se especfica ou se autorizativa. Para ser uma fundao pblica, art, 37, XIX, da CRFB, constituda atravs de lei, mesmo que se trabalhe s com autorizativa, lei. Ora, para ser fundao pblica claro que ela tem que ser instituda pelo poder pblico, seno nem fundao pblica vai ser, tem que ter lei e quem cria a lei o poder pblico. Ora, ento a fundao instituda pelo poder pblico com certeza fundao pblica , porque seno nem fundao pblica ser. Vejam! Volto a insistir! O que voc teria efetivamente seria uma fundao particular, se ela no fosse criada por lei. Para ser fundao pblica, tem que ser criada por lei; se vai ser de direito pblico ou de direito privado, outra questo, mas para ser fundao pblica, art. 37, XIX da CRFB, exige lei. Ento, instituda as duas so, seno nem Fundao Pblica seriam. 2 colocao "fundaes mantidas" pelo Poder Pblico - fundao pblica de direito pblico, pessoa de direito pblico, me parece que a resposta barbada! Pessoa de direito pblico, claro mantida por dotao oramentria, uma pessoa de direito pblico, est na estrutura da mquina administrativa dotao oramentria. Ento, com certeza fundao pblica de direito pblico, como uma autarquia, como uma administrao direta, vai ser mantida pelo poder pblico atravs de previso oramentria. Ento, foi localizada o X da questo! O X da questo : ser que a fundao pblica de direito privado, por ser de direito privado, vai ser ou no mantida pelo poder pblico? A, que ns temos que tirar a dvida. Se, de direito privado, no mantida pelo poder pblico! Ela que se vire, de direito privado, ento ela estaria fora do art. 150, 2 da CRFB, ela seria tributvel. Mas, vejam o D.L. 200/67, art. 5, IV ou a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, ambas falam a mesma coisa, o D.L. 200/67, art. 5, IV, olha como se conceitua fundao pblica: .. entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado sem fins lucrativos, isto a credencia no mnimo com uma iseno fiscal ou algo parecido, no tem fins lucrativos, atua na ordem social, nada surpreendente se for abraada como uma prerrogativa fiscal, ...criada em virtude de legislao, para o desenvolvimento de atividade, que no exige execuo por rgos e entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerida pelos respectivos rgos de direo, e a vem a frase final: .. e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. O DL. 200/67, est me falando que a fundao pblica de direito privado mantida pela Unio. Ento, voltamos para Constituio no art. 150, 2, e quando ela me fala: ...fundao instituda e mantida pelo poder pblico qualquer fundao pblica. Por qu? Pois para ser pblica ela tem que ser instituda. Toda fundao pblica instituda. E mantida? Claro, a fundao pblica de direito pblico mantida por dotao oramentria. A dvida, insisto, seria se a fundao pblica de direito privado tambm seria mantida por dotao oramentria, e o DL 200/67, est me dizendo que ela uma fundao pblica de direito privado mantida com recursos da Unio. Ora, ento, falar fundao instituda e mantida pelo poder pblico, bastava

68 falar fundao pblica gnero, deu na mesma. Para que esse nome bonitinho?! Para que toda essa estratgia?! Srgio de Andreia tinha de certa forma razo, quando afirmou que o Constituinte agiu com promiscuidade quando tratou de fundao pblica, e por isso que discordo de Silveira Martins G. Jnior, porque ele alega que cada artigo, cada uma dessas 5 expresses quer dizer uma coisa; ele conseguiu formular isso, comeou subtender que quando for instituda uma coisa, quando for mantida outra coisa. Ele consegue formular, acho interessante, bato palmas, mas discordo. Acho tudo, uma coisa s. E JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, para quem sonha com o MP, no seu livro tambm fala claramente que esta expresso pega qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico, quer de direito privado, porque todos sabemos que as fundaes pblicas vivem mesmo de dotaes oramentrias, essa a sua principal fonte. Aqui diz: ...da Unio e de outras fontes, de outras fontes, posso dizer at que a administrao direta pode viver de outras fontes. Por exemplo: voc quer doar alguma coisa para o poder pblico, no pode? Pode. Voc quer doar alguma coisa para a fundao pblica de direito privado, no pode? Pode. Isto no muda absolutamente nada em relao a interpretao do art. 150, 2 da CRFB, ambas so institudas por lei, quer quando se fala em lei especfica para o de Direito Pblico, quer quando se fala de lei autorizativa para o de Direito Privado, e ambas so mantidas pelo poder pblico. E a dvida que voc podia ter se a de direito privado mantida pelo poder pblico, essa dvida voc tira quando expressamente o conceito do DL 200/67, deixa claro que ela mantida pelo Poder Pblico. Agora, tem um problema! E as PRERROGATIVAS PROCESSUAIS? Como que as prerrogativas processuais aparecem? Em regra, com a expresso Fazenda, Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. Essa expresso pega apenas pessoas de direito pblico. Ento, posso dizer que as fundaes de direito privado no tero prerrogativas processuais, porque so pessoas de direito privado. Ento, em regra, elas esto fora dos dispositivos legais que criam essas prerrogativas, porque esses dispositivos falam em Fazenda Pblica. Ento, fundao pblica de direito privado no tem precatrio, est fora do art. 100 da CRFB, enquanto que s fundaes pblicas de direito pblico, tudo que se falou para autarquia voc aplica para ela, que pessoa de direito pblico, est no mesmo conceito Fazenda Pblica, Fazenda Estadual ou Municipal. Ento, j aparece uma significativa diferena Prerrogativas processuais, que volto a insistir naquela deciso do STJ, que foi exatamente isso, era de direito privado, ento o Tribunal deu 15 dias para contestar, e a foi para o STJ, e l falou que no mais de direito privado, mas de direito pblico, ento o prazo em qudruplo para contestar, mostrando at que a deciso comprova que o tratamento realmente diferenciado quanto s prerrogativas processuais. Slide 33 f) Concurso Pblico: A tambm pode fechar os olhos! Quer cargo, quer emprego, o concurso pblico obrigatrio. Ou seja, quer fundao pblica de direito pblico, que tem os dois, cargo e emprego, quer fundao de direito privado

69 que s tem emprego, o concurso obrigatrio. Voltando para o slide 33, concurso pblico art. 37, II da CRFB, a forma de ingresso, quer na fundao pblica de direito pblico, quer na fundao pblica de direito privado. g) Bens Pblicos: Quanto a natureza Jurdica dos Bens vamos ter duas respostas, at com base na explicao que j dei. Olha l o art. 98 do CC que vai nos dar duas respostas para a fundao a depender da sua personalidade jurdica: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno (a fundao pblica de direito pblico entra aqui); todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem, a entra a fundao pblica de direito privado. impossvel entender que a fundao pblica de direito privado tenha bem pblico pela redao do art. 98 do CC. Ento, diria que se for fundao pblica de direito pblico os bens so pblicos, abraado pelo art.98 do CC, com as mesmas colocaes que falei em autarquia: de uso especial, podendo ter bens dominicais. OK. E se for fundao de direito privado, por fora do art. 98 do CC, os bens so particulares. h) Licitao: Quando Licitao, a resposta genrica tambm. Podemos pegar carona no mesmo dispositivo, olha o art. 37, XXI da CRFB: a administrao pblica direta e indireta (...) ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Como fala em administrao pblica direta ou indireta, ento fundao pblica seja qual for sua personalidade jurdica est na administrao indireta, portanto devero respeitar os princpios contidos acima. Assim, o art. 37, XXI da CRFB, me permite radicalizar, me permite generalizar e falar que a licitao obrigatria para qualquer fundao pblica, quer de direito pblico, quer de direito privado. Trabalhando aquele caso especfico do nico do art. 1 da Lei 8.666/93, olha como ele generaliza a colocao: ...subordinam-se ao regime dessa lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas e no diz quais as empresas pblicas, e assim por diante. Logo, se ele no fez distino, o interprete no pode fazer, e a teve que entender que qualquer fundao pblica, quer de direito pblico, quer de direito privado, esto abraadas pela Lei 8.666/93, porque literalmente o que se fala aqui: fundao pblica! Sem explicar se de direito pblico ou de direito privado, como se ningum soubesse que tem a discusso se a fundao pblica de direito pblico ou se de direito privado. Ento, as duas esto abraadas pelo nico do art. 1 da Lei 8.666/93.

70 i) Responsabilidade: Se a Fundao Pblica causar danos a terceiro, qual a teoria que vou usar? Acho que a resposta tambm uma s, mas aparece em momentos diferentes no artigo. Olha o detalhe!! Acho que a reposta uma s, TEORIA OBJETIVA, se a fundao pblica causar danos a terceiros, fundamento art. 37, 6, CRFB: As pessoas jurdicas de direito pblico (pega fundao pblica de direito pblico) e as de direito privado prestadoras de servios pblicos (fundao pblica de direito privado) respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Ento, entendo que tanto a fundao pblica de direito pblico, 1 parte da 1 frase do art. 37, 6 da CRFB, quanto a fundao pblica de direito privado, 2 parte da 1 frase do art. 37, 6 da CRFB, esto abraadas pela teoria objetiva. Fundao pblica de direito pblico barbada, est aqui, pessoa de direito pblico. Voc pode at dizer que estou forando uma barra ao dizer que toda e qualquer fundao pblica de direito privado presta servios pblicos para encaixa-la aqui no art. 37, 6 da CRFB: as de direito privado prestadoras de servios pblicos, mas volto a insistir, se ela atua na ordem social, fins assistenciais, beneficentes e educacionais, so servios que estou oferecendo populao, isto um servio pblico, a encaixo nessa 2 parte da 1 frase do art. 37, 6 da CRFB. Pergunta de um colega: A fundao pblica no poderia atuar na ordem social, sem prestar servios? R: Jamais poderemos radicalizar. Talvez! mas aquela velha histria, no consigo enxergar uma ordem social, que feito para beneficiar a populao, que no tenha um servio que oferea alguma vantagem para a populao. Acho eu que a ordem social basicamente feita de servios pblicos. Eu no gostaria de radicalizar, por isso at fiz esse pequeno alerta no final de que posso at estar forando a barra. Insisto, em matria de ordem social, servios educacionais, que servio de educao, fins assistenciais, medicina gratuita, assistncia jurdica gratuita, distribuio de cestas bsicas, em regra estou oferecendo alguma coisa na ordem social, isto cheira a servio pblico, a eu a colocaria dentro desse art. 37, 6 da CRFB. Fechamos o estudo da primeira entidade autrquica. Vamos para a 2 Entidade Autrquica, agncias pblicas. 2) AGNCIAS PBLICAS Slide 35 O prof. vai comentar as agncias administrativas: - Agncias executivas Agncias administrativas - Agncias reguladoras

71 2.1) AGNCIAS ADMINISTRATIVAS Como entidades autrquicas, temos a Agncia Executiva e Agncia Reguladora, e ainda Agncias de Desenvolvimento (ADA antiga SUDAN, e a ADENE antiga SUDENE), mas eu no vi nada na ADA e na ADENE que merea um comentrio diferente do que j fiz para Autarquia. Por isso no vamos falar em especfico da agncia de desenvolvimento. Na Agncia Executiva e na Agncia Reguladora tem peculiaridades, mas na ADA e ADENE s mudou o nome, por isso, literalmente o que foi falado para Autarquia, se joga para ADA e para ADENE, sem nenhuma alterao. Ento, s iremos mencionar as alteraes que existem nas Agncias Executivas e nas Agncias Reguladoras. Vamos comear pelas: 2.1.a) AGNCIAS EXECUTIVAS: Hoje a principal indagao sobre a Agncia Executiva saber o que ela , porque na verdade isso no pegou muito bem. Algum aqui conhece alguma Agncia Executiva? Algum j ouviu falar de Agncia Executiva? Reguladora estamos careca de ouvir, mas Executiva no. Ento, uma figura que se decolou, decolou sem mdia, sem chamar muito ateno. Eu s conheo um exemplo de Agncia Executiva, que o INMETRO. O INMETRO era uma Autarquia e virou Agncia Executiva. INMETRO Instituto Nacional de Meteorologia, Normatizao e Qualidade Industrial, a nica agncia executiva que temos atualmente. A idia de agncia executiva que tem que executar alguma coisa, tem de executar algum tipo de servio social, no caso do INMETRO, o controle de qualidade dos produtos, e assim por diante. claro que tem que ser algo que interessa coletividade. Agora, para fins de concurso pblico, sinceramente o que acho fundamental em relao a agncia executiva provar que ela ainda existe. Isso porque muita gente por a diz que com o governo Lula a agncia executiva morreu, no tem mais, pelo seguinte argumento: vejam a Lei criadora da Agncia Executiva Lei n 9.649/98 a lei que organiza o governo Fernando Henrique Cardoso. O Lula quando assume faz a sua lei organizando o seu governo federal, e evidente que voc vai raciocinar que o governo Lula revogou a Lei de Fernando Henrique, sai a Lei do FHC que dizia quais eram os ministrios, as secretarias e tal, e entra a Lei do governo Lula, que diz quais so os ministrios e as secretarias que ele vai trabalhar, ento a Lei do governo Lula Lei 10.683/2003, trabalha toda a organizao do governo federal atual, e essa Lei 10.683/2003, h de se imaginar que revogou por completa a Lei do governo FHC, mas no fez isso. Olha o ltimo artigo da Lei do atual governo federal, Lei 10.683/2003, art. 59, que diz assim: ...revogam-se as disposies em contrrio, especialmente, as da Lei 9.649/98". Ento, ela no revogou na integra; ela ratificou o que no contrariar a Lei 9649/98. A Lei do governo FHC ter ento alguns artigos que continuaram em vigor, desde que no contrarie a Lei do governo Lula. A Lei 10.683/2203, nada fala sobre as agncias executivas, no tem um artigo que me diga se as agncias executivas existem ou no, por isso, muita gente fala por a que ela morreu, porque a nova lei que organiza o

72 governo federal no mencionou as agncias executivas. Mas alerto sobre o art. 59 da lei do governo Lula, que no mata a lei anterior naquilo que no dispe em contrrio. Ora, raciocnio lgico, se a lei do Lula no fala nada das agncias executivas, as agncias executivas na lei do governo FHC continuam em vigor, no contraria; se a lei nova no menciona, ento no pode nem contrariar. Ora, ento digo que os artigos 51 e 52 da Lei 9.649/98 continuam em vigor, e so esses dois artigos que mostram a agncia executiva. Vejam s a redao desses dois artigos da Lei 9.649/98: O poder executivo poder qualificar como agncia executiva, a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: de cara, a origem dessa agncia executiva, ou uma autarquia ou uma fundao. Ento, a autarquia ou a fundao podem virar agncias executivas, desde que cumpram os seguintes requisitos: 1) ter um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento; 2) ter celebrado um contrato de gesto, com o respectivo ministrio superior. Se tiver isso, plim! agora voc uma agncia executiva. Olha como esse plim se d no 1 do art. 51: ... a qualificao como agncia executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica. A doutrina que j no agentava esse jeitinho, no agenta mais pegar uma autarquia e botar o nome assim bonitinho, comeou a fazer a seguinte pergunta: Como se cria uma autarquia? R: Lei especfica. Como se cria uma fundao? R: Quer fundao pblica de direito pblico quer fundao pblica de direito privado, lei, quer especfica, quer autorizativa. Ento, se pergunta: Como pode o Presidente transformar algo criado por lei, via decreto? R: No pode, no pode de jeito nenhum. A inteligentemente, o governo pega o AGU e fala o seguinte: olha, fala que no transformei, fala que eu qualifiquei. Como que ?! qualifiquei. Mas, espera a! Ento, continua autarquia ou fundao? Isso, e como por decreto no posso, no vou brigar, mas fala ento que uma autarquia ou uma fundao qualificada, pois qualificao por decreto eu posso dar; um ttulo, um ttulo apenas: agora, voc vai ser uma Autarquia Agncia Executiva. Pronto, ningum vai criticar mais a minha agncia executiva. Brilhante! Ele saiu pela esquerda, ele acertou na mosca, pois a lei fala em qualificao, no fala em transformao, no fala em extino, e a morreram as crticas, no tem mais como falar mal das agncias executivas, porque o governo falou que no transformou, no extinguiu a autarquia ou a fundao, ele qualificou, ento ainda uma autarquia, ainda uma fundao, e se cumprir os requisitos do art. 51, ser qualificada por decreto em agncia executiva. Ganha um ttulo de agncia executiva. Bom, a voc, volta para o art. 51, e v l: ...plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento, se voc tiver isso, voc est apta a virar uma agncia executiva. Olha! Plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional e desenvolvimento, isso e nada a mesma coisa. Isso num domingo 4 horas da tarde, na beira da piscina, voc faz qualquer plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional. Ningum vai se preocupar, nem vai ler, vai querer s saber do ttulo. No entanto, desde do governo Collor o Poder Pblico entendia que as entidades da administrao indireta deveriam celebrar contrato de gesto, o qual foi

73 criado para que a Estatal tivesse maior liberdade de atuao, e continua l at hoje. Qual a novidade? S o plano estratgico de reestruturao?! Mas enfim, tendo isso o suficiente para se ter uma Agncia Executiva. A, todo mundo comeou a fazer a seguinte pergunta: Qual a diferena de uma autarquia para uma autarquia qualificada Agncia Executiva? A, voc no sabe se chora ou se rir. A, voc percebe e volto a insistir, que essa generalizao de autarquia para driblar princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade. Ns tivemos, seno me engano no ano de 2000, um congresso de Direito Administrativo, quem fechou foi o Celso Antnio para variar, mas o congresso todo foi encima dessa pergunta: Qual a diferena de uma Autarquia para uma Autarquia Qualificada Agncia Executiva? S encontraram uma diferena, no art. 24 da Lei 8.666/93, que a dispensa de licitao. Olha, o nico do art. 24 da Lei 8.666/93, que no original, foi acrescentado: os percentuais institudos nos incisos I e II desse art. , os incisos I e II do art. 24: ... so contrataes diretas sem licitao, por pequeno valor. Regra geral, esse pequeno valor 10% da modalidade convite. Convite a modalidade de licitao para contrao de pequeno valor. O convite pode ser de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), e at 10% (dez por cento) desse limite h dispensa de licitao, ou seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais), isso o que diz o inciso II, especialmente, e o inciso III, a dispensa para obra e servios de engenharia. Ento, uma compra de at R$ 80.000, 00 (oitenta mil reais), se faz o convite. E 10% (dez por cento) de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) se faz uma compra sem licitao, ou seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais), isto o gnero para todo mundo. Ateno! R$ 8.000,00 (oito mil reais), por contrato, inciso II, do art. 24 da Lei 8.666/93; no o somatrio dos contratos, ento eu posso fazer vrios contratos de 7 mil reais sem licitao. S que o nico do art. 24 da Lei 8.666/93, diz o seguinte: ... os percentuais referidos nos incisos I e II neste artigo sero de 20% (vinte por cento), dobra, de 10% pula para 20%, uma compra normal de R$ 8.000,00 (oito mil reais), vai para R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista, empresa pblica, e bem assim, por autarquia e fundao qualificada na forma da lei como Agncia Executiva. Ento, Autarquia comum quer fazer uma compra sem licitao at R$ 8.000,00 (oito mil reais), art. 24, II da Lei 8.666/93. Uma Autarquia qualificada agncia executiva por decreto quer fazer uma compra sem licitao de at 16.000,00 (dezesseis mil reais). Essa a nica diferena entre essas autarquias. A diferena o valor da dispensa de licitao, que o dobro quando a autarquia recebe por decreto uma qualificao. Segundo o Prof.: ele no viu outra Agncia Executiva alm do INMETRO, mas pensou que uma montanha de autarquia iria querer isso aqui, pois fcil, faz o plano estratgico de restruturao e desenvolvimento, contrato de gesto, a vem o carimbo do Pres. da Repblica, e no outro dia, pode comprar at R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) sem licitao. Quem no quer isso?! Todo mundo, por isso, eu volto a insistir, amanh, achar autarquia como espcie de entidade autrquica vai ser difcil, por que ir pagar mico, pois todos vo querer ser autarquia qualificada Agncia Executiva, j que valor da compra o dobro. E tem mais, a dispensa de licitao de pequeno valor no tem que dar motivao e nem publicao em dirio oficial, a lei admite isso.

74 O art. 26 da Lei 8.666/93, que um dos artigos mais importante dessa lei para contratao direta e que trata da publicao no dirio oficial, ele fala assim: as dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17, nos incisos III a XXIV, quer dizer, os incisos I e II, no entraram no art. 26, de pequeno valor, ou seja, no precisa a publicao no dirio oficial. Isso brincadeira!!! A nica diferena que h no valor da dispensa da licitao, o resto tudo igual, no tem nenhuma outra diferena. Ento, os alertas sobre Agncia Executiva so: 1) ela continua existindo, porque o governo Lula no a matou; 2) o valor da contratao de pequeno valor sem licitao dobra para a Agncia Executiva - Lei 8.666/93, nico. 2.1.b) AGNCIAS REGULADORAS: Slide 36 Esse tipo de agncia est na moda, a mdia encampou esta terminologia. O livro mais indicado e aprofundado para agncia reguladora do Alexandre Arago, procurador do Estado do Rio de Janeiro, Ed. Forense, diga-se de passagem examinador da banca da procuradoria do Estado, uma tese de mestrado que ele fez na USP. No existe nenhum preceito legal que defina agncias reguladoras; a prpria lei da agncia reguladora no fala o que temos de fazer para ser agncia reguladora?! E as agncias reguladoras comearam a pipocar uma atrs da outra, comeou com a ANEEL em 1996, pulou para a ANATEL em 1997 e em 1997 a ANP, dali em diante vrias agncia reguladoras em mbito federal foram criadas, sem que houvesse uma definio do que venha a ser agncia reguladora. Aqui no Estado do Rio de Janeiro, ns temos uma nica agncia reguladora, uma agncia reguladora de servios pblicos, que regula todos os servios pblicos do Estado do Rio de Janeiro; a Unio criou uma agncia reguladora para cada rea, o Estado do Rio de Janeiro tem uma agncia s, para todos os servios pblicos. O municpio do Rio de Janeiro, o prof. no viu criar nenhuma agncia reguladora, o que no tem problema nenhum, pois ele pode criar ou no, j que isso depende de cada ente da federao. Ento, a Unio tem agncias reguladoras por setores, enquanto o Estado do Rio de Janeiro tem apenas uma agncia, que regula todos os servios pblicos. No entanto, j existe um projeto na assemblia legislativa, da governadora Rosinha Garotinho, para ser fragmentado por setores, passando a ter vrias agncias reguladoras no Estado do Rio de Janeiro. A idia da agncia reguladora que ela venha disciplinar determinadas atividades; a cara do Estado gerencial brasileiro; o tal art. 144, da Constituio que foi citado na 1 aula. O que se quer do Estado hoje em dia? Atividade normativa e reguladora, quer dizer, a idia do Estado gerencial est nitidamente ligada na idia de agncia reguladora, tira do Estado determinadas atividades, mas criam estruturas para controlar quem no Estado vai fazer as coisas, no caso aqui especialmente a ANEEL e da ANATEL, o Estado deixa de ser prestador de distribuio de energia, passa a bola via desestatizao para concessionrias, mas cria uma agncia para ficar de olho nas concessionrias, a mesma coisa para telecomunicaes. Ento, ela est exatamente dentro de um contexto de um Estado gerencial,

75 de um Estado Neoliberal, de um Estado Mnimo (use a expresso que voc achar melhor). Qual a natureza jurdica da agncia reguladora? Usando como parmetro a Lei n 9472/97, lei da ANATEL, art. 8 e 2, deixa claro a natureza jurdica da agncia nacional de telecomunicaes: fica criado a agncia nacional de telecomunicaes, entidades integrante da administrao pblica federal indireta, submetida a regime autrquico especial, ento uma autarquia, autarquia reguladora como alguns autores esto chamando, submetida ao ministrio das comunicaes com funo de rgo regulador das telecomunicaes com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. A, melhor do que o enunciado do caput que diz que ela uma autarquia, toda lei de agncia reguladora tem um artigo inicial dizendo que a agncia uma autarquia, ento eu posso dizer que toda agncia reguladora uma entidade autrquica. Agora, essa lei da ANATEL melhor do que as outras, porque alm de dizer isso, olha o 2 do art. 8, que excelente para concurso pblico: a natureza da autarquia especial conferida a agncia caracterizada por, voc pode at colocar ":" (dois pontos), porque o que vem depois so as caractersticas do regime especial: independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira, pela primeira vez na histria, ns ganhamos um texto legal, que se preocupou em dizer o que o tal de regime especial! Vejam! O que est aqui, no 2 do art. 8, que claro, legalmente falando, s vale para ANATEL, voc fecha o olho e usa isso para qualquer agncia reguladora, todas as agncias reguladoras tm essas caractersticas: independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira, todas elas tm essas caractersticas. Ateno, se estiver fazendo prova para outra agncia reguladora que no a ANATEL, ou se a questo envolver outra agncia, voc no vai expressamente colocar o dispositivo da ANATEL, mas aquela histria, vai l, pega a lei e usa o contedo e acabou; se quiser usar o fundamento, eu alerto sempre, vai com parcimnia, diga que: vale citar a Lei da ANATEL, que apesar de no se aplicar a essa agncia reguladora, no 2 do art. 8 define as caractersticas. Toda a doutrina fala que as caractersticas so essas, e est aqui de graa, no tem o que decorar. Slide 37 Chamaria ateno basicamente para 2 situaes, que o que importa para concurso pblico: 1) mandato fixo; 2) poder regulamentar, poder de normatizar. Esses 2 pontos esto chamando muito ateno pelo seguinte: tivemos muita critica quanto ao mandato fixo quanto ao poder de normatizar das agncia reguladoras. Afinal de contas uma autarquia pode criar direitos e obrigaes para terceiros?! Nossa Constituio tem princpio da legalidade para todo lado, eu s sou obrigado a fazer alguma coisa somente em virtude de lei, art. 5, II da CRFB. Como pode ento uma autarquia fazer uma resoluo (em regra, so os atos que elas esto usando), e me impor alguma coisa? Como pode uma ANP, fazer uma resoluo, e eu distribuidor de gasolina ou dono de posto de gasolina, estou submetido aos atos de uma ANP? No tem que ser lei? A,

76 comearam a dizer que o mandato fixo estaria usurpando competncia do Executivo, e o poder de normatizar estaria usurpando a competncia do Legislativo No entanto, hoje, numa prova, voc no pode mais dizer que as agncias estariam usurpando competncia do Executivo e competncia do Poder Legislativo. J foi tempo que dava para falar isso, hoje est tranqilo que isso no acontece. Vamos comea pela competncia do Executivo, e o tal MANDATO FIXO. Vejam bem! O art. 8, pargrafo 2 da lei da ANATEL, fala que ela tem independncia administrativa e ausncia de subordinao hierrquica. Ento, o Presidente da Repblica no manda na Agncia Reguladora, o Ministro de Estado no manda na Agncia Reguladora; ela tem independncia administrativa. Ela tem ausncia de subordinao hierrquica! Quem manda aqui somos ns, os conselheiros da ANP, e no o Ministro de Minas e Energia. Ns temos ausncia de subordinao hierrquica! A a doutrina comeou a falar, espera a!!!. A Di Pietro falou que: A agncia reguladora da forma como a est inconstitucional! inconstitucional, porque fere o art. 84, inciso II da CRFB (acho que ela foi muito feliz nessa lembrana) que fala assim: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: II exercer, com auxilio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal. Ento, quem manda no Executivo Federal o Presidente da Repblica. Espera a! Agora tem Agncia Reguladora! No bem assim no! Ela no manda no! O inciso II do art. 84 da CRFB que fala que ele manda, sofreu certas derrogaes por lei! Mas por Lei!? Lei, pode alterar regra constitucional?! Como estamos dando exemplo da ANP, e o Ministro de Minas e Energia! E o Presidente da Repblica que a Constituio fala que tem a direo superior da administrao? Ficaram chupando o dedo, por que a agncia tem independncia administrativa e mandato fixo para garantir essa independncia administrativa. A a Di Pietro fala que isso fere o art. 84, II da Constituio, e acho que ela tem razo. J o Celso Antnio vem e diz o seguinte: mandato fixo inconstitucional porque essa independncia administrativa, que esse mandato fixo garante, est usurpando poltica governamental do Executivo, no pode! Quem manda o Presidente eleito pelo povo, e no pode o Presidente eleito pelo povo encarar uma gesto independente dentro do seu prprio governo. Isso fere a regra do art. 84, II da CRFB, e o Celso Antnio ainda fala que fere a regra de um princpio bsico de qualquer repblica federativa, do qual ele elenca o princpio da temporariedade dos mandatos. Vejam bem! J estou colocando, que os dois principais fundamentos da crtica inicial da agncia reguladora de que ela estaria usurpando competncia do Executivo so: primeiro, o art. 84, II da CRFB estaria sendo ferido, pois quem manda o Presidente, e ele no manda mais na Agncia; e segundo, estaria ferindo a temporariedade dos mandatos. O Celso Antnio diz categoricamente que as Agncias Reguladoras foram um golpe poltico muito bem elaborado pelas elites brasileiras. Isso pode ser um pouco simplistas, enxergar as Agncia Reguladoras dessa forma, mas que disso foi Celso Antnio. Ele diz o seguinte: a elite percebeu, que pela a 1 vez poderia perder o controle do pas, a elite percebeu que um torneiro mecnico poderia ser eleito pelo partido dos trabalhadores, e isso um absurdo! E o Lula Ganhou!

77 Ento o que as elites fizeram? Ns vamos perder, mas vamos continuar mandando! O negcio o seguinte: vamos comear a cuspir Agncia Reguladora, em reas estratgicas! Vejam! Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo. Assim, coloca l mandato fixo, mandato fixo da ANATEL 5 anos, enquanto o do Presidente da Repblica 4 anos, e isso no foi atoa, pois no ltimo ano do mandado do Fernando Henrique Cardoso, o que ele fez? Nomeou novo Presidente da ANATEL, que iria ficar o ltimo ano do mandato do FHC, e os 4 anos inteirinho do Lula, com mandato fixo e independncia administrativa. Isso brincadeira! A, que vem o Celso Antnio e diz que isso inconstitucional, porque fere a temporariedade dos mandatos, j que se voc perdeu a eleio, pega sua trumpe toda, tchau e bena! Acabou! Pega a sua filosofia de governo que foi recusada nas urnas, e vai embora! Mas, no final do ano, do 1 ano do governo Lula, ele faz uma medida provisria, e opera uma mudana significativa na ANEEL (s na ANEEL), sendo que essa mudana j aconteceu, quanto ao resto ainda no congresso o projeto lei para mudar todas as agncias reguladoras. O que j conseguiram na ANEEL, iro conseguir em todas as outras, e o que se conseguiu na ANEEL, j o suficiente para no se falar mais mal do mandato fixo. Vamos por parte! Qual foi a crtica inicial? Que a agncia reguladora, estava usurpando a competncia do Executivo, porque a Constituio fala que quem manda o Presidente, art. 84, II, e tem a temporariedade dos mandatos, assim, terminado o seu mandato, pega as suas coisas e vai embora, entra um novo governo, com nova filosofia, para mudar o que tem que mudar, e no poderia mudar os Presidentes da Agncias de Energia Eltrica, de Telecomunicaes e do Petrleo, porque ficou com as Agncias Reguladoras o mandato fixo, nomeado pelo governo anterior. E no caso da ANATEL, o nomeado pelo Fernando Henrique Cardoso s no ficou no mandato do Lula porque foi feito um acordo, e ele saiu e a o Lula nomeou um de sua confiana, mas vejam que o Ex-Presidente da ANATEL, poderia inviabilizar uma mudana de rumos nos setores estratgicos, que a princpio a populao queria, porque a populao votou no novo governo, votou em uma nova postura, ento fere a temporariedade dos mandatos! Perdeu tchau e bena! Talvez seja radical demais falar isso, mais sinceramente no momento em que nasceu a Agncia Reguladora, eu acho que ela j veio com essa idia realmente, acho que o Celso Antnio tem razo. Mas, os defensores do modelo, dizem que isso uma coisa muito simplista, que lamentvel falar isso de um modelo maravilhoso como as Agncias Reguladoras. Ento, os dois argumentos que falam mal das agncias reguladoras pois elas estariam usurpando competncia do Executivo so: Celso Antnio que diz ferir a temporariedade dos mandatos, que um princpio bsico da repblica federativa (art. 84, II da CRFB), e a Di Pietro, que diz ser inconstitucional por ferir o art. 84, II, da CRFB. Pergunta de aluno: ento o fato de no haver coincidnica dos mandatos dos dirigentes e o Pres. Repblica, isso tem sido visto como uma caracterstica essencial que no estaria sendo observada?

78 R: Hoje no, e inclusive o Lula, no projeto geral de mudanas das agncias reguladoras, mantm o mandato intercalado entre as eleies presidenciais, porque agora no ter mais problemas, pelo motivo seguinte. Vejam bem! A crtica de ento, era que a agncia reguladora passou a definir poltica governamental, e quem tem que fazer isso o executivo, e no uma autarquia. A Lei 9.427/96, nasceu passando poltica governamental para agncia nacional de energia eltrica, a, vem uma medida provisria 144/2003 e altera a Lei 9.427/96, tirando da ANEEL o poder de poltica governamental e devolvendo para o Ministrio, devolvendo para o Executivo. Essa MP 144/2003 j foi transformada na Lei 10.848/2004, que fez vrias alteraes na Lei na ANEEL, e inclusive cortou as asas da agncia, colocando-a em seu devido lugar. Ou seja, eu quero a agncia com independncia administrativa, mas no quero voc usurpando a minha indepncia poltica. Essa Lei 10.848/2004 deixa claro que o poder concedente volta a ser o Ministrio, por exemplo, olha a redao do art. 3, II da Lei 9.427/96: ... promover mediante delegao com base plano de outorga e diretrizes aprovadas pelo poder concedente, olha l o poder concedente que voltou a ser do Ministrio. No incio a ANEEL era o poder concedente. Agora nitidamente a alterao deixa claro que o poder concedente o poder pblico, Ministrio de Minas e Energias, que vai poder delegar para voc ANEEL, a realizao de licitao. Ento, antes quem definia o que licitar, quando licitar e como licitar era a ANEEL. Agora quem vai definir o Ministrio de Minas e Energia, e com isso volta a se respeitar o art. 84, II da CRFB; enquanto a ANEEL, vai promover a licitao e fazer a gesto dos contratos, e a que est a independncia administrativa, e a tambm vem o mandato fixo podendo intercalar governos, porque o que se quer a gesto independente dos contratos; a vem a segurana jurdica. A est perfeito! Foi colocado no seu devido lugar, pois o que se quer de uma agncia reguladora uma gesto dos contratos, com independncia. Agora, definir: quais contratos? O que vai ser desestatizado? Quando se vai passar? Isto poltica governamental, isso do Executivo eleito pelo povo, isto o art. 84, II do CRFB. E isso que j est posto para ANEEL, est literalmente no projeto de lei que est no Congresso Nacional, que vai trazer diretrizes gerais das agncias reguladoras, pois at hoje no se tem uma lei que regule as agncias reguladoras de uma forma geral. E com isso a crtica ao mandato fixo se perde, j que no tenho mais porque falar mal do mandato fixo, porque no estar usurpando competncia do Executivo. A pelo contrrio, se quer mais o mandato fixo, para no deixar o poder Executivo mudar as regras no meio do jogo, at para se ter segurana jurdica. Curiosidade: saiu nos jornais essa semana a tal da quarentena, onde por exemplo, o presidente da ANP ao sair dela, ele tem que ficar 4meses sem poder trabalhar em outro lugar, e nesse perodo receber do poder pblico. E essa quarentena foi criada porque esse cara tem acesso a informaes privilegiadas, s informaes governamentais. E por isso ele vai ter de ficar em quarentena. Essa quarentena est na Lei 9.986/2000, na lei

79 que queria dar celetistas para a agncia, que o Lula que por medida provisria jogou estatutrio, e o art. 8 fala assim: ... o ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer tipo de servio regulado pela respectiva agncia, pelo perodo de 4 meses, contados da exonerao ou do trmino de seu mandato, e o artigo na seqncia fala que remunerado. Ento, voc vai ficar 4 meses, sem fazer nada, ganhando como ainda fosse Presidente da ANP. Mas claro que uma pessoa com esse currculo vai arrumar outra coisa para fazer, vai arrumar mais uma graninha por fora, em espcie claro, para no chamar ateno, para ningum ficar de olho e tal. Entretanto, agora, que ele no tem mais poltica governamental na sua mo, ento, no precisaria disso, pois as informaes privilegiadas est com os Ministrios. Isso de aqui regra geral, nada impede que uma lei especfica de uma agncia aumente este prazo, por exemplo a lei na ANEEL fala que a quarentena de 1 ano (Lei n 9.427/96, art. 9: ...o ex-dirigente na ANEEL continuar vinculado ao cargo, pelo 12 meses seguintes ao exerccio do cargo...). A agncia reguladora no faz poltica, ela faz tcnica. A poltica quem faz o governo, que decide e manda para ela executar. Ento, voc agncia reguladora no vai me dizer aonde eu vou fazer uma nova hidreltrica, quem vai dizer a Ministra de Minas e Energia. Agora voc vai controlar o contrato, vai aplicar as sanes, com independncia, e nisso eu governo no vou meter o dedo. Ento, a primeira parte est resolvida, no h mais que se falar mal do mandato fixo. Na prxima aula a gente fala do poder de normatizar da agncia reguladora.

5 aula - 07/04/2005

Dando seqncia ao estudo das agncias reguladoras, ns vimos quanto os mandatos fixos das agncias reguladoras que no cabe mais a crtica, especialmente pelo o que vem acontecendo com a ANEEL, j atingida por modificao via medida provisria, retirando as atribuies de poltica governamental que absurdamente lhe foi passada, e vimos dois argumentos: temporariedade do mandato e o dispositivo constitucional ART. 84 inc.II. A crtica se perde porque ela apenas passar a ter gesto dos contratos e a independncia na gesto dos contratos at bem vinda. A expectativa que essa mudana ocorrida na ANEEL, venha a ocorrer nas demais agncias reguladoras, ou seja, que se retire o poder excessivo dado s agncias, voltando para o legislativo o comando dessas posies polticas. Agora, vamos trazer outra crtica que foi colocada para as agncias reguladoras, que hoje tambm no cabe mais numa prova.

80 Que questionar se AS AGNCIAS REGULADORAS NO SEU PODER REGULAMENTAR ESTARIA USURPANDO COMPETNCIA DO LEGISLATIVO, afinal de contas, foi criada uma agncia reguladora com o intuito dela regulamentar o setor, ento, num Estado democrtico de direito, com princpio da legalidade para todo o lado, eu permitiria que uma autarquia, que realiza ato administrativo normativo, pudesse substituir uma lei. Eu tenho o ART. 5, II e 37 da CRFB que traz o princpio da legalidade. Ou seja, isso usurpao do poder legislativo? E mais, a agncia reguladora pode criar direitos e obrigaes para terceiros via ato administrativo normativo? Isso no seria um regulamento autnomo independente? Essa crtica caiu muito mal e foi colocada logo que surgiram as agncias reguladoras, de que elas no poderiam criar direitos e obrigaes para terceiros, e se assim fizesse elas estariam usurpando a competncia do Poder Legislativo. Essa crtica morre com o trabalho de Diogo de Figueiredo aqui do RJ, que afirma a possibilidade da delegao do poder normativo. Ele, atravs de um estudo baseado no trabalho de Eduardo Garcia Enterria, (slide 38) traz espcies bsicas de delegao legislativa. As duas primeiras so as clssicas, que j conhecemos: 1) Delegao em relao as leis delegadas, que ele chama de delegao receptcias. Ns no temos a praxe da delegao das leis delegadas, mas a estrutura terica existe e pode acontecer a qualquer momento de ser delegada a atribuio ao Executivo de criar determinadas regras. 2) Delegao legislativa de remisso, que so os decretos regulamentares, regulamentos para a fiel execuo da lei. A lei pede que ela seja regulamentada e a vem o decreto e regulamenta o texto legal. So espcies de delegao legislativa, ou a lei delegada, ou o decreto regulamentar. A vem o Diogo, com uma idia, que hoje j est bastante trabalhada, que a DESLEGALIZAO, que para o prof. Luiz Oliveira uma variao da deslegalizao a DESPOLITIZAO, onde estaria a atuao da agncia reguladora. Deslegalizao ou despolitizao, a idia que a agncia reguladora receba sim a delegao de legislar, mas uma legislao despida de conotao poltica, uma legislao amarrada tcnica, e no poltica, e isso no estaria usurpando competncia do Legislativo. O Legislativo tem por fora constitucional o poder de criar as normas polticas, a discricionariedade poltica de identificar qual a matria de interesse pblico que deve ou no ser legislada. Agora, se eu permito que as agncias venham a normatizar, mas que a sua normatizao se prenda no aspecto tcnico, no extrapole o questionamento tcnico, isso no usurpar competncia do Legislativo. Isso deslegalizao, ou seja, certas matrias no precisam ser trabalhadas com base na lei, podem ser trabalhadas por meros atos administrativos, e que matrias seriam essas? So as matrias evidentemente tcnicas. No entanto, vejam o slide 37, uma matria que inclusive o prof. Sergio Ferraz j mencionou, a rea de reserva legal e a reserva administrativa. Ou seja, o assunto pertinente rea de reserva administrativa quem tem que falar sobre isso o tcnico, e o tcnico no est no legislativo, pois no legislativo est o poltico; o tcnico est na

81 mquina administrativa, pois ele com base na tcnica que tem que regulamentar a matria. Ento a agncia reguladora ao normatizar ela estaria numa rea reservada para a administrao, porque est havendo uma deslegalizao, no lei, ato normativo administrativo, despolitizao j que a tcnica e no a poltica que vai pautar isso. Ento, no h usurpao da competncia do legislativo, porque o legislativo rea de reserva legal, e no administrativa. o que hoje se fala da discricionariedade tcnica. Por exemplo: a ANP faz uma resoluo dizendo o quanto de lcool pode ser misturado na gasolina. Qual o porqu dessa resoluo? Voc at pode ver uma conotao poltica em termos de fomentar a produo de cana de acar, dos usineiros do nordeste, e por a vai. Mas evidente que essa mistura tem que ser calada numa tcnica. Agora vamos imaginara que essa quantidade de mistura fosse deixado para o legislativo, o que pode o nosso deputado fazer? Receber propina dos donos de postos para colocar 50% de lcool e 50% de gasolina, e a eles fazem a lei autorizando essa porcentagem de mistura. Se o motor do carro vai ou no funcionar eles no esto nem a. Agora, se voc tira dessa argumentao poltica e joga para um tcnico decidir, e a o tcnico diz que o mximo que pode 28%, pronto. E a voc diz: esse tcnico tambm no pode receber propina e colocar a porcentagem que quiser? Se ele faz isso, ele vai ter que motivar, vai ter que dar uma laudo, e laudo algo objetivo, contestvel, e comparvel por outro profissional, ento ele at pode ser seduzido, mas mais difcil. E o quantum de lcool pode ser misturado gasolina uma matria evidentemente tcnica, no poltica. Se for deixar assuntos tcnicos serem resolvidos por quem no tcnico, no teremos a melhor soluo. Ento, o que tcnico, deixe para um tcnico resolver, e ao fazer isso, estou deslegalizando, estou despolitizando, pois no mais uma conotao poltica que vai resolver a questo e sim poltica. E no h usurpao do Legislativo, pois o que cabe ele so as decises polticas e no tcnicas. ??? pergunta de aluno: e quando as agncias reguladoras ao normatizar criarem direitos e obrigaes? R: Dentro da tcnica, o prof. Luiz Oliveira no ver problema. Por exemplo, ao definir o quantum de mistura, a ANP est criando direitos e obrigaes para aqueles que trabalham com combustvel. ??? pergunta do aluno: mas e quando no for um ato tcnico? R: Diogo, maravilhosamente, diz que tem que ficar atento nas agncias, atento para ver se o seu ato normativo no est extrapolando essa competncia tcnica. Pois se o ato normativo das agncias trouxer conotao poltica, a est havendo usurpao do Legislativo, e a tem que anular. Numa prova, o prof. Luiz Oliveira acha suicdio o candidato dizer que uma agncia reguladora no pode criar normas porque estaria usurpando competncia do Legislativo. Isso j foi superado. A preocupao agora ficar de olho nos seus atos, pois se h conotao poltica, ento ela usurpou competncia do legislativo, mas se tcnico, no h usurpao. Nesse particular, o prof. insiste na expresso discricionariedade tcnica. Essa expresso ressurgiu com as agncias reguladoras. uma expresso antiga, vem do estudo de Savigny, onde ele dividia a discricionariedade em volitiva e cognitiva. A discricionariedade volitiva, que hoje agente chama de discricionariedade poltica, aquela que tem

82 juzo de valor; discricionariedade cognitiva a que ns chamamos de discricionariedade tcnica. Esta discricionariedade tem de tudo, menos discricionariedade, por isso at esse termo foi abandonado, j que a discricionariedade baseada em critrios subjetivos, e a discricionariedade tcnica calada em critrios objetivos, pois com base "na tcnica", em "critrios objetivos" se resolve uma questo. No h juzo de valor. Em um concurso recente do Ministrio Pblico, o examinador era o Srgio Ferraz, no provo, duas questes falavam sobre a discricionariedade tcnica. Discricionariedade tcnica nada mais do que uma atuao deslegalizada, uma atuao sem conotao poltica, uma atuao que se prende ao contedo tcnico da agncia reguladora. O legislativo, tem a discricionariedade poltica ao fazer a lei; o executivo, tem a discricionariedade poltica ao realizar o famoso ato discricionrio integrando a lei; agncia reguladora, tem discricionariedade tcnica. Alexandre Arago, que tem um excelente trabalha sobre agncia reguladora, da editora forense, ele usa uma expresso, ele fala que os atos no tm "densidade normativa", no tm o contedo poltico. Alis, o Arago acha que essa discricionariedade tcnica sim discricionariedade, pois tem vrias tcnicas a escolher, ento h uma liberdade na escolha, por exemplo, voc tem uma unha encravada e vai em trs mdicos, cada um diz para voc fazer uma coisa e a voc escolhe qual deles seguir; ambos deram parecer, mas a escolha sua. Mas a maioria radicaliza e diz que no, a deciso tcnica e tem que ser objetiva e fundamentada. !!!! Os dois grandes temas para concurso sobre agncia reguladora so: usurpao da competncia do Legislativo e Executivo, deslegalizao. Controle das agncias reguladoras Ns temos basicamente dois: o controle interno e o externo. O controle externo, ato administrativo, sempre estar sujeito ao controle jurisdicional. Ento, ir a juzo e questionar um ato de uma agncia reguladora no tem problema nenhum, a agncia reguladora autarquia e faz ato administrativo e a jurisdio una do pais permite dizer que a ultima palavra ser sempre do judicirio. Agora, ir a juzo pode, o problema se o judicirio vai ter condies de rever um ato de uma agncia reguladora. H uma posio tradicional do Hely Lopes Meirelles, que falava em rgos pblicos quase judiciais, expresso famosa de Hely para se referir ao Tribunal de Contas, Conselho de Contribuinte, Tribunais Martimos, CADE e as agncias reguladoras. Ou seja, ser que o judicirio ter um tcnico, um perito, mesmo que nomeado, que entenda da matria tanto quanto os tcnicos das agncias reguladoras?! Ser que o poder judicirio vai ter como avaliar a deciso do CADE e achar que ela no foi conveniente, achar que ela no atendeu aos ditames da 8884/94? Quer dizer, poder fazer isso o Judicirio pode, mas dificilmente voc encontrar uma deciso do poder judicirio que vai rever os atos desses rgos. Voc pode at conseguir uma liminar que dura 20 anos, mas quando sair a deciso de mrito,

83 provavelmente vai prevalecer a deciso do rgo tcnico, porque nele que se tem a excelncia dos atos. Ento, claro que comporta controle jurisdicional porque ato administrativo, e se ato administrativo, mesmo que normativo, est passvel a controle jurisdicional. Outra questo interessante: o ato da agncia reguladora vinculado ou discricionrio? porque a a questo vai ser mais aprofundada, j que o judicirio pode controlar o ato da agncia reguladora. Mas, se o ato da agncia reguladora for discricionrio pode o judicirio analisar o mrito desse ato? R: No, o judicirio no invade mrito, ele at analisa ato discricionrio para ver se no foi arbitrrio, ver se no foi alm das atribuies tcnicas, mas da a invadir o mrito, no. Se o ato da agncia reguladora for discricionrio o Judicirio no vai poder invadir o mrito. Mas, como discricionariedade tcnica, e discricionariedade tcnica tem de tudo menos discricionariedade, o ato, para efeito de controle judicial, est mais para ato vinculado do que para ato discricionrio, pois ele se cala em motivao tcnica, e essa motivao no subjetiva e poltica, e isso que forma o mrito. Ento, para o prof. Luiz Oliveira a discricionariedade tcnica no um ato discricionrio clssico, no tem mrito e se o judicirio tiver condies de analis-lo vai faz-lo na integra. Ou seja, cabe ao Judicirio esse tipo de controle, especialmente porque aqui no tem mrito, j que mrito convenincia, oportunidade, critrio subjetivo e poltico, tudo que no se tem no ato de uma agncia reguladora. Ento, o ato de uma agncia reguladora mesmo com o nome "discricionariedade" tcnica no tem mrito, pois no tem juzo de valor. E o Judicirio vai poder apreci-lo na integra. O problema se ele tem capacidade operacional e intelectual para conseguir questionar um ato de um rgo que por excelncia tem os seus principais representantes. Por isso que o Hely falava que um rgo "quase" judicial, pois o seu controle possvel, mas muito difcil voc encontrar deciso de mrito controlando esses atos. Ento, quanto ao controle judicial temos essas colocaes. E ainda temos se POSSVEL O CONTROLE INTERNO DO ATO DAS AGNCIAS REGULADORAS? R: Cuidado!!! Em princpio o prof. diz que no, mas tem que tomar cuidado com a amplitude, ou com a indagao controle interno. evidente que dentro de uma agncia reguladora tem uma escala hierrquica, e evidente que se pode usar recursos administrativos dentro da agncia reguladora, isso o controle interno; a prpria mquina administrativa se controlando. Voc pode ir recorrendo at o Presidente da agncia reguladora. O que o prof. quer deixar claro que se a agncia reguladora tem independncia administrativa e ausncia de subordinao hierrquica, ele entende que no cabe, e radicaliza, diz que em nenhum caso, internamente, caberia ao Presidente ou Ministro, e no mbito estadual ao Governador ou Secretrio, rever ato da agncia reguladora, porque ela tem independncia administrativa, e mais ainda, como preceitua o 2 do ART. 8 da lei da Anatel, ela tem ausncia de subordinao hierrquica. Ora, se a agncia reguladora tem ausncia de subordinao hierrquica, ela no tem recurso hierrquico. Que recurso hierrquico voc quer impetrar? Quer sair do presidente da Anatel e ir ao presidente das telecomunicaes?! No cabe, pois ela no tem subordinao hierrquica. No cabe, v a juzo.

84 O Alexandre Arago j fez essa pergunta na procuradoria do Estado aqui no RJ. E ele disse que tem 03 posies (que esto no livro dele). Eu li o livro dele e no achei trs, achei somente uma posio. Agora, internamente, dentro da agncia reguladora, com certeza existe uma escala hierrquica. Esgotado a esfera de hierarquia dentro da agncia reguladora, no cabe ao executivo questionar o ato. Regime de contratao nas agncias reguladoras O regime de contratao na agncia reguladora, hoje, o estatutrio, regime do cargo pblico. Nesse sentido chamo a ateno para a lei 9986/00 que ns j trabalhamos quando falamos do regime celetista federal, que sofreu uma Adin, e que hoje j foi convertida na lei 9986/00, onde trabalha com o regime estatutrio. Ento, a agncia reguladora por ser uma autarquia o regime vai ser o das pessoas de direito pblico, regime estatutrio. O ART. 1 da lei 9986/00, que dizia que o regime era celetista foi revogado pela lei 10.871. Em suma, hoje o recurso humano de uma agncia reguladora em mbito federal regulado pela lei 9986/00 que com base na redao dada pela lei 10.871/04, o regime o estatutrio; aplica-se s agncias reguladoras federais a lei 8.112/90 e no a CLT. Esses so os comentrios que eu tinha a trazer sobre a agncia reguladora. Agora, vamos ver os conselhos que controlam profisses regulamentadas, que outra entidade autrquica. CONSELHOS QUE CONTROLAM PROFISSES REGULAMENTADAS

Natureza jurdica: Os conselhos que controlam profisses regulamentadas, teoricamente, tradicionalmente, so autarquias e assim sempre foram tratados. O STF na Adin 1717/99 j deu liminar e mrito confirmando isso. No governo Fernando Henrique Cardoso, tentou-se com a lei que organiza o governo do FHC, lei n9649/98, no ART. 58, tentou em especial dizer que esses conselhos so pessoas de direito privado; o 2, hoje declarado inconstitucional, dizia que os conselhos so de direito privado ( o prof. gostava disso, pois para ele no tem por que esses conselhos terem a estrutura de uma autarquia. Mas na prova, isso j pacfico que eles so autarquia, e o argumento do Supremo ao decidir que essas entidades no podem ser de direito privado que o STF disse que elas exercem poder de polcia e poder de polcia indelegvel a particulares (nesse ponto o prof. discorda do Supremo, pois para o Luiz Oliveira o poder de polcia pode ser delegado, a questo saber o qu do poder de polcia que se vai delegar). Obs: O prof. no enxerga os conselhos que controlam profisses regulamentadas exercendo poder de polcia. Em aulas anteriores, quando

85 apresentamos os poderes administrativos, ele falou que poder disciplinar uma punio interna, poder de polcia uma punio externa. Por exemplo: a OAB no pode punir o cidado que finge ser advogado, tem que ir para o Judicirio. A OAB pode punir quem se inscreveu em seus quadros, e para o Luiz Oliveira isso no poder de polcia, poder disciplinar. Ento, se no faz poder de polcia, pode perfeitamente ser pessoa de direito privado. Agora, ao ser de direito privado, tem que acabar a imunidade tributria, e suas aes tem que ser na justia comum e no mais na justia federal. E a eles no gostaram, e fizeram um absurdo. A medida provisria que deu origem a lei 9649/98, a cada reedio ganhava um artigo ou um pargrafo novo, e derrepente vem o 6 e diz "com imunidade tributria total", e o 8 dizia "com justia federal", mesmo sendo pessoa de direito privado. Isso o fim da picada!!! A, comeou o seguinte questionamento: se vocs so pessoas jurdicas de direito privado, nada mais so que associao civil, e sendo associao a CRFB fala em "liberdade de associao", ento Conselho, basta eu ser bacharelado para eu me inscrever, ou seja, eu sou advogado sem estar inscrito na OAB. Ento, os Conselhos que queriam ser pessoas de direito privado, viu que iriam perder as contribuies, e isso eles no queriam. E a eles ficaram felizes quando o Supremo acabou com a festa e disse que eles no so pessoas de direito privado, so autarquia. Agora, se autarquia, cad a licitao, cad o concurso pblico nesses Conselhos? A OAB contrata seu pessoal sem concurso. Ou seja, se autarquia, tem que se submeter s regras da autarquia, essa histria de autarquia de regime especial balela. E agora a OAB conseguiu no STJ uma colocao de que a contribuio obrigatria dos advogados no tributo, mas se no tributo como pode ser compulsria?! Ou seja, eles querem moleza! O que bom, eles lembram que so autarquia, e o que no bom, eles dizem que so de regime especial e por isso eles no se aplicam. Os doutrinadores no descem esses comentrios, e o candidato se ferra. Eles at falam, 4 linhas no mximo, e usam um termo interessante, autarquia corporativista ( Diogo de Figueiredo e Jos dos Santos Carvalho Filho), pois a autarquia criada para atender ao interesse da coletividade, e ali vai atender aos interesses dos associados. Mas o lobby foi grande e os Conselhos apoiaram a Adin 1717 de 99, que j tem at mrito, e o STF disse: exercem poder de polcia, e se exercem poder de polcia no podem ser pessoas de direito privado, tm que continuar com a estrutura de direito pblico. Ento hoje, no concurso, se perguntar a natureza jurdica dos Conselhos que controlam profisses regulamentadas so entidades autrquicas, pessoas de direito pblico porque exercem poder de polcia que indelegvel a particulares. E a OAB autarquia, pessoa jurdica de direito pblico de regime especial. Mas, para a OAB, ela uma associao sui generis, ela no se intitula autarquia. Com isso a gente fecha as pessoas jurdicas de direito pblico que compem a administrao direta. Vamos partir para as pessoas de direito privado que compem a administrao indireta. PESSOAS DE DIREITO PRIVADO QUE COMPEM A ADMINISTRAO INDIRETA:

86 1 EMPRESAS ESTATAIS Preliminarmente, chamo a ateno para a denominao. A expresso "empresa estatal" uma expresso ampla e que abraa qualquer uma delas. Se voc for no Dl 200/67, ART. 5 e CERJ ART. 77 2, voc no vai encontrar a expresso empresa estatal e sim empresa pblica e sociedade de economia mista. Ento, empresa estatal um gnero do qual so espcies a empresa pblica, a sociedade de economia mista, as subsidirias, as controladas. Tambm vale a pena vermos o que quer dizer a expresso "paraestatal", que est um pouco abandonada hoje em dia. A idia de paraestatal sempre foi ligada empresa pblica e sociedade de economia mista, vejam Hely Lopes Meirelles (excelncia nesse tema), que elenca como paraestatal 04 entidades: empresa publica, sociedade de economia mista, fundao pblica de direito privado e o sistema "S", servios sociais autnomos (SESC, SESI, SENAI, Sebrae). Esse rol dado por Hely o mais citado e aceito. Cretela Jnior (SP) diz que paraestatal abraa apenas uma entidade, a autarquia. posio isoladssima, mas o cara bom e vende bem. Ele diz isso porque a nica entidade que est mesmo ao lado do Estado a autarquia, da o nome paraestatal. Mas a posio majoritria exatamente o contrrio, a de que s no entra como paraestatal a autarquia. Num outro extremo, temos a Dipietro (SP) que fala que paraestatal seriam as quatro entidades que o Hely fala, empresa publica, sociedade de economia mista, fundao pblica de direito privado e servios sociais autnomos, e a acrescenta um monte de outras entidades, muitas encontradas no 3 setor: organizaes sociais, OSIPs, qualquer entidade de apoio. Volto a repetir, o rol do Hely o mais aceito. Diante dessa confuso, a doutrina preferiu falar em "empresa estatal" ou simplesmente "estatal". Ento, veremos as empresas estatais com ateno na empresa pblica e nas sociedades de economia mista. 1.1 EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA O estudo ser feito com base na questo formulada pelo Ministrio Pblico do Rio, ento veremos os temas: personalidade jurdica, regime do pessoal, finalidade, forma e privilgios fiscais e processuais. Obs: o prof. vai at finalidade, e a ele vai desmembrar e s mais frente voltar nos demais temas. a) Personalidade jurdica: pessoa de direito privado. O fundamento legal o DL 200/67, ART. 5, II e III e a CERJ, ART. 77, 2, II e III. No h discusso, a estatal pessoa jurdica de direito privado, e isso pacfico na doutrina, alm do suporte na lei. Isso a cara da administrao indireta. Alis, o Diogo de Figueiredo faz essa crtica, pois a autarquia est na administrao indireta e no deveria estar, pois a administrao indireta foi criada para o Estado se

87 disfarar de iniciativa privada, realizar basicamente atividades econmicas e realizar o milagre brasileiro, ou seja, o Estado procurou se disfarar de iniciativa privada, e a autarquia fica perdida nesse meio tempo, pois a autarquia pessoa de direito pblico. Por isso que o Diogo falava que a autarquia deveria estar na administrao direta descentralizada, pois para ele tinha administrao direta, administrao direta descentralizada e administrao indireta. O Diogo parou com essa diviso depois do DL 200/67, pois no adiantava ele ir de frente com a lei, que dizia que autarquia est na administrao indireta. E a a autarquia fica solta dentro da administrao indireta, tanto que no ART. 5 do DL 200/67 tem 4 entidades, e s a autarquia de direito pblico. Ento, a idia da administrao indireta foi realmente dar ao Estado o disfarce de iniciativa privada para que ele especialmente fizesse atividade econmica. b) Regime do pessoal: O regime do pessoal na empresa estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista), conforme o ART. 173 da CRFB, 1, II, e que aqui usado genericamente sem restrio nenhuma, o regime trabalhista, regime da CLT. Ou seja, tem emprego pblico. No entanto, prefira na prova falar em regime trabalhista, no fale em emprego pblico e nem em celetista, pois nenhuma doutrina mais usa esses termos. Detalhe: o ingresso via concurso pblico, ART. 37,II, CRFB. Isso j vimos, pois ingressar numa estatal ps a CRFB/88 s via concurso pblico. O detalhe o seguinte: fiz concurso, entrei numa estatal e virei celetista. Eu vou ser estvel, pois fiz concurso? evidente que no, pois o regime da CLT, no tem estabilidade. aquela histria, empresa estatal pessoa de direito privado, mas ela est na administrao pblica; isso dificulta o nosso estudo. Para facilitar, coloque a estatal em cima de um muro, onde de um lado voc tem regras pblicas e do outro regras privadas, e a, ora voc vai aplicar as regras pblicas e ora as privadas, por exemplo, para entrar aplica-se a regra pblica: concurso pblico; ingressou, aplica-se a CLT, no tem estabilidade, regra privada tem FGTS e no estabilidade, alm da demisso ser imotivada. A muitos perguntaram: por que ento o concurso, se voc pode ser mandado embora sem motivao?! Da muitos acharam que o regime celetista seria intil, j que podia ser mandado embora. A alguns, mais afoitos, falaram que se tem concurso tem estabilidade, e no interessa se o regime celetista. Ocorre que no pode pensar assim, porque se ele celetista, estabilidade ele no tem. Ou celetista e no tem estabilidade, ou tem estabilidade e no celetista. O Diogenes Gasparini (SP) j comea a falar em seu livro (foi o primeiro curso de direito administrativo que falou sobre isso) que realmente no tem estabilidade pois o regime o da CLT, mas para se evitar os abusos, para acabar com a demisso imotivada de quem entrou pela porta da frente, vamos exigir na hora da demisso MOTIVAO. Ateno porque no demisso motivada, onde o cara pisa na bola, motivao do ato administrativo. Para mandar o empregado embora eu tenho que dar motivao, e a se respeita o concurso pblico, j que a motivao evita a perseguio poltica. E uma motivao dada falsa, eu vou a juzo e anulo o ato. E a posio do Diogenes Gasparini j comea a contaminar os Tribunais

88 Regionais do Trabalho, que comeam a exigir a motivao da estatal na demisso do seu empregado. O prof. Luiz Oliveira entende que esse o melhor posicionamento, pois assim no se descaracteriza o regime da CLT, j que tem alguns mais afoitos, que dizem que tem que ter estabilidade. Ora, a estabilidade incompatvel com o regime trabalhista. Agora, o regimento interno estipula o que quiser, por exemplo, a CEF, que uma estatal, no seu regimento colocou que o empregado para ser demitido precisa de processo administrativo. Ora, isso no faz com que esse empregado, porque tem o privilgio do processo administrativo, vire estatutrio. No, ele celetista. Bem como, se o regimento colocar que eles tm estabilidade, a eles tero. Isso legal e em momento nenhum descaracteriza o regime da CLT. Mas, o terceiro escalo, ou seja, os cargos de comando da empresa, que mudam de acordo com a vontade poltica do chefe do executivo, esses cargos de chefia so de livre escolha e livre nomeao, por exemplo, presidente e gerente. O Presidente da Petrobrs cargo em comisso, no tem concurso. Pxa, mas "cargo" em estatal, que pessoa de direito privado? Como se a pessoa de direito privado tem emprego?! Mas assim, o terceiro escalo tem cargo em comisso. Aqui no Estado do RJ, o regime de contratao para cargo em comisso o da CLT, como se fosse uma contratao temporria. Isso no tem em nenhuma lei, mas assim que feito. A fim de curiosidade, primeiro escalo so os ministrios; o segundo escalo so as secretarias ligadas aos ministrios; terceiro escalo so os dirigentes da administrao indireta. Agora, cada ente vai regular como vai tratar desse terceiro escalo, se vai contribuir com o INSS, se vai contribuir para a seguridade do servidor, .... ??? Pergunta de aluna: por que os salrios nas estatais so altssimos, chegando a ultrapassar o teto remuneratrio? R: o ART. 37, 9 da CRFB permite que a estatal lucrativa, ou seja, a estatal que no se alimente do oramento, possa extrapolar o teto mximo; ento, no qualquer uma que pode. A regra que a estatal que anda com as prprias pernas, que no morde dinheiro do tesouro, que no se alimenta do oramento para pagar salrio, conta de luz, telefone, essa estatal paga o que quiser para os seus funcionrios. Ela no est amarrada ao teto mximo e nem lei de responsabilidade fiscal. Vejam o ART. 37 9 " o disposto no inc. XI (que trata do teto mximo) aplica-se as empresas pblicas, sociedade de economia mistas e subsidirias que receberem recursos da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio para pagamento e despesa de pessoal e custeio em geral. Quer dizer, a estatal deficitria, que a LRF (lei de responsabilidade fiscal) chama de estatal dependente, cai no teto mximo. c) Finalidade: Para que eu crio uma empresa estatal? Primeiro o prof. vai responder com base na lei. Vejam o DL 200/67 e a CERJ, ART. 77 2, que diz "criada por lei para explorao de atividade econmica". Ou seja, nesses dispositivos legais aparece apenas uma finalidade que a atividade econmica.

89 S que as empresas estatais comearam a prestar tambm servio pblico, no ficaram s em atividade econmica. Foi um sacrifcio para o prof. achar uma lei que regule uma estatal prestando servio pblico, mas ele achou, uma lei municipal, lei orgnica do Municpio do RJ, no ART. 144, 1, que diz:" as empresas pblicas e sociedades de economia mista, criadas para prestao de servios pblicos ou como instrumento de atuao no domnio econmico ..;", ou seja, esse dispositivo traz duas finalidades. A ECT (empresa de correios e telgrafos) uma estatal federal que presta servio pblico. Alis, hoje existe uma discusso enorme se a ECT prestadora de servio pblico ou de atividade econmica, mas a posio esmagadora diz que ela presta servio pblico. Se voc vai para uma prova em mbito federal que exige um fundamento legal para estatal prestadora de servio pblico, o prof. recomenda que citemos a lei de desestatizao, lei 9491/97, que reconhece que a desestatizao estatal pode atingir prestadora de servio pblico, ART. 2, 1, "a" e "b", "alienao" e "transferncia". Ou seja, a alnea "a", do 1 do ART.2 da lei 9491/97 fala em atividade econmica, pois ao alienar no tem mais controle nenhum, por exemplo, a Vale do Rio Doce, onde a Unio vendeu a Vale e hoje no tem mais nenhum controle sobre ela; na alnea "b", do 1 do ART.2 da lei 9491/97, fala em transferncia, mais sutil, onde o novo comprador passa a ser cessionrio, passa a ter um vnculo com a Unio, passa a ficar sob o controle de uma agncia reguladora, e fala de servio pblico. !!! ATENO!!! o fato de hoje eu ter estatal que presta atividade econmica e ter estatal que presta servio pblico, vai chamar a ateno dos examinadores. Hoje o prof. Luiz Oliveira acredita que muito difcil encontrar aquela clssica questo: "quais as diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista". Essa uma pergunta que caiu muito e difcil at porque elas tm mais semelhanas do que diferenas. Mas hoje o que deve chamar a ateno dos examinadores a diferena da estatal que presta atividade econmica para a estatal que presta servio pblico (slide 42). Ns veremos que h vrias diferenas, por exemplo, em relao responsabilidade, falncia, licitao e penhora de seus bens. No se tem como dizer qual a teoria da responsabilidade que vai ser aplicada estatal, se objetiva ou subjetiva, sem antes saber se ela presta servio pblico ou atividade econmica, o mesmo podendo se dizer para a possibilidade de falncia, para a licitao e sobre a penhora dos bens. OBS: ns vamos dar uma parada na anlise do slide 40 para falar dessas diferenas, e voltamos mais frente para analisarmos a forma e os privilgios fiscais e processuais da empresa pblica e sociedade de economia mista. Diferenas da estatal que presta atividade econmica para a estatal que presta servio pblico (slide 41) Qual a diferena de Estatal prestadora atividade econmica para prestadora de servio pblico? O dispositivo constitucional que regula a matria, estatal que presta servio pblico e estatal que presta atividade econmica, o art. 173, 3 da CRFB.

90 A primeira colocao se esse dispositivo abraaria os dois tipos de empresas estatais, isto , o art. 173 da CRFB vale somente para a estatal prestadora de atividade econmica ou abraa os dois tipos de empresas estatais, que presta servio pblico e que presta atividade econmica? 1 corrente: A redao inicial do art. 173 da CRFB, que na 1 aula fizemos um comentrio, ele se refere atividade econmica: O Estado s pode exercer por imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo. Ento, no dar para negar que o contexto do art. 173, realmente atividade econmica. O pargrafo 1 com redao dada pela EC/19, fala: a lei estabelecer o Estatuto Jurdico da Empresa Pblica, da Sociedade de Econmica Mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica, e a a EC/19 dissecou a atividade econmica: de produo, como comercializao de bens, ou prestaes de servios, dispondo sobre.... Ora, ento h uma posio esmagadora na doutrina (no uniforme, vou citar posies contrrias), mas h uma posio esmagadora na doutrina, de que o art. 173 s vale para Estatal que presta atividade econmica, ou seja, a Estatal que presta atividade econmica, est no art. 173, e a atividade que presta servio pblico est fora do art. 173. Os autores que defendem essa tese, dentre os mais citados so: Celso Antnio Bandeira de Melo, Di Pietro, Toshio Mukai de So Paulo (que tem grande influncia em concurso de mbito federal). Os autores de So Paulo, insisto, em mbito federal realmente comandam as festas em concurso pblico, e tm penetrao no Rio de Janeiro, porque realmente tm essa qualidade excepcional, especialmente proveniente de Hely Lopes Meirelles.Ento uma posio a ser chamada ateno. 2 corrente: em posio minoritria, temos dois autores do Rio de Janeiro, um na banca do MP, e outro da banca na Magistratura, ento essa posio para ns importantssima. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO E JESS TORRES defendem a tese de que o art. 173 vai pegar tambm Estatal prestadora de servio pblico, no vai pegar s a Estatal que presta atividade econmica. A posio desses dois autores at acompanhada pelo atual Ministro do STF, Eros Graus, que no livro Direito Constitucional Econmico da Editora Malheiros, ele tambm adota essa posio, e o argumento de Eros Graus, o mesmo argumento do Carvalhinho, o Jess que tem um argumento diferente. O Jess (no brilhante livro que ele tem: Comentrios Emenda 19 da Editora Renovar), ele argumenta que acabou a discusso!, literalmente joga assim: acabou a discusso! Aqueles que achavam que a Estatal prestadora de servio pblico no estava no art. 173, agora no tem mais o que discutir, porque foi l colocado expressamente, olha s a redao do artigo, 1 do art. 173: a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de econmica mista, e de suas subsidirias que explorem atividade econmica, a Constituio da Repblica na origem parava a, mas a veio a EC/19 e disseca a atividade econmica: de produo, como comercializao de bens e prestao de servios. Ento, no h o que discutir, servios pblicos agora est tambm no art. 173, porque est citado expressamente pela EC/19. Data Vnia, o prof. no concorda, porque ele tem a convico de que quando o legislador quer se referir a servio pblico, ele usa as duas palavras:

91 "servio" "pblico"; se eu leio: prestao de servio, isto no servio pblico, prestao de servio terceirizao, prestao de servio sim atividade econmica, no tenha dvida, mas no servio pblico; prestao de servios uma coisa, delegao de servio pblico outra, no posso enxergar na frase: prestao de servios, a idia de servios pblicos, prestao de servios aqui uma atividade privada econmica. Ento, por exemplo: o poder pblico abre licitao para contratar uma empresa de limpeza. Ela no vai prestar servio pblico, mesmo estando contratada pelo poder pblico, porque ela no vai limpar rua, ela vai limpar o prdio pblico. Ento, ela vai prestar um servio para o poder pblico mediante pagamento da atividade econmica, terceirizao. Se ela fosse limpar a rua, estaria prestando um servio para a coletividade, e a seria delegao de servio pblico. Outro exemplo: abro licitao para contratar uma empresa de segurana para um Museu, uma Autarquia Federal, ora, ele vai prestar segurana pblica, ou vai prestar segurana para o Museu, para a estrutura, para o prdio pblico? Ele vai prestar segurana para o prdio pblico, ento, no est prestando servio pblico, est prestando um servio, espcie do gnero da atividade econmica, para o poder pblico, e isso terceirizao, no servio pblico. Ento, no enxergo na frase "prestao de servios" a soluo do problema, mas se for fazer prova para magistratura do Estado, aquela velha histria, ele vai adorar ver que voc pensa como ele, ento para que brigar com o examinador, se est no livro dele, ento coloca isso tambm e acabou a discusso! J JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO e Eros Grau, falam a mesma lngua, e a argumentao deles bem interessante, eles alegam que existem determinados servios pblicos que do lucro, que voc tem sim fins lucrativos, e esses servios pblicos que tm fins lucrativos so espcies do gnero atividade econmica, ento, se ele tem fins lucrativos, ele atividade econmica, mesmo que servio pblico originalmente. E com certeza, ns temos exemplos disso. Por que algum foi comprar desestatizao de telecomunicaes? Por que uma empresa privada foi participar de uma desestatizao de distribuio de energia? Porque, enxergou uma maneira de ganhar dinheiro. Ora, ento uma empresa de telecomunicaes d dinheiro? D e uma grana violenta. Ora, ento isso s servio pblico!? Ser que isso no atividade econmica, gnero, uma espcie do servio pblico, lucrativo?! Ento, para esses dois autores, basta falar atividade econmica, que j estou abraando a Estatal que presta servio pblico lucrativo. Vejam ento que uma argumentao adequada, uma argumentao correta. O prof. confessa, que nunca enxergou no art. 173 a tentativa de excluir a atividade de servio pblico, o prof. sempre interpretou o art. 173 da seguinte forma: o congressista constituinte resolveu escrever atividade econmica, porque com certeza essa a Estatal que mais se aproxima da iniciativa privada, aquela Estatal que vai competir com a iniciativa privada. Ento, ele mencionou l especialmente atividade econmica, mas com isso no teve a inteno de excluir a que presta servio pblico, tanto que o prof. volta a insistir, para colocao de regime de pessoal de uma Estatal. Todo mundo me fala que o regime de pessoal de uma Estatal o regime celetista. Todo mundo lhe d como fundamento para isso, o art. 173, 1, II da CRFB. At os autores que falam que o art. 173, no se aplica Estatal prestadora de servio pblico, quando fala no regime de pessoal de uma Estatal prestadora de servio pblico, o regime celetista, com base no art. 173, 1, II da CRFB. E a, at um contra-senso, porque voc no falou que s vale para a atividade econmica,

92 como que agora vc fala que ele fundamenta o celetista na Estatal que presta servio pblico?! Isto uma incoerncia. Neste particular, o prof. bate palma para o Digenes Gasparine, que radicaliza e diz que o art. 173 s fala para quem presta atividade econmica; mas, quando fala em regime de pessoal, ele fala que aqui no necessrio fazer distino, porque aqui excepcionalmente o art. 173 vale para qualquer estatal, porque o regime para quem presta servio pblico tambm o celetista. Ento, voc v que a radicalizao um pouco frgil, porque vejam bem, se voc concordar radicalmente, que o art. 173 no vale para Estatal prestadora de servios pblicos, voc poderia at dizer que quem trabalha na Estatal prestadora de servio pblico estatutrio, pois qual o fundamento legal que dar o regime celetista?! R: Est no art. 173, 1, II da CRFB. Bom, mas isso s vale para prestadora de atividade econmica; cad o fundamento legal? No uma empresa pblica, administrao pblica indireta, e se no tem um dispositivo constitucional, falando que o regime celetista, poderia at dizer que o regime poderia ser estatutrio, e isso no acontece, porque qualquer estatal seja l o que ela faa, o regime dela da CLT. Qualquer estatal seja l o que faa, todo mundo, at aquele que fala que o art. 173 s vale para prestadora de atividade econmica, vai dizer que o regime da CLT, e vai te dar como fundamento o art. 173, 1, II da CRFB. Ento, tem algo estranho, mas no se vai negar que a posio esmagadora que o art. 173 s vale para prestadora de atividade econmica. Uma outra incoerncia que ningum me diz qual o artigo constitucional que vai abraar a estatal prestadora de servio pblico, ningum teve essa preocupao. O prof. colocou o art. 175, CRFB, e traz o fundamento doutrinrio da Di Pietro, que o nico livro que ele viu se preocupar com isso. A Di Pietro fala que o art. 173 s vale para atividade econmica (como a grande maioria), mas ela teve a preocupao de falar que a estatal prestadora de servio pblico, como no est no art. 173, vamos coloc-la no art. 175, que est no captulo do princpio das atividades econmicas, e esse dispositivo fala: Incumbe ao Poder Pblico na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. E a Di Pietro joga a estatal aqui. E a eu lembro como o Eros Graus e Carvalhinho tm uma certa razo: se servio pblico to longe da atividade econmica, o que ele est fazendo no Captulo I, do Ttulo VII, dos princpios gerais da atividade econmica?! No devia estar aqui. como todos os autores falam: o servio pblico espcie do gnero atividade econmica, especialmente dos servios pblicos lucrativos, e esse argumento no est do todo errado, porque ele est no art. 175 da CRFB, que est na ordem econmica. Agora, um detalhe, a Di Pietro joga o art. 175, mas onde ela joga a estatal no art. 175, o prof. no gosta, porque ela fala que a estatal prestadora de servio pblico concessionria, o prof. no gosta, porque para ele concessionria uma coisa e estatal prestadora de servio pblico outra. Confundir estatal prestadora de servio pblico com concessionria, o prof. acha um erro, eis que estatal criada por lei, concesso contratual, sendo matrias completamente diferentes, ento no interessante chamar estatal prestadora de servio pblico de concessionria, apesar de muita gente fazer isso, como a Di Pietro. Para o prof. a colocao mais interessante est no art. 175, quando fala que: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,..., essa expresso diretamente do art. 175 no est para a administrao direta; essa expresso est para o Estado agente, o Estado fazendo atividade, quer dizer,

93 a expresso diretamente pega administrao direta e indireta; o diretamente do art. 175, o Estado agente, o Estado fazendo, e o Estado pode fazer via administrao direta, via administrao indireta. Ento, o prof. pensa que a estatal prestadora de servio pblico est sim no art. 175, quando o artigo fala: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente.... Ento, para uma estatal prestadora de servio pblico no ficar sem uma referncia constitucional, e se o examinar no concurso pedir, pe l o art. 175 da CRFB; deixa o art. 173 para atividade econmica, e joga o art. 175 para o servio pblico. Isso se voc defender a tese que o art. 173 no abraa a estatal prestadora de servio pblico, que a tese majoritria. Apesar de aqui no Rio de Janeiro o Carvalhinho e Jess Torres deixarem claro que o art. 173 pega tambm prestadora de servio pblico. O prof. at simptico essa 2 posio, mas aquela velha histria, em concurso pblico a gente no coloca o que acha, deve botar a posio majoritria, salvo se o examinador pensar diferente. Tratamento diferenciado para Empresas Estais Prestadora de Servio Pblico e Prestadora de Atividade Econmica: Slide 42 O tratamento hoje dispensado s estatais prestadoras de servio pblico e s estatatais prestadoras de atividade econmica, est totalmente diferenciado, especialmente com relao a responsabilidade, falncia, estatuto da estatal e penhora de seus bens. Com relao falncia, o que hoje est chamando mais ateno com a nova lei de falncia a responsabilidade subsidiria, e na penhora dos bens, o prof. ir chamar mais ateno para a natureza jurdica dos bens, que um tema complicadssimo, e temos 3 (trs) posies doutrinrias sobre a natureza jurdica dos bens para uma estatal. Preliminarmente, antes de adentrar nesse tema, voc deve estar se perguntando como identificar servio pblico e como identificar atividade econmica? Isso complicadssimo e eu no conheo nenhum livro que diga isso, pelo contrrio, tem at livro por a dizendo: peo o fim do conceito de servio pblico, porque ningum est se entendo, ento melhor no dar o conceito de servio pblico. Assim, se o pessoal de servio pblico est falando isso, como que vou olhar para uma estatal e saber se ela prestadora de servio pblico ou prestadora de atividade econmica? No uma tarefa fcil, vai mais pelo feeling do candidato, por exemplo, se for PETROBRAS uma prestadora de atividade econmica, se for ECT, presta de servio postal, prestadora de servio pblico, apesar de at hoje ter gente dizendo que a ECT prestadora de atividade econmica, isso para legitimar a inconstitucional franquia de correios que no era para ter, mas se falar que atividade econmica tudo bem, mas se eu confirmar que servio pblico, todas as franquias so inconstitucionais descaradamente. Ento no fcil, mas trago um entendimento de Celso Antnio B. Melo, que fala assim: forma de identificar servio pblico ou diferenci-lo da atividade econmica, diz o Celso Antnio que servio pblico aquele que est imediatamente disposio do cidado, e a atividade econmica quando tem que ser beneficiado, trabalhado, e s depois chegar ao cidado.

94 Ento, isso interessante na hora de trabalhar essa matria em concurso pblico: voc chega em casa, cansado, a noite, o que voc faz? Acende a luz, apertou o boto acendeu a luz (imediatamente a sua disposio), servio pblico. Sentiu saudade da mame, pega o telefone, blim, blim, imediatamente sua disposio, uma servio pblico. Est a p, estica o dedo, pra o transporte coletivo, imediatamente a sua disposio. Esse no um parmetro tcnico, mas na hora da prova vale tudo. Quanto Petrobrs, voc compra petrleo bruto e leva para sua casa? No, ento Petrobrs atividade econmica, pois o petrleo tem que ser beneficiado, para depois chegar ao consumidor. Olha a Vale, voc vai ao mercado comprar minrio de ferro? No vai, ento com certeza ela atividade econmica. Em virtude dessa dificuldade, os examinadores quando apresentam o tema, apresentam estatal prestadora de atividade econmica, ou seja, eles no do o nome da estatal em questo, mas fala qual a rea que ela est, e isso que voc precisa, saber se ela servio pblico ou atividade econmica. - Quanto responsabilidade: Slide 43 Para a prestadora de servio pblico, a responsabilidade objetiva. E para a prestadora de atividade econmica, a responsabilidade subjetiva. Por que isso? Qual o argumento? O que faz a empresa estatal? Vamos analisar o art. 37, 6 da CRFB que fala assim: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadora de servios pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Ento, a Constituio est trazendo para a teoria objetiva as pessoas jurdicas de direito privado (que o caso da empresa estatal) prestadora de servio pblico, ento constitucionalmente falando eu vou dizer que a estatal prestadora de servio pblico responde objetivamente; a estatal prestadora de atividade econmica vai responder subjetivamente. Ento, a Constituio me permite raciocinar que a estatal prestadora de servio pblico est abraado pelo art. 37, 6 da CRFB, e a estatal prestadora de atividade econmica est fora do art. 37, 6 da CRFB, e se est fora, cai na regra geral, que a teoria subjetiva. Tambm se pode encontrar determinadas estatais prestadoras de atividades econmicas sendo demandadas objetivamente. Como se voc acabou de falar que ela est fora do 37 6? Porque eu posso me deparar com legislao infraconstitucional que defina isso. Ento, a resposta que o prof. est dando com base no art. 37, 6 da CRFB; constitucionalmente falando. Ento, p. ex. PETROBRAS, que atividade econmica. A PETROBRAS est no art. 37, 6 da CRFB? No, ento se ela causar danos a terceiros, a teoria a subjetiva. PETROBRAS no teoria objetiva, porque ela est fora do art. 37, 6 da CRFB. Agora, toda hora ns encontramos nos telejornais a colocao de que quando a PETROBRAS causa dano ambiental, ela vai responder objetivamente. A voc pra e pensa: ela no est no art. 37, 6 da CRFB, como que ela vai responder objetivamente pelo dano ambiental? Porque na Lei 6.938/81, que regula o dano ambiental impe a teoria objetiva, seja l quem for o poluidor, ento por fora de lei, naquele caso, ela

95 vai responder objetivamente. ESSA MATRIA EXTREMAMENTE INTERESSANTE!!! A principal lei ambiental a Lei 6.938/81, e no a lei 9605/98, porque aquela lei define a poltica nacional do meio-ambiente (o famoso PNMA), que como o Estado brasileiro vai se portar perante o meio ambiente. Nessa lei o art. 14, 1, diz assim: sem obstar a aplicao das penalidades previstas nesta artigo o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa (teoria objetiva, independe do elemento subjetivo culpa e dolo), a indenizar ou a reparar os danos causados ao meio-ambiente e a terceiros afetados por suas atividades. A importncia da matria em concurso vem porque essa lei completa dizendo que O MP da Unio e dos Estados tero legitimidades para propor a ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio-ambiente. Combinem o 1 do ART. 14 com o art. 3, IV da mesma lei, que traz o conceito de poluidor, que a pessoa fsica ou jurdica de direito pblico ou privado responsvel direta ou indiretamente por atividade causadora de degradao ambiental. Ento, reparem que at a pessoa fsica tem aplicao da teoria objetiva, e quando se fala pessoa jurdica de direito privado, no diz se s de servio pblico ou se de atividade econmica, qualquer uma. Ento, a lei ambiental alarga o universo da teoria objetiva sob o tica do art. 37, 6 da CRFB, que vai abraar a estatal prestadora de atividade econmica. Ento, PETROBRAS constitucionalmente falando, vai responder subjetivamente; no entanto, se causar dano ambiental, sai da Constituio, vai para a legislao infraconstitucional, e ela abraada pela Lei 6.938/81, art, 14 1 c/c art. 3, IV, e vai responder objetivamente. Muita gente achava errado e questionava se legislao inconstitucional poderia alargar os casos da teoria objetiva dado pela Constituio. O prof. nunca viu problema nenhum nisso porque a prpria Constituio fala que a lei pode criar direitos e obrigaes para terceiros, mas se voc tem algum receio, quanto a isso o prof. chama a ateno para o novo CC, art. 927, nico, que agora deixa clarssimo: Haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei.... Ento a lei ordinria pode estender a teoria objetiva alm dos casos elencados pela Constituio, logo a lei ambiental no tem nada de errado. Recentemente o STF tomou uma deciso (que o prof. acha horrorosa, sem cabimento) em RE (24/08/2004) interpretando o art. 37, 6 da CRFB. Era uma matria de responsabilidade civil, de acidente de trnsito entre um nibus e um carro particular, ento havia um prestador de servio pblico ( pessoa jurdica de direito privado) o nibus (concessionrio), teoria objetiva, art. 37, 6 da CRFB. Mas olha s como foi dada a deciso! Ela est no Boletim Informativo n 358. ISSO A QUALQUER MOMENTO VAI CAIR EM CONCURSO!!! O juizo a quo entendera configurada a responsabilidade objetiva da recorrente em acidente automobilstico envolvendo veculo de terceiro. Sustenta-se a ofensa do art. 37, 6 da CRFB, porque essa responsabilidade objetiva incide somente sobre a prestao do servio em relao ao passageiro transportado (isso a cdigo do consumidor, a Constituio no fala nada disso), hiptese que seria diversa da dos autos, em que o nus da prova caberia ao recorrido Rel. Min. Carlos Veloso, deu provimento ao recurso, por considerar que a responsabilidade objetiva da prestadora de servios no se estende a terceiros no usurios, uma vez que somente o usurio detentor do direito subjetivo de recorrer de um servio pblico ideal, no cabendo ao mesmo, por esta razo, o nus da prova da

96 culpa do prestador de servio na causao do dano, e a pediu vista o Min. Joaquim Barbosa, e ainda no temos o mrito. Em suma, o que ele disse aqui foi que a Constituio est dizendo que a pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, s responde objetivamente se tiver uma relao de consumo, se no tiver no responde objetivamente. Para o prof. isto horrvel e perigoso, pois em momento algum o art. 37, 6 da CRFB, falou em relao de consumo. Quem fala em relao de consumo o Cdigo do Consumidor, no Constituio. Com medo de estar falando besteira, eu baixei todos os livros de direito administrativo, para ver o que a galera fala, mas s um autor terce comentrios sobre o assunto, e ele fala exatamente o que o prof. pensa: que a Constituio no se preocupa com relao de consumo quando impe teoria objetiva, pegando qualquer caso JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Ento, tem doutrina escrita que fala que a Constituio no pede relao de consumo para ser teoria objetiva (o prof. achou uma lstima o Supremo tomar uma deciso deste tipo e muito perigoso). Mas no se esqueam de que a deciso foi num RE, ento s vale para o caso concreto, e mesmo assim ainda no teve a deciso de mrito. A posio da Constituio alimenta qualquer prestador de servio pblico, seja l qual for o servio pblico, seja l que tenha ou no relao de consumo, porque a Constituio no se preocupou com isso. Aconteceu aqui no Rio de Janeiro um caso interessantssimo, o prof. ir dar uma floreada no caso, para ser o mais didtico possvel: imaginam voc um favelado, cujo maior trauma dele no ser favelado, e sim porque ele mora no ltimo barraco e no consegue fazer um gato, no consegue furtar a energia da Light, o trauma dele. A, num dia de muita chuva forte, as ruas do Rio alagam, estoura os fios de alta tenso da Light, e ele passando pela rua pisa no fio de alta tenso, e ele vai fazer aquela viagem que todo mundo um dia far, s que a dela veio mais rpida, morreu. O que vai acontecer? A Light vai responder objetivamente, porque uma pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico! Ela na contestao no vai poder dizer que esse cara no meu consumidor, pois no tem conta de luz em nome dele. Isso seria um absurdo, a Light responder pela teoria subjetiva. Essa deciso interessa a quem? Aos prestadores de servios pblico, claro e evidente, pois eles querem que digamos que eles esto fora da responsabilidade objetiva, a menos que tenha relao de consumo! Isso brincadeira! ISSO MATRIA DE CONCURSO. A Defensoria deve estar dando chilique por causa dessa deciso do Supremo. Informativo do STF n 358, faam um estudo sobre a matria. Concluso: responsabilidade objetiva para a prestadora de servio, responsabilidade subjetiva para prestadora de atividade econmica. A vem, um tema interessantssimo que a gente j pode adiantar tambm a ser trabalhado na Falncia. Responsabilidade subsidiria exemplo: vou responsabilizar uma estatal prestadora de servio pblico. Tem dinheiro para pagar? No. Vai ter penhora? Vamos ver isso mais frente. O prof. outro dia leu num livro, que a estatal prestadora de servio pblico no pode ter penhora de seus bens, em razo do princpio da continuidade do servio pblico. O prof. acha que o autor exagerou! Porque, imaginem uma estatal prestadora de servio pblico, imaginem a sala da diretoria dessa estatal, voc chega l e tem um Pan Sete, um Di Cavalcante na parede, tem um tapete, que valem uma grana!!! A eu te pergunto: vai prejudicar a prestao do servio pblico

97 penhorar um Pan Sete de uma estatal? No vai. Aquele bem no est vinculado ao servio, ento vai l e penhora. No se pode penhorar so os bens vinculados ao servio; no se pode penhorar os bens essenciais ao servio. Ento, leva tudo que no prejudique a prestao de servios. claro que a penhora vai ser limitada; penhorar bens de uma estatal prestadora de servio pblico, vai ser uma penhora limitada, vai pegar um tanto de bens que no prejudiquem a prestao do servio pblico. Vamos imaginar, que essa penhora limitada, que esse montante de bens no foi suficiente para pagar a indenizao, e a, vou poder ir no ente da federao criador da estatal? Olha aqui meu amigo! Criou a estatal, nomeou os seus dirigentes, passou para ela atividades que eram sua, botou dinheiro pblico na estatal, e ela fez lambana! Ento, voc vai responder subsidiariamente! A matria interessantssima! e ela vai se mesclar com todos os sistemas de penhora, de falncia, com a natureza jurdica dos bens, e a matria interessantssima, porque ficou solta no agncia reguladora, pois tnhamos na Lei de S/A a previso expressa da responsabilidade subsidiria do ente da federao criador da estatal, no art. 242 da Lei S/A, que dizia que a estatal no pode pagar, mas pode ter seus bens penhorados, e o ente da federao controlador responder subsidiariamente. Ento tinha uma previso expressa, que haveria a responsabilidade subsidiria do ente controlador da estatal. Acontece que esse art. 242 da Lei da S/A foi revogado pela Lei 10.303/01, e foi revogado expressamente, no art. 10 dessa lei, que fiz assim: est revogado o art. 242 da Lei de S/A. Ento caiu o artigo que: 1) protegia a estatal da falncia; 2) garantia a penhora de seus bens; e 3) admitia expressamente em qualquer caso a responsabilidade subsidiria do ente da federao. Isso foi em 2001. A falncia agora em 2005, em fevereiro, protegeu de novo, mas ns j vamos chegar l, e adianto que essa nova lei de falncia no falou nada da responsabilidade subsidiria, nada!!! Ento, uma matria que j tinha um cauo na lei, dizendo que responde em qualquer caso, sumiu!!! A a matria passa para a doutrina, e a doutrina hoje tem duas posies quanto responsabilidade subsidiria: 1) posio: continua em qualquer caso culpa in iligendo; escolheu mal o seu representante, no pode virar as costas na hora que ele faz lambana. Em qualquer caso voc vai ter responsabilidade subsidiriado ente da federao criador da estatal. Doutrina escrita que escreveu esta tese, especialmente quando trabalha falncia da estatal, foi a prof. Di Pietro e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO. O prof. confessa que no viu a posio de Carvalhinho com base na nova lei de falncia, se ele muda de opinio em relao responsabilidade subsidiria, o que o prof. no acredita porque a nova lei de falncia no fala nada sobre a responsabilidade subsidiria, ento o prof. acredita que ele continue falando que ela existe. 2) posio: Digines Gasparine, ele fala isso desde 88, e o prof. concorda com ele desde 88, e agora temos o reforo de Celso Antnio B. de Melo, que falam assim: responsabilidade subsidiria? Depende!!! Depende, por que? Depende do que faa a estatal. servio pblico? Ento, tem, servio pblico tem, porque servio pblico atividade tpica do Estado; se o Estado arruma um representante para fazer o que lhe tpico, com certeza ele tem que ter responsabilidade subsidiria, porque a atividade lhe compete. Agora, atividade econmica atividade tpica do Estado? No, o prof. disse isso na primeira aula, a atividade econmica atividade tpica da iniciativa privada, olha o art. 173 da CRFB, que s pode fazer atividade econmica em grau de exceo. Ora, se a atividade econmica tpica da

98 iniciativa privada, no haver responsabilidade subsidiria, porque no uma atividade que cabe ao Estado. Ento, se algum for se relacionar com uma estatal prestadora de atividade econmica no haver responsabilidade subsidiria, e ele que tome as precaues necessrias que o mercado pede, como se voc tivesse contratando como uma empresa privada, porque ela uma pessoa de direito privado, e est realizando uma atividade tpica da iniciativa privada, e no do poder pblico. A, melhor ainda, vem o Celso Antnio e radicaliza dizendo assim: Dar responsabilidade subsidiria ao Estado por uma estatal prestadora de atividade econmica inconstitucional, e inconstitucional pelo seguinte: a Constituio no art. 173, 1, no manda dar o mesmo tratamento dado a iniciativa privada estatal que presta atividade econmica?! Ora, pensem comigo, imaginem que voc est assistindo seguinte cena: um grande empresrio, que em regra faz contratos com empresas privadas, tentando ser convencido pelo diretor da estatal, que melhor contratar com a estatal do que com empresa privada: a o caro fala, fala, fala... e o representante da empresa privada ainda est na dvida, ento o diretor da estatal joga sua ltima cartada, e fala: o negcio o seguinte, se aquela empresa privada que voc contratar for falncia, voc vai entrar naquele rol daquela fila imensa, e certamente voc vai ser o ltimo e vai ficar chupando o dedo. Muito bem! Se eu aqui, no tiver patrimnio para pagar a sua indenizao, com a nova lei de falncia eu no posso mais falar em falncia, se eu no tiver patrimnio para pagar sua indenizao, sabe o que voc tem alm do meu patrimnio? A responsabilidade subsidiria do Estado. Eu tenho algo mais, que o meu concorrente da iniciativa privada no tem. E isso inconstitucional, porque a Constituio quer no art. 173, 1 da CRFB, que quando a estatal for prestar atividade econmica, ela tenha o mesmo tratamento dado para a iniciativa privada, no se pode criar essa vantagem mais, porque estaria ferindo o prprio art. 173. inconstitucional. Cabe responsabilidade subsidiria ao Estado por ato de estatal prestadora de atividade econmica, inconstitucional, fere o art. 173, que pede o mesmo tratamento dado iniciativa privada, se no tem responsabilidade subsidiria para a iniciativa privada, no vai poder ter para a estatal que presta atividade econmica. O prof. particularmente sempre concordou com Digenes Gasparine, mas aquela velha histria, para concurso pblico mais vale a lei burra do que a melhor doutrina do mundo, assim, at a revogao do art. 242 da Lei da S/A, o art. 242, est desenhando bem a responsabilidade subsidiria, seja l qual for a atividade, ento amm, vai l, a Lei da S/A, garante a responsabilidade subsidiria, mas com a revogao do art. 242, a aquela histria, no tem mais amparo legal, vou para doutrina, a se fecha com Gasparine. E agora com a posio do Celso Antnio radicalmente falando, difcil falar o contrrio, por isso interessante ver a edio dos prximos edies dos livros de Carvalhinho e da Di Pietro de So Paulo, para ver o que eles vo falar; o prof. duvida que essa gente no olhe para a posio de Celso Antnio B. Melo, todo mundo olha! o primeiro nvel do direito administrativo. Diogo Figueiredo, aqui no Rio de Janeiro, rei, mas saindo do Rio de Janeiro maluco! Tudo mundo sabe disso, o pessoal no gosta das posies dele, pois ele volta da Europa cheio de novidades. Mas isso, o Celso Antnio Bandeira de Melo fez este parecer dizendo que inconstitucional. Concluso: Di Pietro e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO trabalham a idia de que a responsabilidade subsidiria incide em qualquer caso, culpa in ilegendo, escolheu mau seu representante, continuar respondendo por isso, e Gasparine e Celso Antnio B. Melo entendendo que

99 a responsabilidade subsidiria do Estado s para atividade tpica, no pode ter responsabilidade subsidiria em atividade econmica, porque estaramos ferindo a Constituio, que pede um tratamento igual para estatal prestadora de atividade econmica e a iniciativa privada, e se a estatal prestadora de atividade econmica tem responsabilidade subsidiria, ela tem um trunfo a mais, ela tem um tratamento desigual, e exatamente por isso inconstitucional dar essa responsabilidade subsidiria. OK! Para a prova tragam essa duas posies, e depois de posicionem pela que vocs achem mais adequada. Ento, quanto responsabilidade tm esses detalhes, e aproveitamos e falamos da responsabilidade subsidiria, que vai valer para a falncia. - Quanto falncia: Slide 44 Como fica a Falncias das Empresas Estatais Prestadora de Atividade Econmica e Prestadora de Servio Pblico? O slide 44, foi feito antes da nova lei de falncia. Ento, cuidado!!! A nova lei de falncia, Lei 11.101/2005, no art. 2, I, probe a falncia das empresas pblicas e sociedade de econmica mista. Pxa!!! Em 2001 eles revogam o art. 242 da Lei da S/A., que protegia a estatal da falncia; em 2005 voltam a proteger a estatal da falncia. O que mudou nesse curto espao de tempo, para novamente acharem interessante proteger a estatal da falncia! uma coisa curiosa! Comeo at raciocinar sinceramente, que o que eles queriam na verdade com a revogao do art. 242 da Lei da S/A, era matar a responsabilidade subsidiria do Estado, porque isso no foi resgatado na nova lei de falncia (isso s uma desconfiana). Mas, para o prof. logo ter gente por a dizendo que essa nova de falncia, no que tange a esse aspecto, inconstitucional, porque proteger a estatal prestadora de atividade econmica da falncia, dar tratamento diferenciado da iniciativa privada, ferindo o art. 173 da Constituio da Repblica. O art. 173, 1, II, ainda fala do mesmo tratamento comercial: a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios:, e no o direito empresarial que cuida dessa matria?! A, como que pode aparecer uma lei, e dizer que uma estatal prestadora de atividade econmica no pode falir! Isto inconstitucional! Ela tem que poder falir, porque ela tem que ter o mesmo tratamento dado iniciativa privada. Mas, o assunto altamente complexo! Nesse meio termo, sem a nova lei de falncia, Celso Antnio B. de Melo e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, foram os nicos autores que enfrentaram o tema. O Celso Antnio fala em parecer, no curso ele no trata desse tema, e o Carvalhinho fala no seu livro, que a mesma opinio de Celso Antnio, at a nova lei de falncia. Ento interessante estudar o tema, porque vai ter gente questionando se a nova lei de falncia constitucional ou no, e vai ter examinador perguntando se constitucional a nova de lei de falncia proteger a estatal prestadora de atividade econmica? Com certeza isso vai comear a aparecer! E a, o posicionamento desses autores vai ser fundamental. Celso Antnio B. de Melo diz que a estatal que presta atividade econmica pode falir, por dois argumentos: 1) art. 173 da CRFB, que pede que ela tenha o mesmo tratamento dado iniciativa privada, ento ela vai

100 poder falir. O Carvalhinho diz a mesma coisa, estatal prestadora de atividade econmica pode falir, porque tem que ter o mesmo tratamento dado iniciativa privada. E a que entra o segundo argumento: a estatal prestadora de servio pblico, no pode falir. E tem tambm dois argumentos para estatal prestadora de servio pblico no poder falir: a) ela est fora do art. 173 da CRFB, o referido artigo s pega estatal prestadora de atividade econmica; s esta tem que ter o mesmo tratamento dado iniciativa privada, para a estatal prestadora de servio pblico no tem que ter o mesmo tratamento, ento pode ficar protegido da falncia; b) princpio da continuidade do servio pblico, que impede a penhora da estatal prestadora de servio pblico. Essa a posio desses autores. O assunto complicado. Por acaso o princpio da continuidade do servio pblico foi criado para proteger quem presta servio pblico? Com certeza que no! O princpio da continuidade do servio pblico foi criado para proteger o usurio, ele no foi criado para proteger a administrao de empresas que foi mal feita por incompetentes, foi criado para proteger o usurio! Tanto verdade, olha s a colocao que vou fazer, ns vamos chegar l, que a extino da concesso, Lei 8987/95, art. 35, V, fala assim: "Art. 35. Extingue-se a concesso por: VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual". Extingue-se a concesso, no fala extingue-se o servio pblico! Extingue-se a concesso por falncia! Acabou o concessionrio! Claro que ele pode falir! Porque o servio no vai ser paralisado! O poder pblico assume os bens vinculados aos servios, e no deixa ele paralisar! Por que isso no pode acontecer com a estatal? Leva falncia essa estatal que no funciona que s d prejuzo, a o Estado assume aqueles servios, mesmo que ele empurre para o 2 setor, porque esse princpio no foi feito para proteger ningum, alm do usurio. Ento, o prof. acha estranho tentar criar essa cortina proteo da estatal prestadora de servio pblico, com base no princpio que no foi feito para protege-la, mas sim para proteger o usurio. Agora, e isso para vocs ficarem malucos, eu acho estranho tambm falar em falncia para prestadora de atividade econmica. Por qu? Esse argumento interessante, e o prof. aprendeu com a equipe do prof. Eurico, que atualiza o livro do Hely Lopes Meirelles, eles falam o seguinte: o Estado quando tem uma estatal prestadora de atividade econmica, ele cria esta estatal para dar lucro e para ganhar dinheiro? Qual o motivo que a Constituio admite voc criar uma empresa estatal prestadora de atividade econmica hoje? Imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Da a brilhante concluso que eles chegaram: Espera a! O Estado quando criou a estatal prestadora de atividade econmica, no foi para ganhar dinheiro, como cria o empresrio; o Estado cria porque h imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Ento, a estatal prestadora de atividade econmica no tem que ter o mesmo tratamento, radicalmente, da iniciativa privada, porque ele no est no mercado para ganhar dinheiro, ele est no mercado para garantir a segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Ento a estatal prestadora de atividade econmica no pode falir. MARCUS JURUENA, procurador do Estado, banca de procuradoria do Estado e do Municpio, em seu livro de Direito Administrativo Econmico, fala a mesma coisa, com uma frase s: estatal prestadora de atividade econmica no pode falir. Infelizmente ele no faz um comentrio, mas o fundamento s pode ser esse, a estatal prestadora de atividade econmica

101 no foi criada para dar lucro. Ento, no tem por que ter rigorosamente o mesmo tratamento. Isso mostra que est havendo um excesso, uma radicalizao, que no bom para ningum: Estatal prestadora de atividade econmica, tem que ter o mesmo tratamento da iniciativa privada! Estatal prestadora de servio pblico, tem que ter rigorosamente o mesmo tratamento do poder pblico! No pode. A Estatal sempre foi livre, sempre teve um pouco de cada um! A gente tem que achar o lugar da empresa estatal! No tem que ficar radicalizando. Se a estatal no foi criada para dar lucro, ento no tem que ter rigorosamente, o mesmo tratamento da iniciativa privada, tem que ter um tratamento diferenciado sim, em alguns momentos! Porque se criou por imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. O empresrio criou para ganhar dinheiro. Ento ambos tero o mesmo tratamento?! Essa radicalizao no bom para ningum, e com essa colocao da equipe do prof. Eurico, isso comeou a mexer com a doutrina, que estava fechando os olhos e jogando a estatal prestadora de atividade econmica para um lado, e a estatal prestadora de servio pblico para o outro, e no interessante essa radicalizao! E o tema comeou a ser um pouco flexibilizado pela prpria doutrina. Mas agora tarde, porque vai demorar! Pois, na verdade o que voc tem, at para fins de concursos pblicos, essa radicalizao! Porque em todo e qualquer livro de direito administrativo essa radicalizao; alguns comeam a flexibilizar em parecer ou artigos j publicados! Mas, a realidade est a, ela est posta! E o pior! a dificuldade dos Tribunais em encarar essa diferena. Concluso: Mas, de qualquer maneira, hoje, o que voc tem sobre estatal que a nova lei de falncia probe a falncia! Se vo achar isso inconstitucional ou no, a esperar para ver a doutrina! Candidato no enxerga a inconstitucionalidade; ele cita que algum doutrinador enxergou a inconstitucionalidade! Quanto responsabilidade subsidiria fica a colocao que o prof. fez na matria anterior, na matria de responsabilidade do Estado, aqui seria a mesma coisa. No pode falir, mas e a, cad o dinheirinho? Responsabilidade subsidiria s para aquela prestadora de servio pblico, que a posio mais adequada, no pacfica, mas a mais adequada. Ento, em relao falncia, a matria estava se encaminhando para essa diviso, a nova lei da falncia no falou que tipo de estatal, a expresso ela usa : empresa pblica e sociedade de econmica mista, se no fez distino, em regra o intrprete no pode criar, ento, as duas esto protegidas. O problema que o interprete ir falar: no se pode proteger a estatal prestadora de atividade econmica, porque inconstitucional. Ento, s posso aceitar aquela lei de falncia, para prestadora de servio pblico. Com certeza, isso ir aparecer, resta saber quem que vai tocar nisso! ..... prxima aula: natureza jurdica da empresa estatal....
6 aula - 28.04.2005

Diferenas entre empresa estatal prestadora de servio pblico e empresa estatal prestadora de atividade econmica - Natureza Jurdica dos bens das empresas estatais (slide n45):

102 Trs posies doutrinrias: 1 posio - Hely Lopes Meirelles O bem um bem pblico, mesmo sendo a estatal uma pessoa jurdica de direito privado. bem pblico pelo fato da estatal fazer parte da administrao pblica (administrao pblica indireta). A empresa estatal voc vai trat-la como hbrido, uma pessoa de direito privado da administrao pblica. Trata-se de um bem pblico especial ou de uso especial, tendo em vista a participao do poder pblico na empresa. 2 posio - Carvalhinho O bem um bem privado, particular. Basea-se no fato que uma empresa estatal, pessoa jurdica de direito privado, no pode ser dona de um bem pblico. Se a Unio, Estado e Municpio entregassem apenas o domnio til para a estatal (condomnio direto) seria cesso de uso, permisso ou concesso, mas o que ocorre uma agnao, isto , o bem sai da Unio e passa a ser capital da estatal (ela vira dona). Portanto uma pessoa jurdica de direito privado no pode ser dona de um bem pblico, ento esse bem sai da esfera pblica e se transforma em particular. Ex.: Csar Maia Desapropriao dos armazns das Rocas para levar o Rio Cidade. Ele fez um decreto para essa desapropriao. Pergunta-se: O municpio pode desapropriar um bem da Unio? R: No. S que no podemos falar em desapropriao de um bem da Unio e sim desapropriao de um bem que pertence a uma sociedade de economia mista (Rocas do Rio de Janeiro). Trata-se de uma empresa pblica de direito privado, portanto este bem saiu do domnio da Unio e passou para o capital da estatal, no se tratando de cesso de uso. O municpio para desapropriar um bem de uma empresa estatal precisa de um decreto do Presidente da Repblica concordando (DL n3355/41 Art.2 par. 3) e por isso que o decreto do Csar Maia foi derrubado. A desapropriao um ato compulsrio, ningum pergunta ao expropriado se ele concorda ou no com dela. MS-23627 - STF entendeu que os bens das estatais no so bens pblicos e que o TCU no tem mais competncia para apreciar as contas, por ex. do BB, por ser uma sociedade de economia mista. O TCU somente controla os bens pblicos, quer dizer, pessoa jurdica de direito pblico. Ainda temos uma controvrsia, em relao a quem ir controlar? Nesse caso seria o BACEN pq ele q controla os bancos privados. O mesmo vale para a Caixa Econmica Federal (empresa pblica federal) q tb pessoa jurdica de direito privado (bens particulares; no tem valores pblicos pela sua natureza jurdica). Estatal prestadora de servio pblico - Pessoa jurdica de direito pblico Estatal prestadora de atividade econmica - Pessoa jurdica de direito privado 3 posio DiPietro, Celso Antnio B de Mello.

103 Natureza jurdica Depende. Mas depende do que? Do que faz a empresa estatal, se for prestadora de atividade econmica, Art.98 do N.C.C., bem particular, concorda com carvalhinho. Agora se for prestadora de servio pblico parte ser bem particular (Art.98 do N.C. C), parte ser bem pblico. Os bens pblicos vinculados ao servio pblico, essenciais ao servio pblico sero pblicos, enquanto os bens que no so vinculados ao servio pblico sero bens particulares (Art.98 do N.C. C). Ento vc tem numa empresa estatal prestadora de servio pblico bens que no so vinculados. 1 Ex.: Na sala da diretoria de uma empresa estatal tem um quadro valioso, este quadro no est vinculado ao servio pblico, portanto poder sofrer penhora (bem particular). 2 Ex.: Estatal de transporte ferrovirio os vages so vinculados ao servio, portanto so bens pblicos e impenhorveis. O que temos uma preocupao com a penhora e a continuidade do servio pblico, relacionada natureza jurdica. Mas o que gera a impenhorabilidade dos bens no a sua natureza jurdica e sim o princpio da continuidade do servio pblico. Por isso que um bem de uma empresa privada concessionria de servio pblico impenhorvel quando vinculado ao servio. O bem dessa empresa prprio e ela no comprou da Unio. - PENHORA DOS BENS DE UMA EMPRESA ESTATAL (SLIDE N46): aceita independentemente de sua posio, a natureza jurdica. Vale frisar que o Art.242 da Lei de S.A, revogado j dizia expressamente q a penhora era possvel. Hely Lopes Meirelles Falava q o bem da estatal era pblico especial, falava tb que a penhora era possvel. Vejam quando se fala em impenhorabilidade de bens pblicos fala-se salvo os bens das empresas estatais. Se vc seguir essa tese o bem pblico impenhorvel sem dvida por causado Art.100 da CR/88 que sempre foi vinculado ao precatrio e este pega apenas pessoa jurdica de direito pblico pq usa a expresso fazenda pblica. Ento estatal no est no precatrio pq ela no pessoa jurdica de direito pblico, portanto pode Ter seus bens penhorados, sempre foi assim. Pacfico o entendimento que seus bens podem ser penhorados. Celso Antnio B de Mello - Se for estatal prestadora de atividade econmica no h limites nessa penhora e a cai na discusso se haver ou no responsabilidade subsidiria. 1 posio DiPietro Qualquer caso apenas para cumprir egigendo a vinculao da estatal ao Poder Pblico. 2 posio Celso Antnio B de Mello No tem na estatal que presta atividade econmica pq no atividade tpica do Poder Pblico. Se ela tiver responsabilidade subsidiria estou ferindo a CR/88 que em seu Art.173 pediu q ela tivesse o mesmo tratamento dado iniciativa privada. E ela teria um trunfo a mais que a

104 empresa privada q ela est concorrendo. Ela poder usar isso a seu favor na hora de atrair um cliente dizendo q a outra empresa pode falir e ela se falir teria a responsabilidade subsidiria. - Qual a diferena entre empresa estatal prestadora de servio pblico e a prestadora de atividade econmica? Segundo o prof, muito difcil vc saber. O que temos so parmetros diferentes. Celso Antnio B de Mello Se est imediatamente a sua disposio servio pblico. Ex.: Light, Telemar Se precisar passar por uma industrializao, um beneficiamento atividade econmica. Ex.: Petrobrs Outra forma: ir at o Estatuto e v no seu objetivo. Voltando ao slide n46

Estatal prestadora de servio pblico a penhora limitada pelo princpio da continuidade do servio pblico. CUIDADO: A estatal prestadora de servio pblico poder Ter alguns bens que no so vinculados ao servio que no vo atrapalhar em nada o servio se forem penhorados. Tem um monte de bens que podem ser penhorados, salvo os bens vinculados ou essenciais ao servio. Agora se esse monte no for suficiente para pagar a indenizao a eu parto para responsabilidade subsidiria (tese dominante) do ente criador da empresa estatal. OBS.: STF RE 220.906-DF ECT, empresa pblica federal tem direito a precatrio. Justificativa: Por se tratar de entidade que presta servio pblico. O DL 509/96 em seu Art.12 j dizia q a ECT tinha direito a precatrio sendo considerado constitucional. P/ o prof Art.21, X da CR/88 no fala em delegao a particulares. Agora se vc entender q o ECT exerce atividade de economia poder este delegar a particulares. O ECT tem imunidade tributria pq presta servio pblico e tem o mesmo tratamento q o Poder Pblico tem. Atividade de monoplio cabe ao Poder Pblico. Estatal de servio pblico espcie de autarquia. - Licitao (slide n49): Lei 8666/93 O que faz a empresa estatal? Quando ela realiza atividade-fim ela no precisa fazer licitao, agora quando realiza atividade-meio a licitao obrigatria (Art.17, II, e).

105 A estatal foi criada para que. Ex.: Petrobrs tinha uma subsidiria chamada Petrofertio, que eram praticamente uma holde, administrando vrias outras empresas que produzam fertilizante. Foi desestatizada. Ela quando vai vender o fertilizante vai competir com o mercado, ento se trata de atividade-fim e no precisa de licitao. Atividade-fim est definida no Art.17, II, e da L.8666/93. Agora para contratar um servio de segurana para o seu armazm, a Petrofertio ter que contratar atravs de licitao. Portanto qq coisa fora da venda de fertilizante tem que ser por licitao. Atividade-meio obrigatrio licitao. Mas o que atividade-fim? Ainda no temos uma definio, portanto a empresa tenta empurrar tudo para atividade-fim. P/ o prof a venda de bens produzidos ou comercializados por rgos, entidades da adm. pblica em virtude de suas finalidades (Art.17, II, e). O que chama a ateno hoje nas empresas estatais em relao licitao exatamente a mudana feita pela emenda n19 que est levando alguns doutrinadores a traar diferenas entre aquelas que prestam atividade econmica e aquelas que prestam servio pblico.
Art.22 da CR/88 Compete privativamente a Unio: XXVII normas gerais... /e para...

A redao original da CR/88 era no sentido de pedir uma lei de licitao para todo o 1 setor. Com a emenda n19 quebrou a redao e jogou a pessoa jurdica de direito pblico de um lado e a estatal de outro. Por isso quando a L.8666/93 foi feita o Art.1 par. nico o legislador jogou todo o 1 setor aqui, ligando este artigo com a redao original da CR/88 Art.22, XXVII. A emenda n19 levou a doutrina a entender que ela no recepcionou a L.8666/93 apenas no que diz respeito empresa estatal. Esta lei no deve ser encarada como a nica lei de licitao, pois a partir dessa emenda passamos a ter uma lei para as pessoas jurdicas de direito pblico e outra para as pessoas jurdicas de direito privado. O que comeou a fazer a seguinte diviso: administrao direta, autrquica e fundacional continuam valendo a L.8666/93 e as empresas estatais o Art.173, par. 1 da CR/88, portanto estar no estatuto da prpria estatal as normas para licitao e no na L.8666/93. A aparece uma posio que interpretando isoladamente o Art.22, XXVII da CR/88, adm. Direta, autrquica e fundacional, L.8666/93 e empresa estatal, estatuto da estatal. S que Tochio Bucario (em parecer) chegou a seguinte concluso: Que a CR/88 tem q ser interpretada sistematicamente, portanto o Art.173que o Art.22, XXVII faz remisso s abraa estatal prestadora atividade econmica, ento ele comea a defender a tese que o tal estatuto da estatal no vai tirar da L.8666/93 a estatal prestadora de servio pblico. O estatuto da estatal vai valer apenas para estatal prestadora de atividade econmica, ento a L.8666/93 vale para adm. direta, autrquica, fundacional e estatal prestadora de servio pblico (mesmo tratamento de Poder Pblico) somente a estatal de atividade econmica que precisa de um tratamento diferenciado e de regras mais flexveis e operacionais.

106 Celso Antnio B de Mello idem O problema todo q o estatuto da estatal nem projeto apareceu, ai vem discusso: Enquanto no for editado o estatuto da estatal, qual a lei que vai regulament-la? A emenda n19 no recepcionou a L.8666/93 e o estatuto no saiu do papel, qual ser a lei? Para fins de concurso pblico o prof acha conveniente a posio de DiPietro e Celso Antnio B de Mello. 1 posio - DiPietro e Celso Antnio B de Mello Enquanto no sair o estatuto da empresa estatal que vai regular a licitao da empresa prestadora de atividade econmica, ela dever faltar suas licitaes? Aplicar de cabo a rabo a L.8666/93, quer dizer na integra. 2 posio Marcus Juruena No a L.8666/93 pq a emenda n19 falou que no serve mais, agora enquanto no sai o estatuto da estatal vamos ficar com as regras internas de cada estatal somada ao respeito aos princpios constitucionais (estes reunidos no Art.3 da L.8666/93). Art.3 da L.8666/93 + regimentos internos Mas pq os princpios? Art.173, par. 1, III da CR/88. Os princpios so os laos de igualdade entre a lei 8666/93 e os estatutos da estatal. OBS.: A Petrobrs conseguiu do Presidente da Repblica um decreto regulamentando as suas licitaes, cuja ementa fala: Regula o processo simplificado de licitaes DC 2745/98 bem diferente da L.8666/93. E comea a posio contrria na doutrina a esse decreto. Argumento do DC 2745/98: Que a emenda n19 pediu um processo simplificado, com certeza o que ela quer um tratamento diferenciado. Agora ela pediu esse tratamento atravs de lei que estabelea o estatuto da estatal, no fizeram lei e o governo faz o decreto. Na CR/88 existe decreto autnomo e independente, o decreto pode suprir a omisso de lei? Ento esse decreto inconstitucional, pq no se deveria criar o processo simplificado via decreto, vejam o contedo desse decreto provavelmente vai ser contedo dessa futura lei. O q exatamente se quer isso, o problema a forma. A CR/88 fala em lei e o governo faz por decreto. Concluso: O TCU considerou inconstitucional o decreto da Petrobrs e mandou-a usar a L.8666/93 na integra. S que a Petrobrs ignora a deciso do TCU e continua usando o seu decreto. STF: O TCU no controla mais as estatais. Viso da Petrobrs: Ementa fala que est regulamentando um artigo da lei de petrleo, da MP. Argumento que o decreto no est suprindo a omisso do Art.173, par. 1 da CR/88, no veio para suprir a falta do estatuto da estatal. Veio para regulamentar a lei do petrleo que me autorizou a fazer isso. Aqui o objetivo est no Art.67 da L.9478/97. O problema todo o que esta sendo regulamentado, o que se fala nesse artigo sobre o processo simplificado? Nada, ento o prof ainda acha que um decreto autnomo e independente. Agora se tivesse alguma coisa falando sobre o que esse processo simplificado o argumento da Petrobrs seria perfeito. - Forma e Privilgios ou Prerrogativas fiscais e processuais (slide n40):

107 Aqui temos duas diferenas entre empresa pblica e sociedade economia mista. At ento estvamos vendo a diferena entre qualquer empresa estatal, quer empresa pblica prestadora de servio pblico e a prestadora de atividade econmica quer sociedade economia mista prestadora de servio pblico e a prestadora de atividade econmica, agora neste quadro a diferena entre empresa pblica e sociedade de economia mista. Aqui temos mais igualdade do que a diferena, pois ambas so: - pessoa jurdica de direito privado; - so empresas estatais; - pertencem administrao indireta. 1)Forma: 1 diferena clssica: Ambas esto no DL n200/67 e na Constituio do Estado do Rio de Janeiro. DL n200/67 Art.5, II Constituio do Estado do Rio de Janeiro - Art.77, 2. Conceito de empresa pblica: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado com patrimnio prprio, capital exclusivo da unio criada por lei para explorao da atividade econmica que o governo seja levado a exercer, por fora de contingncia ou convenincia administrativa (no h mais por fora de contingncia ou convenincia administrativa CAPUT, Art.173 da CR/88 - agora imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo) podendo revertir-se de qualquer forma administrativa em direito. O ente da federao ao criar uma empresa pblica escolher forma que achar conveniente, desde que haja respaldo legal. Conceito sociedade economia mista: DL n200/67 - Art.5, III Entidade dotada de personalidade de direito privado criado por lei para a explorao da atividade econmica sobre a forma de sociedade annima. No tem variao, tem que ser uma S.A. Detalhe, a sociedade economia mista quanto forma radical, sempre sociedade annima. Ex.: Concurso no Sul No sabemos se a constituio do estado do Rio Grande do Sul tem conceito de sociedade economia mista e empresa pblica. Vamos imaginar que no tm. A vem a pergunta: pode o estado do Rio Grande do Sul criar uma sociedade economia mista sem ser S.A.? R: No, porque o DL n200/67 (esse decreto s vale para unio). Ento qualquer ente da federao obrigado a ter a forma de sociedade annima quando criar uma sociedade economia mista? R: DiPietro. No Brasil inteiro a sociedade economia mista tem que ser S.A. sob o argumento que a lei das S.A. (Lei 6404/76) nacional e esta tem um captulo para sociedade economia mista (Art.235 a 240). Ora se eu tenho uma lei nacional de sociedade annima e ela tem um captulo sobre sociedade economia mista, em razo disso todo e qualquer ente da federao ao criar uma sociedade de economia mista ter que dar a ela a forma de sociedade annima.

108 O professor no concorda pela redao do Art. 235 "as sociedades annimas de economia mista" esto sujeitas a essa lei, agora no disse que a sociedade economia mista est sujeitas a essa lei. Ele entende que cada ente esta livre para escolher sua forma. 2 diferena: - Quanto formao do capital: a) empresa pblica - s capital pblico b) sociedade economia mista - capital pblico e privado Ateno com a empresa pblica diferena muito grande entre o DL n200/ e 67 e a Constituio do Estado do Rio de Janeiro DL n200/67 - Art. 5 exclusivo da unio = capital pblico Constituio do Estado do Rio de Janeiro - Art.77 2, II capital pblico majoritariamente do estado. Ex.: O estado do Rio de Janeiro resolve fomentar o turismo na regio dos lagos e para isso resolve criar uma empresa estatal com tal fim. E como para a regio dos lagos ela chamam para forma o capital dessa estatal, municpio de Bzios, Cabo Frio, etc. Agora claro que para ser uma empresa estatal do estado, ele que tem que ter a maioria das aes, conforme a forma que o estado escolher. Mas no tem s dinheiro do estado tem tambm do municpio, mas s tem dinheiro pblico, do estado e do municpio. Alerta: A Unio tambm assim apesar do DL ainda afirmar que o capital exclusivo da Unio, no mais assim h muito tempo. Aqui houve uma falha tcnica. A Unio pode criar uma empresa estatal que tenha patrimnio do estado e do municpio, tambm tem capital pblico, DL n900/69 Art.5 II (participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da administrao indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio). O capital de uma empresa pblica tem que ser totalmente pblico, eu tenho aes de uma sociedade economia mista e ela no tem capital pblico. Esse artigo abre a possibilidade de uma mistura, a Constituio do estado do Rio de Janeiro fala diretamente e o DL fala indiretamente. Para professor ideal interpretar e fechar essa idia somente com autarquia pessoas de direito pblico que pode at adquiri esse tipo de ao. Se que podem, pois h sempre restries. Uma empresa pblica pode ser uma S.A.? R: Pode aonde os acionistas seriam a Unio, os Estados e os Municpios formando uma empresa pblica. Talvez no ocorra mais por causa da lei que criou consrcio pblico (Lei n. 11107/05) Consrcio pblico no sendo um consrcio ato multilateral e se um contrato e fala no seu Art. 1 - "quando tratarem consrcio pblico para realizao de objetivos e interesses comum.... Diferena entre convnio e consrcio: Convnio - os partcipes no convnio - qualquer um pode participar pessoa jurdica, pessoa fsica, qualquer ente da federao, inclusive a Unio. J o consrcio s os entes da federao com a mesma atribuio e excluindo a Unio. Aqui ato multilateral diferente da nova lei.

109 Esse consrcio pblico que um contrato vai ter assemblia-geral e se esse contrato pblico de consrcio for criado na forma de associao pblica vai integrar administrao indireta. Vai ter uma figura em consrcio que vai integrar concomitantemente administrao pblica indireta da Unio, dos Estados e dos Municpios. Alm das autarquias, fundaes, sociedade economia mista, empresa pblica, eu terei como integrante da administrao indireta consrcios pblicos (Art.6, 1 da Lei n11107/05). Contrato que faz de nascer uma pessoa jurdica que integra a administrao indireta que no criado por lei. Aqui ser criada por contrato. A Unio forma uma empresa pblica como a participao de todos os entes da federao, essa possibilidade que sempre existiu hoje pode ser substituda pelo consrcio pblico que basicamente vai ser a mesma coisa. Vai ter uma assemblia geral que vai comandar o consrcio pblico com integrante com poder de voto. Ex.: A crise dos hospitais do Rio de Janeiro pode ser resolvida por consrcio pblico. Fao um protocolo de intenes o legislativo de todos eles aprova, celebro um contrato e crio uma associao pblica talvez espcie do gnero autarquia, mais uma entidade autrquica integrante da administrao indireta. Vou ter uma associao pblica que vai integrar a administrao indireta da Unio concomitantemente com os Estados e Municpios a partir do consrcio. O consrcio no tinha uma estrutura para executar j o consrcio pblico vai ter uma estrutura que vai fazer concesso, permisso, promover desapropriao etc. 2) Privilgios fiscais e processuais (prerrogativa) Num primeiro momento no teremos prerrogativas, pois so pessoas de direito privado, portanto no h que se falar em prerrogativa. Se forem pessoas de direito privado at em relao s prerrogativas processuais (acenda federal, estadual e municipal) essa expresso abraa pelas pessoas de direito pblico, estatal est fora. a) prerrogativas fiscais: Cuidado que voc no pode analisar radicalmente esse tema na prova, pois na verdade o que se quer, eu no quero que a estatal tenha prerrogativa fiscal e uma empresa privada sua concorrente no tenha. Entre outras palavras, se eu crio uma prerrogativa fiscal para o setor de economia e setor de economia tiver uma empresa estatal essa estatal vai entrar, tanto quanto as empresas privadas concorrentes. Portanto errado afirmativa que a estatal jamais ter prerrogativa fiscal. O que se quer aqui evitar que a estatal ganhe uma prerrogativa fiscal e essa no se estenda aos seus concorrentes. A estou me referindo Art. 173 da CR/88. Art.173 da CR/88 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio... 2 - As empresas pblicas e as sociedades economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado. Ex.: Vou criar um privilgio fiscal para o setor de siderurgia se voc achar alguma estatal que faz isso ela vai levar essa prerrogativa fiscal junto empresa privada que fazem parte daquele setor.

110 b) privilgio processual: Ateno, aqui eu posso encontrar trs diferenas entre empresa pblica e sociedade economia mista. S que essas trs diferena vale s para a Unio. Tem a ver com a prerrogativa processual, quanto ao foro: Empresa pblica federal tem foro na justia federal e a sociedade de economia mista federal no tem. Art.109, I da CR/88. A empresa pblica federal vai ser demandada na justia federal. J sociedade de economia mista federal vai ser demandada na justia estadual no foro da sua sede. Por excluso do Art.109, I da CR/88 e pelas smulas n. 517 e 556 do STF. 517 As sociedades de economia mista s tm foro na justia federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente.. 556 Somos competentes a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Aqui justia comum pode ser estadual ou federal. No municpio do Rio de Janeiro temos o CODEJRJ um artigo que diz que as Varas de Fazenda Pblica so competente para aes de qualquer integrante da administrao indireta do Estado e do Municpio capital. Ento qualquer empresa estatal do estado, quer a sociedade economia mista, quer empresa pblica Vara de Fazenda Pblica - e se estende ao municpio. Quanto ao foro no tm qualquer diferena de sociedade economia mista e empresa pblica do municpio e do estado. OBS.: Em relao a estatal prestadora de servio pblico voc no tem uma preocupao quanto ao tratamento igual de iniciativa privada. A prestao do servio pblico uma atividade tida pelo poder pblico e no compete com as empresas privadas. O que poderia dizer que empresa estatal s ter o mesmo tratamento dado empresa de iniciativa privada se for prestadoras de atividade econmica. Nada impedir que voc crie uma prerrogativa fiscal para uma estatal prestadora de servio pblico, e em especial essa pendncia que ns vimos at ento, se pegar realmente, a prestadora de servio pblico tratamento tributrio diferenciado no estar complementando o mercado porque ela no compete com o mercado, ento poderia ser excluda dessa preocupao de tratamento igual de iniciativa privada. - Quanto admisso de pessoal das empresas estatais (slide n47) Regime de emprego pblico - regime celetista Para uma prova regime trabalhista, no interessante falar em regime do emprego pblico, apesar de ser sobre concurso pblico por fora do Art.37, II da CR/88 que fala em emprego pblico. Este artigo responsvel pela estatal e fala em emprego pblico com o regime da CLT. bom frisar que o Art.173, 1, II da CR/88 que a estatal tem que ter o mesmo tratamento dado iniciativa privada inclusive quanto ao regime trabalhista. a) Ela vai ter carteira de trabalho e no termo de posse; b) No tm estabilidade e sim FGTS; c) O regime de previdncia no do Art.40 da CR/88 (previdncia do servidor) e sim o da previdncia geral do INSS. Se as estatais tem fundo de penses para melhorar a aposentadoria porque acharam por bem criar o

111 para defesa de seus prprios interesses, mais no tem nada a ver com o Art.40 da CR/88(aposentadoria dos estatutrios). O 13 exclui do Art.40 o empregado pblico que trabalha para empresa estatal. d) A demisso de empregado pblico de uma estatal j que no tm estabilidade poder ser demisso imotivada como na CLT? O cara fez concurso pblico entra por impessoalidade e depois demitido imotivadamente, pode? Qual a melhor forma para se evitar que isso acontea? R: Posio que vem crescendo na jurisprudncia a demisso com motivao, no a demisso motivada por falta grave, no. a motivao do ato administrativo, porque est mandando embora um empregado de uma estatal fizesse concurso. Eu quero a motivao, os Tribunais Regionais do Trabalho comeam a defender essa tese. Mais existem decises da Justia do Trabalho dizendo que pode ser imotivadas sim, o cara celetista fez concurso pblico mais caiu nas regras da CLT e pode mandar embora sim, na forma que bem entender conforme est na CLT. Mais seria uma forma de burlar concurso pblico, a impessoalidade para entrar e gostaria de dessa impessoalidade para sair. Nada de estabilidade porque isso o regime celetista. Ento vamos d a ele uma demisso por motivao. Doutrina de Gasparini (entendimento no pacfico ainda na jurisprudncia). OBS. Todo ato administrativo de deciso, depois da CR/88 pacfico a resposta que tem que ser motivado. Aqui temos uma deciso de mandar embora quem fizesse concurso pblico. Mas a estatal faz ato administrativo? Ela no uma pessoa de direito privado? O ato administrativo no aquele feito pelo Poder Pblico? R: A princpio depende. O diretor de uma estatal autoridade pblica para efeito de MS? Mas uma pessoa de direito privado, eu vou chamar o cara de autoridade pblica (slide 48)? R: Depende do que ele est fazendo. EX.: Concurso pblico ato tpico da administrao pblica, ento o ato da empresa estatal quando ela estiver fazendo concurso pblico administrativo, no mnimo um ato administrativo material (contedo), eu estou fazendo um concurso pblico para uma estatal, estou fazendo uma licitao para estatal. Quanto ao contedo isso ato administrativo pode no ser formal porque quem faz no foi uma pessoa de direito pblico, ento nesse sentido estaria autoridade, cabendo ento MS contra o diretor de uma empresa estatal a mesma coisa em relao demisso. Art. 5, LV da CR/88 ampla defesa e contraditrio no processo administrativo. Uma demisso que eu no traga motivao como que o cara vai usar a ampla defesa e o contraditrio, a inconstitucional. Por isso que para mandar embora o empregado a motivao tenha que ser usada. Se uma deciso de mandar embora o empregado de uma estatal sem motivao inviabiliza a que ele exera o direito de ampla defesa e contraditrio passando a ser inconstitucional. Ento motivao necessria em razo da ampla defesa e do contraditrio que foi novidade com a CR/88 em processo a administrativo. (Art.5,LV e Art.93, X da CR/88). Se ele est contratando pessoal via concurso pblico mandar embora esteja praticando um ato administrativo (efeito material). Ento

112 materialmente falando o ato da Estatal administrativo por uma motivao obrigatria para evitar a inconstitucionalidade e por causa do contraditrio e ampla defesa. Jurisprudncia - Quando a Estatal esta fazendo concurso e licitao ela esta materialmente fazendo ato administrativo. O mesmo com o MS se forem tpico ato de gesto de empresa privada no cabe porque no autoridade adm. Mas se ele esta fazendo concurso pblico e licitao, o contedo do ato administrativo e ele estar como autoridade. O diretor se uma faculdade privada pode sofrer MS? R: Pode, porque no ato de admisso e de diplomao se ele te nega de d o diploma ato de autoridade (ele recebe quando quiser e reconhece da sua atividade). diretor de uma Estatal, mas quando faz um ato materialmente administrativo esta autoridade. OBS.: A finalidade indiferente para tal, o que importa voc visualizar que o ato que a autoridade faz tem contedo administrativo, pois se for s um ato de gesto no cabe MS. - Voltando ao Slide n47 Teto mximo de remunerao da Empresa Estatal: No 1 momento a Empresa Estatal esta fora do teto mximo de remunerao. O prof vai falar tambm sob a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n101/04). A Estatal esta na LRF e tem teto mximo? R: O fundamento o mesmo. O teto mximo esta no Art.37, XI da CR/88 (exclui a empresa estatal) c/c Art.37 9 da CR/88 (aplica-se na empresa estatal e na sociedade de economia mista que recebem recurso da Unio). A Estatal dependente, que no anda com as prprias pernas, que precisa morder o oramento do ente pblico para pagar suas contas de luz, telefone, salrio, esta estatal est no teto mximo (porque ela morde o oramento). Agora a estatal que no morde o oramento para o dia a dia, que no precisa de dinheiro para pagar suas contas, p.ex. a Petrobrs, esta fora do teto mximo podendo pagar aos seus funcionrios mais que os ministros do STF. Art.37 da CR/88 teto mximo L.R.F (101/04) Art.1, 3, I, b c/c Art.2, III (define estado dependente). AQUI TERMINA O 1 SETOR.

2 SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO


uma parceira entre a iniciativa privada e o poder pblico. A iniciativa privada com fins lucrativos quer se tornar parceira do poder pblico, pq? R: Pq ela v ali a chance de ganhar dinheiro. muito comum na doutrina escrita usar a expresso MERCADO dizem que o mercado tem dinheiro e o poder pblico no. Ento o poder pblico quer executar servio pblico no tem dinheiro para isso, delega esse servio (a expresso para identificar o 2 setor:

113 DELEGAO DE SERVIO PBLICO) para um parceiro na iniciativa privada e esse pega o seu dinheiro, investe no servio e cobra do usurio. Eu poder pblico no tenho dinheiro = arrumo um parceiro que tem = delego a ele = ele cobra do usurio. Por isso que a alma do 2 setor chama-se poltica tarifria, tarifa pblica, p.ex., pedgio, nibus, metr. 2 setor = Estado Gerencial, Estado Mnimo e Estado Neo-Liberal. Eu no executo mais arrumei algum que faa e cobre do usurio, ento o que eu vou fazer? R: Vou ficar de olho nesse algum que vai executar o servio para saber se ele esta fazendo adequadamente, se esta cobrando uma tarifa mdiga (princpio dos preos mdigos = tarifa tem que ser baixa para quem recebe o salrio-mnimo possa usar). Portanto eu vou gerenciar e para isso eu crio agncia reguladora de telecomunicaes (para fazer essa gerncia, para ficar de olho no concessionrio). Esse 2 setor a cara do Estado Gerencial Brasileiro. Esse sistema foi institudo pelo governo de Fernando Henrique Cardoso com a Lei n8987/95 (fez com que o 2 setor deslancha-se regulando a concesso e a permisso). O governo Lula esta indo para o mesmo caminho com a Lei n11179/04 (institui normas gerais para licitao e contratao de parceira pblico privada no mbito da Administrao Pblica). O Art. 2 diz se contrato a administrao de concesso. O 2 setor a alma do Estado Gerencial Brasileiro. O Art. 175, CAPUT da CR/88 o ponto de partida. Olha como o servio pblico pode ser considerado como espcie do gnero atividade econmica, Art. 173 da CR/88(estatal que presta atividade de economia) para muitos no assim, porque servio pblico espcie do gnero atividade econmica e todo o Art. 175 da CR/88 esta no captulo que fala dos princpios da atividade econmica. Art. 175 da CR/88 Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Divide-se em trs partes: 1 parte Incumbe ao poder pblico, na forma da lei,.... A nossa constituio adota uma Repblica Federativa com entes da federao com autonomia. Se o artigo fala em Incumbe ao poder pblico, na forma da lei,..., esta falando que incumbe a Unio, aos Estados e aos Municpios, legislarem sobre isso. Ento eu vou ter a lei federal de concesso e permisso (Lei n8987/95); a lei estadual de concesso e permisso e um captulo da lei orgnica do municpio (LOM Art.137 e ss.) falando sobre concesso e permisso. Todos podem legislar, ento se eu vou fazer uma prova para o RJ no interessante citar a lei federal e sim citar a lei do estado do Rio de Janeiro. A Lei n8987/95 no uma lei nacional e sim federal feita para a Unio. Agora o Art. 22, XXVII da CR/88 diz que: compete privativamente a Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao de concesso, nada mais que licitao e contrato. Por isso a Lei n8987/95 uma lei federal, mas que possui alguns dispositivos como normas gerais, especialmente os que tratam de licitaes e contratos. Ento voc pode afirmar que o Estado e o Municpio do RJ devem respeito Lei n8987/95 no que diz respeito s normas gerais com fundamento no Art.22, XVII da CR/88.

114 Quando o prof for falar na Lei n8666/93, que no uma lei nacional ele vai explicar quais so os dispositivos que so as normas gerais, pois a mesma explicao. Se voc for fazer concurso em mbito federal essa controvrsia no existe porque a Lei n8987/95 aplicada na integra. Agora se for fazer em mbito Estadual e Municipal bom mostrar que voc sabe da controvrsia. 2 parte - ... diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso.... Que a amplitude da expresso ... diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso...? A idia de diretamente no est limitada em administrao direta e sim em o Estado fazendo diretamente o servio, seja via rgo (administrao direta), seja via autarquia, fundao, empresa estatal (administrao indireta). ... diretamente... no fecha em administrao direta, est ligada ao agente que faz o servio quer via administrao direta, quer via indireta. DiPietro Trabalha a Estatal no Art.175 da CR/88 como concessionrias, mais o prof no concorda, ele acha que estatal uma coisa e concessionria outra. Estatal tem delegao legal e concessionria tem delegao contratual. 3 parte ... sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.... So duas colocaes: 1) Se ele fala ... sempre atravs de licitao..., a delegao via concesso e permisso eu posso de cara afastar dessa matria dispensa e elegibilidade de licitao porque a constituio radicalizou. Na lei geral (Lei n8666/93) pode colocar dispensa (Art.24) e elegibilidade (Art.25), agora na Lei n8987/95 em matria de delegao a constituio foi clara e radical sempre atravs de licitao. 2) Concesso e permisso sempre, ... a prestao de servios pblicos. Pedi licitao para concesso foi chover no molhado, pois a concesso sempre foi contrato e esse sempre foi atravs de licitao. Mais exigir licitao para permisso causou confuso, pois a permisso sempre foi ato administrativo e antes de ato no havia nenhuma regra obrigando a licitao. O prof no est dizendo que proibido fazer licitao (antes de ato), mas no obrigatrio permisso de servio pblico atravs de licitao. Isso gerou uma confuso porque a permisso foi contratualizada (fundamento Art.175 da CR/88). OBS.: Somente da permisso de servio pblico. Em permisso de uso de bem pblico no foi mencionado no Art. 175 da CR/88, portanto continua atravs de ato administrativo. Agora eu no posso radicalizar que a permisso de uso no tem prvia licitao obrigatria porque tem doutrinadores que defendem o contrrio (por fora de outro dispositivo). O Art. 175 da CR/88 no contaminou a permisso de uso prova disso que em mbito federal (s vale para a Unio) regula a utilizao de bens pblicos a Lei n9636/98. Permisso de uso = ato administrativo Permisso de servio pblico = contrato

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05/05/2005 7 aula

Estamos vendo o Estado gerencial brasileiro, e vimos na aula passada o ART. 175 da CRFB. Ns dividimos em trs partes esse art., e na primeira parte chamei a ateno que o poder pblico ir regulament-la atravs de lei, e defendi a tese de que todos os entes da federao podem legislar sobre concesso e permisso de servio pblico, e em conseqncia chamei a lei 8987/95 de lei federal contendo normas gerais de licitao por fora do ART. 22, XXVII da CRFB que d o poder Unio de criar normas gerais de licitao e contratos. Fiquei devendo o n da lei do Estado do RJ, a lei 2831 de 13 de novembro de 1997, que quase cpia fiel da lei federal, e a lei a ser usada numa prova de procuradoria de Estado do RJ. claro que o ideal usar tambm essa lei numa prova de magistratura e Ministrio Pblico, mas provvel que o examinador nem saiba da existncia dessa lei, mas para PGE obrigatria. A lei orgnica do RJ tambm tem comentrios concesso e permisso de servio pblico, ART. 137 a 151. Chamei tambm a ateno para a expresso "diretamente" do caput do ART. 175, no sentido de us-la no como administrao direta mas sim como Estado agente, pegando todo o primeiro setor do Estado gerencial brasileiro. E por fim, nesse ART. 175, o alerta de quando ele pede licitao, ao colocar permisso, ele est fazendo isso para servio pblico, e essa exigncia de que a permisso, com base no ART. 175 da CF ser sempre precedida de licitao deu margem a contratualizao da permisso de servio pblico. E muita ateno, porque nada disso contamina a permisso de uso de bem pblico. A permisso de uso de bem pblico passou longe desse ART. 175. Ento a permisso de uso de bem pblico no tem prvia licitao obrigatria, e ela no passou pelo processo de contratualizao. E o que vamos falar agora da contratualizao de servio pblico e a sua diferena entre o contrato de concesso. Mais uma vez frisando, a permisso de uso continua sem prvia licitao obrigatria, e continua ato administrativo. No houve mudana quanto a sua natureza jurdica. Detalhe! Ns temos sim discusso doutrinria se a permisso de uso deve ou no ser precedida de licitao, no entanto aqueles que defendem a tese de que a permisso de uso deve ser precedida de licitao utilizam outros argumentos e fundamentos legais. O argumento utilizado jamais foi a utilizao do ART. 175. pacfico essa colocao de que o ART. 175 no tem nada a ver com a permisso de uso, assim como pacfico que ela continua ato. No entanto no pacfico que a permisso de uso no tenha licitao prvia.

116 s no prximo mdulo que analisamos a permisso de uso, pois l que vemos bens pblicos, mas adiantando, o argumento principal para defender a tese de que a permisso de uso deve ser precedida de licitao o ART. 2 da lei 8666/93. Esse dispositivo aparentemente fala em permisso gnero (j deu para perceber que eu (Luiz Oliveira) no gosto desse argumento, pois penso que a permisso de uso no tem prvia licitao obrigatria). Ento, na apresentao do ART. 175 de nossa CRFB, a primeira parte confere ao poder pblico regulamentar via lei, e todos os entes podem legislar sobre o tema. Na segunda parte, a expresso "diretamente" atinge todo o 1 setor, e no administrao direta apenas; o diretamente est para Estado agente, Estado fazendo a atividade, seja l atravs de que rgo, autarquia ou estatal. E por fim, sempre atravs de licitao a realizao de permisso de servio pblico. A matria no contamina a permisso de uso. Contratualizao da permisso de servio pblico O fato do ART. 175 exigir licitao para ato administrativo, isso foi um dos argumentos para a contratualizao da permisso de servio pblico. A permisso sempre foi ato, mas quando a CF pede a licitao prvia, a comea a ficar com cara de contrato. E, somado ao pargrafo nico, inc. I do ART. 175 da CRFB, apesar da redao confusa, e por isso mesmo, d margem para que seja defendido a contratualizao de servio. O detalhe que a primeira frase desse dispositivo toda no plural "permissionrias" "concessionrias" e derrepente cai para o singular. Ser que por ter cado para o singular, a parte final serve s para concesso, j que classicamente a permisso ato? E a o dispositivo fecha, e o final um argumento poderoso para a contratualizao "bem como a ... resciso da concesso ou permisso". Se permisso ato, ato revogao. Resciso para contrato. Ento, se a CF fala em resciso da permisso, porque ela a est considerando como contrato. Juntando tudo, temos no caput do ART. 175 a licitao para permisso de servio; no inc. I temos a resciso da permisso, que tpica redao para contrato; e quando fala em "carter especial de seu contrato" deixa dvidas se pega s concesso ou concesso e permisso. E isso levou toda a uma discusso em relao ao fato da CF de 88 estar contratualizando a permisso. Reforando essa tese, que apesar de eu (Luiz Oliveira) no concordar a que eu adotaria em concurso pblico, temos uma Adin do STF e a prpria lei, 8797/95, que a principal lei que regula a matria, usam esses argumentos. Slide 52 Quanto a concesso no tem discusso, ela sempre foi contrato e antes de contrato tem a prvia licitao. O ART. 23 da lei 8987/95 traz as principais clusulas desse contrato.

117 O problema que temos de enfrentar quanto a PERMISSO, pois a permisso sempre foi ato administrativo, para a doutrina a nica novidade que ela teria prvia licitao. Essa me parece inclusive a melhor interpretao do dispositivo (Luiz Oliveira), eu no vejo em momento nenhum a idia da CRFB de contratualizar a permisso; no meu entender a exigncia de prvia licitao se deu para que a permisso no fosse uma vlvula de escape para a concesso, pois se concesso exige licitao e permisso no exige, ento eu vou usar a permisso a torto e a direito para que eu possa escolher o permissionrio sem o procedimento licitatrio. Ento para evitar que isso acontecesse a CF exigiu a licitao obrigatria tambm para a permisso. Mas essa posio, que apesar de a grande maioria da doutrina ter adotado, no a melhor posio para concurso. Para concurso a melhor tese a de que houve a contratualizao da permisso de servio pblico, j que essa tese se baseia na CRFB, nos arts. acima vistos; se baseia tambm no ART. 40 da ei 8987/95 e tambm na Adin do STF, Adin 1491/98. Essa Adin s tem a liminar, que foi dada em 01/07/98, e se encontra no boletim do STF n 116 e 117. No boletim 116 estava 05 x 05, ou seja, 05 ministros do Supremo entenderam que a permisso continuaria ato, cuja nica novidade seria a prvia licitao obrigatria, no entanto outros 05 ministros acharam que a permisso foi contratualizada pela CF; a o Sidney Sanches pediu vistas e decidiu, e por 06 a 05 o Supremo decidiu que a permisso passou a ser um contrato. Vejam a passagem dessa deciso do STF que decidiu quanto a natureza jurdica da permisso "... a Constituio afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir quela o carter contratual prprio desta". O fundamento dessa Adin o ART. 175, pargrafo nico, I da CRFB. E essa contratualizao da permisso estaria a matar a distino conceitual entre ela e a concesso, j que ambas seriam contrato. Se foi apertada ou no a deciso, no importa, o que importa que o Supremo assim decidiu, a permisso de servio virou contrato administrativo. ??? pergunta de aluno: ...(no consegui ouvir) R: revogao ou anulao. No caso de extino por interesse pblico revogao, e por ilegalidade anulao. Ento, se temos respaldo no STF, CRFB e na lei, no tem porque ir de frente a essa tese, e no concurso diga que a permisso de servio contrato. Vejam o ART. 2 da lei 8987/95 que conceitua concesso e permisso nos inc. II e IV. "Considera-se: II- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; IV- permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco."

118 Observe que nesse dispositivo no trouxe a natureza jurdica da permisso, no disse se ela ato ou contrato. Fazer remisso desse inc. IV com o ART. 40 dessa lei 8987/95. ART. 40 "a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao , inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente." Essa lei federal, e usa a expresso contrato de adeso. E a lei do Estado do RJ, lei n 2831/97, no ART. 6 tambm diz que " a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso" E a lei orgnica do Municpio do RJ (alis, vejam no slide 52 eu coloque a lei orgnica do lado de permisso como ato administrativo), essa lei no 1 do art. 148 diz que " a prestao de servio pblico poder ser delegada a particular mediante concesso e permisso atravs de processo licitatrio na forma da lei". O 1 diz "os contratos de concesso e os termos de permisso...", reparem que a lei orgnica (n 90 ou 91) reconhece a prvia licitao mas fala em termo e no contrato. Mas essa lei orgnica posterior Constituio, e se o Supremo diz que a constituio contratualizou a permisso de servio pblico, no poderia a lei orgnica do Municpio do RJ insistir que a permisso ato. Eu (Luiz Oliveira) sou obrigado a reconhecer que esse dispositivo inconstitucional. O Municpio do RJ j deu o brao a torcer e j vem tratando a permisso de servio como um contrato administrativo. Vejam a lei municipal que regulamenta o transporte de passageiros via van, lei n 3360/02, no ART. 1 que diz "...aplicando-se no que couber a lei 8666/93 pelo contrato de permisso", ento a van no Municpio do RJ um delegatrio de servio pblico cujo vnculo o contrato de permisso. Ento na prtica a permisso virou contrato administrativo. Agora, se a permisso contrato administrativo, a que vem a colocao interessante: qual a diferena entre permisso e concesso, especialmente porque o prprio Supremo na Adin fala que ficou afastada qualquer distino conceitual entre permisso e concesso. DIFERENA ENTRE CONCESSO E PERMISSO Com base nessa idia de que permisso virou um contrato, vamos tentar traar 3 diferenas entre o contrato de concesso de servio pblico e o contrato de permisso de servio pblico. Antes de vermos essas diferenas, vamos voltar aulas anteriores, pois o prof. comprou o livro do Carvalhinho novo (13 edio), e quanto a falncia da estatal, ele faz exatamente a colocao que o prof. fez, ou seja, ele fala que a nova lei protegeu toda e qualquer falncia e abre questionamento que ela inconstitucional quando protege da falncia a estatal prestadora de atividade econmica. Ento, agora temos uma doutrina, algo escrito, dizendo isso.

119 E tambm, deixa eu falar sobre o contrato de adeso do ART. 40 da lei 8987/95 e do ART. 6 da lei do Estado do RJ, lei n 2931/97. Contrato de adeso expresso usada pelo texto legal. Seria a mesma coisa que contrato administrativo? Eu (Luiz Oliveira) entendo que sim, pois todo contrato administrativo de adeso. O prof. tirou isso da lei, pois na lei 8666/93, no ART. 40, 2 e inc. III, diz que os anexos fazem parte do edital. Ora, quando voc leva o edital de licitao, voc j est levando junto o futuro contrato, porque todo edital acompanha a minuta do futuro contrato. Sendo que a minuto do futuro contrato nada mais do que o contrato, com espao em branco s para colocar o nome do licitante e a data da assinatura, ento um contrato de adeso. Quem vence uma licitao no chamado para fazer o contrato, e sim para assinar o contrato, tanto que o Diogo de Figueiredo quando fala em contratos administrativos, diz que so elementos do contrato administrativo, entre outros, o consenso, e o consenso dado quando eu entrego a proposta na licitao. Ento, antes de eu fazer a proposta, eu tenho que ler essa minuta, pois ela o meu contrato futuro caso eu vena a licitao. Tanto que quem j estudou fato do prncipe, que aquela alterao, ato genrico do poder pblico que quebra o equilbrio econmico e financeiro do contrato, quando a lei fala em fato do prncipe ela fala que ele tem direito ao reequilibro da proposta em diante, e isso uma bela casca de banana em concurso pblico, pois as pessoas pensam que o fato do prncipe da assinatura do contrato em diante, mas no , porque quando que voc deu o consenso no contrato? Quando voc entregou a proposta, ento, entregou a proposta, comea a valer o equilbrio econmico e financeiro inicial do contrato administrativo. E para fechar aqui, dentro da matria delegao de servio pblico, a lei 8987/95 (especfica), Arts. 18, inc. XIV e 16 e que similar ao ART. 40 da lei genrica 8666/93, diz que tanto o contrato de permisso quanto o de concesso devem constar no edital os termos e a minuta do contrato. Ento, falar em contrato de adeso, e falar em contrato administrativo no direito pblico rigorosamente a mesma coisa. Mas, vamos imaginar que numa prova de mltipla escolha venha "qual a natureza jurdica da permisso? A tem as opes: ato administrativo, contrato administrativo e contrato de adeso. A mais correta o contrato de adeso porque essa a expresso que a lei usa, ainda que contrato administrativo e contrato de adeso sejam a mesma coisa. Voltando diferena entre concesso e permisso de servio pblico, levando-se em considerao que ambas so contrato administrativo (slide 53): 1- Quanto a estabilidade do vnculo - a concesso tem um vnculo com maior estabilidade, enquanto a permisso precria. Eu (Luiz Oliveira) tenho preferido tirar a estabilidade e usar o termo segurana jurdica, pois vende melhor, ento no slide 53 risque estabilidade e coloque segurana jurdica. Ento a concesso tem maior segurana jurdica na sua efetivao, pois ela um contrato com obrigaes recprocas. No tem estabilidade, porque o contrato administrativo abraado por clusulas exorbitantes, ns podemos encontrar no contrato administrativo resciso unilateral sem culpa do contratado, ento no h estabilidade. Inclusive o Diogo de Figueiredo elenca como uma das caractersticas do contrato administrativo a instabilidade. Ento caso ocorra a extino da concesso

120 por razes de interesse pblico, no mnimo o contratado vai ser indenizado, pois ele tem uma maior segurana jurdica. Na lei 8987/95 a situao de extino da concesso por razes de interesse pblico e que gera direito a indenizao, leva o peculiar nome de ENCAMPAO, que trazer de volta o que eu deleguei sem culpa do concessionrio, com indenizao. A lei hoje pede prvia indenizao, e a cortou o barato do poder pblico, pois antigamente era barbada, fazia encampao e deixava para o outro pagar a conta. Hoje se voc fizer encampao voc ter que pagar, porque se no pagar previamente a indenizao no tem encampao. Tanto que ningum mais ouve falar em encampao, porque ningum tem dinheiro para pag-la. Ento, se eu posso fazer uma encampao num contrato de concesso, esse contrato no estvel, mas tem maior segurana jurdica, porque no mnimo serei previamente indenizado (ART. 37, lei 8987/95). J a permisso, continua precria, mesmo que contratualizada. Quem diz isso, que a permisso, contrato de delegao de servio pblico precria, so os dois arts. da lei 8987/95, ART. 2, IV e 40. estranho essa redao, alis ela horrorosa, mas est a. estranha porque fala em revogabilidade unilateral, dando a impresso de se ter uma revogabilidade bilateral, e pior, fala em revogao, sendo que s existe revogao em ato administrativo, e todo ato unilateral. Ento esse ART. 40 conseguiu criar contrato com prazo e revogvel, isso pssimo. Tanto pssima, que a Unio no sabe responder a seguinte indagao: te dou uma permisso de servio, contrato de adeso por 20 anos, revogo unilateralmente no 7 ano, vou ter que indenizar? Se tiver prazo, e eu rompi antes do prazo, vai ter que indenizar. Se for precrio, no vai ter que indenizar. Ocorre que no caso tem os dois, tem prazo e precrio, e a?! No tenho a menor idia, pois se tem prazo, cai a precariedade; e se tem precariedade, cai o prazo; s que nesse art. tem os dois sem um excluir o outro. O prof. viu uma licitao aqui do RJ onde conseguiram encaixar os dois, foi at inteligente. Era uma permisso de com prazo de 10 anos, e at o 7 ano se houvesse revogao, haveria indenizao, do 7 ao 10 havendo revogao no haveria indenizao. Bom a idia foi o seguinte, ele deve ter feito os clculos e viu que at o 7 ano ainda vou estar amortizando. Depois disso, fica zero a zero, tudo que voc investiu eu j amortizei, o que vier agora lucro, ento se eu revogar no tem indenizao. Mas, isso delicado. Para concurso pblico, est a uma diferena, a concesso contrato, vende maior segurana jurdica, ocorrendo encampao gera indenizao. A permisso contrato, no entanto precrio e revogvel. Agora a dvida se a revogao vai ou no gerar indenizao, claro que de graa voc no vai expor isso para o examinador. Agora se ele perguntar se a revogao da permisso antes do prazo dever ou no ser precedida de indenizao, no sei o que vocs respondem. Talvez digam da incoerncia da lei em colocar dois institutos antagnicos juntos. E da onde o prof. tirou que no art. 40 fala em prazo? Porque fala em contrato, e no existe contrato administrativo por tempo indeterminado (ART. 57, 3, lei 8666/93), e depois o prprio art. diz que observar os termos dessa lei, e no ART 5 diz sobre o prazo da concesso e permisso.

121 2- Quanto ao delegatrio: quem pode ser concessionrio e quem pode ser permissionrio. Me prendendo na lei, ART. 2 lei 8987/95, temos o conceito de concesso de servio " II- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado"; ou seja, o concessionrio ter que ser uma pessoa jurdica, isolada ou em consrcio. J na permisso, temos "IV- permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco" a permisso abre a porta para a pessoa fsica. Ento concesso pessoa jurdica, e permisso pessoa jurdica ou fsica, tanto faz. Concessionrio, s pessoa jurdica; permissionrio pode ser pessoa fsica. Isso est na lei, eu (Luiz Oliveira) no estou inventando nada. E estou tomando o cuidado de ir na lei, porque estou dando diferena de algo que o Supremo diz que no tem diferena. 3- Quanto a modalidade de licitao: j vimos que o 175 da CRFB pede licitao tanto para a concesso quanto para a permisso, a diferena est na "modalidade" de licitao. Ns sabemos que existe vrias modalidades de licitao, so 7, seno 8, modalidades de licitao. A lei 8666 tem as 5 famosas: concorrncia, tomada de preo, convite, concurso e leilo, mas tem outras espalhadas por a. No conceito de concesso temos "a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado", ou seja, falou em concesso, falou em concorrncia, no pode ser nenhuma outra modalidade. J a permisso "a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.", ou seja, no fez a escolha, deixou licitao gnero, ento eu posso usar qualquer modalidade de licitao para dar a permisso. Agora, um detalhe, sempre que voc falar qualquer modalidade de licitao, procure acrescentar "desde que cabvel", porque temos algumas modalidades de licitao, por exemplo, concurso que uma modalidade de licitao que serve para a escolha de um trabalho tcnico, artstico e cientfico, ento, com certeza eu jamais vou dar uma permisso via modalidade de concurso. Se eu chegar para o examinador e disser que qualquer modalidade de licitao pode ser usada para a permisso, o cara pode encrencar. Pergunta de aluno: tem algum critrio que faz com que a Administrao Pblica escolha a concesso ou permisso? R: a princpio o que leva a escolha do vnculo concesso ou permisso, e o que me leva at a criticar algumas questes de concurso que pedem exemplo, teve uma questo do Ministrio Pblico assim " qual a principal diferena entre concesso e permisso e d exemplos", um absurdo pedir exemplos porque no existe exemplos rgidos, porque por exemplo, no Municpio do RJ o transporte de passageiros pode ser

122 permisso, e no Municpio de Terespolis pode ser concesso, e em Petrpolis autorizao. Ou seja, no tem exemplo rgido. Ento, o parmetro que eu uso " qual p o principal fundamento que levar o poder pblico a escolher se vai dar permisso ou concesso?" E o principal o seguinte "qual o porte do investimento que o parceiro privado ter que fazer", pois se for de grande porte, no adianta dar para ele uma permisso (precria) porque ele no vai querer. Ento o que vai levar a escolha do vnculo exatamente isso, pois eu no quero parceria, ento tenho que atrair o empresrio, e fao isso de acordo com o porte do investimento que ele vai fazer; "olha aqui meu amigo voc quer fazer servio de navegao area de passageiros, voc vai ter que comprar vrias aeronaves, funcionrios, pessoal treinado, curso de aperfeioamento, voc vai ter um investimento imenso. Ser que voc vem via permisso, que alm de precrio tem dvidas se h ou no indenizao? Mas claro que no, ento farei concesso. Ento, tem que olhar para o porte do investimento. Se for de grande porte, tenho que dar o mximo de segurana possvel, e a vai via concesso. Ento, vejam que com base na lei vimos trs diferenas de algo que o Supremo diz que no diferente. Vamos agora voltar matria 2 setor e veremos os princpios que norteiam o 2 setor.

PRINCPIOS QUE NORTEIAM O 2 SETOR uma matria que nos leva poltica tarifria (slide 55), j que os principais princpios so referentes tarifa pblica. Vamos ao slide 54, onde trazemos "servio adequado". Servio adequado aquele que respeita os princpios que norteiam os servios pblicos, ou seja, o ART. 6, 1 da lei 8987/95 "servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas". Vejam quanto princpio que na prtica sureal, j que somos pas de terceiro mundo, mas como prtica na cai em concurso, o que cai teoria, ento eu vou ter que dizer que o trocador vai ter que ser corts ao avisar que aquele vale transporte no reflete mais o valor da passagem; que os nibus vo ter que usar tecnologia de ponta, princpio da atualidade. Quer dizer, no interessa se na prtica no acontece, teoricamente est a e na prova isso que tem que colocar na prova. O destaque vai para os dois princpios que a lei mesmo destaca nos 2 e 3. Vejam o primeiro o da atualidade e continuidade do servio pblico. Princpio da atualidade

123 No slide 54 eu (Luiz Oliveira) usei aperfeioamento e peo desculpas porque devo sempre usar a expresso da lei, aperfeioamento a mesma coisa que modernidade, que atualidade (expresso usada pela lei). No 2, que traz o princpio da atualidade, o que eu vou pedir aqui que o concessionrio mantenha sempre uma atualidade na prestao do seu servio pblico, oferecendo sempre as novidades do mercado, a melhor qualidade possvel ao usurio. Princpio da continuidade do servio pblico No 3 ele traz a continuidade do servio pblico. Obviamente para preservar os direitos dos usurios. Mas o mais interessante aqui, destacar no 3 algo que quem sonha com a defensoria pblica, desligue o gravador e no anote o que vou dizer, diz o 3 "no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: II- por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade". O que claramente est a dizer esse art. que mediante prvio aviso voc pode cortar a prestao de servio por falta de pagamento. Pagou levou, no pagou no levou. Mesmo servio essencial. Essa lei ordinria tanto quanto o cdigo de defesa do consumidor. posterior no tempo. E no adianta voc falar que a continuidade do servio um direito constitucional porque a concesso e permisso tambm um direito constitucional. E graas a Deus o STJ tem acordado para isso, porque o que infelizmente temos aqui o seguinte: qual o objeto desse 2 setor? Eu passo a atividade para o parceiro privado e ele ganha dinheiro com o usurio. Ora, se o usurio deixa de pagar e a justia d liminar dizendo que no pode interromper, quem que vai continuar pagando? Eu vou olhar para aquilo e vou fazer o mesmo, pois se ele recebe o servio sem pagar, eu vou pagar para qu?! A ningum paga, e como que o servio vai se bancar? O servio acaba. No nego que a parte final desse inc. "considerado o interesse da coletividade" faz com que determinados cortes no ocorram, por exemplo, a Cedae no paga a conta de luz, a Light foi l e cortou, s que no dia seguinte tinha uma liminar mandando religar a luz. E foi perfeita a deciso, porque sem luz a Cedae no movimenta as suas turbinas, e a gua no chega populao. Ento, considerado o interesse da coletividade, a Light vai ter que cobrar de outra forma da Cedae, porque parar a prestao do povo, isso voc no vai poder. O mesmo acontece com a UFRJ, pois h um interesse pblico, h os alunos e as aulas, no pode cortar a luz. claro que cada caso uma caso e cabe ao poder judicirio analisar se h ou no interesse pblico. Agora, e os servios que a gente chama de uti singuli, ou individuais, aquele que a conta vem no seu nome? Pagou levou, no pagou no levou. Ento no existe essa histria de que o servio essencial e por isso no pode ter interrupo. Ora servio essencial hoje um conceito to complicado, que o que temos na verdade : tem interesse da

124 coletividade, se tem, ento no pode cortar; o interesse individual, , ento corta. Curiosamente, se voc for na doutrina clssica ver que ela divide o servio em servio essencial e o de utilidade pblica, e todos esses servios que hoje voc no se imagina vivendo sem eles, gua, luz, gs, em regra so servio de utilidade pblica, e no essencial. Aproveitando a carona, pois isso muito mal dito por a, tarifa diferenciada, que muitos dizem que ilegal, pois o tratamento desigual, no pode durante a semana ser um preo e no fim de semana ser outro. Pode sim, e s olhar o ART.13 da lei 8987/95 que diz que as tarifas podem ser diferenciadas, em razo do atendimento aos distintos segmentos de usurios. Ento, eu posso cortar por falta de pagamento e posso fazer tarifa diferenciada. Princpio da modicidade das tarifas Esse princpio nos leva ao estudo da poltica tarifria e que de carona nos leva ao estudo da durao dos contratos de permisso e concesso. Slide 55 O princpio da modicidade das tarifas norteia toda a poltica tarifria. Modicidade algo de valor nfimo, baixo. O argumento para esse princpio plausvel, pois o poder pblico no tem dinheiro para oferecer o servio, a vai atravs do 2 setor arrumar um parceiro que tem dinheiro, esse parceiro investe, e se o poder pblico deixar esse parceiro cobrar o olho d cara o povo vai continuar sem servio. Ento, para que esse servio chegue populao, o parceiro tem que oferecer preos mdicos populao; a tarifa no pode ser alta, tem que ser baixa para o povo utilizar. essa a idia do princpio da modicidade das tarifas. E o empresrio particular, ainda que tenha que prestar tarifas baixas, atrado, pois apesar de mdico, isso vai lhe dar lucro. A idia que a concesso e a permisso para conseguir chegar a preo mdico e atrair o parceiro ela tem que trabalhar com longa durao do contrato. Por exemplo, a passagem R$1,80, mas por 40 anos voc vai estar conosco. E a, fazendo as contas, depois de um tempo tem a amortizao e o lucro. Ento o segredo dilatar o prazo do contrato. claro que vou fugir regra geral da lei 8666/93 porque ela traz como maior contrato o de 06 anos, ART. 57, II, 4. E eu (Luiz Oliveira) duvido que com 06 anos voc consiga viabilizar alguma concesso, porque o parceiro no vai ter lucro nesse perodo, alis bem provvel que ainda esteja amortizando o investimento feito. E o ART. 124 da lei 8666/93 me permite usar a lei especfica, e a a norma especfica que regula a concesso e permisso a lei 8987/95. Essa lei no fixou prazo mximo de durao do contrato; cada caso um caso. ART. 18, I, que diz isso, ou seja, o caso concreto que vai dizer qual o prazo de durao do contrato.

125 Lamentavelmente no foi assim que se deu nem no Estado e nem no Municpio do RJ, ambos trabalham com prazo mximo de 50 anos. A lei orgnica do Municpio do RJ, ART. 140, 3, dizia que o prazo mximo era de 10 anos, e a isso comeou a inviabilizar alguns contratos, por exemplo, final do 1 mandato do Csar Maia, ele tentou fazer o metr de superfcie, abriu licitao, e ela foi deserta, ou seja, ningum apareceu. E isso claro, o empresrio fez as contas e viu que 10 anos pouco para ele reaver o que pelo menos investiu. A fizeram uma emenda a lei orgnica, emenda n 05, e o 3 do ART. 140 aumentou o prazo para 50 anos. Com isso alguns servios j foram realizados, com por exemplo, a garagem subterrnea da Cinelndia. Entretanto, dependendo do investimento, esse tempo de 50 anos pode ser pouco, e por isso que o metr que ligaria Niteri ao RJ por baixo da Bahia da Guanabara no sai, porque o investimento enorme, e precisaria de muito tempo para amortiz-lo; talvez se tiver ajuda de outros entes, por exemplo, financiamento federal, a vai ser utilizada a lei federal, lei 8987/95, onde no traz limite de prazo, assim, voc daria por exemplo 65 anos para o parceiro pblico, e com isso ele seria atrado. No Estado do RJ 25 anos prorrogvel por mais 25 anos, que d 50 anos. Cuidado, porque em mbito federal tem leis especficas que limitam o prazo; a lei geral no faz isso. Por exemplo, na lei da ANEEL, 9074/95, lei que regula concesso e permisso s que 90% dela de energia eltrica, nela h previso de que a concesso no pode passar de 30 e 35 anos dependendo do caso, ART. 4, 2 e 3 da lei 9074/95. Outro detalhe interessante, a PPP, lei 11079/04, ART. 5, I, fala que a PPP no pode passar de 35 anos. O prof. acha que um erro grosseiro, ainda mais que falam que a PPP para obras faranicas, tudo bem que tem uma justificativa, j que a PPP alm da tarifa pblica vai ter uma contraprestao do poder pblico, e a pode cair o prazo. Ento, a lei geral de concesso e permisso da Unio, brilhantemente no estipulou prazo, mas as leis especficas podero faze-lo. Dentro de poltica tarifria e sobre o valor mdico, como se fixa o valor da tarifa? Tambm veremos reajuste e reviso. Como se fixa o valor da tarifa? R: Eu (Luiz Oliveira) tenho 07 respostas para isso, porque a lei 8987/95, no ART. 15, quando fala em tipos de licitao, elenca 07 incisos. Muita ateno, pois no caput esse ART. fala em critrios, risquem "critrios" e coloquem "tipo", pois falar em critrios um erro grosseiro. Eu tenho 07 formas de chegar ao valor final da tarifa. No h dvida que duas se destacam, e por isso esto nos dois primeiros incisos. 1) A primeira a que atrai toda a doutrina, ou seja, uma das formas de se fixar o valor da tarifa pelo menor preo, isto , abre licitao e diz que ganhar essa licitao quem oferecer o menor valor de tarifa. Vejam que maravilha, pois eu fomento a competio para baixo.

126 Outro exemplo, desestatizao das rodovias, vencer a licitao quem oferecer o menor valor do pedgio. Se voc parar para pensar, ver que o mesmo sistema da lei 8666/93 que tem como regra o menor preo, e aqui a menor tarifa. O cidado s tem a ganhar com isso. Um detalhe! Se a tarifa fixada com base na proposta vencedora, eu estou cansado de ouvir falar que quem fixa o valor da tarifa o empresrio. Poderia at dizer que no est de todo errado, j que foi ele quem apresentou o valor da proposta; s que isso est errado sim, porque o empresrio ao apresentar a sua proposta e depois que eu poder pblico chego a concluso de que a dele foi a mais barata, a licitao no acaba, ela continua. O procedimento licitatrio bsico ttulo executivo as seguintes etapas: edital, habilitao, julgamento (e aqui que veremos o tipo de licitao, se menor valor da tarifa), homologao e adjudicao. Ora, onde eu quero chegar? que se o poder pblico homologou e adjudicou o resultado do julgamento, quem fixou o valor da tarifa foi o poder pblico. Ele concordou com o valor que voc ofereceu; se ele achar que mesmo sendo o menor valor apresentado, ainda est caro, ento ele que no homologue e no adjudique, a abre nova licitao sob a alegao de que est superfaturado. Pois a partir do momento em que eu olho para o valor e homologo e adjudico, quem fixou o valor da tarifa foi o poder pblico, e no o concessionrio. Ento quando eu (Luiz Oliveira) ouo que o Ministrio Pblico vai a via lagos perguntar porque o valor da tarifa to alto, fico estarrecido, pois eles esto indo pessoa errada perguntar, j que quem fixou o valor da tarifa no o concessionrio, quem tem que responder o poder pblico concedente que homologou e adjudicou, que neste caso o departamento estadual de estrada e rodagem, pois uma rodovia estadual. Pergunta de aluno: na via lagos surgiu um comentrio de construir muros divisrios ao longo dela, e a via lagos se defendeu alegando que pelo edital ela s teria que construir quando a via atingisse um determinado movimento de carros, quantidade essa ainda no alcanada. Pode se impugnar os termos do edital depois que a licitao j foi feita? R: Depois que licitao j foi feita, acabou a licitao, morreu o edital, o que eu tenho que questionar o contrato administrativo. E a eu poder pblico posso at fazer uma alterao unilateral pressionado pela populao e obrig-la a construir a mureta divisria, e a a primeira coisa que ela vai alegar que quebrou o equilbrio econmico e financeiro, tem que ser ressarcido, a poderia at o poder pblico autorizar o aumento do pedgio para reequilibrar esse contrato. Pergunta de aluno: e qual seria a ao para resguardar isso, a ao civil pblica? R: No muito a minha praia, mas entendo que h um interesse difuso, trnsito, e caberia ao Ministrio Pblico exigir isso. S que algum vai pagar essa conta, e nisso que o Ministrio Pblico tem que pensar antes de fazer qualquer exigncia, pois o poder pblico no tem dinheiro, a isso vai ser empurrado para a tarifa, que quem pagar o cidado.

127 Pergunta de aluno: qual a natureza jurdica do pedgio? R: Ns veremos mais a frente, mas adiantando, o STF tem uma deciso histrica, ainda da poca do selo Jos Sarney, que o pedgio taxa. Mas o prof. diz categoricamente que a natureza jurdica do pedgio tarifa. Para o direito administrativo, no tenha dvida, tarifa pblica. 2) O segundo tipo de licitao para fixar o valor da tarifa: ART. 15, II. Nem o prof. e nem a doutrina gostam muito disso, mas uma alternativa existente. Existem alguns quesitos que so abraados pela poltica de tarifa nica. Ento no adianta fazer licitao pelo menor valor da tarifa porque ela no pode ser nem mais e nem menos. O poder pblico fixou o valor da tarifa. No Municpio do RJ assim com o transporte municipal onde h tarifa nica. Bom se a poltica de tarifa nica, ao abrir licitao no pode haver menor valor da tarifa, porque esse valor j estar fixado. Ento como que vou fazer a licitao? Pelo inc. II, pela maior oferta. Isto , vem o poder pblico e fala, estou vendendo concesso, o lance mnimo de 20 milhes, e so 40 anos, ao final desses 40 anos sero 60 milhes no seu bolso, ou seja, me d 20 agora, investe 10, e ainda leva 30 para casa, quem quer levar, quem d mais? A o cara vai l e compra a concesso do poder pblico. Isso no interessante porque esse 2 setor no foi feito para o poder pblico ganhar dinheiro, esse setor foi feito para o poder pblico no gastar dinheiro. O prof. j procurou, inclusive no direito financeiro, qual a natureza dessa arrecadao, se est atrelado ao gasto oramentrio, pois derrepente entra 20 milhes no caixa e como dever ser gasto esse dinheiro? Isso perigoso. 3) O inc. III mistura os dois tipos j vistos. Ou seja, h possibilidade de voc ter o menor preo com pagamento. Na verdade, em sua origem, o ART. 15 s tinha esses trs inc., os outros todos foram criados em razo da desestatizao das telecomunicaes para voc ter a melhor tcnica. O que o poder pblico quer realmente o inc. I, abrir licitao para atravs da competio se chegar ao menor valor da tarifa. Agora, claro que so contratos de longa durao, e o reajuste e a reviso acontecem. Depois do intervalo veremos reajuste e reviso das tarifas.
Obs.: chama a ateno para a lei de consrcios pblicos, que admite expressamente que os consrcios pblicos venham ser poder concedente, de concesso e permisso, Lei 11.107/2005, de 06 de abril de 2005, quando no art. 2, 3, que fala dos objetivos do consrcio pblico, que podero outorgar permisso, concesso ou autorizao de obra, ou servios pblicos, mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico. Ento, os consrcios pblicos que esto para ser criados, passaro a ser poder concedente, mas um poder concedente, que ficaro, obviamente, ao lado dos entes da federao.

128
SLIDE 55

REAJUSTE, REVISO E A NATUREZA JURDICA DA TARIFA


1) Reajuste: algo esperado, a reposio de perdas inflacionrias. Ento todo edital, at licitao normal, sem ser de delegao de servio pblico, que traga o contrato, com prazo de vigncia superior de 1 (um) ano, trar clusula de reajuste, definir a data de aniversrio do contrato, definindo o dia do reajuste do contrato, e escolhendo o indicador econmico. Vocs devem estar lembrados, que com a criao do plano Real, a Lei 8880/94, Medida Provisria da URP.... (mudana de lado da fita)......contrato inferior a um ano, no vai ter clusula de reajuste, poder-se falar de preos irreajustveis, porque so inferiores a um ano, superior a um, obviamente o caso aqui, contrato de longa durao, todo santo ano vai ter reajuste das tarifas pblicas, na data marcada pelo edital, e por clusula contratual, e no indicador escolhido para esse reajuste. Ento, reajuste algo previsto, algo que se sabe, que efetivamente vai acontecer. Na Lei 8987/95, no art. 23, IV Lei de concesso e permisso: so clusulas essenciais do contrato de concesso, as relativas: ao preo, ao servio, e aos critrios e procedimentos para reajuste e a reviso das tarifas. Reajuste uma coisa, reviso outra. Em matria de edital se tem a mesma coisa, no art. 18, VIII, da Lei 8987/95, o edital vai trazer os critrios de reajustes e reviso da tarifa. Ento, reajuste no pega ningum desapercebido, de surpresa, algo esperado, sem bomba do valor, porque se escolheu o indicador econmico para aplicar. Apesar, da Lei 8987/95, no falar nada, da escolha do indicador econmico, na sua omisso, vai na Lei 8666/93, art. 40, XI, o edital dever sempre: critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa propostas se referir, at a data do adimplemento de cada parcela. Ento, reajuste para repor perdas inflacionrias, esperado, previsto, com data para acontecer, e indicador econmico escolhido para ser aplicado. Ento, quando voc abre os jornais, e v l o MP reclamando do reajuste, no tem do que reclamar, porque algo definido no contrato, um direito do contratado, segurana jurdica, se aceitou o contrato por 20 (vinte) anos, porque se achou que o indicador econmico escolhido para reajuste das tarifas era adequado. Assim, na hora de aplicar o reajuste econmico, o judicirio vem, e dar uma liminar, a pedido do MP. E a segurana jurdica fica aonde? Tem que se cumprir aquele indicador econmico, todo santo ano vai ter reajuste de reposio de perdas inflacionrias, reajuste no sinnimo de aumento. um direito do contratado. ...Pergunta de um colega, mas no deu para escutar claramente....Previsibilidade, ento neste caso no caberia ao MP, realmente impugnar....? Resposta: nos vimos a pouco tempo, na ANATEL, aquele indicar econmico, que todos afirmavam, que estavam fora da realidade do momento, o indicar econmico usado pelo governo do FHC, que atrair as venda das telecomunicaes. E a, na hora que o contratado tentava usar, o prprio governo Lula, pediu para populao ir na justia contra o indicar, e poder judicirio entendeu que aquela indicador, por questo de segurana jurdica teria que ser aplicado. Voc at pode, mas a vamos trazer outros argumentos, questionar uma flutuao tamanha, que torne realmente, absurda aplicao do instituto. A, voc tem casos, com base na aplicao no direito civil, que o prof. confessa que no saberia aprofundar, em relao ao questionamento, mas no primeiro momento, se houve uma avaliao, mesmo que se ache exagerada, mas nada que comprove realmente, que articule completamente fora da realidade, vai ter que se aplicar, direito sim do contratado, segurana jurdica. Ento, no primeiro momento o prof. no se surpreenderia com que aconteceu, a deciso mandou aplicar o indicador

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econmico. Como todo indicar, tem suas variaes excessivas, o negcio analisar, as variaes excessivas que inviabilizem, que inviabilizem a execuo do contrato. Mas, seno for uma coisa to exagerada assim, no d para mudar, a segurana jurdica da execuo dos contratos administrativos. 2) Reviso: o prof. liga, tanto uma alterao unilateral, quanto a teoria da impreviso ou fato do prncipe, porque a reviso algo inesperado, no se pode ter clusula contratual, dizendo como vai ser a negociao da reviso, qual o lapso tempo mximo at chagar a reviso, mais jamais fixar lapso para ela acontecer, e escolha de indicar, porque no reajuste. Reviso um ato necessrio para equilibrar o contrato. A, porque ela muito ligada a teoria da impreviso, da, porque ela muito ligada ao fato do prncipe, para garantir o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Exemplo, que o prof. sempre utiliza: o Presidente da Repblica anterior, foi surpreendido, com a falta de gua dos reservatrios, em razo disso, teve que fazer o racionamento. Virou para as empresas distribuidoras de energia eltrica, que acabaram de comprar, via desestatizao, e falou o seguinte: olha, toma aqui uma Medida Provisria. Que diz o seguinte: no vo perder mais, do que prometi que vocs poderiam perder, vo ter que investir na equipe de telefonistas, para explicar a inexplicvel meta para os consumidores, todos iro que ficar insatisfeitos. Vai ter que investir numa outra equipe, para cortar a luz de quem extrapolar a meta. Isso tudo nada previsto, e os empresrios, imediato. E o equilbrio contratual? Porque, quebrou a igualdade das partes. Essas novas equipes, no estavam previstas no contrato, quebrou o equilbrio financeiro, porque no me falou, que no iria vender tantos mil Kwh, tinha uma progresso, e no vou poder mais. Ora, isso tpico caso de reviso. O que fez o poder pblico? Ao invs de, assumir oramentariamente essa falha, empurrou para o povo, e inventou o nome bonitinho, para no ficar claro, o que estava acontecendo: seguro apago, que ns estamos pagando, que nada mais do que fruto da reviso. um direito do contratado ter o equilbrio do contrato. Quer dizer, o que se tem aqui, segurana jurdica tambm. S que segurana jurdica, por algo que no previsto, algo que quebra o equilbrio econmico financeiro do contrato, e garante reequilbrio. O prof. traz fundamento para a questo acima, tanto na Lei 8666/93 (lei geral), como na Lei 8987/95, garantindo a reviso dos dois casos. O prof. chamaria ateno para a Lei 8987/95, art. 9, 3, no enter do prof. fato do prncipe, que diz o seguinte: ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Ento, jamais, ter lapso temporal para reviso, algo inesperado, pode acontecer no dia seguintes, pode acontecer 45 vezes, no mesmo ms, vai depender do caso concreto. Porque, quando quebra o equilbrio financeiro, em razo, da segurana jurdica, um direito do contratado. Reajuste uma coisa, e reviso outra, ambos so garantias contratuais para se manter o equilbrio econmico e financeiras dos contratos. 3) Atualizao financeira: pode no ter muita aplicao aqui, mas vlido tambm, trazer a diferena para a atualizao financeira, a atualizao financeira no tem nada haver, com reajuste ou reviso, a atualizao financeira uma 3 figura. A Atualizao financeira, mora no pagamento, demorou a pagar, taca a atualizao financeira. Voc tem atualizao em relao, a mora do pagamento. Cuidado, em utilizar a atualizao financeira, neste sistema, porqu? Quem paga, no o poder pblico! Quem paga o usurio! Ento se o usurio no pagar, vai ter a atualizao financeira, quando pagar, vai pagar com mora o pagamento! Ento, temos 3 figuras: reajuste, reviso e atualizao financeira.

130 NATUREZA JURDICA DO PEDGIO


Fechando a poltica tarifria, uma alerta, quando a natureza jurdica do pedgio poderia dizer que, toda situao referente concesso e permisso, ns estamos diante de tarifa pblica, at porque, o prprio art. 175, nico, III, da CRFB, quando nos fala, em concesso e permisso: A lei dispor sobre: III poltica tarifria. Ento, a prpria constituio est nos levando a crer, que forma de pagamento ao concessionrio tarifa pblica, qualquer concesso e permisso, tarifa pblica. Pedgio, tarifa pblica, se estou conservando uma rodovia, o usurio paga o pedgio, est me repondo o investimento feito, ento pedgio tarifa pblica. Acontece que ns temos uma deciso, uma deciso. Ateno! Referente aquela lei do selo pedgio, do governo Jos Sarney, aquela lei, que se voc usasse ou no a rodovia, tinha que pagar e tinha que ter l o selo no seu veculo. Se entendeu, que a natureza jurdica do pedgio ali, quer dizer, uma caso todo peculiar, tinha a natureza de taxa. O prof. podia, segundo ele, sair pela esquerda, explicar que isso no vale, mas o prof. no vai negar uma informao: vejam! No primeiro momento, mostra que o caso peculiar, porque no aquela pedgio de cabina por rodovia, genrico, seja l o meio que voc usasse ou no, est o selo pedgio no seu veculo, ento pela generalidade, at quem sabe pudesse entrar pela natureza de tributo, qual a natureza de taxa, mas o que preocupou o prof. nessa deciso, que ela foi tomada, j pela tica da CRFB/88, e realmente existe um artigo, na CRFB/88, que gera polemica, o prof. no recorda o n do artigo, mas o RE 18475 RS de 04.maio.1999, e existe l uma art. 150, X, da CRFB: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: V estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. Ora, se ele est sendo colocado com a ressalva do poder de no tributar, ele um tributo. Esse o entendimento do Supremo, na verdade um tributo, porque apareceu no inciso que fala: proibido tributar, salvo os tributos. Ento, pedgio tributo! O prof., enxergar que o artigos tem uma redao horrorosa! Que lamentvel em nossa constituio! Que no precisava fazer essa ressalva coisa nenhuma, porque pedgio no tributo! Evidentemente que, pode existir ao lado desse inciso V! Agora, importante frisar que esse inciso V, do art. 150, dar margem as duas interpretaes, o prof. no vai negar a dupla interpretao, e se o inciso V, est dizendo que proibido tributar, e de repente vem salvo, a cobrana de pedgio. Ento, pedgio um tributo, tanto que est fazendo uma ressalva. Pedgio pode! Mas, o que no pode tributar! Mas, o pedgio, pode! Ento, pedgio tributo. Isso que levou essa deciso do Supremo, a entender que a natureza jurdica do pedgio taxa. Mas uma recurso extraordinria! De uma lei antiga! De um caso concreto! No entanto, para o direito administrativo, no tem o menor cabimento. Pedgio tarifa pblica! Como tambm, o prof. no ir fugir dessa discusso! No entanto, acha que questo de direito tributrio! Como, tambm, no existe no direito administrativo de tarifa pblica para preo pblico, a posio esmagadora que, rigorosamente a mesma coisa, no tem diferena nenhuma, prevalece a denominao tarifa pblica, voc tem a taxa de uma lado e a tarifa pblica para o outro, se contm no meio, o preo pblico. O prof. se lembra, que em uma vez, algum falou para ele que: No espera a! Tarifa para delegao de servio pblico! Preo pblico para terceirizao!. Mas, para o prof. isso no tem o menor cabimento, terceirizao dotao oramentria, no tem nada haver com preo pblico. Preo pblico sinnimo de tarifa. Para o direito administrativo no tem essa diferena. Mas, se no direito tributria cria, vai l no direito tributrio, o prof. no sabe, mas para o direito administrativo a mesma coisa. Certo! Com isso, ns fechamos o comentrio da poltica tarifria! Slide 56

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CONTRATO DE CONCESSO: SUBCONTRATAO, SUBCONCESSO PARCIAL E TRANSFERNCIA TOTAL:


vamos avana para um detalhe da Lei 8987/95, muito pouco trabalhado, pouca gente raramente tese esse detalhe, que referente a possibilidade de subcontratao, subconcesso parcial e transferncia total da concesso, que a lei de certa foram trabalha de forma alterando, no art. 25, 26 e 27. Art.25, fala da subcontratao; o art. 26, da subconcesso; e art. 27, da transferncia total. Vamos comear, pelo art. 25, que tambm fala em matria de responsabilidade, que diz o seguinte: Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente excluam ou atenue essa responsabilidade. Ento, se uma concessionria causar danos a terceiros, quem responde a concessionria, e subsidiariamente o ente da federao, que lhe delegou o servio, poder ser chamado, primeiro se vai na concessionrio, ela contrai direitos e obrigaes em seu nome, ela que responde objetivamente, porque ela pessoa jurdica de direito privado, prestadora de servio pblico, est l no art. 37, 6 da CRFB. Ento, a concessionria responde objetivamente, sem querer entrar nesse detalhe, mas o prof. chama a ateno, que a concessionria ainda tem pagamento de tarifa, pagamento de tarifa, gera o tal relao de consumo, o negcio fica at mais radical, p. ex., se fala isso em matria de responsabilidade, mas l no 2 semestre, ento o prof. ir dar uma rpida antecipada, porque questo de concursos pblicos, rodovias pedagiadas, grande exemplo de servio pblico: animal na pista, de uma rodovia pedagiada, a resposta uma; e animal na pista, de uma rodovia, que no pedagiada, a resposta outra. Porque na rodovia pedagiada, gerou relao de consumo, na rodovia que no tem pedgio, voc tem o IPVA, que distribudo genericamente distribudo por todo malha ferroviria, no tem um consumo especfico para aquela rodovia. A h o entendimento, que comea a jurisprudncia se firmar neste sentido inclusive, que nas rodovias pedagiadas, animal na pista fortuito interno. E fortuito interno, no mais excludente de responsabilidade, se voc cobrou pelo pedgio, voc obrigado a manter a pista desempedida: de animais, de barreiras, de buracos, pessoa atravessando debaixo de passarela, seno que no entra no 1 grupo (animais). Porque a responsabilidade do concessionrio, voc est pagando por isso, ento o concessionrio tem que dar o seguro no transito, ou melhor, transito seguro, obrigatoriamente. Isso fortuito interno, isso inerente atividade, o concessionrio no vai poder alegar isso, como excludente de responsabilidade, gerou a relao de consumo, se usa s o fortuito externo. Mas, pode aparecer uma questo mais radical, terremoto e inundao e tal, que obviamente que nenhuma obra pblica poderia cont-las, especialmente num pas como o nosso, que no tem a freqncia dessas situaes, que em regra pode acontecer. Quebra de barreiras na Rio/Petrpolis, todo vero tem isso, no poder alegar que o problema foi a chuva, porque o concessionrio teve todo o inverno, com pouca chuva para pegar seus engenheiros, para ficar subindo e descendo, subindo e descendo a serra e falar: olha aquilo ali, se der uma chuva daquelas, pode cair! Ento, deve-se fazer obra de conteno! No vai poder sair e alegar que foi a chuva, porque tem relao de consumo, tem o fortuito interno. Ento, os pedgios em matria de responsabilidade, aumentam a facilidade de indenizao, porque h relao de consumo. Na rodovia no pedagiada, em regra, o que se fala, num acidente de uma animal, que ingressou na pista, a responsabilidade do dono do animal, vai l e procura o dano do animal, e dono do animal que vai pagar a indenizao, claro que ningum vai encontrar o dono do animal, quer dizer, ento fica aquela situao de pacincia, no se pode fazer nada, ento vai ter que se provar a omisso do poder pblico, e omisso do poder pblico, no o que se espera, o que o servio que pode prestar, no nada simptico, mas esse o parmetro da falta do servio, no o que se espera, o

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que o servio pode prestar e no faz, claro que se espera uma rodovia conservado pelo poder pblico, j que se paga imposto, mas o poder pblico no tem dinheiro suficiente, para conservar a rodovia como se deseja. Agora, teve omisso? No, omisso no teve. A rodovia tem 100 Km, uma equipe de conservao est no quilmetro 10, o acidente foi no quilmetro 20. Teve omisso? No, no teve omisso, joga a culpa para o dono do animal, cad o dono do animal? Sumiu, desapareceu! Na rodovia pedagiada, animal na pista fortuito interno, fortuito interno, no mais excludente de responsabilidade, a concessionria vai ter que pagar. Tanto que a concessionria de Rio/Terespolis, matria noticiada no jornal O Globo, bem interessante! Contratou o Cowboy do asfalto, publicado no jornal, isso ! Paga salrio mnimo, a seis pies, que ficam subindo e descendo a rodovia laando animais. Inteligentemente, o empresrio percebeu, melhor pagar seis salrios mnimos, do que uma montanha de indenizao por a! O caro foi muito inteligente, percebeu direitinho, isso agora fortuito interno, e vai ser difcil, dele conseguir evitar as responsabilidades! Ento, a concessionria, art. 25 da Lei 8987/95 c/c art. 37, 6 da CRFB, responder objetivamente, havendo a relao de consumo, as excludentes diminuem, havendo a relao de consumo, e certamente aqui o caso, uma concessionrio, o fortuito interno no poder ser usando como excludente, dificulta a defesa da concessionria, e se ela no tiver patrimnio para pagar indenizao, subsidiariamente o Estado que delegou o servio, completar a indenizao. ....???pergunta de colega que no deu para escutar???.... Assalto em rodovia!? Resposta: assalto em rodovia no, porque no contrato de delegao de servio pblico, no passou o poder de polcia da rodovia, no cabe a concessionria exercer o poder de polcia. Tanto que voc v que, nas rodovias pedagiadas, a polcia rodoviria federal e o batalho de rodovirio das PMs, nas RJ, continuam exercendo essas atividades. Ento, no responsabilidade da concessionria. A principal fundamentao argumentao que no se pode ter omisso da concessionrio, por algo que no lhe compete. O poder pblico no passou para ela, essa responsabilidade. a mesma coisa de assalto em nibus, a mesmssima coisa. A concessionrio recebeu o poder de segurana pblica dentro do nibus? No recebeu! Ento, ainda muito pacfica no, o prof. ainda v prevalecer que ao do nibus fortuito externo. O grande debate hoje, do transporte coletivo de passageiro, assalto fortuito interno ou externo? Se for interno a concessionria dana, vai pagar indenizao, mas o entendimento que no clusula contratual, que a concessionria faa o poder de polcia. Ento, assalto no coletivo fortuito externo. Mais um detalhe, que sempre bom lembrar, que botou acidente de trnsito, o Cdigo de Trnsito fala que, a omisso teoria objetiva. o nico caso, que se aceita teoria objetiva para omisso. O prof. ainda pensa que, alis, a maioria do direito administrativo ainda pensa, que a omisso teoria subjetiva, mas em matria de trnsito, voc pode buscar o Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 1, 3, a colocao de que a omisso teoria objetiva, que fala o seguinte: Os rgos e entidades componentes do sistema nacional de trnsito, famoso SENATRAN, responde no mbito das respectivas competncias objetivamente, por danos causados ao cidados, em virtude de ao ou omisso, ou erro na execuo, manuteno de programas, projetos e servios, que garantam o exerccio do trnsito seguro, ainda falou em erro, voc v rodovias por a, que parece que quem fez o traado, s anda de helicptero, nunca dirigiu na vida, famosa curva assassina, s bota a placa assim: Cuidado!, curva assassina, isso erro de projeto, gera motivo para indenizao. Agora, ao trazer, esse o grande detalhe, que o prof. alerta, ao trazer a omisso para teoria objetiva, feriu a teoria objetiva com tudo que ela tem, vieram tambm, as excludentes, por isso, o prof. alerta o problema do cavalo, do animal na pista, porque o prof. via, logo assim que saiu o CTB, muita gente que o prof. considera, em razo do seu ttulo, e at omitiu o nome, falando assim: acabou o problema, agora o animal na pista a culpa

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sempre do Estado! No acabou o problema, mas o animal na pista, nus da prova no mais do cidado. Agora teoria objetiva, mas tem excludente de responsabilidade, pergunta: o cavalo agente da administrao? Est bem! Est cheio de agente cavalo!!! Agora, cavalo agente!!! um exagero. Ento, se cavalo no agente da administrao, caso fortuito, ento cai procurar o dano do animal, mas de for rodovia pedagiada, fortuito interno, j vai pagar indenizao. Ento, aqui uma matria recheada de detalhes, veio teoria objetiva, com omisso do trnsito, mas veio a teoria objetiva com as excludentes de responsabilidade. Tem animal na pista! A responsabilidade do Estado coisa nenhuma! Porque ele est ligado com certeza, o animal na pista, ao caso fortuito para o direito administrativo a denominao mais adequada. Caso fortuito! Repare, e muita ateno quanto a isso! Subcontratao: pegamos carona no art. 25, para falar de responsabilidade. Agora, voltando ao 1 do art. 25 da Lei 8987/95, vamos falar da subcontratao, que fala assim: Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividade inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados......???(mudana de lado da fita)???....Ento, so contrataes de atividades acessrias ou complementares, um contrato privado, entre particulares, no tem que ter licitao, no contrato pblico, no se est passando parte da delegao para ningum, se continua delegatrio, p. ex.: transporte coletivo de nibus, mas se prefere, em vez de contratar um autnomo, pessoal, mecnica para conservar as rodovias, fazer um contrato de terceirizao com uma oficina, havendo defeito, manda para oficina, se conserta e devolve o nibus. um contrato acessrio, no tem mal nenhum. Agora, importante frisar que, sem prejuzo da responsabilidade contida nesse artigo. No poder a concessionria para se eximir de responsabilidade, falar: h, mas foi meu terceirizado! Ento, a concessionria deve entrar com ao regressiva contra o seu terceirizado, porque no de pode abrir mo de sua responsabilidade. Ento, na verdade, falar em subcontratao aqui, no tem problema nenhum, porque a subcontratao no est mexendo com o objeto da concesso, esse inalterado, continua com o vencedor da licitao. Estamos falando de contratos perifricos, acessrios, onde o empresrio pode optar pela terceirizao, e essa opo no vai eximir o concessionrio da responsabilidade, no vai poder se retirar de uma ao, alegando que o terceirizado que pisou na bola, est l o 1, art. 25, sem prejuzo da responsabilidade. Ento, no traz tantos problemas, porque uma relao entre empresrios, sem licitao. O problema mesmo o art. 26 e 27, porque esses j envolvem o prprio objeto da delegao, o art. 26, se fala de transferencia parcial, e o art. 27, se fala em transferncia total. Subconcesso Parcial: art. 26 da Lei 8987/95, a passagem de parte da delegao outra empresa, olha s a redao do art. 26: admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. Ento, o contrato de concesso tem que ter a previso da subconcesso, e tem que ter a aprovao do poder concedente. Detalhe importante! Para ter essa subconcesso, necessrio prvia licitao, vejam os do art. 26: 1 - A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia, e 2 - (que mostra que ela parcial) - O subconcessionrio se sub-rogar todos os direito e obrigaes da subconcedente, dentro dos limites da subconcesso. Ento, aqui a responsabilidade vai mudar. Vejam! Se pega um contrato de conservao uma rodovia por 100 Km, e o concessionrio no est dando conta do recado. Abre-se licitao, se passa metade da rodovia para o outro concessionrio, 50 Km para cada um. Olha! Um concessionrio responsvel pelo que acontece nos 50 km da rodovia, e o outro concessionrio ser responsvel pela outra parte de 50 Km . O contrato de concesso ser dividido. Aqui, diferente l do contrato entre particulares, porque l no h o objeto da concesso em jogo. L o concessionrio ser responsvel por

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qualquer coisa na concesso, o particular terceirizado, de atividades perifricas, acessrias. Aqui, est em jogo a prpria concesso, o concessionrio no consegue cumpre o contrato, ento o concessionrio arruma algum para fazer parte dessa concesso, para respeitar a licitao, a lei pede realizao de licitao. ....???(pergunta de um colega, no deu para escutar???.... Resposta: a contratao de terceiros no envolve o objeto da concesso, a contratao de terceiros fala em atividades paralelas, complementares concesso. A subconcesso j mexe no objeto em si. Ento, p. ex.: o exemplo que se trouxe a pouco, delegao de transporte coletivo de passageiros; subcontratao, mecnica, faxina; subconcesso, olha! Vamos dividir esse itinerrio, porque no se consegue mais!!! At tanto a tanto, fica o concessionrio originrio; e, de tanto a tanto, o novo concessionrio entrar. A, o objeto completamente diferente. E, a a responsabilidade se reparte, porque se passa a ter dois concessionrios, e os dois respondem pela parte que lhes cabem. Detalhe muito interessante, a lei fala em prvia licitao, mas a lei no fala quem vai fazer. Quem vai fazer essa licitao? o poder pblico? O poder pblico j tinha feito licitao, j tinha passado a bola para o concessionrio, que pelos requisitos da licitao, tinha total condies de fazer o objeto da licitao. Agora, o concessionrio no consegue mais, e pede ao poder pblico, a subconcesso! Quem vai fazer essa licitao? A Lei no fala nada dessa licitao, e como ela vai materializar. Como a doutrina raramente tese esse detalhe, a agente fica realmente perdido, sem saber o que fazer, o prof. acha desperdcio, se falar que o concessionrio quem vai fazer essa licitao, concessionrio sabe participar da licitao, no sabe fazer licitao,. Ento obviamente, ateno, doutrina falada!!! Logo, nada, propriamente dito, a doutrina fala, que igual a nada, quando voc tiver alguma coisa escrita!!! Mas, no tem nada escrito, melhor do que o nada, propriamente dito, o que o prof. ir falar agora: o prof. pensa que essa licitao, ser feita pelo poder pblico, porque esse sabe fazer licitao, mas os gastos sero empurrados para o cessionrio, porque se est fazendo essa 2 licitao, por causa do concessionrio!!! Ento, o poder pblico assume licitao sim, porque ele sabe fazer, e at para a segurana na escolha do subconcessionrio, melhor para o poder pblico assumir isso, fazer uma escolha legal, com habilitao e tal, mas o prof. entende que certamente os gastos, deve-se passar para o concessionrio original, porque ele est dando causa a essa nova licitao. Ok! Pelo menos uma resposta, mas o prof. volta a insistir, uma resposta vlida para no ficar em branco. Ateno!!! Agora, no colocaria de graa isso, se o caro em concurso pblico, perguntar: tem que ter licitao? Como que se faz subconcesso, ento? Resposta: com prvia licitao. Agora, examinador: quem vai fazer essa licitao? Para o prof. no deve tecer comentrios sobre isso de graa, j que ningum trabalha essa matria.

Transferncia Total da Concesso: mas, o surpreendente que, se para passar parte, se tem que fazer licitao, poderia raciocinar que a transferncia total, o legislador pediria licitao. Se para fazer menos se tem que licitar, para fazer mais, com certeza, se tem que licitar. S que vejam no art. 27 da Lei n 8987/95, passando, agora, para transferncia total, curiosamente no pede a licitao. Essa a parte mais difcil de trabalhar na lei, porque de uma incoerncia s, e ningum aprofunda isso, ningum trabalha isso, o prof. confessa que ainda no viu nenhum caso especfico para chamar a ateno, para ficar atento. Olha o judicirio anulou! Olha a posio foi essa! O prof. no conhece, mas na realidade olha s o art. 27: a transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Ento, vejam, pode fazer a transferncia total, se houver a anuncia do poder pblico, se o poder pblico concordar, o concessionrio poder fazer a transferncia total! A, voc espera que o nico, regule a prvia licitao, a

135 o nico do art. 27: Para fins de obteno de que trata o caput deste artigo pretendente dever: I- atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; (obviamente, para quem conhece licitao, sabe basicamente, que isso a face de habilitao, ele est apto a fazer o objeto da licitao, basicamente a habilitao que est falando o inciso I, do art. 27 da Lei8987/95, apesar desse artigo no falar em momento nenhum o nome de habilitao) e; II- comprovar-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. O que se pode ter aqui, aquela empresa de fachada, que no tem problema nenhum, linda e maravilhosa, que ela vai l ganha a concesso, e 3 (trs) dias depois, ela pede a anuncia do poder pblico, e bota quem ela quiser no seu lugar, desde que ela atenda as qualificaes para tal fim, essa nova empresa foge da competio, e assume o servio, sem licitao, isso absurdo, se para passar parte se tem que licitar, como para passar a ntegra no se precisa de licitao! Com certeza a licitao tem que ser feita, mas a lei no est pedindo, a lei apenas est falando, que agora o novo concessionrio tem que atender as exigncias da habilitao, seno houver o procedimento licitatria, vai ter uma irregularidade, segundo o prof. vai est ferindo o prprio art. 175 da Constituio, que fala sempre atravs de licitao, ento cad a licitao aqui! Como que este concessionrio chegou aqui? Chegou sem licitao, e com a anuncia do poder pblico. Mas, quais as caractersticas dos contratos administrativos? Diogo Figueiredo de novo, so contratos intuito personae, participou da licitao, se fez a habilitao dele, de mais ningum, se falou: ele tem condies!. Ele apresentou o preo, ento o contrato dele, botou outro no lugar, a burlar da licitao, esse outro no participou da licitao, ento vai passar a ser concessionrio, sem licitao, e com o art. 175 da CRFB, se faz o qu? Que, fala sempre atravs de licitao, fica realmente complicado. .???? Pergunta de um colega que no deu para escutar???? Resposta: o prof. acha que deve, a lei no fala nada, agora o prof. pergunta: o poder pblico, sem lei obrigar a licitar, vai querer fazer licitao? No vai, e isso caberia, aos rgos de controle de ficar atento, porque o art. 175 da CRFB, est sendo ferido. No h previso, vejam: o prof. acha que a previso foi bem clara, aqui tem prvia licitao, e aqui claramente ele no pede, ento a inteno foi deixar a transferncia total sem licitao, essa foi a inteno. ??? Pergunta de um colega que no deu para escutar??? . Resposta: tambm, no h essa definio, o prof. entende que obviamente, tudo tem que partir do atual concessionria, ele o concessionrio, a relao contratual dele com o poder pblico. ???? Continuao da pergunta do colega que no deu para escutar??? Resposta: a sim, a se vai avaliar o pretendente. Esse pretendente, aquele que quer passar a ser o novo concessionrio, esse pretendente aquele que quer substituir o atual. Agora, quem tem que pedir a anuncia para a substituio o atual concessionrio, quem ganhou a licitao, preliminarmente! Olha, poder pblico eu quero cair fora! Voc me dar a permisso de pr outro em meu lugar? A, o poder pblico responde que dar, se o caro tiver os requisitos do nico: habilitao, qualificao jurdica, e tal! Provavelmente, o concessionrio atual, j vai indicar quem ele deseja, para se submeter a uma avaliao. Agora, o que o prof. acha

136 estranho , caber licitao aqui. Vejam bem, o prof. tem um argumento para essa colocao: existe, com muito ateno que para procuradoria muito vlido!, existe uma idia, que existe dois caminhos para dar concesso: 1 posio: o tradicional do art. 175 da CRFB, e o caminho da desestatizao, e esse art. 27 da Lei n 8987/95, seria o caminho da desestatizao, mas a, aquela outra histria, eis que existe caminhos, que se ir fechar na desestatizao. Isto , ns temos um concurso pblico no Rio de Janeiro, da procuradoria do Estado, e, era uma questo sobre desestatilizao, era uma questo enorme, era uma questo com seis itens, seis perguntas em uma s, e uma das indagaes, era um a ao popular, que o cidado questionou a desestatizao, questionou a concessionria, e ao questionar, e uma dos questionamentos era o seguinte: no fez licitao! Leilo em bolsa de valores no licitao! E o art. 175 da CRFB, fala que para dar concesso, tem que ter licitao, ento essa desestatizao foi ilegal, foi inconstitucional melhor dizendo, foi inconstitucional porque no fez licitao, com base no art. 175 da CRFB! O prof. tem certeza de quem fez essa pergunta, foi o procurador do Estado Marcus Juruena, porque uma ms antes dessa prova, ele baixou um parecer enorme sobre desestatizao, aquela velha histria, o prof. sempre fala: leiam os artigos dos examinadores da banca, quem leu este artigo deu gargalhada, porque os itens do artigo, era a mesma coisa dos itens da questo do concurso, praticamente na mesma ordem, e o Marcus Juruena, defendeu a seguinte tese: na desestatizao no se faz licitao, porque no uma nova concesso, a concesso a mesma, s muda o controle acionrio, e a, basta a cincia do poder pblico, que dar ao decreto do governador, que joga a estatal para desestatizao, estou autorizando, faa esta desestatizao. No precisa de licitao, basta leilo em bolsa de valores, porque na verdade no se gerou uma nova concesso, foi a transferncia do controle acionrio que aconteceu, e para essa transferncia, inclusive neste parecer, ele cita o art. 27 da Lei 8987/95, no pede a licitao. Ento, no h ilegalidade, porque est concesso nasceu pelo outro caminho, nasceu fruto da desestatizao, a concesso original, foi aquela dada empresa estatal, o prof. j no gosta, ele j mencionou aqui, porque para o prof. empresa estatal uma coisa, e concessionria outra coisa, falar que estatal concessionria uma mistura doida, que no adequada, mas se faz. Ento, na concesso original se tem uma estatal, quando se autoriza a mudana do controle acionrio, no est dando uma nova concesso, ento no se feriu o art. 175 da CRFB, estou apenas mudando o controle acionrio, a concesso a mesma, a, que se cita art. 27 da Lei 8987/95. O prof. acha que est equivocado o art. 27, porque se para passar parte, se tem que licitar, parece obvio que para se passar a ntegra, se tem que licitar. E o prof. vai mais alm, entendendo que leilo em bolsa de valores, um desrespeito a impessoalidade sim, a prpria lei de licitao fala, que na desestatizao se pode abrir mo de licitao. Ento, so argumentos, obviamente questionveis, que mostra que tem uma discusso contra o tema. 2 posio: a Di Pietro de So Paulo, tem um livro, parcerias da administrao pblica, da editora Atlas, um livro maravilhoso, inclusive j foi atualizado com a PPP, e essa parceria, ela comenta a concesso, permisso, e terceirizao, franquia, todas as parcerias possveis e imaginveis, um livro muito bom, com muito contedo, e quando ela comenta o art. 27, ela cabalmente fala inconstitucional, no tem licitao, no posso passar a ntegra da concesso, sem licitao, e ainda fala, o que o

137 prof. comentou a pouco, se para passar parte se tem que licitar, para se passar a ntegra lgico que se tem que licitar tambm, mesmo porque o artigo no fale, se tem que licitar, essa posio o prof. adora, o prof. acha exatamente isso. E a desestatizao? A desestatizao, o argumento que o prof. usa o seguinte: a prpria lei de licitao, libera de licitao a venda das aes. Ento, a desestatizao at pode ser um caminho para nascer uma concesso, mas se tem uma regra toda especfica, uma regra toda peculiar. Vejam s! Lei n 8666/93, art. 17, II, quando fala em alienaes de bens pblicos, que fala o seguinte: quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: A lei geral de licitao vai me elencar casos, de alienao de bens mveis, onde se inclui aes, onde no precisa fazer licitao, olha s o que fala a letra c: venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observadas a legislao especfica; Legislao especfica dos programas nacionais ou estaduais de desestatizao, a, se teria a legalidade da desestatizao, e no se faria nenhuma relao da desestatizao, com o art. 27 da Lei 8987/95. No entender do prof. o art. 27 inconstitucional, e a desestatizao um caminho excepcional da delegao do servio pblico. A, voc pode perguntar: mas prof. se o art. 175, no fala sempre atravs da licitao,? Ser que a lei de licitao, pode abrir mo uma licitao, quando a constituio fala sempre atravs de licitao? A, vem aquela velha histria de interpretao sistemtica, no a prpria constituio que pede a desestatizao? No a prpria constituio que fala que o Estado no tem que ser agente econmico? E se voc no tem ser agente econmico, voc tem que sair da ordem econmica, e para voc sair da ordem econmica, voc tem que vender o que voc tem. Ento, o prof. segue uma interpretao sistemtica, dizendo que a desestatizao nasceu na prpria constituio, e ela obviamente vai ter uma caminho prprio para ser executada. Ento, o prof. no nega que tem doutrina escrita, defendendo a tese que esse o art. 27, no inconstitucional, porque ele estaria ligado a desestatizao, onde no uma nova concesso, e sim a troca do controle acionrio, por isso, no se quer a licitao, porque no se est dando uma nova concesso, se est mudando o controle acionrio. Mas, no entender do prof. mudar o controle acionrio, mudar o concessionrio, e se o contrato administrativo, cita o Diogo Figueiredo, intuito personae, uma burla licitao, isso inconstitucional. O prof. acha que o art. 27, a cita a Di Pietro de So Paulo, que tambm fala da mesma forma, realmente no pode abrir mo da licitao, tem que existir. Esse parecer do Marcus Juruena, voc encontra um a revista da procuradoria do Estado, o prof. no se recorda do n , mas se voc quiser mais detalhe, o Marcus Juruena, j tem um livro, de desestatizao, que conta mais ou menos a mesma histria, do parecer tambm defendendo a tese, ele um caro inteligente, ele comenta, esse art. 27, II, c da Lei 8987/95, as duas formas de interpretar, a ele coloca as duas formas. Concluso: ento, o que se tem aqui, em regra, uma omisso em matria de curso de administrativo. O prof. foi buscar, no livro de Marcus Juruena, no livro de desestatizao, e Di Pietro de So Paulo, livro de parcerias da administrao, no h um curso de direito administrativo, que comente o art. 27 da Lei 8987/95, um assunto complicado, o prof. no vai negar, o qual gosta de trazer, aquela velha histria, existe um imenso complicado na transferncia total da concesso, pela fato da lei no exigir a licitao, que seria uma burla do resultado da licitao. E duas posturas jurdicas se criam: uma dizendo que no tem nada de mais, porque no

138 nova concesso, e exatamente, por no ser nova concesso, no tem que fazer licitao coisa nenhuma, a concesso a mesma, o que mudou foi o controle acionrio, de Marcus Juruena, e a outra fala, Di Pietro de So Paulo, fala que um burla sim ao resultado da licitao, essa transferncia total, e tem que ser precedida de licitao. ??? No caso de desestatizao tem leilo? Sim. Pergunta de um colega! E esse leilo no configura uma licitao? Ele respeita a impessoalidade tanto quanto, mas esse leilo no o leilo modalidade de licitao, um leilo em bolsa de valores, com base em lei prpria. S vai aumentar a confuso, a lei de desestatizao admite que voc faa a opo, ento o leilo modalidade de licitao, ou leilo em bolsa de valores, isso agente v em telejornais, em nossa amada rede Globo, aquilo que agente v o caro batendo o martelinho, aquilo leilo em bolsa de valores, respeitando lei especfica, aquele leilo no foi modalidade de licitao, o nico elo o princpio da impessoalidade, que ele tambm respeita, da porque a legalidade da desestatizao, e o prof. acha que a lei de desestatizao, abre a porta para isso, art. 17, II, c, que fala da venda de aes, dispensada a licitao, e sua a legislao prpria, leilo em bolsa de valores. A, o prof. v a legalidade da desestatizao, o prof. no gosta de ligar a desestatizao ao art. 27 da Lie 8987/95, isso o que o prof. no faria, porque o prof. enxerga a inconstitucionalidade, o prof. trabalharia a desestatizao parte, com contexto constitucional, porque a constituio que dar origem a desestatizao, para que o Estado saia de determinadas atividades.

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Interveno ou extino da concesso: so mecanismos que o poder pblico tem, obviamente para fins de controle, ele poder intervir, e se for at o caso extremo, poder fazer a extino. Vejam que a lei trabalha os dois, a interveno, na Lei 8987/95, ela aparece nos arts. 32 a 34, e a extino aparece no art. 35. A interveno, no art. 32, diz o seguinte: O poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A interveno quando a concesso comea a desandar, e o poder pblica ainda acha que o concessionrio tem jeito, seno poder partir direto para uma extino, ento poder pblico tenta uma interveno, botar ordem na casa, e depois devolve ao concessionrio, toda interveno tem o tom de ser temporria, ver o nico, do art. 32: A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida. Obs.: forma que o examinador adora. Forma da interveno? o decreto do poder concedente. Ento, o poder concedente intervm na concessionria, se coloca um interventor, por um lapso temporal, para ver se ele bota ordem na casa, depois ele vai embora, e devolve a concesso para o concessionrio continuar exercendo sua atividade. Ento, a tentativa, antes de partir para o radial, extino da concesso. Agora, a tentativa que pode no dar certo. Veja s o que fala o art. 34: Cessada a interveno, se no for extinta a

139 concesso, a administrao do servio ser devolvida concessionria, precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto. Ento quer dizer, da interveno se pode devolver, que o objetivo principal, tentar sanar os vcios, as irregularidades, voltar ao normal, e devolver ao concessionrio, ou infelizmente, se o negcio tiver muito ruim, levar extino. ..???Pergunta de um colega, mas no deu para escutar??? Resposta: com certeza, tem punio para a concessionria, e tambm, uma alternativa para o poder pblico, ao lado da interveno, e ao lado da punio pela extino, que teria o nome prprio de caducidade, pela sua inadimplncia, a lei tambm admite sanes contratuais, o art. 38, que a lei fala da caducidade, que responde a pergunta: A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 37, e as normas convencionadas entre as partes. A, o prof. faz uma remisso do art. 38 ao art. 32, ou a interveno, para colocar ordem na casa, e depois devolver, ento se tem sim as sanes contratuais, pela inadimplncia do concessionrio, e o prof. acha que est certo, porque s vezes, a inadimplncia no tal monta, que no pede nem uma interveno, e nem uma caducidade, aplica uma sano contratual, quer dizer, a aquela histria, ter com certeza um lapso de discricionariedade da administrao, que ir avaliar a gravidade dessa inadimplncia, dessa falha do concessionrio, para optar qual a soluo, aplicao de sano, caducidade, art. 38, ou interveno, art. 32, caber ao poder pblico definir. Ento, tem sim a alternativa da sano, em vez da caducidade ou da interveno. .???Mudana do lado da fita???. Extino da concesso: a extino da concesso, est no art. 35 da Lei 8987/95. Primeira colocao que o prof. faz, e a seguinte: s vai falar da extino da concesso, e depois se fala da extino da permisso. Pediu para lembr-lo, porque adora esquecer da extino da permisso, que ir explicar aps a explicao da concesso, no fcil explicar, e s vezes passa direto. At agora tudo que foi falado, vale para concesso e permisso. Inicialmente, a extino da concesso tm alertas preliminares e fundamentais. Antes de partir para encampao, caducidade, resciso que so as formas que vamos trabalhar, o prof. quer chamar a ateno para dois detalhes: primeiro alerta: somente quanto ao nome, quanto a denominao da matria, desde da introduo ao estudo do direito, ns escutamos falar que trmino do contrato resciso. Ento, falar em trmino do contrato, falou em resciso. Ento, falou em extino do contrato, falou em resciso. Na Lei 8.666/93, lei geral de licitao, resciso gnero. No existe o que se aprendeu no Direito Civil, l na Introduo ao Estudo do Direito, na Lei 8.666/93, voc pode fechar o olho, e usar a palavra resciso a vontade. Mas, ns no estamos na Lei 8.666/93, ns estamos na Lei 8987/95, e aqui a palavra resciso no pode ser usada de qualquer maneira, aqui o gnero tem que usar extino, ver o art. 35 da Lei 8987/95, verificar o captulo que ele est, captulo X: Da Extino da Concesso, art. 35, caput: Extingue-se a concesso por:, em momento nenhum se falou em resciso gnero, por qu? Porque, ver um

140 dos incisos do art. 35, inciso IV: resciso do contrato, resciso aqui espcie do gnero extino. Ento, se voc deixa escapar aqui, a palavra resciso, usada como gnero j entrou pelo cano, o examinador criteriosos, j vai perceber que opa! ? Ser que esse cara, no sabe que aqui a resciso espcie! Por exemplo, o prof. j viu questo de concurso pblico, o prprio examinador falou besteira, a questo era assim: A resciso da concesso, via encampao se dar atravs de que requisitos?, segundo o prof. uma pergunta muito mal formulada, porque ao lado do inciso IV: resciso, tem o inciso II: encampao. Ento, resciso uma coisa, e encampao outra, essa frase: resciso da concesso, via encampao est equivocada, a frase correta : a extino da concesso, via ....a vem o que voc quiser, encampao, caducidade, resciso, a est beleza!. O prof. volta a insistir como sempre, em concurso de Magistratura, Ministrio Pblico e Defensoria, isso pode at passar desapercebido. Agora, cometer um engano desse em prova de procuradoria! Os caras l sabem, que esse tipo de engano no pode acontecer, sabem! Ento, aqui s ateno! Porque, depois voc vai ver, j escreveu resciso, sai por osmose, resciso aqui espcie, no gnero.
Segundo alerta: to importante quanto, ver na (slide 57), a figura da reverso. Vejam s! Seja l, qual for a forma de extino, se tem na lei 6 (seis) formas de extino, qualquer uma delas, seja l qual for, houve a extino da concesso, nasce a tal reverso, tem o nome bonitinho tambm, tem gente que chama de resgate, dar na mesma, reverso ou resgate, o nome mais usado reverso, mas ouviu falar em resgate a mesma coisa. Qualquer forma de extino nasce a reverso! A reverso como est aqui no (slide 57), em relao aos bens vinculados ao servio. A reverso nasce, em razo, do princpio da continuidade do servio pblico. Olha, o detalhe, o prof. no est falando de extino do servio pblico, mas extino da concesso! O servio pblico no est sendo extinto, o que se est extinguindo aquela concesso, seja l qual foi o motivo! O servio pblico no se est fazendo extino, o servio pblico est abraado pela continuidade. Ento, ao fazer a extino do vinculo de concesso, o poder pblico tem que se precaver, para respeitar o princpio da continuidade, e no deixar o servio ser paralisado. Forma para que o servio no seja paralisado? Concessionrio cad os bens vinculados aos servios? Com a extino, o concessionrio deve devolver ao poder pblico os bens vinculados ao servio pblico, a fim de que o poder pblico possa assumir o servio, o caso da reverso! O bem passa para o poder pblico! Vejam est explicao com o auxlio do 1 do art. 35: Extinta a concesso (gnero), retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.. O prof. no gosta muito da palavra retornam ao poder concedente, considerando muito mal empregada, porque s vezes nem nunca foi do poder concedente! Por que, quando se dar uma concesso, quem que faz o investimento? o concessionrio! O concessionrio compra os bens vinculados ao servio! Esse bem j foi do poder pblico alguma vez? Nunca! Ento, porque retorna! Na realidade no retorna, passam para o poder concedente! O prof. no escreveria que retornam! O prof. escreveria que passam para o poder concedente, os bens vinculados ao servio, em respeito ao princpio da continuidade, para que no ocorram a interrupo do servio pblico! Para o prof. essa inegavelmente a melhor forma para trabalhar a matria! Passam para o poder pblico! O retornam pode at acontecer, porque s vezes se dar uma concesso, e o poder pblico j tem os bens ligados ao servio. Ento, se pode ter em alguns casos o retorno, mas muito raro. O normal que os bens passam a ser do poder pblico pela 1 vez. A doutrina pede que isso seja chamado de desapropriao, e no reverso, mas isso no colou, e o prof. acha que tem at um certo raciocnio lgico, mas a palavra

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reverso, ruim ou no, a palavra que todo mundo usa, reverso ou resgate para manter o servio pblico, para no ser paralisado, porque no se est fazendo a extino do servio, mas a extino da concesso. Slide 58 Dessas 6 (seis) formas de extino, ver no (slide 58), ns vamos trabalhar: encampao, caducidade e resciso (slide seguinte). Terminado ns vamos para extino da permisso, e autorizao de servio pblico (que enrolado), e depois vai ser dado a PPP.

12/05/2005 8 aula

Obs: o prof. vai dar uma aula sobre consrcios pblicos, lei n 11107/05, no dia 28/06e ser cobrado o valor de R$50,00 para alunos de fora. Vamos voltar ao estudo do 1 SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO. FORMAS DE EXTINO DA CONCESSO Dando sequencia, completando as formas de extino da concesso. Aula passada, vimos comentrios gerais sobre a extino da concesso, onde destacamos a denominao, para se tomar cuidado em no usar resciso como gnero e sim como espcie; o gnero extino. E chegamos reverso, tambm conhecida como resgate; chamei a ateno que era melhor usar a palavra reverso, pois a expresso mais encontrada. E folheando a 17edio do CARVALHINHO o prof. observou que para ele resgate a mesma coisa que encampao, e isso assusta, pois o prof. Luiz Oliveira nunca tinha ouvido resgate como sinnimo de encampao, e sim como sinnimo de reverso. E a a confuso se torna maior. Ento numa prova do Ministrio Pblico se voc colocar que reverso igual a resgate, o Carvalhinho no vai gostar, porque para ele resgate igual a encampao. Ento, hoje, melhor ficar com a palavra reverso, sem usar o seu sinnimo, pois h doutrinadores que divergem quanto ao sinnimo. Seja l qual for a forma de extino da concesso, nasce a reverso, e os bens vinculados ao servio retornam ao poder pblico para que se respeite o princpio da continuidade e no deixe o servio ser paralisado. Ns hoje vamos comear a falar das 03 formas de extino da concesso: encampao, caducidade e resciso. E vou destacar essas trs formas com base em trs perguntas sobre a extino da concesso. Vou fazer essas trs perguntas para essas trs figuras, e ao trmino, s comparar que vocs vo observar quais so as diferenas entre elas. Ns vamos analis-las com base na forma, motivo e indenizao na encampao, caducidade e resciso.

142 1) ENCAMPAO Est conceituada no ART.37 da lei 8987/95. Vejam que esse ART. me d o motivo, forma e indenizao (slide 58). a) Motivo - razes de interesse pblico. b) Forma - mediante lei autorizativa especfica. c) Indenizao - haver e ser prvia. O que eu (Luiz Oliveira) destacaria quanto ao MOTIVO, que na encampao no h culpa do concessionrio, ou seja, o concessionrio no d causa encampao. A encampao uma reavaliao de mrito, reavaliao poltica da delegao de servio pblico. Tornou-se inconveniente e inoportuno manter o servio com o delegatrio, a o poder pblico faz a opo de trazer de volta o que ele delegou. Ento, no h inadimplncia do concessionrio; este est fazendo tudo como manda a lei e as clusulas contratuais, no tendo nada de errado em ralao a execuo da atividade; o que tem a convenincia e oportunidade do poder pblico de trazer de volta o que ele delegou. Evidente que neste caso caber ao poder pblico dar as motivaes que o levam a essa reformulao e evidentemente pagar a indenizao. A encampao as vezes mal vista porque no se d a motivao, no se fala de onde vai tirar o dinheiro para pagar a indenizao. Ento, se quer falar em encampao eu quero saber de onde vai sair o dinheiro para pagar a indenizao, se da dotao oramentria, e como ningum informa, acaba vendendo a idia de que realmente uma atuao poltica, e , a encampao uma mudana de rumo poltico do governo que resolve trazer de volta o que delegou. Ento, no h nada de errado nisso, desde que haja a prvia indenizao. Antes da lei 8987/95 no existia a prvia indenizao, ento era fcil fazer encampao, porque voc deixava a indenizao para depois, a ponto do particular ir a juzo, e a a deciso demorava e quem ia pagar era um outro governante e no voc. Ento a imposio da prvia indenizao inibe o instituto da encampao. Alis, ps 1995 o prof. no se lembra de nenhum caso de encampao, pois ningum tem dinheiro no oramento para pagar a indenizao. Pergunta de aluno: ... R: voc est sendo at mais tcnico do que eu. O que na encampao est em jogo e em relao atividade que foi delegada; a empresa no necessariamente, pois a empresa tem outras atividades que pode perfeitamente fazer. Por exemplo, eu sou empresrio e atuo na rea de transporte coletivo e posso ter 3, 4 ou mais contratos de delegao de transporte coletivo, com vrios itinerrios. A eu sou encampado e no estaro levando a minha empresa; esto levando o objeto da delegao, que aquela atividade especfica e determinada. Tecnicamente falando o que estou trazendo de volta s o servio; fica a carcaa da empresa, para voc us-la em outros fins. Pois o que est voltando a delegao do servio pblico. Pergunta de aluno: ... R: Concomitantemente. Posso te dar at como fundamento o programa nacional de desestatizao, lei 9491/97, e ela admite a desestatizao de

143 empresas que prestam servio pblico (ART. 2); e a se voc combinar o ART. 2 com o ART. 7, ela deixa bem claro que uma vez feita a desestatizao ela cai nas rdias da lei 8987/95. Ento a diferena seria s na hora de passar a delegao, depois o tratamento seria o mesmo, encampao pela 8987/95. Ento, lei 9491/97, que trabalha o objeto da desestatizao, ART. 2, III "servios pblicos objetos de concesso, permisso e autorizao", e tambm o 1, "b" desse art. 2 falando da desestatizao das estatais prestadoras de servios pblicos e depois que voc chega a concluso de que elas podem ser objeto da desestatizao voc c/c ART. 7. E a o tratamento o mesmo do que uma empresa que nasceu por uma licitao tradicional com base no ART. 175 da CRFB. Ento, o motivo da encampao so razes de interesse pblico, obviamente devidamente motivado, e no h culpa do concessionrio. Quanto FORMA, a lei 8987/95 traz como regra para a encampao lei autorizativa especfica, e isso foi uma novidade, porque at ento a encampao era feita por decreto do executivo, o que era acertado, pois se ele executivo que tem liberalidade para dar, ele quem tem que trazer de volta o que delegou. No entanto, a mdia acabou mostrando que a encampao virou uma moeda poltica forte; assim que um governante era eleito, seja l qual for a esfera, ele partia para a encampao para enfraquecer o inimigo poltico, por exemplo, via quais foram as empresas que bancaram a campanha do inimigo e as encampava. Ou seja, a encampao era uma forma de enfraquecer economicamente o meu inimigo poltico. E a a encampao comeou a ser mal vista, e com a nova lei resolveram, tira do executivo e passa para o legislativo. A voc pensa: mas o legislativo uma casa eminentemente poltica; se voc est reclamando que a encampao est sendo usada politicamente, colocando-a para o legislativo vai dar na mesma! No, no vai dar na mesma, porque no legislativo voc tem representantes do atual governante e do antigo governante, e a voc ter que passar por um crivo que tem maior iseno, e a terei uma deciso com maior respeito ao interesse pblico. E foi essa a idia. Tudo bem que abrindo a torneira oramentria voc convence qualquer adversrio de fazer a encampao, mas isso vai ficar mais difcil de se materializar. Eu (Luiz Oliveira) torno a frisar, ainda no vi nenhum caso de encampao aps 1995, pois alm de lei autorizativa tem que ter prvia indenizao. Podemos at afirmar que isso uma forma de quebrar o equilibrio dos Poderes da Repblica, ferir a independencia do executivo tendo ele que solicitar autorizao legislativa para um ato de gesto administrativa; seria uma interferncia entre os Poderes. Porm eu tenho um argumento interessante, que pode at dar maio legalidade, para fins de concurso pblico, dar uma maior fundamentao. Ns temos ao lado da lei 8987/95 uma medida provisria feita no mesmo dia dessa lei e tratando da mesma matria, sendo essa medida provisria transformada na lei 9074/95. Essa lei tem praticamente 90% do seu texto sobre delegao de energia eltrica. Mas curiosamente, essa lei possui trs

144 arts. "Das disposes iniciais", e esses trs arts. dispem genericamente sobre delegao de servio pblico. No ART. 2 da lei 9074/95 est dizendo que para a Unio, Estado e Municpio criar uma concesso precisar de lei para executar obras e servios pblico por meio de concesso e permisso de servio pblico. Ora, se tem lei dizendo que para dar concesso precisa de autorizao legislativa, no me surpreendo que para tirar via encampao tambm precise de lei autorizativa; por simetria, se tem lei para dar, tem lei para tirar. O interessante o seguinte: por que uma informao to importante e geral quanto essa no est na lei 8987/95? Por que apareceu numa lei perifrica que trata basicamente de energia eltrica? Isso um absurdo, pois se te perguntam numa prova: tem que ter lei para dar concesso? Voc vai pegar a lei geral, lei 8987/95, vai procurar de cabo a rabo e no vai achar, a vai falar que no precisa de lei, e vai errar, porque ao lado da lei 8987/95 tem a lei 9074/95 e o seu art. 2 faz essa exigncia a ttulo de norma geral, valendo para qualquer concesso. Para dar concesso tem que ter lei. Alis, essa lei 9074/95 bem estranha, pois ela regula a delegao de energia eltrica, mas sabe aonde voc vai achar a delegao de franquia de correios, nessa mesma lei (ART. 1, VII); ou seja, pe a roupa de energia eltrica e deixa passar coisas importantes para ningum perceber, e para o prof. a delegao de franquia de correios inconstitucional, j que a Constituio no admite que o servio postal seja delegado a particulares. Ateno!!! Porque a maioria dos cursos de direito administrativo no oferece essa informao, e o Jos dos Santos Carvalho Filho trabalha isso, tem que ter lei para dar concesso do servio pblico porque o ART. 2 da 9074/95 exige. Outro problema interessante que nesse mesmo ART. ele traz tantas excees que o prof. no conhece nenhum caso de concesso que precisou de lei para ser dada. E a uma palhaada, pois parece que criaram isso s para te ferrar em concurso pblico. Esse ART. 2 diz que dispensada a lei nos casos de saneamento bsico, limpeza urbana e em qualquer caso em que a CRFB, Constituies estaduais e leis orgnicas tenham autorizado. Por exemplo, a CF, ART. 21, XII, autoriza a concesso e permisso em vrios casos, e em nenhum deles precisa de lei porque a Constituio j permite. Mas da a dizer que no precisa de lei outra histria, pois est na lei 9074/95 que precisa. No entanto, so tantas excees que no se conhece nenhum caso de concesso autorizada por lei. Mas esse argumento interessante para a necessidade de lei para tirar a concesso via encampao, pois teoricamente tem que ter lei para dar uma concesso. O detalhe importante que lei autorizativa especfica (acrescentar especfica no slide), porque isso no lei em tese. E se no lei em tese, onde eu quero chegar que cabe MS se eu entender por exemplo, que esta lei vem por um movimento poltico com a intenso de me prejudicar, ento vou poder question-la, pois no lei em tese, ato administrativo com roupa de lei. No cabe MS contra lei em tese. claro que dificil o MS aqui porque prova documental de perseguio poltica dficil. Quanto a INDENIZAO, vale a pena o comentrio. A questo aqui saber quais as parcelas dessa indenizao. Que a indenizao existir e ser prvia, s olhar o texto legal que est l. A questo : vai ter lucros cessantes?

145 Por exemplo, te dou uma concesso por 20 anos e fao a encampao no 10 ano. Voc teria mais 10 anos para ganhar dinheiro. Voc vai receber por esses 10 anos? O a encampao vai ser apenas pelos danos emergente, por aqueles bens que voc comprou e investiu para prestar o servio e ainda no foi amortizado? Entrar apenas danos emergentes ou entrar tambm lucros cessantes? Em regra os autores no trabalham essa matria, quando falam s uma linha. Eu trago a posio do Celso Antnio Bandeira de Melo e Digenes Gasparini, ambos de SP, e defendem a tese de que deve haver lucros cessantes e no apenas os danos emergentes. Ou seja, o valor da indenizao no deve cubrir apenas o valor investido ainda no amortizado. Alm disso, haver reverso, ento eu concessionria comprei bens para executar o servio, a vem a encampao, ainda no tive tempo de amortizar, claro que isso vai entrar, claro que vai entrar a parcela pelos bens reversveis ainda no amortizados. Celso Antnio Bandeira de Melo e Gasparini entendem que entram os lucros cessantes. O fundamento do Gasparini no d para levar em considerao porque ele cita dois pareceres anteriores lei 8987/95. O Celso Antnio diz que a lei no d os lucros cessantes, mas ele tem direito. E ele pode dizer isso porque ele simplesmente o Celso Antnio Bandeira de Melo. Mas se ele fosse um concursando e fosse fazer o concurso ele no diria isso; at porque mais vale a lei do que a melhor doutrina do mundo. Ele tem razo quando diz que a lei no d, e por isso que o prof. prefere dizer, data vnia, que no haver lucros cessantes na indenizao da encampao. No haver lucros cessantes na encampao porque a lei no d. A lei no permite isso, e chega-se a essa concluso com a leitura do ART. 37, p. fina, "aps prvio pagamento de indenizao na forma do artigo anterior". Ou seja, a indenizao na encampao ser com base no artigo anterior, e o ART. 36 trabalha a reverso no advento do termo contratual. Pergunta-se: com o advento do termo contratual h que se falar em lucros cessantes? Lgico que no, pois se te dou uma concesso por 20 anos, chegou nesse tempo acabou, no te devo nada, no h que se falar em lucros cessantes. A prpria lei que faz essa interpretao sistemtica, pois com o advento do termo contratual no tem lucros cessantes e a parcela a ser indenizada vai se s os danos emergentes, o que voc comprou e ainda no foi amortizado. A voc pensa: mas se j houve o advento do termo contratual provvel que tambm j tenha havido a amortizao do investimento feito. Ora, ento normal que com o advento do termo contratual tambm j esteja amortizado o investimento feito. Mas, no se esqueam que estamos diatne de contratos de longa durao, e temos o princpio da atualidade (modernidade ou aperfeioamento) e tambm temos a modificao unilateral do contrato. A eu poder concedente viro para o concessionrio e digo: voc que faz o trasporte coletivo vai ter que instalar em 5% da sua frota um aparelho que retira o deficiente fsico da rua em cima da prpria cadeira de roda. O empresrio fala, tudo bem, mas quando eu fiz a proposta l atrs, no tinha essa previso, ento vai ter que aumentar a tarifa. Ai o poder pblico diz que no vai aumentar a tarifa porque tarifa nica. Ento como fica? Bom, quando acontecer o advento do termo contratual, eu poder pblico vou l e acerto com voc esse investimento. Ento, possvel quando do advento do termo contratual eu ainda ter que pagar ao concessionrio pelo o que ele investiu ao longo da concesso em razo do princpio da atualidade.

146 E o ART. 36 deixa bem claro esse aspecto. E exatamente isso que vai entrar no pagamento da indenizao da encampao. Eu rompi no 10 ano, quanto faltava para voc amortizar? Toma a indenizao e pronto. Ah, mas eu ia ganhar tantos mil reais se continuasse no servio. Ia, mas a lei no lhe garante indenizao. O Celso Antnio fala que injusto porque ele no deu causa ao trmino da concesso, e por isso ele teria direito aos lucros cessantes. Voc pode at usar essa posio do Celso Antnio na prova, mas ponha que dele e diga da outra posio. Outro detalhe importante, bom lembrar que o objetivo da lei simples. A encampao estava sendo mal empregada. E talvez por isso ela tenha cortado os lucros cessantes. Freqentemente encontrvamos na encampao a seguinte situao: a concesso era por 20 anos, teria que esperar 20 anos para ser amortizado e ter o lucro todo que me atraiu para a concesso. Chegava no 5 ano, eu j no agentava mais toda a presso, chegava para o prefeito e numa conversa dizia, se voc quiser encampao voc ter que me indenizar e ter que indenizar por lucros cessantes, e para que esperar mais 15 anos?! Eu recebo agora, vista pelo poder pblico, sem precatrio sem nada, e claro voc prefeito leva 30% desse valor. E a, o prefeito "entendia" que havia razes de interesse pblico para a encampao e indenizava o particular j que ele no deu causa. A abro outra licitao, arrumo outro concessionrio e o servio no paralisado, e a populao no fica sem o servio e tambm no percebe que do oramento saiu esse dinheiro. O Gasparine, para isso no ocorrer, dizia que o lucro cessante deveria ser pago em parcelas anuais de acordo com o tempo que restava da concesso, se restavam 15 anos, sero 15 parcelas anuais. Mas ainda assim, isso era um absurdo, pois so 15 anos recebendo do poder pblico sem fazer nada. No tem cabimento um negcio desse. Ento, a resposta mais segura para a prova : no tem lucros cessantes; se voc ainda no recuperou o que investiu, toma a sua indenizao pelo o que falta, ou seja, a indenizao pela reverso, j que os bens passam para o poder pblico, que est me retirando esses bens, ento tenho que ser indenizado. Mas se voc ia ou no ter lucros, a no tem indenizao, j que esta feita com base no ART. 36, ou seja, sem lucros cessantes porque a lei no traz. Forando a barra, imagine que voc emresrio e ganha a licitao para transporte de passageiros; voc deixa de entrar em outras licitaes para fazer esse servio com a melhor qualidade possvel. Voc se dedica ao mximo a esse contrato. A sem dar causa vem o poder pblico e me tira, e nem indenizao me d pela perda da concesso; vai me indenizar somente pelo o que investi?! injusto, maldade. E essa a colocao do Celso Antnio Bandeira de Melo. Ento, sobre a encampao so essas as colocaes a serem feitas, o motivo por razes de interesse pblico; a forma mediante lei autorizativa especfica, e a indenizao ser prvia e cobrir apenas a parcela dos investimentos feitos ainda no amortizados, apenas danos emergentes, sem entrar lucros cessantes. Alis, com isso, a 8987/95 acaba caindo na regra geral. Na verdade a concesso e permisso sempre foram uma exceo regra. No ART. 79, 2, II da lei 8666/93, temos a colocao da indenizao do rompimento do contrato administrativo, entrando na indenizao o pagamento devido at a

147 data da resciso. Quer dizer, qualquer outro contrato administrativo, nunca houve pagamento de lucros cessantes; a exceo era na concesso. S que com a 8987/95 ela se encaixa na regra geral: no tem lucros cessantes. Em matria de contratos administrativos assim, nunca houve o pagamento de indenizao por lucros cessantes. 2) CADUCIDADE ART. 38, lei 8987/95, que traz as regras para a caducidade. a) Motivo - o motivo da caducidade a inadimplncia do concessionrio. b) Forma - a forma da caducidade decreto com ampla defesa e contraditrio. c) Indenizao - haver indenizao e no ser prvia. Aqui, o concessionrio d causa, ou seja, ele inadimplente; esse o MOTIVO. O detalhe que o ART.38 no traz s a caducidade no, ele coloca caducidade ou aplicao de sanes contratuais. Porque eu posso ter uma inadimplncia de pequeno porte e ter s a caducidade para aplicar como sano um exagero. Ento o ART. joga para o administrador avaliar a gravidade da inadimplncia para saber se deve aplicar a caducidade rompendo a concesso, ou se deve aplicar sanes contratuais. Por exemplo, assim que houve a desestatizao da LIGHT, da CERJ, elas, no primeiro vero ps desestatizao, deixaram de fazer praticamente todos os investimentos previstos no contrato. A ns tivemos apages constantes. O governo foi e aplicou uma sano contratual, como se fosse uma multa. Vejam que o caput do ART. 38 no fala nada sobre a FORMA e a indenizao na caducidade. Mas no 4do ART.38 diz que a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente. S decreto, o prof. Luiz Oliveira consideraria incompleta a resposta, ele aconselha acrescentar a ampla defesa, pois a caducidade uma clusula exorbitante, podendo rotul-la como punitiva, pois por ser inadimplente eu aplico a caducidade, e para aplicar regras punitivas aps 1988 s se respeitar a ampla defesa. Ento, s decreto pouco, e o prprio 4 deixa isso claro ao mencionar "instaurado o processo administrativo, comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto", ento decreto precedido de ampla defesa e contraditrio. Ou seja, decreto precedido de processo administrativo onde se tenha respeitado a ampla defesa e o contraditrio. S decreto pouco, tem que responder decreto com essas caractersticas. Haver INDENIZAO? Sim, o prprio 4 diz "independentemente de indenizao prvia". Ento, haver indenizao, mas ela no ser prvia. E a temos diferenas da encampao, pois nesta, haver indenizao e ser prvia, enquanto na caducidade haver mas no ser prvia. Pxa! O cara inadimplente e ainda vai ser indenizado?! Sim, pois qualquer forma de extino da concesso faz nascer a reverso. Voc concessionrio comprou com o seu dinheiro os bens vinculados ao servio, pisou na bola, foi inadimplente, eu vou pegar esses bens para o servio no ser paralizado e se voc ainda no foi amortizado eu vou ter que pagar por eles, seno enriquecimento ilcito do poder pblico. Por isso, o Celso Antnio Bandeira de Melo pode ter razo quando diz que na encampao a indenizao abrange os lucros cessantes. Pois se voc

148 for pensar, a base de clculo da indenizao tanto na encampao quanto na caducidade acaba sendo a mesma, ou seja, os bens vinculados aos servios das parcelas que ainda no foram amortizadas. Ento, se os motivos so completamente diferentes e as indenizaes so muito parecidas, seno iguais, tem algo errado! De repente o que est errado no ter lucros cessantes na encampao, j que na encampao ele no deu causa. Nessa hora, a posio do Celso Antnio fica mais aceitvel. Mas mesmo assim, o prof. Luiz Oliveira no concorda com o Celso Antnio, entendendo que no tem lucros cessantes na encampao e que a indenizao s parecida, no igual. Pois primeiro, na caducidade ela no vai ser prvia, e s a j h uma enorme diferena entre elas. E segundo porque o 5 do ART. 38 diz que a indenizao ser devida na forma do ART. 36, matando os lucros cessantes, mas diz "descontados o valor das multas contratuais e dos danso causados pela concessionria", ou seja, no valor das parcelas ainda no amortizadas o poder pblico vai descontar o valor da multa contratual e danos causados ao poder pblico. Quer dizer, alm de no ser prvia, ela vai ser contida pela diminuio de multa contratual e danos causados ao poder pblico. Pergunta de aluna: O que o senhor falou vale para a permisso? R: A permisso trago mais a frente, mas de qualquer forma, num primeiro momento digo que sim, at para ser bem claro, pargrafo nico do ART. 40 "aplicam-se s permisses o disposto nessa lei"; ento em princpio vale, ou seja, o que o ART. 35 fala para a concesso em princpio vale para a permisso, mas tem um detalhe que veremos mais a frente. Ento fechamos a as duas principais formas de extino da concesso (slide 58), e se vocs compararem quanto ao motivo, forma e indenizao vero trs diferenas entre encampao e caducidade. E essa uma PERGUNTA MUITO COMUM EM PROVA: qual a diferena entre encampao e caducidade. Agora, vamos trabalhar a terceira forma de extino da concesso, que a resciso. 3) RESCISO (slide 59) a resciso est no ART. 39 da lei 8987/95 "o contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim" a) Motivo - o motivo da resciso a inadimplncia, mas inadimplncia do poder pblico. b) Forma - a forma da resciso mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. c) Indenizao - a indenizao vem com a sentena. a sentena que vai fixar a indenizao, e eu descartaria o lucro cessante porque na regra geral no cabe. a inadimplncia que d MOTIVO resciso, mas a inadimplncia do poder pblico, pois a inadimplncia do concessionrio caducidade. E a FORMA da caducidade decreto, que ato unilateral, tudo bem que tem que

149 respeitar a ampla defesa e contraditrio, mas ato unilateral. Agora, quando a administrao inadimplente, a lei fala em ao judicial especialmente intentada para esse fim. Olha aqui o concessionrio, se o poder pblico for inadimplente, voc no vai poder fechar esse contrato unilateralmente, voc vai ter que ir a juzo; a forma ir a juzo, claro que antes de ir a juzo voc concessionrio pode tentar preliminarmente um acordo, pode ir ao poder pblico e dizer: olha, voc est pisando na bola, est atrapalhando, eu no estou mais aguentando, vamos fechar esse contrato? Se o poder pblico aceitar, timo. Mas se ele no aceitar, voc ter que ir a juzo; no tem outro caminho. E a vem a coisa mais importante com relao a essa matria, resciso, ao ir a juzo pedir o fim da concesso por inadimplncia da administrao pblica, olha o pargrafo nico do ART. 39, olha a fora do princpio da continuidade do servio pblico "... os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado". A inadimplncia da Administrao no pode sobrar para o povo; nada de liminar; tem que esperar o trnsito em julgado. a fora do princpio da continuidade do servio pblico. Fora essa que nos permite perguntar: existe exceptio no direito administrativo? (slide 60) No direito civil temos a exceo do contrato no cumprido, ART. 476 CC, onde uma parte est liberada do compromisso assumido se a outra parte no cumpriu o compromisso. Vejam que aqui na resciso diferente, pois mesmo que o poder pblico no cumpra o pactuado, o concessionrio vai ter que ir a juzo e em juzo ainda vai ter que esperar o trnsito em julgado. Isto nada mais que o princpio da continuidade do servio pblico. Logo no tem exceptio na lei 8987/95. ATENO!!! Comeo a ver alguns autores falando que em alguns casos, quando a situao chegar ao extremo e se tornar invivel ao concessionrio manter o servio, a caberia a liminar. Eu (Luiz Oliveira) acho perigoso comear a abrir a porta para isso. claro que se eu fosse o concessionrio defenderia que caberia a liminar, porque esperar o trnsito em julgado de uma ao contra o poder pblico, eu vou a falncia, e isso injusto. Ento, em situaes excepcionais eu posso sim paralisar as atividades. Ora, mas eu vos pergunto, quem que paga o concessionrio, o poder pblico? No, o particular, ento a inadimplencia do poder pblico no vai mexer no bolso de ningum, pelo menos no ao ponto de lev-lo falncia, pois o usurio est ali pagando a tarifa; no o poder pblico que paga a tarifa. A inadimplncia do poder pblico jamais traria, creio eu (Luiz Oliveira), uma situao de excepcional inviabilizao de atividade que garanta uma liminar; isso papo furado. A inadimplncia da Administrao, claro que pode trazer prejuzos, atrapalhar, incomodar, mas levar a uma falncia, levar a uma situao extraordinria, eu no consigo enxergar isso, pois a tarifa vai continuar entrando. A inadimplncia da Administrao aqui seria para atividades perifricas, paralelas ao contrato, que atrapalha e incomoda, mas no a essncia de um contrato, que o pagamento. Por exemplo, um contrato de concesso de administrao de rodovia. A primeira obra que aparece nesse tipo de contrato a praa de pedgio; a segunda obra um prdio ao lado da praa do pedgio para a concessionria fazer a sua administrao, e nesse prdio locar para o banco uma agncia s para ele concessionria, e qualquer banco vai querer isso, pois o dinheiro do pedgio sai e s atravessar a rua que est no banco. E

150 para a concessionria bom, pois uma vez em poder do banco, se este for assaltado, o banco quem vai ter que arcar com esse dinheiro. A imagine que esse contrato de concesso saiu, eu concessionrio ergui a praa do pedgio e quando fui erguer o prdio, no consegui pois tinha um mangue no local, e a a ONG protetora do meio ambiente no me deixa construir sem uma licena ambiental. Pronto, j comeou a desandar o negcio. Enquanto isso, o dinheiro do pedgio est entrando e eu vou ter que gastar com transporte de valores, com companhia de carro forte, e a os assaltos comeam. Isso incomoda e traz prejuzo. Agora, isso inviabiliza o contrato? No. Isso no leva ao extraordinrio prejuzo que alguns autores vem defendendo. O livro do Hely Lopes Meirelles e Jos dos Santos Carvalho Filho levantam essa possibilidade de liminar. Mas cuidado com isso. Eu no vejo isso acontecendo numa concesso por uma inadimplncia da Administrao j que no a Administrao que paga o concessionrio; quem paga o concessionrio o usurio, e perigoso abrir a porta para isso; alm disso, a lei no abre tal possibilidade, a lei no colocou no pargrafo nico "salvo situaes excepcionais ou extraordinrias". A lei radicaliza, princpio da continuidade do servio pblico. Logo eu afirmo que no tem exceptio no contrato de delegao do servio pblico, porque tenho o princpio da continuidade do servio pblico que impede a aplicao da exceptio. Mas ateno! Da a dizer que no existe exceptio no direito administrativo a outra histria. Estou querendo deixar bem claro que com base num ART. especfico de uma lei prpria que regula a delegao de servio pblico, que no contrato de delegao do servio pblico no tem exceo do contrato no cumprido porque tenho o princpio da continuidade do servio pblico. Agora, no geral uma outra histria. Pergunta de aluno: as concessionrias de transporte pblico (nibus) podem pedir a resciso por causa das vans que tambm fazem o transporte pblico? R: Perfeitamente. Eu entendo que isso fato do prncipe, pois hoje as vans so regulamentada; os meus passageiros sumiram, j que voc Administrao Pblica passou a regulamentar as vans no meu itinerrio. Da mesma forma ocorre quando eu tenho um itinerrio de nibus, a vem o poder pblico e d um outro itinerrio que engloba o meu e um pouco maior, e a vai comear a diminuir o n de passageiros. Eu vou arguir o fato do prncipe, e passvel de resciso contratual. Eu (Luiz Oliveira) acho que o caminho tentativa de reviso da tarifa atravs do fato do prncipe, j que houve um ato genrico do poder pblico que autorizou determinadas atividades paralelas s minhas e que geraram uma diminuio do ganho. Na lei 8987/95 eu traria o ART. 9, 3; ou ento na lei 8666/93, ART. 65, 5. Esse o caminho para o advogado de uma empresa de nibus, buscar a reviso da tarifa por um ato geral do poder pblico que diminuiu o n de passageiros, j que originalmente o edital dizia tantos mil usurios, tantos mil por ms, e houve quebra do equilbrio financeiro. Voltando exceptio, uma colocao importante. Existe a exceo do contrato no cumprido no direito administrativo.

151 Os contratos administrativos tem sim exceo do contrato no cumprido; s no tem aqui na delegao do servio pblico porque o pargrafo nico do ART. 39 fecha a porta. Mas, olhem o ART. 78, XIV e XV da lei 8666/93, especialmente o inc. XV. O digenes Gasparini ( que em matria de licitao e contrato voc pode pegar todos os livros, juntar tudo, que no vai ficar melhor do que o livro do Gasparini) diz que o ART. 78, XV a prova da exceptio no direito pblico. ART. 78, caput, diz "constituem motivo para a resciso do contrato"; lembro que a resciso aqui gnero. Eu frisei que a resciso espcie na lei de concesso; na lei 8666 voc pode usar a resciso vontade. Inc. XV "o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao... assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao". Unilateralmente ele pode optar pela suspenso, no pela resciso. Pela resciso ele vai ter que tentar um acordo ou ir a juzo. Agora, pelo atraso superior a 90 dias no pagamento ele pode "cruzar os braos". Peo que sublinhem a palavra "servios" no inc. XV, e volto a lembrar que quando o legislador quer falar servio pblico, ele usa as duas palavras "servio pblico"; quando ele traz apenas servio, ele est falando de terceirizao, que uma atividade econmica. Ento, quando o inc. XV fala em servio, ele no est brigando com o pargrafo nico do ART. 39 da lei 8987/95, porque nesta o que est em jogo no servio, servio pblico; e mesmo que estivesse o inc. XV falando em servio pblico, ele cairia porque o ART. 124 da lei 8666/93 diz "aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que n oconflitem com a legislao especfica sobre o assunto", ento a prpria 8666 fala que se tiver alguma regra aqui conflitando com a lei 8987 fica com a 8987; clssica regra de que a lei especfica prevalece sobre a geral. Mas aqui no h nenhum conflito, pois o inc. XV est falando em servio, em terceirizao, e no em delegao. E depois s lembrar, o incio do inc. XV fala "o atraso superior a 90 dias de pagamentos devidos pela Administrao Pblica ..."; ora, quem paga o concessionrio no Administrao Pblica, o usurio, ento isso no tem nada a ver com concesso. Na concesso no tem exceptio; nos outros contratos tem. Mas a exceptio aqui no uma exceptio radical, inclusive o Gasparini at fala que uma semente da exceptio no direito pblico, pois o concessionrio pode suspender e no rescindir. Por isso que vemos muitas obras pblicas paralisadas, pois no pagou, o concessionrio vai parar, s lembrar do emissrio submarino da Barra da Tijuca que ficou um tempo parado. Exemplo, a minha empresa presta servio de limpeza repartio pblica. Isso no servio pblico, pois eu no estou limpando a rua, e sim uma repartio, um prdio, eu no estou prestando servio para o povo e sim para o poder pblico; deixou de me pagar por mais de 90 dias, eu no mando mais nenhum faxineiro para trabalhar. Ento, obras, servios e fornecimento podem ser paralisados. Ningum trabalha de graa. E aqui at pode vir a ter falncia, porque quem paga o poder pblico. Concluso: no se confunde o servio com servio pblico. O servio terceirizao. E mesmo que o inc. XV tivesse se referido a servio pblico, o

152 que no foi o caso, cairia pelo 124 da lei 8666/93 que claramente fala que no conflito aplica-se a lei 8987 e l tem um ART. que impede a paralizao. Ento, existe a exceo do contrato no cumprido no direito administrativo, est no ART. 78, XV, lei 8666/93 que admite a suspenso unilateral, mas no existe em matria de delegao de servio pblico porque em matria de delegao de servio pblico eu tenho o princpio da continuidade do servio pblico que impede a aplicao da exceptio. Ento, cuidado com a radicalizao. Voc no pode falar que no tem a exceo do contrato no cumprido no direito pblico, porque isto est errado. S no tem nos contratos onde se exige a continuidade do servio pblico, s nos contratos de concesso e permisso. Pergunta de aluna: (no consegui ouvir) R: outra preocupao que eu tenho. Muita gente pensa e diz que determinados servios prestados ao poder pblico se paralizados acabam prejudicando l na ponta, ou seja, prejudicam ao povo, ao usurio. Com certeza, aquela histria do interesse pblico primrio que atender direto a populao, e o interesse pblico secundrio atender ao poder pblico, que se bem atendido melhor atende a populao. Ento, se voc comear a ligar todos os servios prestados ao poder pblico aos servios que so oferecidos populao, voc mata o inc. XV do ART. 78, ou seja, o poder pblico tem como sair por a. Ento, eu acho que seja l qual for a atividade, se o poder pblico no paga, tem que paralisar. Por exemplo, o fornecimento de quentinhas para a priso; se o poder pblico no paga pode paralisar, mesmo que isso implique em rebelio. O mesmo acontece com o fornecimento de merenda escolar. O que no pode obrigar algum a trabalhar de graa; o poder pblico que tem que ser forado a pagar. Ento, se voc comear a abrir a porta, daqui a pouco esse inc. torna-se incuo. O prprio inc. XV traz algumas alternativas, onde a obra, servio ou fornecimento no podero ser paralisados, que no caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra. Um exemplo que aconteceu em SP, no Governo Fleury o Estado estava numa enorme crise econmica e no pagava os fornecedores de quentinha. Esses, j no limite, disse para o poder pblico, se vocs no nos pagarem at 6 feira, e esse dia da semana foi proposital porque no fim de semana mais difcil de se conseguir as coisas, ns suspenderemos o fornecimento de quentinha para o Carandiru, e vocs vo ter problemas. O que o Governo fez, declarou calamidade pblica do sistema penitencirio de SP, e a o fornecimento no pode mais ser interrompido. Ocorre que essa atitude dar um tiro no p, pois qual o governante que quer declarar a calamidade pblica no sistema que ele administra?! reconhecer a sua incompetncia s para no haver a paralisao do servio. Pergunta de aluna: (no consegui ouvir) R: No, no . Eu vou te dar duas diferenas bsicas. Se perguntarem qual a diferena de delegao de servio pblico para terceirizao, eu diria que h duas diferenas; a primeira quanto a forma de pagamento, pois na delegao de servio pblico tarifa e na terceirizao dotao oramentria; e a segunda diferena para quem o servio prestado, pois na delegao do servio pblico para o povo (por isso que tarifa), na

153 terceirizao o servio prestado para o poder pblico (por isso que dotao oramentria). Ora, se a terceirizao um servio prestado para o poder pblico, no servio pblico porque o servio no prestado para o pblico; o servio prestado para a mquina administrativa. Pergunta de aluno: o delegatrio no poderia pedir uma indenizao dentro desses 90 dias? R: o delegatrio est fora da aplicao do ART. 78, XV, no tem nem que falar em 90 dias. Pergunta de aluno: o contratado? R: Sim, porque ele vai pedir a resciso em juzo. Agora, nenhum empresrio quer a resciso, ele quer o contrato; ele quer suspender para no trabalhar de graa. Agora, eu posso concomitantemente fazer a suspenso e ir a juzo pedir a resciso com as devidas indenizaes. Com isso fechamos os comentrios com relao s formas de extino da concesso. Antes de partir para autorizao de servio pblico, eu queria fazer um comentrio sobre a EXTINO DA PERMISSO. H pouco um colega me perguntou se tudo isso que eu falei valeria tambm para a permisso e a resposta em princpio foi sim. Seria extremamente cmodo dizer que tudo que mencionei para a concesso aplica-se a permisso por fora do pargrafo nico do ART. 40 da lei 8997/95. No entanto eu acho que no d para ficar s nisso, porque eu lembro que o prprio caput do ART. 40 fala que a permisso pode ter o seu fim por revogao. E revogao no apareceu no ART. 35, que trata da concesso. E claro. Ento, o que quero alertar que aplica-se extino da permisso todas as formas de extino da concesso (encampao, caducidade e resciso) mais a revogao, ART 35 + ART 40. Mas mesmo assim, acho que deve ser feito um outro alerta. Todo mundo sabe que revogao reavaliao de mrito. Na revogao no h ilegalidade, ato de convenincia e oportunidade. Ento eu pergunto: qual a diferena para o motivo da encampao para o motivo da revogao? R: Absolutamente nenhuma diferena. Encampo por razes de interesse pblico; sem culpa do contratado. Revogo por razes de interesse pblico, sem culpa do permissionrio. Ento o motivo o mesmo. Assim, as formas de extino da permisso seriam todas as formas do ART. 35, menos a encampao, mais a revogao do ART. 40, porque a revogao faz as vezes da encampao. E mesmo que voc queira dizer que os dois (encampao e revogao) podem conviver, eu ponho a seguinte situao: eu sou o governante, e quero por fim a uma permisso por razes de interesse pblico, a vem a acessoria jurdica e diz: poder pblico, voc tem duas alternativas, a encampao onde voc vai ter que ir ao Legislativo e ainda pagar prvia indenizao; e voc tambm tem a revogao, que unilateral e a gente ainda no sabe se vai ter ou no que pagar indenizao porque ela precria. lgico que voc como governante vai escolher a revogao. Pois

154 j vimos que na revogao tem aquela coisa horrorosa que j vimos, ela traz prazo e precria, ento eu no sei se tem ou no indenizao, e se achar que tem seria apenas para os bens reversveis que ainda no foram amortizados. Agora, nenhum autor traz isso. Concluso: a forma correta de extino da permisso atravs da caducidade, resciso, e revogao, pois por razes de interesse pblico a revogao e no a encampao. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO (intervalo)
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Forma de Delegao de Servio Pblico: vnculo de delegao tradicional comeando por: Autorizao de Servio Pblico inicialmente ela no consta no art. 175 da CRFB: Incumbe ao Poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos, que o ponto de partida para essa matria, a prpria constituio coloca como vnculo de delegao apenas a concesso e a permisso, isso deu margem a dvida, porque j existia questionamento quanto a isso, se voc defender a tese que a autorizao acabou com a Constituio/88, no existiria mais porque no consta no art. 175/CRFB. O prof. achou muito simptica essa tese, e de cara indica na doutrina escrita a Di Pietro de So Paulo, Editora Atlas e Carvalhinho falam rigorosamente isso: 1 colocao: Carvalhinho e Di Pietro- para eles a autorizao no presta como vnculo de servio pblico, um dos argumentos porque no consta no art. 175 da CRFB, sendo um dos principais argumentos desses doutrinadores, que realmente a autorizao veio para atender o interesse de quem solicita, a autorizao no veio para atender a outro lado da moeda, que para atender o interesse pblico, p. ex., concesso e permisso se est l para ganhar dinheiro, a autorizao sempre foi usada como vnculo de delegao para que o particular consiga uma liberao do poder publico, para fazer algo que lhe interessa, p. ex. porte de arma, que equivocadamente o pessoal do Direito Penal, coloca a licena de porte de arma, mas teoricamente autorizao. Ora, voc quer andar armado para que? Para proteger a coletividade ou para si proteger? Para proteger seu patrimnio e de sua famlia? A autorizao s lhe interessa a mais ningum. Assim, voc consegue muito dinheiro e no consegue mais compartilhar o avio comercial com mais ningum. Ento voc compra um avio particular. S que seu avio particular vai ocupar espao areo, e o domnio areo um bem pblico de uso comum, administrado pela Unio. O particular para poder usar o espao areo, precisa de autorizao do departamento de aviao civil. O que esta autorizao traz de interesse pblico? Absolutamente nenhum, apenas do interesse do cidado que a solicita. Por isso, se diz que, a autorizao para atender o interesse de quem solicita, e no da coletividade, mas a autorizao nunca foi pacfica a tese de que ela vinculo de delegao, e a Constiuio/88, retificou, mas do

155 que nunca essa tese. No entanto, por achar que a posio de Carvalhinho e Di Pietro est de acordo com a realidade, o prof. chama a ateno e volta a insistir e, tambm para passar todas as informaes necessrias para formar nosso entendimento. 2 colocao: que a constituoo/88, apesar de no falar no art. 175, fala em outros artigos olha l o art. 21, XI e XII da CRFB: XI explorar, diretamente ou mediante autorizao ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios e criao de um rgo regulador ou mediante autorizao, concesso ou permisso, e XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Assim, em outras palavras, ainda que no fale o art. 175, a autorizao tem respaldo constitucional, porque a autorizao venha sim, ser aceita como vnculo de delegao de servio pblico (ver art. 21, XI e XII da CRFB). Ento existe esse respaldo, olha l o inciso XII, servio pblico, ele botou um do lado do outro: autorizao e permisso, e voc ainda tem doutrina colocando autorizao como vnculo de delegao, espelha especialmente pela doutrina de Hely Lopes Meirelles, que coloca autorizao como vnculo de delegao. Agora, aceitando j que no pacfico que ela morreu, aceitando autorizao como vnculo de delegao, ver slide 61, as suas caractersticas: 1) ato administrativo; 2) sem prvia licitao obrigatria; 3) ato precrio e eventual e revogvel a qualquer momento. Ento, continuar ato administrativo, como sempre foi, alertando que quem foi contratualizado foi a permisso, art. 175 do CRFB, e o art. 175, no fala nada de autorizao. Ento a autorizao passou longe da contratualizao, porque quem contratualizou foi o art. 175, e o artigo no tem autorizao. Ento a autorizao continua ato administrativo. Como um bom ato administrativo, um ato administrativo sem prvia licitao obrigatria, se quiser fazer pode fazer, mas sem prvia licitao obrigatria. como todo bom ato administrativo, ato precrio que pode ser revogado a qualquer momento. Inclusive, o prof. nunca gostou, mas vende bem em concurso pblico, quando a permisso era ato, vinha aquela famosa pergunta: qual a diferena entre autorizao e permisso do servio pblico? Que diga de passagem, essa pergunta que o prof. est fazendo atual vale para permisso e autorizao de uso, porque permisso de uso continua ato administrativo, no foi contratualizada. Essa pergunta que o prof. traz no atual em matria de servio pblico, porque a permisso deixou de ser ato, a permisso passou a ser contrato, mas literalmente vale para uso: qual a diferena de permisso para autorizao, enquanto permisso era ato? A diferena que a permisso era ato precrio e a autorizao ato precarssimo. O prof. acha essa a diferena absurda (precrio e precarssimo). S que o prof. nunca engoliu isso, mas isso est escrito, em qualquer livro, pior do que isso urgncia e urgentssimo, como se a urgncia no bastasse. Ento a diferena sempre foi muito tnue, muito difcil de enxergar a diferena entre autorizao e permisso. Agora, se parar para pensar, no fundo isto mesmo, um precrio e a outro precarssimo. O que o prof. pode falar que na autorizao eventual, transitrio e momentneo. A autorizao sempre foi um vnculo eventual, transitrio, momentneo que rapidamente se esgota. Enquanto que, a permisso

156 sempre foi um vnculo constante permanente, rotineiro, mesmo com pequeno investimento. Exemplo: uso de bem pblico, mas que no dar mais para fazer no servio pblico, pela mudana radical da natureza jurdica. Vejam bem! Feira Hippy na praa General Osrio em Ipanema, todo santo Domingo est l. Ento uma coisa rotineira, permanente, constante, faa chuva, faa sol, todo santo Domingo est l a feira Hippy na praa General Osrio em Ipanema. Agora, qual o investimento daqueles comerciantes fazem? Praticamente nenhum. Ento, uma permisso que se revoga a hora que se quiser, mas uma permisso, porque, constante, rotineiro, permanente e, precrio que se revoga a hora que se quiser. Por exemplo: esto lembrados do nosso ex-governador Moreira Franco, que fez o fictcio canteiro de obra do metr de Ipanema. Ele disse: olha, acabou, no vai botar as barraquinhas aqui, porque tem um canteiro de obra. Ento revogou as permisses a hora que ele quis, mas como uma coisa constante, rotineira e permanente, se fala s precrio. Agora, vejam um ex. de autorizao de uso de bem pblico. Passeata por acaso tem passeata toda quinta-feira s 17:00 horas, na Candelria ou na Cinelndia. No tem! Nem, nas ltimas eleies tivemos muitas passeatas. Ento, uma coisa eventual, no tem nada para acontecer, e quando acontece rpida, momentnea. Ento, de 5:00 as 7:00 hs, e a bota um showmico, uma coisa precarssima, porque rpida. A autorizao uma coisa eventual e precria, e a permisso uma coisa constante e, tambm precria, mas ambas podem ser revogadas. A diferena realmente que a autorizao uma coisa rpida e a permisso para uma coisa rotineira, constante e, permanente. Agora olha s, outra prova que a autorizao no serve para delegao de servio pblico, uma coisa rpida, eventual, momentnea, precarssima: qual o principal princpio que a norteia o servio pblico? Princpio da continuidade do servio pblico. No tem nada haver uma coisa com a outra, uma coisa rpida, eventual e momentnea, para uma atividade que abraada pelo princpio da continuidade! A autorizao realmente em matria de delegao de servio pblico no algo interessante, mas se voc admitir esto aqui as caractersticas. Exemplo: autorizao tirada do livro de Hely Lopes Meirelles. Ex. taxi. muito interessante tambm, o prof. no gosta, mas no est do todo equivocado. Exemplo em se trabalhando na cidade do Rio de Janeiro. Ateno! Que um servio dado pelo Municpio. Voc ter uma resposta na cidade do Rio, uma resposta na cidade de So Paulo, uma resposta em Petrpolis, sero respostas completamente diferentes, porque a competncia municipal, aqui no Rio de Janeiro, podemos muito bem ver a diferena entre permisso e autorizao, aqui no Rio de Janeiro, tanto pode ser servio de permisso ou de autorizao. A permisso dada para a empresa de taxi, e a empresa de taxi permanente, constante, tem l seu endereo certo, tem l sua frota de taxi todo santo dia. Ento, uma permisso constante. Agora, o motorista da empresa de taxi uma coisa eventual. A tal diria nunca mais, para pagar diria para empresa de taxi, ele eventual. Vai v se uma empresa de taxi agenta um motorista que no 1 dia, no volta com as dirias, porque no pegou ningum, no 2 dia tambm no volta com a diria, conta mesma coisa, no 3 dia a empresa de taxi no entrega o carro para ele, s dar prejuzo. Esse vai variar no tempo e no espao, transitrio, por isso ele autorizatrio. Est l na secretaria municipal, a empresa de taxi permissionria e, o motorista de

157 taxi autorizatrio, transitrio. Esto lembrados que, o governado do Estado, os taxistas tinham uma plaquinha verde e plaquinha azul com foto do motorista, e tinha assim: permisso/autorizao, com um s nmero. A se perguntava ao taxista, o que isso? Meu amigo voc autorizatrio ou permissionrio? O que se escutou de besteira foi uma coisa impressionante, mas houve uma cara uma vez, que disse que iria explicar: eu sou o dono do veculo, eu tenho a tal autonomia, que um termo vulgar, o termo tcnico a permisso, j que uma coisa permanente. Agora quando vou descansar a noite, entrego para meu preposto o carro, e ele autorizatrio, porque me paga uma diria. Mas, vem c: o autorizatrio reconhecido pela SMTU? olha s! E puxou a plaquinha azul de autorizatrio, ele transitrio, e o dono do veculo permanente, exatamente isso. Mas se voc trabalhar com a empresa de taxi, exatamente isso, ela est l, ela existe, tem endereo certo, tem frota prpria, ela permanente, mas quem vai dirigir para ela, transitrio. O prof. fala de brincadeira, vamos imaginar que venha uma crise, meus alunos desaparecem, e o prof, vive dando aula e, a minha renda vai l para baixo e, o prof. tem que manter o poder aquisitivo e, j que dar aula at as 9:00 da noite. O que ele passar a fazer? comear a dirigir taxi para melhorar a renda, a os alunos voltam a aparecer. O que a primeira coisa que o prof. deixa de fazer? parar de dirigir taxi noite, chega isso transitrio! Mas, a empresa est l todo santo dia, uma coisa constante, rotineira, porm precrio. A autorizao eventual, rpida, tambm precria, que se fala precarssima. Quanto ao exemplo de taxi no interessante, nem via permisso, nem via autorizao. Algum j viu licitao para servio de taxi? O prof. j no falou que o art. 175: fala sempre atravs de licitao, ento uma coisa estranha o taxi autnomo, fala que de pai para filho, vende a autonomia, quando morrer passa para o filho. O que isso! Que contrato esse, perpetuo, permanente isso no existe. A que mostra que como o exemplo taxi est mal empregado. Hoje em dia, o que o prof. est falando vanguarda uma coisa nova, polmico, que se pode encontrar basicamente em pareceres. Hoje em dia est aparecendo, est aparecendo intermedirio entre atividade econmica e servio pblico. Se enxergar a diferena sempre foi difcil, como se viu aqui, em matria atividade estatal, imagina agora, alm de ter de atividade econmica, servio pblico, esto criando agora atividade privada de interesse pblico, e o taxista est sendo o grande exemplo disso, atividade privada de interesse pblico, se h uma atividade pblica de interesse privado, o poder pblico tem que reconhecer essa atividade tem que regulamentar essa atividade, e tem que fiscalizar, e o grande vnculo para isso so a autorizao, porque uma atividade privada, mas existe um certo interesse pblico nela. Ento, olha o taxi, para o prof. no servio pblico, mesmo porque, o taxi transporte coletivo de passageiros, ele transporte individual; agora no uma atividade que interessa a coletiva ter? Ento uma atividade privada de interesse pblico. Como se vai aplicar o princpio da continuidade de servio em um taxi? Algum consegue pegar um taxi no dia do jogo do Brasil. nibus voc acha! Porque o caro presta um servio pblico, e tem a obrigatoriedade da continuidade, o taxi desaparece. Ento ele no tem as regras do servio pblico, ele faz uma atividade privado de interesse pblico, isso comea a ganhar espao no direito administrativo, e autorizao seria o vnculo adequado para isso.

158 Inclusive, Jos dos Santos Carvalho Filho, comenta o art. 21, XI e XII da CRFB, ele no deixa de mencionar, e a Di Pietro, nem fala, mas ambos negam a autorizao, s que a Di Pietro nem fala nada, j Carvalhinho comentar os incisos XI e XII. Mas, agora cuidado, se vier algum para cima de vocs e, falar assim, h o art. 21, inciso XI e XII, que colocam l a autorizao, ao lado da permisso e da concesso. A, o Carvalhinho fala exatamente isso, no! Ali so atividades ou apenas privadas ou atividades privadas onde exista interesse pblico, evidentemente ali que, se colocaria o taxista, acho muito interessante no enxergar o taxista como servio pblico, mas sim atividade privada de interesse pblico, acho at mais seguro, principalmente, em concurso para defender uma tese de que o taxista servio pblico, ou principalmente em prova oral, o examinador poderia perguntar para o candidato: se j viu licitao para taxi? H bom , eu nunca vi. Que coisa estanha! E o taxista autnomo, que o taxi dele para o resto da vida! J viu um contrato com vigncia indeterminado! O negcio est muito difcil de trabalhar isso em contrato de concesso ou contrato de permisso. O negcio realmente mostrar que estamos diante de uma atividade privada de interesse pblico. importante frisar tambm que, casca de banana perguntar, se escolas particulares, planos de sade, clnicas e hospitais particulares seriam delegatrios de servios pblicos, porque a pergunta aqui sade e educao. A resposta aqui no, no so delegatrios de servios pblicos. So atividades econmicas, se abra uma escola particular para ganhar dinheiro, claro que a diretora no ir falar isso para ns nunca, est l para ganhar dinheiro, claro com responsabilidade, bom lembrar que a Constituio fala que a sade e a educao so livres iniciativa privada, ento quando a sade e educao forem prestadas pelo poder pblico, servio pblico. Agora, quando a sade e educao forem prestadas pela iniciativa privada, atividade privada. obvio que existe o interesse pblico nesta atividade, tem que ter uma regulamentao tem que ter uma fiscalizao. Exemplo: olha a educao um exemplo til, citar mais, mas uma vez citar a autorizao, no interessa a coletiva o colgio particular, claro que interessante ter colgio particular, por ser uma alternativa do ensino pblico, ento vem a CRFB/88, art. 209: O ensino livre iniciativa privada atendida as seguintes condies, isso obvio, se uma escola particular, no se delegatrio, porque livre iniciativa privada. Agora, como para fazer essa atividade, como interessa a coletividade, ver o inciso II: autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico, essa autorizao no vinculo de delegao, porque livre iniciativa privada, essa autorizao como se fala genericamente, um ato de reconhecimento, para que se saiba aonde se tem uma escola, para saber onde mandar os fiscais do MEC, exigir a carga horria, exigida pela legislao brasileira, fiscalizao, biblioteca com tantos livros e tal, a o controle da qualidade, no autorizao que a escola possa funcionar, no autorizao delegao, porque a educao livre iniciativa privada. Pergunta de um colega que no deu para escutar: Distino de autorizao que uma seria vinculada e a outra seria discricionria! Resposta: no seria bem isso, porque a se tem um alvar de licena, para que em determinado local se exera uma atividade, esse alvar de licena vinculado, mas no vinculado para que se exera a atividade, esse alvar de licena vinculado para que naquela localidade, de acordo com as regras urbansticas se possa ter ou no quela atividade, e a autorizao continuaria sendo um ato discricionrio.

159 A escola perante o MEC, por exemplo? No, a no, aqui uma resposta especfica, primeiro se deu uma resposta genrica, lembre que se falar em ato vinculado, lembre-se de alvar de licena, a autorizao sempre ser um ato discricionrio, salvo regras especficas. Ento, se quer realizar uma atividade econmica, para me estabelece minha atividade econmica se tem de obedecer s regras urbansticas, o alvar de licena no autorizar atividade econmica ou no, o alvar de licena para saber se naquele local se pode realizar a atividade econmica. Por exemplo: para abrir curso, no se pode abrir no 3 andar, para abrir curso tem que obedecer s deliberaes administrativas tem que ser at o 2 andar, ningum est dizendo que proibido abrir curso, se est dizendo que proibido abrir curso acima do 3 andar. O alvar de licena para isso, agora a atividade livre iniciativa privada. Agora cuidado, no primeiro momento autorizao um ato discricionrio. Agora, nada impede que nos casos concretos, o prof. no sabe, porque aqui um curso livre, no tem que cumprir nada no MEC, se uma escola particular se cumprir os requisitos legais, teria o direito de regulamentado pelo MEC, no primeiro momento sim, porque livre iniciativa privada, o prof. no acredita que teria algum requisito de liberalidade para dar, por fora do art. 209 da CRFB, mas no primeiro momento, deve-se trabalhar a autorizao como ato discricionrio. O alvar de licena j uma outra histria, sendo um ato vinculado. A mesma so clnicas e hospitais particulares, esto l para ganhar dinheiro, uma atividade privada, obviamente tem que haver fiscalizao sanitria, que a atividade em si exige, no so delegatrias de servios pblicos, prestam uma atividade privada. Pergunta de um colega que no deu para escutar. Resposta: voc existe a possibilidade de determinadas atividades particulares, quem a realiza seja em determinados momentos considerada autoridade, ele est autoridade, ento caberia qualquer remdio constitucional, habeas-data, ou um mandado de segurana, alguma coisa nesse gnero, p. x. uma universidade particular vai diplomar um aluno, um ato administrativo, feito por uma autoridade particular, neste particular, ele est autoridade, passvel de mandado de segurana, quer dizer, ela nega a entrega do histrico escolar de um aluno, mesmo que o aluno esteja devendo, no importa, a universidade est obrigada a entregar o histrico escolar, um ato administrativo. Ento em determinados casos, quem realiza certas atividades, mesmo que privadas, pode est autoridade, equiparado autoridade, para fins de remdios constitucionais, seja ele qual for. Mas,... (pergunta de um colega que no deu para escutar!),... Qual autoridade, agora aquela velha histria, ato de gesto, ato de autoridade, que tem que parar, j o dono de escola particular comprou cadeiras com o fulano de tal, e no pagou, cabe algum remdio constitucional? No, uma atividade privada entre particulares. Agora, admisso via vestibular, diplomao isso ato de autoridade, a est autoridade passvel de remdio constitucional, mas no muita a praia do prof. mandado de segurana. Pergunta de um colega que no da par escutar. Resposta: olha evidente que, que qualquer coisa que voc fale de servio pblico, muito difcil, todo mundo fala que o servio pblico variaria no gnero e no espao, isso porque vai caracterizar toda uma situao, p. ex. hoje em dia estamos vivendo uma situao de atividade privada de direito pblico, em relao ao prprio servio pblico em si. Ento, o que o prof. gostaria de se prender o seguinte: tem um texto legal me falando: livre iniciativa privada. Quando o poder pblico faz, servio pblico. Quando a iniciativa privada faz,

160 atividade econmica. E o prof. prefere se prender ao texto legal, que seria at uma conceituao de servio pblico, quanto ao aspecto formal, h uma norma que efetivamente o considera ou no, quer dizer, no se tem um parmetro, mas no se tem uma anlise, no h uma receita, para que voc aplique e, chegue a concluso, se ou no um servio pblico, no tem, mas se tem pergunta mais complicada, que realmente voc tem por a. Pergunta de um colega que no da par escutar. Resposta: perfeitamente, o caso concreto, aquela velha histria, tem regra prpria, a autorizao regra discricionria, mas se voc botar na minha frente que norma, e que o que colgio particular pode abrir quando bem entender, desde que cumpra tais e tais requisitos, voc vai ter que entender, que a norma de autorizao ato vinculado. Pergunta de um colega que no da par escutar. Resposta: sim, inclusive o mais seguro, e a voc vai achar que formal, voc vai ter trabalhando a matria, o que ela fala? Voc vai ter de saber se norma ou no de servio pblico, p. ex., feito pelo servio pblico: educao e sade so feitas pelo poder pblico, agora feito pela iniciativa privada, atividade privada, atividade particular, atividade econmica, e a aquela velha histria, porque se feito por um servio pblico, e feito por outro, atividade privada, porque a lei falou livre, se livre, atividade econmica sempre, ento est licito a fazer. J o poder pblico obrigado dar, obrigado a jogar tantos porcento ao oramento, para sade, para educao, ento, para a Unio servio pblico, at esse problema voc tem, a mesma atividade, se feito por um servio pblico, se feito por outro atividade econmica, ento ideal, nesta hora, se amarrar no texto legal. Por exemplo, em matria de ANATEL e ANEEL, isso comeou nessas duas agncias, porque elas autorizam determinadas atividades feitas por empresas que prestam servios para as concessionrias. Ento, graas a ANATEL e ANEEL, esse negcio comeou a aparecer, voc encontra na lei da ANEEL tem l um captulo de concesso, captulo de permisso, captulo de autorizao, e dizem l: por isso comeou toda essa zona toda, dizem que a autorizao no delegao de servio, porque a autorizao l existe para determinadas empresas que vo prestar servios no para a populao, mas vo prestar servios para as concessionrias. Ento, autorizao l no uma delegao, por isso que l, a autorizao como em qualquer lugar no tem licitao, por isso que comearam a questionar, mas a ANATEL est dando delegao via autorizao sem licitao, e a resposta que ela deu, no estamos dando delegao, estamos dando autorizao para empresas privadas prestarem servios para as empresas concessionrias, e isso no delegao, isso no precisa de licitao, para isso basta uma autorizao. Quantas empresas vierem aqui se dar autorizao, desde que cumpridos os requisitos. Ento o que voc vai avaliar a legislao, o que mais seguro, que voc vai ter que se prender no texto legal. AUTORIZAO # AUTORIZAO - no delegao - no precisa de licitao

- delegao - precisa de licitao

E por fim as vans para no deixar em aberto, as vans tem que tomar muito cuidar, porque depende de cada ente da federao, porque voc pode ter van no transporte municipal, pode ter van no transporte intermunicipal, e voc pode ter van no transporte interestadual. Ento pode ser de competncia dos Municpios, dos Estados, como da Unio

161 respectivamente. Em regra que as vans so tidas como transportes ilegais, no reconhecidas, no tem vnculo nenhum. Comeou o Estado do Rio de Janeiro a regulamentar as vans. Ento o Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a legalizar as vans, quer dizer, entre Estados e Municpios, porque so os entes que mais nos interessam, da Unio, Estados e Municpio, e o evidente que o Rio de Janeiro regularizou as vans no transporte intermunicipal de passageiros, e o Estado do Rio de Janeiro fez regulamentao das vans pelo Decreto Estadual n 31.883/02, onde o Estado do Rio de Janeiro regulamentou os transportes intermunicipais de passageiros via van, no art. 1: Fica institudo o Servio de Transporte Complementar no Estado do Rio de Janeiro (STC-RJ) integrado ao sistema de Transporte Pblico de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro (STPP) a ser prestado por delegao do Poder Executivo, sob o regime de permisso, no mbito do Departamento de Transporte Rodovirio do Estado do Rio de Janeiro DETRO/RJ, nos temos deste Decreto. Desse decreto, trabalha a van como permisso. Quando saiu a regulamentao das vans pelo Estado do Rio de Janeiro, foi at o decreto anterior, porque o mencionado j um decreto novo, o municpio do Rio de Janeiro, ainda no aceitava a van. Ento, vocs esto lembrados de uma briga com ento governado e o prefeito Conde, mas tudo bem, voc regulamentou as vans no transporte intermunicipais, mas quando elas chegarem no municpio do Rio de Janeiro, elas sero multadas, porque no meu municpio a van no permitida, a foi aquela briga, a o Estado respondeu, espera a, a competncia minha o transporte intermunicipal, sim, mas no meu municpio proibido, se o van intermunicipal parar para pegar passageiro no municpio do Rio de Janeiro, a guarda municipal vai multar. A, at que o municpio do Rio de Janeiro deu o brao a torce que tambm regulamentou a vans, s que o municipal regulamentou a van no transporte municipal de passageiro. Ento no Estado do Rio de Janeiro, regulamento da van, Decreto Estadual 31.883/2002, o atual, e o municpio do Rio de Janeiro, regulamentou a van pela Lei 3.360/2002, tambm comeou pelo Decreto, e hoje j lei no municpio do Rio, que no seu art. 1 desta lei, institui a regulamentao das vans no Municpio do Rio de Janeiro transporte complementar de passageiro... por contrato de permisso de servio pblico. Ento tanto no Estado do Rio de Janeiro, como no Municpio so regulamentados pelo contrato de permisso, muito cuidado que, nesta lei que regulamentar as vans, tambm as Kombis, e as Kombis quando utilizadas em favelas, a Secretaria Municipal de Transporte Urbano dar um nome oficial de cabritinho, o prof. fala que no est maluco, mas tem examinador maluco, assim num concurso para procuradoria do municpio o examinador pode perguntar: o que cabritinho? Ento, antes de pensar que me dele coitada, provavelmente voc vai pensar isso, por ser ele miservel, lembrese que cabritinho o transporte alternativo de passageiros via Kombi feitos nas favelas. Ento, cabritinho transporte alternativo de passageiro via permisso Kombi em favela, OK. Ento esse o tal cabritinho. Mas claro que, mesmo regulamentado tm umas vans piratas, no tem nibus piratas? Claro que tm vans piratas. Por fim moto taxi, que no uma realidade no Municpio do Rio, mas no Nordeste uma grande realidade, o prof. duvida que qualquer ente da federao consiga regulamentar, o prof. no credita, tambm, que as regras de transito no CTB, admita o transporte de passageiros via moto taxi, mas ns temos o servio de moto taxi no municpio do Rio de Janeiro, nas proximidades das favelas, o caro bota l uma tendinha, bota l o preo,

162 e o guarda municipal encosta l, a PM faz blitz na frente, mas ningum mexe com moto taxi, mas com certeza o moto taxi no regulamentado. Ento volta e meio, voc ver na televiso, o moto taxi com 45 botijes de gs, 32 crianas, mas o pai e me, mas o moto taxi no regulamentado nem no Municpio, nem no Estado do Rio de Janeiro, com certeza um transporte irregular. OK. Ento as vans so transportes complementares de passageiros, via contrato de permisso, expresso em texto legal. Agora se o vnculo adequado outra histria, no me interessa. Agora, me dar o exemplo de delegao de servio pblico via permisso: van, tanto no Estado, como no Municpio do Rio de Janeiro. Alis, antes de fechar essa matria, antes de entrar na PPP, vamos com a seguinte pergunta: exemplos: o prof. deixa sempre para o final, pelo seguinte, no existem exemplos rgidos de contrato de concesso, permisso e at se for o caso de autorizao, no tem, o que pode ter concesso no Estado, pode ser permisso para o Municpio, vai depender de cada caso no tem exemplo rgido. Olha a prova constitucional que no existe exemplo rgido, o prof. vai insistir no art. 21, XII da CRFB: Compete Unio: XII: explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:, traa da letra a a f uma tonelada de servios em cada linha, veja l se diz se letra a concesso, permisso ou autorizao, veja se a letra b concesso, veja se a letra c permisso. Ora, como se vai interpretar isso, se a letra a pode ser tanto concesso, permisso ou autorizao, tudo vai depender de cada caso. O prof. vai insistir no mesmo inciso XII, letra c: navegao area, claro que o prof. vai dar uma viso didtica, no necessariamente vai ser assim: a navegao area rotineira, permanente, constante: TAM, GOL, VARIG so concesses de servios pblicos com certeza, o servio j diz, so concessionrios de servios pblicos, por que? uma coisa constante, uma coisa permanente, uma coisa que voc tem grandes investimentos, voc vai l e dar uma concesso. Agora, vejam! Hipoteticamente OK, taxi areo, o investimento tamanho, tanto quanto a TAM, VARIA e GOL e assim por diante! No ! Ento, o nmero de aeronave menor, o tamanho da aeronave menor, o nmero da mo-de-obra menor. Ento se pode perfeitamente baixar para uma permisso de servio. E fecha com o outro modelo, que o avio especial ou particular com autorizao do DAC. Vimos rapidamente mesmo que hipoteticamente, a letra d, apontar concesso, permisso ou autorizao. Ento se me pedir exemplo, e radicalizar se o transporte particular de passageiro vai ser sempre permisso, isso leviano, est errado, poder permisso aqui, poder ser concesso ali, pode ser pela forma de autorizao acol, ento, devemos ver caso a caso, o que o prof. pode dar para ns o seguinte: parmetro para que ns possamos raciocinar, quando deve ser concesso, quando deve ser permisso, e autorizao o prof. entende que no pode ser mais vinculo de delegao de servio pblico, ento, no devemos trazer esse parmetro para delegao. Quando deve ser concesso? Quando deve ser permisso? A autorizao no vai se dada o parmetro por entender o prof. no ser mais vnculo de delegao de servio pblico. O parmetro o seguinte: o que o 2 setor? O 2 setor uma parceria entre o poder pblico e a iniciativa privada. Ento o que se quer com o 2 setor, se quer atrair parceiros, ora, ento vai depender do caso concreto, se quer atrair um parceiro, mas para um servio de grandes investimentos, onde o caro vai gastar turbos de dinheiro para prestao de servios, voc achar que se atrairia essa parceira via permisso de servio pblico? Que o art. 40 da lei 8.789/97 que fala que precrio, revogvel e unilateral. Voc iria celebrar um termo precrio e na

163 dvida se iria ser ou no indenizado se houve a tal revogao unilateral? Voc iria? O prof. no iria! Ento o parmetro esse, a parceira ter que grandes investimentos! Ento oferea concesso, porque o vnculo, mas constante possvel, o vnculo que oferece maior segurana jurdica, a voc atrai o parceiro, e a voc no ter licitao deserta. Agora, se no precisa de grandes investimentos, uma coisa rpida, que talvez no precisa gastar tanta coisa assim, pode oferecer uma permisso, voc ter como atrair interessados. Ok! Ento esse o parmetro que voc tem de usar. Por exemplo, o prof. j viu o Ministrio Pblico aqui no Rio de Janeiro, perguntando qual a diferena de concesso e permisso e d exemplos, isso absurdo, evidente que isso dar margem para discusso, quer dizer, imagina voc dizer para a banca que nibus concesso, a voc vir para ele com a xerox da lei do municpio tal, e voc diz assim: no meu municpio nibus atravs de permisso, e o caro vai ter que entubar, por isso no existe exemplo rgido de delegao de servio pblico, vai depender de cada caso, cada caso teremos uma disposio a que vnculo utilizar. Olha o art. 21, inciso XII da CRFB, ele perfeito para provar isso, ele nos dar uma tonelada de servios, e fala que poder ser concesso, permisso ou autorizao, ele no diz: qual vai ser autorizao? Qual via ser concesso? E qual vai ser permisso. Ns que vamos escolher de acordo com o caso concreto. Ok. Obs: no existem exemplos rgidos para concesso e permisso.

Parmetro para concesso e permisso: concesso: se for uma parceria que requeira grandes investimentos. Permisso: ser aquela parceria que no precise gastas muito. Art. 21, XI e XII da CRFB. Aqui a gente fecha a autorizao, e antes de passar para o 3 setor, o prof. ir falar da PPP, e no ir utilizar o slide da apostila, que o prof. fez na poca que ainda era projeto, ainda existia a tentativa da responsabilidade social, como critrios de desempate nos projeto chegou a ser colocado, que desapareceu na redao final, ento, o prof. ir usar so os slides que recebemos junto com o caderno (apostila). Ento, vamos trabalhar a PPP para fechar o 2 setor do Estado Gerencial Brasileiro. Apostila

PARCERIA PBLICO-PRIVADA
A 1 colocao que o prof. faz em relao a PPP, que evidente destacar a Lei 11.079/2004, de dezembro de 2004, mas o que podemos fazer, que pode ser muito interessante em concurso, o prof. acredita at provvel em concurso, uma comparao entre a PPP e outras formas de contratao. Qual a diferena da PPP para Lei 8987/95, Concesso e permisso clssica? Qual a diferena entre a PPP e a Lei 8.666/93, os

164 contratados administrativos tradicionais? Ns podemos oferecer duas bsicas diferenas entre eles, antes at de passarmos para os nossos slides. O prof. comea com a distino clssica: Comparao das parcerias: 1) contratao clssica da administrao pblica: Lei 8.666/93 a colocao que o risco pela a execuo do contrato, ou pela materializao do contrato, com base na Lei 8.666/93 ser da administrao pblica, ela abre licitao, ela faz habilitao, ela escolhe parceiros, ento ela est correndo o risco pela escolha que ela fez, se o parceiro pisar na bola ela que entra pelo cano, ficam sem a obra, sem a compra e sem o servio. Ento na Lei 8.666/93, o risco da administrao pblica, e a forma de pagamento tradicional dotao oramentria, quem paga a administrao pblica pelo que prestam para ela, em regra, pela a obra, servio ou compra. E aqui comeou aparecer um negcio interessante, o poder pblico comeou a vir pssimo pagador, o poder pblico comeou a vir caloteiro oficial, e o coitado do empresrio que celebrou contrato com o poder pblico, o qual o poder pblico no paga, e ainda vai ter que ir ao poder judicirio, e ainda ganha um prmio cartrio, que outro calote oficial, por isso que voc encontra empresrio que diz por a, que diz que com o poder pblico no contrato de jeito nenhum, s vezes vai p. ex. batalhar representao de comercial em outros municpio. Olha no faa contrato com o poder pblico, com o poder pblico no paga, com o poder pblico no quero mais, por isso comeou bea o nmero de licitaes desertas, o poder pblico abre licitao, e pssimo pagador, e vem o atraso dos precatrios, em regra so 4 anos, os Estados esto atrasos com seus precatrios, isso aqui comeou a falir radicalmente, evidentemente que no comeou ao extremo, comeou a ir para o buraco, porque o risco era toda da administrao, e ela estava dando calote no pagamento. Ento se tentou uma alternativa: qual foi a alternativa? 2) 1 alternativa Lei 8.987/95, sistema tradicional, o risco do concessionrio ou se for o caso, o permissionrio, por risco dele, tanto que ns vimos quando equiparamos concesso e permisso, olha o art. 2, II, da mencionado diploma legal: Art. 2 - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Ento o risco sai da administrao e vai para o parceiro privado, e a forma de pagamento, a mudana tambm radical, deixa de ser dotao oramentria, porque ningum acredita mais que o poder pblico vai pagar, e passa ser tarifa pblica. o usurio quem paga, o que ns vimos at ento, quem paga o concessionrio e o permissionrio o usurio, no o poder pblico, porque se paga tarifa pblica, quando se paga pedgio, quando se paga a tarifa de nibus, o metr, e assim por diante, quer dizer, tivemos uma alternativa. Agora o que aconteceu a Lei 8997/95, comeou esse sistema de concesso e permisso, tambm a oferecer algumas situaes que no atraiam tanto assim, p. ex., no Paran, o governador Requio comeou a desapropriar alguns pedgios, algumas empresas de pedgios, quer dizer, a segurana comeou a dar uma balanada, tarifa pblica, o usurio comeou a cair, a diminuir, no aconteceu o esperado, o edital falou que seria tantos mil

165 usurios, no chegou nem a metade, olha isso aqui no to maravilhoso assim. Nos temos em So Paulo uma comprovao brutal, ela sai nos telejornais e tal, o prof. assina a folha de So Paulo, e o acha maravilhoso, e toda hora tem essa informa, que o nmero de trabalhadores que esto deixando de usar transporte coletivo, porque preferem comer a andar de nibus, toda hora, voc ver nos telejornais, o pessoal andando, cruzando a cidade a p, quando no de bicicleta, quer dizer, o caro deixou de pagar tarifa, quem entrou pelo cano tambm foi o usurio, porque o que deixou de pagar a tarifa estava na estimativa, estava previsto que iria pagar tarifa, ento a tarifa comeou a no entrar, a tarifa comeou a diminuir, ento esse sistema comeou de certa forma em parafuso. Como tambm veja bem, voc empresrio, voc aceitaria uma licitao para administrar uma rodovia e com todo respeito, apenas para justificar, uma rodovia do interior do Estado do Piau, voc investiria seu dinheiro para constituir uma praa de pedgio no interior do Estado do Piau: quantos veculos iro passar? Ser que voc ir ter o lucro esperado? Voc no vai. Agora, a populao do interior do Estado do Piau, no est nem a se o empresrio ir ganhar, ela est querendo a estrada, ela est precisando da estrada, e a populao tem que ter. Ora, ento que faz o atual governo corre atrs de uma alternativa, o prof. bate palmas, se est certo ou no, outra histria, mas ele est no papel dele, o papel do governo tentar alternativas para oferecer servios, se isso ele est fazendo, se isso bom ou no, tem suas desconfianas, o prof. fala mais mal da PPP do que bem, logo mais iremos analisar quais os tipos de PPP, tem uma que um absurdo, mas de qualquer maneira o prof. bate palmas para o governo, porque pelo menos est se mexendo. Qual a idia da PPP, como alternativa aos dois sistemas de existem a Lei 11.079/04. 3) 2 Alternativa - Lei 11.079/04, a idia pagar o risco e compartilha o risco entre a administrao pblica e o parceiro privado, o concessionrio, aqui no tem permissionrio, porque a lei fala que a PPP espcie do gnero concesso, pode tirar permissionrio, e deixar s concessionrio, e compartilha o risco, p. ex. a PPP tem um artigo que deixa bem ntido, est histria de compartilhar o risco, o art. 5, inciso III da Lei 11.079/04, clusulas do contrato da PPP, inciso III: a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e ala econmica extraordinrias. Olha l repartir os riscos, esto os dois vo ficar juntos na hora da tristeza, e forma de pagamento, a grande figura da PPP, alm da tarifa pblica, j que ela espcie do gnero concesso, claro falar em concesso, extremamente adequado espcie do gnero concesso, mas s vezes a tarifa pblica no tem a volta necessria, olha l a estrada no interior do Piau, porque se for s tarifa pblica ningum vai, ento venha porque alem da tarifa pblica, o poder pblico ainda vai oferecer uma dotao oramentria, ou como fala a prpria lei, a contraprestao do poder pblico, o prof. prefere usar dotao oramento, primeiro contraprestao nada mais do que dotao oramentria, e segundo porque fica bem claro o que ns quer oferecer aqui. Ento o meio termos dos dois sistemas que sempre tivemos, tentar pegar o que tem de bom de cada um, e oferecer segurana jurdica ao investimento no pas, o Lula ir para DAVOS, e explicar para os empresrios que o Brasil o pas da segurana jurdica. Inclusive agora se tem a PPP, se a tarifa no der o que voc espera, o poder pblico te dar uma dotao oramentria, a fim de voc recuperar o seu investimento, isso aqui uma maravilha, estamos compartilhando os riscos, vamos unir os esforos para o

166 interesse comum e assim vai, quer dizer, essa a idia. Isso aqui perfeito para prova hoje em dia: qual a diferena da PPP para a Lei 8.666/93? Qual a diferena da PPP para a Lei 8987/95? E a idia pegar um pouquinho de cada e oferecer um sistema alternativo, um sistema que oferea maior segurana jurdica, porque chega ao estremo, e o prof. no sabe se lcito ou no, ns iremos estudar isso mais frente. Na Lei da PPP, falar que o pagamento ser feito diretamente ao financiador do empresrio que ganhou a PPP, quer dizer: eu sou uma empreiteira, irei fazer uma grande estrada, tenho condies de pegar um financiamento no mercado, e aonde se vai, no Banco seja aqui, seja l fora, e pega o dinheiro emprestado, e quando o poder pblico me paga, e a a empreiteira paga ao Banco, nada garante que o poder pblico me pague, e a empreiteira d calote ao Banco. Ento para o financiamento internacional venha para o Brasil, diz a lei da PPP, que se pode botar no contrato que o pagamento vai ser feito direto ao financiador, no vai ter nenhum intermedirio, o dinheiro vai direto para a mo do financiador, o prof. acha estranho, porque o financiador no participou da relao contratual. Pagar algum que est fora da relao processual! O prof. no sabe se isto vai dar certo, mas isto est na lei, porque o que se quer com a PPP, o princpio da moda, e a tal segurana jurdica, Ok! Com esse alerta em que usamos a comparao dos sistemas, vamos passar ao nosso primeiro slide, vamos trabalhar a primeira colocao: quem pode fazer a PPP? Vamos l na lei da PPP, no art. 1 da Lei 11.079/04, ns iremos encontrar essa resposta, art. 1: Esta Lei institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblica, privada no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Esta Lei se aplica aos rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, quem conhece a Lei 8.666/93, percebem que esse pargrafo nico do art. 1, a cpia fiel do pargrafo nico do art. 1, da Lei 8.666/93. Quem pode fazer PPP? Ento so todos os entes da federao, especialmente a administrao direta de todos os entes da federao, e a administrao indireta de todos os entes da federao e os fundos especiais, que na realidade no tem personalidade jurdica prpria, p. ex. o FGTS (fundo de garantia por tempo de servio), o PAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), FUNDEF (dado para o ensino). Quer dizer, esses so os fundos especiais, no so pessoas jurdicas, mas tm dinheiro. Olha l, os fundos de penses que est todo mundo de olho no dinheiro deles, mas eles podem ser contratantes de PPP. Esto l no art. 1: quem poder usar esse sistema? A resposta a mesma dada para uma licitao, a mesma da Lei 8.666/93. Todo o 1 setor vai poder fazer uso da PPP, quer na administrao direta e quer indireta. Quantos aos fundos especiais o prof. acha redundncia: quem administra o FGTS? a CEF, que uma empresa pblica, que est na administrao indireta. Quem administra o PAT? o Ministrio do Trabalho, administrao direta da Unio. O prof. acha at redundncia colocar os fundos especiais, ento a administrao direta e indireta poder contratar a PPP, a vem a grande colocao. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: os fundos penses, o prof. no sabe se usaria essa colocao, os fundos de penses sero financiadores da PPP, eles no sero contratantes da PPP, na verdade os fundos de penses, o prof. at agradece a colocao do colega, os fundos de penses no so fundos especiais, os fundos de penses no

167 entender do prof. so instituies privadas, no tem nada haver com o poder pblico, p. ex. a PETROS foi criadas pelos trabalhadores da Petrobrs que acharam por bem criar. Ento so instituies privadas que iro funcionar na PPP, como financiadores e no como contratantes. Agora, vamos para o 2 slide, onde iremos trabalhar os tipos de PPP que ns temos: contratos administrativos se tm a Lei 8.666/93, pagamento via dotao oramentria, como j foi falando, e se tm os contratos de concesso, concesso comum, pagamento atravs de tarifa pblica, pode at acrescentar a Lei 8.987/95, a concesso comum, pagamento via tarifa pblica. Vejam! Quem diz que a concesso comum a lei, a prpria lei fala que a concesso da Lei 8.987/95, passa a ser chamada de concesso comum, a Lei 11.079/04, o 3 do art. 2: No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Quer dizer, s tarifa pblica concesso comum. Ento a concesso da Lei 8.987/95 virou concesso comum, e a PPP vai ser uma concesso especial. Ento, a PPP, de acordo com o art. 2, espcie do gnero concesso, da Lei 11.079/04: Parceria pblico-privada contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. Ento, se a lei me fala que a lei 8.987/95 vai ser concesso comum, a PPP vai ser a concesso especial, essa expresso vai comear a pegar, se o prof. no se engana at Jos dos Santos Carvalho Filho, no seu livro j utiliza est expresso, concesso especial para PPP, lei no usa essa expresso, mas conseqncia, se concesso comum da Lei 8.987/95, e se a PPP uma concesso, no est na Lei 8.987/95, est na Lei prpria, ento a PPP uma concesso especial de servio pblica, a nica diferena claro que, a forma de pagamento, principalmente, alm da tarifa pblica, se vai ter a contraprestao do poder pblico. A PPP se divide na patrocinada e na administrativa, e a um alerta, nenhum projeto de lei, que passou pelo governo, pela Cmera dos Deputados e Senado Federal, faziam essa diviso, essa diviso veio na redao final, e ns j estamos careca, e ns j aprendemos isso, quando s vem na redao final, alguma coisa errada tem, olha que fala o art. 2, e o pargrafo 1, conceitua a concesso patrocinada: Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Exatamente que o prof. explicou aqui, da tarifa contraprestao, ento isso a marca da PPP, alm da tarifa a contraprestao, ento a PPP patrocinada, que evidente uma concesso, porque fala em tarifa, e a aplica-se a Lei 8.987/95, a ela tambm, agora se aplicam subsidiariamente, olha o que fala o 1, do art. 3 da Lei 11.079/04: As concesses patrocinadas regem-se por essa Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe so correlatas. Pergunta de uma colega que no deu para escutar... Resposta: Natureza Jurdica da PPP concesso especial, porque voc pode colocar a forma de pagamento hbrido, porque alm da tarifa o parceiro privado vai receber contraprestao do poder pblico. Pergunta de uma colega que no deu para escutar... Resposta: na administrativa o prof. vai concordar, nesta aqui aquela velha histria,

168 que coisa horrorosa, se concordo nas duas, porque vejam bem, se voc pegar livros de desestatizao, p. ex. Marcus Juruena, procurador do Estado do Rio de Janeiro, ele fala que desestatizao gnero, do qual so espcies: privatizao, concesso, permisso, terceirizao, e assim vai. Ento, essa concesso sim aceita como forma de desestatizao, mais uma forma, com peculiaridade que alm da tarifa pblica, a dotao oramentria. Ento, a PPP patrocinada tudo que se ouviu falar na PPP na mdia: grandes obras, reforma dos portos, ferrovias, rodovias onde se vai colocar pedgio, e alm do pedgio o poder pblico vai pagar uma contraprestao. O que parece estranho para o prof. e j foi at objeto de prova especfica do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, a tal PPP administrativa. Olha s a redao do pargrafo 2 do art. 2 da Lei 11.079/04, conceitua a concesso administrativa: Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de quem a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obras ou fornecimento e instalao de bens. o contrato de prestao de servios, que no acompanhou o pblico, olha o detalhe, s a conceituao da concesso patrocinada a prestao de servios pblicos, j a concesso administrativa o contrato de prestao de servios. Ento, PPP administrativa no tem nada haver com contratao de servio pblico: como uma concesso, se no tem nada haver com servio pblico? PPP administrativa terceirizao, no tem nada haver, isso est perdido nessa matria. Ento, falar que a PPP patrocinada espcie do gnero concesso, beleza se servio pblico. Agora, PPP administrativa no tem nada haver com a matria, ela no delegao de servios, mas sim terceirizao. Olha s concesso administrativa, no 2 do art. 2: ...de quem o poder pblico seja usurio... No o pblico no servio pblico, o poder pblico, e ele est dizendo isso aqui, em que a administrao seja usuria direta ou indiretamente, o poder pblico pode ser usurio pode ser usurio indiretamente, e o dispositivo nem tocou na forma de pagamento: como se terminou o conceituo da PPP patrocinada? Dizendo que o pagamento tarifa mais contraprestao. Por acaso, o conceito da PPP administrativo, logo aps, determinou como seria o pagamento? No falou, o prof. coloca logo aqui, o pagamento dotao oramentria, por qu? Para o prof. isso terceirizao, quem paga o poder pblico. Ento essa PPP administrativa est perdida no tempo e no espao. Agora, olha a pergunta que o Carvalhinho fez l no Ministrio Pblico: (pergunta foi mais ou menos assim formulada) a PPP administrativa vai envolver tarifa pblica? Ora, se terceirizao, a princpio a resposta no, porque o servio no prestado para o usurio, para o pblico, prestada para o poder pblico, via dotao oramentria, ento isso no concesso, isso no tem nada haver com PPP, e para o prof. no tem mesmo. Agora, o que o prof. comea enxergar j que isso s apareceu aos 47:00 do 2 tempo: o que essa PPP administrativa? uma terceirizao para fugir da Lei 8.666/93, e ter maior lastro temporal. Porque a terceirizao da Lei 8.666/93, no passa de 6 anos, e ns vamos ver que a PPP vai at 35 anos. Ento, vai ser possvel tem uma PPP de 35 anos, a minha gente j tinha rei das quentinhas, com uma terceirizao de 6 anos. Agora vamos ter rei de tudo, e tudo sem licitao, e o prof. torce para esteja errado nessa avaliao, mais me espanta no governo PT: posso ter terceirizao de gesto de uma universidade federal. Vai ser possvel ter a gesto de um hospital pblico. Pode botar a PPP administrativa. Passa a gesto da universidade federal para a empresa privada. Olha s que detalhe interessante, a a empresa privada percebe que tem que contratar professor: voc acha que

169 ela vai fazer concurso pblico, por qu? Ela no vai contratar pelo regime estatutrio. Quem vai contratar no o poder pblico. Quem vai contratar a empresa privada pelo regime celetista. Faz-se o mesmo com o hospital pblico, e se precisa contratar mdico: vai fazer concurso? No, ela vai contratar quem ela quiser, ela contratar quem ela bem entender, ela empresa privada, ela vai contrata com base na CLT. A o fim do concurso pblico para as carreiras tcnicas. Mas no se assuntem na rea jurdica isso no vai acontecer, graas a Deus o prof. no vai perder o emprego, nem ns iremos ficar desesperados, o art. 4 da Lei 11.079/04, chega a t engraado dizer isso: Art. 4 - Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: inciso III- indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado: , olha o prof. acabou de falar a educao, sade so livres a iniciativa privada, so atividades de uso exclusiva do poder pblico. Ento podem ser objeto da PPP administrativa, j rea jurisdicional no se poder usar a PPP administrativa. No se pode passar a gesto de um frum, de uma procuradoria, porque so atividades especficas e exclusivas do Estado. Agora, o prof. vai mais alm, se o poder pblico passa a gesto de uma universidade pblica para uma empresa privada, j que educao no atividade exclusiva, ela j no faz mais concurso para contratar professor, ela pode contratar quem ela quiser. Agora no tem aqui na PPP administrativa, a tal usurio direto ou indireto, olha porque o prof. quer levantar essa possibilidade, mais o que o prof. conseguiu enxergar aqui, que o usurio direto a administrao, e o usurio indireto o aluno, e se PPP, a administrao dar dotao oramentria, e o aluno de universidade pblica vai a pagar uma tarifa pblica. E acaba o ensino pblico no Brasil, que o sonho de muita gente, na universidade pblica pagar. A porta est aberta, para a surpresa isso, aconteceu no governo PT. Agora se vai entrar por esta porta outra histria. Para o prof. a PPP administrativa pode ser o fim do ensino pblico no Brasil. Pode ser o fim do concurso pblico para as carreiras tcnicas, porque quem vai contratar a empresa terceirizada, e ela contrata com base na CLT, e no faz concurso, o regime celetista, e se tem usurio direto e indireto, o aluno o usurio direto ou indireto, no se sabe qual o termo que ele vai entrar. No hospital uma coisa mais radical ainda: ser que se vai poder cobrar alguma coisa do cidado, quando entrar no hospital? O prof. no duvida nada, claro que na hora no, o caro est todo arrebentado, mas quem sabe depois! Algum pode perguntar: que a PPP administrativa pode ser tambm aplicada para presdios! O prof. tambm acha que pode ser aplicada em presdios. Agora, voc acha que ele iria falar para todo mundo que iria aplicar na educao e na sade. Ele s fala que aplicada no presdio, por qu? Preso ningum quer saber. Isso a pura realidade: mas qual a tarifa que o preso vai pagar? O preso no, mas o preso tem famlia, e at visita ntima tem. Ento, pode cobrar uma tarifa de seus familiares. A porta est aberta, em um sistema que no tem nada haver com concesso de servio pblico. Se pode at fazer uma busca, mais em nenhum projeto constava a PPP administrativa. Ento um alerta, a PPP administrativa est fora do cenrio da concesso, no tem nada haver, como j se ouviu falar de tarifa pblica e dotao oramentria, grandes obras..., e tal inclusive a lei se recusou a dizer a forma de pagamento, o prof. est confirmando que a princpio dotao oramentria, mas na questo do usurio direito e indireto, se ela for inserida neste contexto, pode se dizer, que pode haver dotao oramentria e tarifa pblica tambm, o prof. est tirando concluses

170 preliminares que podero ser mais tarde serem consideradas equivocadas, mas com sinceridade o prof. acha que pode ser fechada desta foram. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: o edital que vo dizer, elas podem entrar imediatamente, podemos ter previso inicial de tanto mil de tarifa pblica e tanto mil de dotao oramentria tambm, mas tudo vai depender do edital, ela j entrar definida no edital, se tarifa no corresponda a retorno desejado. O poder pblico pode entrar com at 70% do investimento, se quiser entrar mais tem que ter autorizao legislativa. A que prof. faz a seguinte indagao, se o poder pblico poder entrar com at 70% por cento: por que a licitao? Porque quem paga 70% paga 100%. muito estanho, o poder pblico arranja um parceiro que tem dinheiro, e o poder pblico entrar com 70% da obra? muito estranho, mas mais frente iremos ver isso com mais detalhe. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: no isso um enigma, ningum colocou o dedo nessa ferida: quem vai ser o usurio direto e o indireto? Se for terceirizao o usurio direto o poder pblico, mas quem vai ser o usurio indireto, pode ser quem esteja se beneficiando com essa terceirizao, mas ns podemos ter que a administrao pblica seja o usurio indireto, porque que est se beneficiando diretamente o aluno, a voc (poder pblico) como usurio indireto paga dotao oramentria, e o aluno, como usurio direto, vai pagar tarifa pblica. A acaba o ensino pblico. E na prxima aula iremos adentrar na materializao desse contrato.

9 aula 17.05.2005

Parceria Pblico Privado - PPP A Lei da PPP no diz como vai ser a sua forma de pagamento. Vejam que no Art.2, 1 da L.n11079/04, a mesma fez questo de dizer com vou pagar a PPP patrocinada, agora vejam no 2 do mesmo Art. que no h nenhuma meno de como receber esse pagamento. - Art. 2 da L. n11079/04 2 - Concesso administrao o contrato de prestao de servio de que a administrao pblica seja usuria direta ou indiretamente.... No trazendo nada sobre forma de pagamento. A lei para uma PPP faz questo de definir forma de pagamento e essa definio trabalhada por todos como a grande caracterstica da PPP. J na PPP administrativa ele nem se quer chegou perto de como que eu vou pagar, aqui no concesso, terceirizao. Como eu vou pagar o parceiro privado na PPP administrativa, pois a lei no fala nada, s fala em PPP patrocinada, que a cara da PPP (tarifa + dotao oramentria).

171 Ora no primeiro momento se eu a identifico como terceirizao, entendo que a forma de pagamento na PPP administrativa vai ser dotao oramentria, porque uma prestao de servio para a adm pblica e no para o pblico. Entanto o conceito de PPP administrativa, que a administrao seja usuria direta ou indiretamente e talvez com isso, seja qual for que a administrao vai se encaixar, vai sobrar uma. Exemplo da aula passada: Administrao de uma universidade federal, a Unio vai ser usuria direta ou indireta e o aluno vai ser usurio direito ou indireto? Vamos imaginar que essa administrao, a Unio seja usuria indireta e o aluno seja usurio direto. Ento a Unio vai pagar dotao oramentria pela prestao desse servio e o aluno (usurio direto), vai pagar tarifa pblica, para ser usurio desse servio. Mas como pode tarifa em terceirizao? A que o prof. alerta, quem esta dizendo que terceirizao uma viso doutrinria. A concesso administrativa esta no contexto da L. n11079/04 e se conseguirmos brincar com essa histria de usurio direto e indireto no tem nada de equivocado que ela passe a ter tarifa e dotao oramentria, porque o contexto de uma concesso, o contexto de um PPP, mesmo que a lei no diga nada diretamente quanto forma de pagamento na PPP administrativa ela aparece neste contexto, de concesso, de PPP ento jamais terei condio de dizer que ilegal a PPP administrativa ter tarifa publica. Por isso que uma pergunta difcil feita pelo Carvalhinho (banca do MP). O prof acha melhor iniciar a resposta com dotao oramentria. Porque no 1 quando fala em concesso patrocinada, ligada a servios pblicos e no 2 concesso administrativa, ligada ao contrato de prestao de servio. Ficou claro que um servio publico e o outro servio; que um tem mais que trabalhar com tarifa e o outro no, porque no servio pblico. S que at mesmo Carvalhinho, fala o que usurio direto e indireto, nunca vimos isso? Ningum sabe ainda como isso vai se encaixar, mas o prof volta a insistir que vamos ter duas figuras devendo encaix-las no contexto concesso, PPP. Uma pagadora da dotao oramentria, seja l usuria direta ou indireta e outra figura a pagar tarifa, seja l se voc vai chamar de usuria direta ou indireta. No exemplo dado se voc achar que o contrrio indiferente. ATENO: Porque se eu tenho duas pessoas para receberem esse servio e nesse contexto eu tenho duas formas de pagamento eu posso perfeitamente encaixar isso na PPP administrativa. Apesar de ser terceirizao quanto ao contedo, no tendo nada a ver com tarifa pblica e s com dotao oramentria, se ela est estranhamente inserida em uma lei de PPP (que praticamente trabalha com tarifa e contraprestao), voc vai conseguir com o usurio direto e indireto trazer para essa terceirizao PPP administrativa as duas formas de pagamento no vai ser rotulado como ilegal. Aqui se d a terceirizao maior flexibilidade. Por exemplo: Antes da lei da PPP os servios continuados na terceirizao poderiam durar 06 anos (com dotao oramentria como pagamento), agora trazendo a terceirizao para a PPP administrativa eu posso ficar com um contrato 35 anos sem fazer licitao e sem ser servio

172 pblico, eu no vou n11079/04(Art.5). usar a L n8666 e sim a lei especifica L

OBS.: Nas atividades exclusivas do Estado a PPP no pode entrar. Em regra os concursos para as reas jurdicas so exclusivos do Estado e no podem ser substitudos pela PPP. Agora os concursos para rea tcnica, 2 grau podem ser substitudos pela PPP, com regime celetista. V. Art. 4, III da L.n11079/04. Idem concurso para delegado. Agora na omisso da L n11079/04 temos que busca na L. n8987/95 (lei geral de concesso) e no na L. n8666. QUESTES: 1) PPP administrativa da administrao de um presdio que deixa de pagar, o parceiro privado pode paralisar o servio, com base no Art.78, XV da L. n8666? R: De acordo com esse Art. Deu 90 dias no pagou paralisa o servio, pois no servio pblico e sim prestao de servio. Ento pode paralisar sim. S que no pode no, porque apesar de ser PPP administrativa prestao de servio prpria L.n11079/04 em seu Art. 3 manda aplicar a concesso administrativa o Art. 39, ento ela no vai poder paralisar mesmo no prestando um servio pblico. mais uma barreira para exceptio do direito administrativo. O prof diz que a PPP concesso administrativa, prestao de servio e no de servio pblico e se ela prestao de servio primeiramente eu aplico o Art. 78, XV da L. n8666. E o principio da continuidade do servio pblico? Aqui no tem esse principio porque para o Poder Pblico e no para o povo. Porm eu no vou poder fazer isso porque a lei da PPP apesar de falar que ela servio e no servio pblico quando fala na concesso administrativa manda aplicar adicionalmente o Art. 39 da L. n8987/95, fazendo mais uma restrio da expectio do direito administrativo. 2) Aonde mais no tem aplicao da exceptio do direito administrativo alm da prestao do servio pblico? R: Na prestao de servios via PPP, concesso administrativa, porque o Art. 3 da lei expressamente mandou aplicar a regra do Art. 39 da L. n8987/95, que diz que no vai poder paralisar at o transito em julgado. - Art.3, 2 da L. n11079/04, deixa claro que as concesses comuns no mudam nada. No Art. 2 quando trabalham regras clssicas de PPP sendo 4, expressamente claro quanto s vedaes da utilizao da PPP. Destacamos alguns incisos: II concesso comum at 5 anos; PPP de 5 anos at 35 anos. Isso no tem menor cabimento, primeiro que com 5 anos nem concesso comum voc consiga jogar no mercado, pouco para trabalhar modicidade de tarifa, etc. E essa lei mesmo fala que no tem nada a ver com a concesso comum, a PPP no pode sair com menos de 5 anos, isso no quer dizer que com menos de 5 anos eu vou usar a concesso comum. A concesso comum continua a ser regulada pela L. 8987/95 e leis correlatas. Como so dois

173 sistemas poderei ter uma PPP de 35 anos e uma concesso comum de 50 anos (Lei Orgnica do Municpio do RJ). III aqui o universo da L. n8666 e no o universo de concesso. Na 1 parte ler-se que tenha o objetivo nico de burlar o concurso publico e contratar sem impessoalidade, aqui j inconstitucional (DiPietro), porm entra na lei de responsabilidade fiscal que visa substituir servidor. 3) Eu tenho trs sistemas o da L. n8987/95, o da L. n8666 e o da PPP. Quando que vai ser a vez de cada utiliza-los? A L. n8666 no fcil, pois no fala sobre servio, mas se quero delegar um servio, qual das duas utilizar? Vou delegar pela concesso comum ou pela PPP? R: Para o prof poltico, discricionrio, no existe rigidez na lei, essa deixa em aberto. O administrador escolhe, se quer utilizar uma ou outra. Baseia-se em liberalidade, discricionariedade, isto quando o rgo gestor discricionariamente decidir. Aqui temos o fundamento no Art.10 da L. n11079/04, I (ato discricionrio, devidamente motivado), s temos que observar as restries, por ex. no pode existir PPP com menos de 5 anos. A L. n8666 uma lei da Unio, que estabelece regras gerais para todos os entes sobre licitao e contrato, com fundamento na CR/88, em seu Art.22, XXVII. A L. n11079/04 uma lei federal e no nacional alguns artigos so normas gerais e outros so normas especficas, mas essa lei tem a clareza de especificar quais so os artigos que s vale para Unio, quais so os artigos que o Estado e Municpio podem legislar vontade, esto livres. Um deles o Art.14 da L. n11079/04 est no capitulo das disposies aplicveis Unio, a lei esse artigo est aprendendo a lio sobre licitaes e contratos. Aqui a norma especfica da Unio, portanto cada ente tem liberdade para escolher o seu rgo gestor. E para o prof o que est fora desse artigo norma geral, por excluso. Art. 14, 1 - formao do rgo gestor. So formados pelos ministrios mais prximos do poder central, do Presidente da Repblica. - Norma Especfica e Norma Geral: O Art. 14 ao 22 da L. n11079/04 so normas no gerais, que s valem para a Unio, os Estados e municpios esto livres para fazer o que bem entenderem. O restante seria norma geral. Voltamos ao Art.2, 4, I da L. n11079/04 aqui no poderemos tomar como norma geral, para o prof colocou moeda corrente na lei no pode ser norma geral jamais, pois o porte oramentrio da Unio um, do Estado outro totalmente diferente e do Municpio nem se fala. Porm temos vrios artigos na L. n8666 que tratam de normas gerais falam de moeda corrente. Na L. n8666, devemos analisar artigo por artigo para saber se a norma geral ou especfica. Tochio Bucai Voc j tem leis em vrios Estados falando sobre PPP. O Art.16 e seguintes fala na Unio, na criao do FGT, que o fundo garantidor da parceira pblico privada, de onde sair o dinheiro para sua

174 manuteno, sua estrutura e s vale em mbito federal. O prof destaca o 5 do Art.18, informao para concurso, a administrao entra com uma parte e a outra tarifa. Muito bem a administrao d calote na parte dela, a se usa o FGT. Mas quando que eu posso usar o FGT? R: Art.18, 5 deixa claro quando utilizar o FGT. Trata-se de um lapso temporal que o parceiro tem que espera para acionar esse FGT. Em mbito federal so 90 dias, norma especfica da Unio. Logo uma dica v se o ente que voc vai prestar concurso pblico j tem uma lei sobre PPP. O entendimento das parcelas em vo entrar no FGT, vai exigir um entendimento de D. Financeiro e Empresarial. - Contrato de PPP: Suas clusulas esto no Art.5 da l. n11079/04. O que mais interessante so as clusulas adicionais. J as essenciais so as repetidas da L.n8666 e 8987/95. Art. 5 o prof destaca: - O prazo no inferior a 5 anos e superior a 35 anos; - Em relao ao compartilhamento dos riscos, voc vai encontra no inciso III, inclusive os referentes ao caso fortuito e fora maior, fato do prncipe e rea econmica extraordinria. uma caracterstica importante da PPP e vem como clusula do contrato; - E o compartilhamento de ganho elencados no inciso IX; - O restante so clusulas tradicionais do contrato. Destacando o fato das clusulas adicionais, que tratam de situaes pecuniares. Clusulas Adicionais: 1) Sociedade de propsito especifico (Art. 5, 2) Aqui temos uma clusula adicionam quando a sociedade no vai bem, transfiro o controle acionrio da empresa, trata-se de controle excepcional (Art.9, 1). A lei da PPP exigira do vencedor que ele crie uma empresa s para fazer o contrato de PPP. A lei em seu Art. 9 dedica-se a essa sociedade. I admite que quem assuma essa sociedade seja o seu financiador ( banqueiro). O que est se fazendo aqui trazer o financiador na relao direta com o Poder Pblico, por isso que esse inciso foi descartado. Eu vou transferir o controle dessa empresa para outra que nunca fez obra pblica na vida ou que no precisa comprovar qualificao tcnica? R: De acordo com esse inciso, o nico que poder adquirir o financiador, esse nunca foi empreiteiro, sendo apenas uma instituio financeira no tendo os requisitos, motivo pelo qual excepcionaram o inciso, dando poder ao financiador para assumir. No se levando em conta o Art.27, , I (transferncia do controle total da empresa), portanto o financiador quem assume para reorganizam a empresa. Posso criar uma sociedade de propsito especfico, estatal? R: No, Art. 9, 4 no deixa. Essa sociedade no pode nascer estatal. OBS.: O Poder Pblico no caso de inadimplncia do particular parceiro pode assumir essa empresa. Caso da A.S. em So Paulo via BNDS. Ela deu como garantia suas aes e deu cano, o BNDS assumiu suas aes e a EletroPaulo estatal de novo quem manda l o BNDS. Sabendo que isso uma alternativa vejamos o Art. 9, 5 (aqui tem um caso que esse sociedade pode virar estatal).

175 2) Preocupao com o financiador (ligado ao 1) Queremos construir um pas seguro para o financiador, tanto que eu posso dar a nota de empenho em nome do financiador e a indenizao pode ser diretamente paga ao financiador. Art. 5, II da L. n11079/04. Tochio Bucai acha que inconstitucional o Poder Pblico se envolver com terceiros estranho a relao contratual. A instituio financeira no est bancando o Poder pblico e sim o empreiteiro que foi contratado. No contrato de PPP a relao contratual Poder Pblico x Empreiteiro, e esse tem condies de captar financiamento com maior facilidade. A lei diz financiador pode bancar o empreiteiro que nos te damos o pagamento direto para voc, o normal o Poder Pblico pagar o empreiteiro e esse pagar a instituio financeira, agora lei de PPP esta querendo agradar o capital internacional, que garante o pagamento direto (Poder Pblico x Instituio financeira). - Contraprestao e a Garantia: Contraprestao Alm de prevista no conceito do Art.2, 1, aparece nos Art. 6 e 7. O Art. 7 diz que a contraprestao for parte do Poder Pblico s poder sair quando tiver disponvel o servio. Ento voc vai fazer uma ferrovia e alm da tarifa vai ter contraprestao do Poder pblico? R: No, somente quando a ferrovia estiver funcionando que o poder Pblico vai comear a ter pagar, o a lei exige. No primeiro momento falou-se em contraprestao falou-se em disponibilidade do servio. Por ex, uma rodovia de 600 Km/h, vai ter que esperar toda sua construo para receber, aqui o Poder Pblico poder quando tiver construdo 100 Km/h comear pagar. Esse pargrafo admite que o Poder Pblico possa comear liberando aos poucos a contraprestao, por parcelas fluxveis do servio. Concluso: Contraprestao total Art.7 Contraprestao parcial - , Art.7. Os tipos de contraprestaes esto no Art. 6, aqui diz como ela vir por parte do Poder Pblico. poder variar de acordo com o servio prestado, pagamento de acordo com o seu desempenho. Para o prof muito difcil de avaliar e precisa de um regulamento. Garantia Art.8, elenca as formas de parceria em que o parceiro privado vai ter a garantia. As garantias sero da administrao, do empresrio e do parceiro privado. Mais o que chamou ateno foi s garantias que o Poder pblico est oferecendo. - Licitao: A modalidade de licitao a mesma da concesso, porque a lei diz que a PPP uma concesso. J vimos quanto comparamos a concesso com a permisso, que aquela ser sempre feita atravs de concorrncia. Art. 10 PPP igual concesso.

176 A modalidade de concorrncia, mas analisando o Art.12 e 13, em especial, veremos que nada mais do que um prego (edital, julgamento, habilitao). A grande vantagem do prego a inverso das fases das modalidades de licitao, que esta expressamente reconhecida no Art.13 (isso nada mais que um prego). A seqncia normal de uma licitao edital, habilitao, julgamento, e homologao e adjudicao. Para participar de uma licitao o empresrio vem com dois envelopes, o envelope 1 ou A para habilitao e o envelope 2 ou B com a proposta para julgamento. Desses envelopes normalmente so abertos em dias diferentes, primeiro a habilitao e depois o julgamento. Se aparecerem 50 envelopes para habilitao vai fazer as 50 para depois abrir o envelope de preo dos habilitados e antes de abrir o envelope do julgamento tem o recurso com efeito suspensivo (Art. 109, 2 da L. n8666). Ento a seqncia normal de uma concorrncia trabalhosa, o que a grande vantagem do prego. Primeiro voc faz o julgamento, depois habilitao e s do primeiro colocado. Por isso que todo mundo quer fazer prego, agora esse no serve para obra, para servio pblico. O legislador da PPP diz que a concorrncia espcie do gnero concesso, mais coloca o contedo de prego (Art. 13). Para o prof apesar do poder e a lei do prego tambm fala em poder, temos uma corrente que entende que o poder dever. Pelo principio da eficincia da mquina administrativa, que foi elevado a status constitucional (emenda n19), que o Poder Pblico tem que ser eficiente e esse sistema muito mais eficiente, portanto dever. Cuidado o poder tem que ter justificativo no tendo ser dever. Ento s valer o poder se justificado. IMPORTANTE: A concorrncia aqui tem cara e cheiro de prego, mas o nome concorrncia mesmo que o contedo seja de prego. A pr-qualificao vem logo aps do prego, na prqualificao eu no recebo os dois envelopes, eu peo s o primeiro. Normalmente o Poder Pblico abre a licitao com pr-qualificao, fazendo exigncia sobre a qualificao tcnica. Com essa qualificao acaba sobrando aquele q eu j poderia contratar, sobram um, dois ou trs que sabem aonde trabalhar para ganhar a licitao. Ento eu vou formular a proposta sabendo quem o competidor, por isso que um sistema pouco utilizado no Brasil. Art.10 - exigncia preliminares especialmente em razo a recursos oramentrio. Esse artigo vai exigir que se prove adequao oramentria para celebrar o contrato de PPP. O prof acha preocupante o contexto oramentrio. Ele acha estranho em como falar disso em um contrato de 30, 35 anos, pois muito preocupante ter adequao oramentria por esse perodo. Essa previso vai do inciso I ao V. Como dar hoje uma estimativa de pagamento para 2040, por ex.? H uma preocupao enorme quanto aos princpios oramentrios, previses expressas nos artigos da lei de responsabilidade fiscal (um deles refere-se dvida pblica).

177 VI audincia pblica como requisito para abrir a PPP. Aqui o prof diz que uma consulta pblica, mesmo que pela internet, dando o lapso temporal para voc concordar ou no. VII Para obras grandes tem que haver licena ambiental prvia na PPP. Art. 11 edital da licitao Exigncia de garantia (aqui a 1 vez que a lei fala em garantia do parceiro privado). a) Garantia do empreiteiro de que ele tem condies tcnicas de executar a obra, financeiras de garantir a obra, que tem agendado um financiamento para executar a obra; b) inciso II vetado pelo Presidente da Repblica O que projeto bsico? E executivo? R: Trata-se de uma descrio da obra, como o engenheiro vai execut-la. Projeto bsico o que a obra descreve a obra; Projeto executivo como a obra vai se materializar. Nas concesses j se admite que o projeto executivo venha a ser feito pelo concessionrio, o projeto bsico tem que ser anexado ao edital. Esse inciso diz exatamente isso, s que foi vetado porque se algum ler isso vai pensar que s posso entregar ao parceiro privado o projeto executivo e na verdade a inteno do governo empurrar para o parceiro privado a feitura tambm do projeto bsico. O que o Poder Executivo quer e que a alma das concesses, que o parceiro privado faa o projeto bsico e o executivo. Agora eu vou abrir uma licitao sem projeto bsico? Sem saber o que se quer? Porque o projeto bsico o seguinte, eu quero uma ferrovia do norte ao sul, por ex., e como abrir licitao sem isso? O prof diz que o projeto bsico no tem como ser feito pelo parceiro privado, o que altamente normal que esse faa o projeto executivo. Porque se eu s tenho uma ligeira descrio do que eu quero e quem vai me dar o projeto bsico so os competidores que na hora da licitao eu vou ver qual o melhor, como eu vou usar o julgamento objetivo (princpio da licitao)? Como fazer julgamento? O prof no concorda com o veto do Presidente da Repblica. Lei n8666 os dois so anexos obrigatrios (projeto bsico e executivo). Lei n8987/95 s projeto bsico e o projeto executivo pelo concessionrio. Lei n11079 omisso eu vou Lei n8987. O que levou o presidente a vetar desse inciso no se justifica. CONCLUSO: No possvel que o projeto bsico seja feito pelo empreiteiro na hora de apresentar a sua proposta, por que: 1) Fere o julgamento objetivo; 2) No vou poder abrir licitao, pois s pode abrir licitao se tiver licena ambiental; 3) Eu no encontro suporte em lei nenhuma que o projeto bsico seja passado para o empresrio na hora da licitao porque se a lei da PPP no fala nada, eu aplico a Lei n8987/95. Art. 11

178 III admite o uso da arbitragem como forma de soluo de problemas. Arbitragem aceita no contrato administrativo, porque os financiadores internacionais adoram colocar como requisito do financiamento a arbitragem e o Poder Pblico se encaixou nessa exigncia para no perder financiamento. - Como materializar a licitao, especialmente como vai ser o seu julgamento: Art. 12 tipos de licitao e apresentao das propostas (que no tem na concesso porque ela s tarifa) e a alnea d (a melhor proposta) em razo da combinao do critrio da alnea a (a melhor tcnica) de acordo com os preos estabelecidos no edital. CRITICA: TCNICA SEMPRE CRIA UMA SUBJETIVIDADE NO JULGAMENTO. III na hora da anlise da apresentao da proposta no julgamento a nos vamos ter a cara de concorrncia e o contedo de prego. Concorrncia porque a lei diz, ento vou ter envelopes fechados, mas uma vez aberto os envelopes poderei ter lances verbais que modificam a proposta. Na licitao todo mundo sabe que quando fecho o envelope com o preo eu no posso mais alterar. Entreguei abriro os envelopes, perdi j era. O que diferente no prego. Mas como uma concorrncia com forma de prego (Art. 12, III), alm da proposta escrita posso passar para oral. Aqui o edital define a variao entre um lance e outro. OBS.: Na PPP no menciona homologao, porm o prof fala que o legislador esqueceu, mas que existe. A homologao uma analise de legalidade pela autoridade superior, j a adjudicao a avaliao de convenincia. Aqui ao invs de adjudicao eu posso revogar a licitao, temos expectativa de direito e no direito adquirido. - Figuras numa PPP: O parceiro pblico e o privado somado ao financiador. O parceiro pblico um ente da federao; O parceiro privado ser o empresrio, o empreiteiro que vai fazer a obra e prestar o servio pblico, s que este empreiteiro esta participando da licitao e se ganhar ter que criar uma sociedade de propsito especfico, ento sociedade de propsito especfico e empreiteiro + ou a mesma coisa. O empreiteiro vai ser o acionista desta empresa, esse pode criar sozinho ou se unir com outros empreiteiros que participarem da licitao para formarem esta empresa. E o financiador fica de fora, ele que banca isso tudo, ele vai financiar a sociedade, e essa vai capitar dinheiro pblico para bancar a obra. Para que o financiador no fique com receio de calote o Poder Pblico paga a empresa (garante a divida). Por isso que Tochio Bucaio entende ser inconstitucional o parceiro pblico se comprometer com terceiro (financiador) fora da relao contratual. Isso para conceder segurana jurdica. Poder ser o financiador qualquer instituio financeira.

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3 SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO


(Slide n63) uma parceria entre o Poder Pblico e a sociedade civil, essa sem fins lucrativos e sim querendo colaborar com o Poder Pblico. A diferena dessa parceria com a do 2 setor que aqui no h fins lucrativos, o parceiro aqui quer ajudar. Para o direito administrativo existem trs sistemas que se destacam: sistema S, sistema OS e sistema OCIP. a) Sistema S Sistema de servio social autnomo. Ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.; b) Sistema OS Governo de Fernando H. Cardoso, o sistema de organizao social, esse sistema prova que o governo que instituiu o Estado Gerencial Brasileiro, apostou no 3 setor criando as organizaes sociais (Lei n9637/98); c) Sistema OCIP Sistema da organizao das sociedade civis de interesse pblico criada pela Lei n9790/99. A ONG qualificada em OCIP entra nesse sistema. Ento na verdade temos trs setores para chamamos ateno o sistema S, o OS e o OCIP. O sistema OS para o direito pblico o que mais interessa. Esse sistema criou o chamado PNP (programa nacional de publizizao). Por esse sistema de PNP eu vou publizizar uma ONG. J o sistema OCIP no passa por esse PNP, ento no to importante para o direito administrativo. O sistema S no tem lei de referencia como os outros dois sistemas. O prof diz que o que acontece com esse sistema foi parecido com as agncias reguladoras (que no tem lei especfica). O que temos uma lei atrs da outra, autorizando a criao do SENAC, SESC, etc., mas no temos uma lei especfica que fale sobre esse sistema.

- SISTEMA S:
Slide n4 Personalidade jurdica pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos e criada atravs de lei autorizativa (lei que autoriza a criao do sistema s). Agora de cara uma diferena entre a lei autorizativa de estatais e fundaes para a lei autorizativa do sistema S. Na matria como se criam entidades da administrao indireta vimos que as autarquias so criadas por lei especfica e as estatais e fundaes pblicas por lei autorizativa, mas o legislativo autoriza o executivo a criar uma estatal, a criar uma fundao. Mas aqui nessa lei autorizativa o que tenho uma autorizao para a Confederao Nacional do Comrcio a criar o SESC, para a Confederao Nacional das Indstrias a criar o SENAI, quer dizer uma lei autorizando instituies privadas criarem outras instituies privadas s que sem fim lucrativo.

180 Ento na verdade quem criou o SENAI foi a Confederao Nacional das Indstrias, atravs da lei que autorizou. Essas entidades esto mais afastadas do Poder Pblico do que as estatais e fundaes, mesmo sendo criadas da mesma forma. S a mostra a proximidade dessas instituies com a iniciativa privada. Esse setor administrativo tem um valor de gasto imenso exigindo um controle maior. Esse setor tambm oferece resultados espetaculares para a maioria da populao brasileira que no tero acesso faculdade, fazendo um curso tcnico. Esse setor mantido por contribuies scias criadas exclusivamente pela Unio. Contribuio Social para o prof tributo, tipo tributo e espcie contribuio social. O mais correto dizer que compulsrio. Quem paga a contribuio social? R: a indstria para bancar o SENAI, o comrcio para bancar o SESC. A FIRJA, por ex., criou atravs de lei autorizativa, ela que banca quando contribui e em cima da sua folha de pagamento (1% do SENAI) ento se sentem dono da criana. Agora eles criaram e mantm, se a contribuio social obrigatria, podem gastar como bem entender? Para o prof no, ele v aqui a cara de dinheiro pblico, a contribuio social compulsria dinheiro pblico, que visa atender o interesse da coletividade. Ento tem que gastar com iseno e se tem que gastar com iseno cad o concurso pblico? Cad a licitao? Por isso a carncia de matria doutrinria para esclarecer essas dvidas. CUIDADO: A CR/88, no Art.149 diz compete exclusivamente a Unio instituir contribuies sociais de interveno do domnio... O que exclusivo da Unio no criar servio social autnomo e sim criar contribuio social. Tudo leva a ligao da Unio com estas instituies (elas so vinculadas aos ministrios, que a Unio vai ter poder de voto na escolha de seus dirigentes). A Unio cria contribuio social para mant-las, ento falou em sistema S, falou em lei autorizativa da Unio para criar instituies ligadas a Unio, mas no posso aqui dizer que proibido Estados e Municpios criarem sistema S porque eles podem criar a hora que bem entender. S que no podem criar contribuio social, ento tem que arrumar outra fonte de custeio, pois somente a Unio que pode criar contribuio social. S a Unio pode criar sistema S? R: No, qualquer ente da federao, pois o que exclusivo da Unio a criao de contribuio social. O Estado do RJ pode criar um sistema S s que tem que arrumar uma outra forma de mant-lo, provavelmente dotao oramentria. EX.: Paran Educao, criado pelo Estado do Paran. EXCLUSIVO DA UNIO CRIAR CONTRIBUIO SOCIAL. Parecer: Contrrio ao prof dizendo ser parafiscal e no tributo.

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10 aula - 19/05/05

Ns estamos falando sobre o TERCEIRO SETOR DO ESTADO GERENCIAL brasileiro; comentamos sobre o SISTEMA "S" e da dificuldade em relao matria em razo de no termos uma lei geral que caracterize o sistema "S"; e apresentamos a personalidade jurdica no slide 64: personalidade jurdica de direito privado; o regime do pessoal o da CLT e sem concurso pblico, porque ela no se encaixa nem no 1 e nem no 2 setor, porque ela est fora do 37, II, CRFB, que pede concurso para a administrao direta e indireta quer para cargo quer para emprego pblico. E analisamos as contribuies sociais que so compulsrias, e passei a bola para vocs sobre a natureza jurdica da contribuio social, se ela seria tributo ou se seria parafiscal. Se fosse parafiscal fica mais fcil defender a tese dessas instituies no fazerem concurso. Mas, tem que ver no direito tributrio. Chamei a ateno para o ART. 149 que ela exclusiva da Unio, no entanto frisei que no exclusiva da Unio a criao do sistema "S", pois qualquer ente da federao pode criar, desde que haja outra fonte de manuteno. Entrei no ART. 240, que fala da contribuio social no sistema "S". E fechamos a aula falando da licitao, se a licitao seria ou no obrigatria nesse sistema. E vimos duas posies: 1 corrente: Jos dos Santos Carvalho Filho, defende a licitao com base no ART. 119, lei 8666/93. 2 corrente: Diogo Figueiredo entende que constitucionalmente falando no h imposio do sistema "S" realizar a licitao. Chamei a ateno que o Jos dos Santos Carvalho Filho no rodap de pgina mostra que o TCU entende que no h necessidade de licitao, ento esse sistema "S" estar livre para contratar e se resolver criar um procedimento seletivo para tal passa a ser uma liberalidade, liberalidade essa que j at tem resolues internas (no me recordo o n dessas resolues) que criam regras internas do sistema na hora de contratar. Mas no precisa ento seguir a lei 8666/93. Eu devo ter citado a deciso n 907/97 e 461/98 do TCU, que est no rodap do livro do Carvalhinho. Para completar essa construo sobre o sistema "S", procuro mostrar mais uma vez, a proximidade desse sistema com a Unio. A idia chamar a ateno que esse sistema est vinculado ao ministrio da rea de atuao; veja l o universo de atuao daquele sistema, voc pega o ministrio respectivo daquele universo e vincula a instituio ao ministrio. Isso obviamente aproxima ainda mais a Unio a essas figuras. Por exemplo, o Carvalhinho cita o decreto 74296/74 (rodap do livro) que vincula o SESI e o SENAI, o SESC e o SENAC ao ministrio do trabalho. Olha a aproximao, apesar de serem criadas pela prpria iniciativa privada, eles esto vinculados ao ministrio da sua rea de atuao (ministrio do trabalho).

182 Por exemplo, ns temos outros servios sociais autnomos, no to conhecidos, como, em relao ao ministrio do transporte, o SENAT (servio nacional de aprendizagem e transporte) e SEST (servio social do transporte). Temos tambm ligado ao ministrio da agricultura o SENAR (servio nacional de aprendizagem rural). E por a vai. Pergunta de aluno: ento essa vinculao no tem nada a ver com aquela vinculao da tutela administrativa? R: a princpio sim, pois se esto vinculadas ao ministrio tem uma ligao, tem um elo, e eu posso at falar em tutela administrativa j que esto administrando dinheiro pblico. Essa vinculao no seria por nada. H uma certa interferncia governamental nessa instituio. Pode no mnimo falar que h um controle indireto, que foi a expresso que o Carvalhinho usou para dizer que elas tm vinculao sim com a lei 8666/93 quando o ART. 119 nos fala em controle indireto. Agora, a Unio escolhe os dirigentes dessa entidade. Existe uma comisso formada por integrantes do governo, da indstria e do comrcio onde dessas comisses sai a escolha daqueles que vo dirigir todo o sistema "S"; cada um vai para um sistema especfico, e nessa comisso o governo tem maioria dos votos. Ento a Unio cria a contribuio social; a Unio d uma lei autorizativa para a indstria, comrcio, transporte e agricultura criarem esses sistemas; a Unio vincula esses sistemas ao seus ministrios respectivos. Ento a ligao desse sistema com a Unio muito forte. Mas isso no quer dizer que s a Unio possa criar esse sistema. Qualquer ente da federao pode criar esse sistema, s que a ele vai ter que arrumar uma fonte de custeio diferente da contribuio social, o que hoje em dia seria muito difcil. Mas, de qualquer maneira, no h impedimento do Estado e Municpio criarem sistema "S". Pergunta de aluno: ... R: sempre assistencial, educacional. Quer dizer, a idia, da porque sem fins lucrativos, voc buscar esforos na prpria sociedade civil para atender interesses comuns. tima essa parceria. Mas tem que ficar claro que dinheiro pblico e que por isso tem que ser gasto com iseno. Pergunta de aluno: ... R: Que ele mesmo criou e que ele mesmo paga a contribuio. Da porque a proximidade total da indstria e comrcio com esse sistema. S que eu volto a insistir, dinheiro pblico. A que vem o detalhe, ele autoriza a confederao nacional da indstria a criar o SESI, SENAI, SESC e SENAC, ou seja, na verdade quem criou foi a prpria iniciativa privada e que acabou sendo um dos servios sociais mais importantes do pas. Ele autoriza a criao e vai ter uma mescla no comando entre o pessoal da indstria e comrcio com o pessoal do Governo. Agora, independente de ser tributo ou no, ningum do sistema "S" questiona. Todos afirmam que haver o controle do TCU e razo do ART. que diz que todos aqueles que guardam, gerenciam ou administram dinheiro pblico prestam contas ao TCU. Ento, se eu entender que a contribuio

183 social no um tributo, uma contribuio parafiscal, no se constituindo portanto em dinheiro pblico, porque a certeza de que ns vamos ter o controle pelo TCU?!. A aquela histria de que chega um determinado momento em que voc no tem como formar uma outra linha de certeza, voc acaba sendo corporativista e defende o que interessa para aquele sistema fazendo vistas grossas para outras situaes. Como o TCU efetivamente controla, isso refora a minha tese de que a contribuio social, seja l a natureza que ela venha a ter tributria ou parafiscal, dinheiro pblico, compulsria, e se dinheiro pblico o TCU tem que controlar. Eu fecho com um ltimo alerta em relao justia competente. Vejam que tudo o que eu falei aproxima o sistema "S" com a Unio, logo tudo levaria a crer que o sistema "S" era da justia federal. Mas isso est equivocado por fora do ART. 109, I, CRFB que fala em Unio, entidade autrquica e empresa pblica federal, o sistema "S" no se encaixa em nenhuma dessas trs figuras e por isso est fora do universo da justia federal por excluso. E depois, temos uma smula do STF, n516, que diz " o servio social da indstria, SESI, est sujeito jurisdio da justia estadual". Ento, ele vai ser demandado no foro da justia estadual onde estiver a sede onde ocorreu a situao que leva ao poder judicirio. Nada de justia federal. E, conforme diz Jos dos Santos Carvalho Filho, essas instituies tero imunidade tributria. Ele cita o ART. 150, VI, "c" da CRFB, que fala "das instituies de educao e assistncia social sem fins lucrativos", onde estaria includo o sistema "S". Essas so as informaes do sistema "S" que tnhamos de passar e que dificilmente vocs encontraram em livro, j que a matria no aprofundada nos livros. O melhor que trabalha o tema Jos dos Santos Carvalho Filho. Visto o sistema "S", vamos para os entes de colaborao, organizaes no governamentais. entes de colaborao (tambm chamados de : organizaes governamentais; pessoas de interesse coletivo e entidades de apoio) no

Slide 66. Essa unidade tem o estudo mais fcil do que o sistema "S", pois ela tem lei prpria. A denominao genrica a ser oferecida so entes de colaborao, organizaes no governamentais e pessoas de interesse coletivo, sendo esta ltima denominao dada pelo Diogo de Figueiredo. O que eu vou buscar agora so parcerias com pessoas de interesse coletivo, com entes de colaborao, organizaes no governamentais, e a Di Pietro usa a expresso entidades de apoio. De certa forma, a prpria constituio reconhece essa especialmente no Municpio, quando o ART. 29, XII, CRFB, diz representativas". Essas associaes representativas seriam as no governamentais, entidades de apoio, entes de colaborao interesse coletivo. colaborao, "associaes organizaes e pessoas de

184 E so pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, com a criao normal pelo direito civil, levando a inscrio no cartrio de pessoas jurdicas. Portanto nada de concurso ou licitao, pois so organizaes no governamentais, criadas pela prpria sociedade civil, que obviamente no tem que seguir os ditames que o poder pblico tem que seguir na hora de gastar o dinheiro pblico. So essas ONGs que so alvos do terceiro setor. O terceiro setor procura dar essas ONGs uma qualificao para fomentar a sua atuao. Ento ns podemos ter o poder pblico credenciando essas ONGs em organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP, lei 9790/99) e em organizao social ("OS", lei 9637/98). Ento, o alvo dar a essas ONGs, um maior respaldo, e esse objetivo est bem claro nessas duas leis: repassar verba pblica, para que essas ONGs faam suas atividades. E ns temos a vrias ONGs. E o poder pblico quer fomentar para que a sociedade civil colabore. Um detalhe interessante: a OS pode ser gerada sem ter em uma ONG. A OSCIP s nasce em cima de uma ONG, ou seja, pega uma ONG e qualifica em OSCIP; a OS tambm, pego uma ONG e qualifico OS. S que a OS tem outro alvo, ela no vai atingir s organizaes no governamentais, ela pode atingir tambm o prprio poder pblico. Vejam o que diz a ementa da lei 9637/98 "dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias", ento a OS alm de visar uma ONG, pode visar tambm um rgo pblico, e como fala entidades, pode visar autarquias e fundaes. evidente que no d para se falar em estatal aqui porque esse setor sem fim lucrativo, e estatal em regra para atividade econmica, ento em princpio invivel pegar uma estatal e transformar numa OS; mas se quiser botar uma fundao que no tem fim lucrativo, at possvel. E o mais interessante, essa lei 9637/98 j atingiu uma fundao pblica federal conhecidssima aqui no RJ, que a fundao Roquete Pinto (TVE), ela no mais fundao, ela OS. Ento, o universo da OS no se restringe ONG; o universo da OSCIP se restringe ONG. Aqui j comea uma boa diferena entre essas duas entidades. Em relao OS, o negcio vai alm porque ela pode qualificar rgos e entidades pblicas. Tambm em relao a OS, foi criado o PNP (programa nacional de publicizao), onde a idia dizer que a ONG vai passar por um processo de publicizao para virar OS. E esse processo de publicizao no acontece na OSCIP. A organizao da sociedade civil de interesse pblico continua pessoa de direito privado. J a ONG, se eu tenho um programa nacional de publicizao, ela "transforma-se em pessoa de direito pblico" (est entre aspas porque esse PNP meio mandrack, estranho). to estranho que a Di Pietro fala que esse programa nacional de publicizao nada mais do que uma privatizao. Como pode?! Ela diz que uma privatizao porque antes o que o governo fazia agora uma ONG vai fazer, e ONG pessoa de direito privado, no interessando se ela ganha o

185 rtulo de OS, ou se coloca o PNP, porque na verdade o que vai acontecer : sai a estrutura governamental e entra uma estrutura de uma organizao no governamental. E mais, esse "transforma-se em pessoa jurdica de direito pblico", o governo diz que essa OS vai ser uma entidade pblica no estatal. Essa expresso, entidade pblica no estatal, foi dada pelo ministrio. E a voc pensa: se ela pblica, como pode ser no estatal?! aquela velha histria, criaram um hbrido que ningum sabe dizer o que . Ento na verdade, quando voc me pergunta quais so as pessoas de direito pblico, eu nunca incluo nesse rol a OS, mesmo que num primeiro momento ela passe por um programa de publicizao, porque na verdade a gente enxerga ali uma privatizao, e que na verdade ela uma entidade pblica porm no estatal, ento no entidade pblica legtima para figurar do lado de entes da federao e entidades autrquicas (fundao direta, autrquica e fundacional), voc no encaixa a OS a. Ento uma publicizao fajuta. Mas de qualquer maneira, isso j nos mostra que a OS se aproxima mais do direito administrativo do que a OSCIP. A OSCIP fica mais no direito civil do que no direito administrativo. Alis, um empurra, empurra com a OSCIP, por isso at, o prof. nesse ano, vai dizer um pouco mais sobre a OSCIP, apesar dele achar que ela est mais para o DC. Ento, a OSCIP continua pessoa jurdica de direito privado porque para ela no tem publicizao. A OS tem publicizao, mas na verdade no sai uma pessoa jurdica de direito pblico, ela sai uma entidade pblica no estatal. O que a Di Pietro enxerga como uma privatizao. Mas uma forma de enxergar, de interpretar legalmente o programa nacional de publicizao. Outro detalhe interessante a trazer que o vnculo entre a OS e o poder pblico ser o contrato de gesto. Pergunta de aluno: R: Sim. partir do momento em que uma ONG qualificada OS, ela vira entidade pblica estatal; ela ingressa no programa nacional de publicizao. E celebra um contrato de gesto com o poder pblico. A OSCIP celebra um termo de parceria. Voc poderia pensar que a palavra contrato mais rigorosa do que termo, mas elas so a mesma coisa, tem a mesma estrutura. Mas a palavra contrato mostra a maior importncia da OS: publicizao, contrato de gesto. Quer dizer, a OS tem mais elementos de direito pblico do que de direito privado. importante frisar, que na verdade, tanto o contrato de gesto quanto o termo de parceria, nada mais so do que atos administrativos complexos. E o Jos dos Santos Carvalho Filho diz que nada mais so do que uma variao do convnio. O que na verdade tudo uma coisa s, podendo ser chamado de convnio, mas no fogem s regras do ato administrativo complexo. O nome contrato de gesto mal empregado porque aqui no tem obrigaes recprocas para ser um contrato. Aqui a Unio unindo esforos com uma ONG para juntos atenderem ao fim comum.

186 Ora, uma caracterstica bsica do contrato administrativo ter obrigao recproca. Ento a palavra "contrato" de gesto muito criticada. Quem quer a procuradoria do Estado, o Diogo Figueiredo fala que contrato de gesto nada mais do que um acordo de programa. Entretanto a lei de consrcio pblico utilizou o termo contrato de programa, misturando os dois conceitos, sem contudo resolver a crtica sobre a palavra "contrato", que continua sem haver obrigaes recprocas, j que a Unio unindo esforos para atender aos consorciados. Ento na verdade no tem nada a ver com contrato. Mas, seja contrato de gesto, seja termo de parceria, em ambos teremos a Unio de esforos para atender o fim comum. A palavra chave do contrato de gesto e do termo de parceria chama-se metas. O objetivo, tanto de um quanto de outro definir metas a serem atingidas por esta ONG qualificada OS ou OSCIP. Essa a idia bsica: definio de metas a serem atingidas. O contrato de gesto vocs encontram no ART. 5 a 7 da lei da OS. E o termo de parceria na lei 9790/99 no ART. 9 e segts. Uma informao importante do PNP (plano nacional de publicizao): apesar de eu concordar com a Di Pietro de que isso est mais para a privatizao do que para uma publicizao, bom lembrar que na lei da OS h uma exigncia de que para a ONG se qualifique como OS ela faa certas mudanas no seu ato constitutivo. Mudanas essas que visam entre outras situaes, que o poder pblico nomeie integrantes para o seu conselho de administrao. Olhem o ART. 3, I, "a" da lei 9697/98 (leu artigo). Ou seja, para uma ONG virar OS ela vai ter que colocar mais uma cadeira na sala de reunio e vai ter que suportar uma pessoa nomeada pelo poder pblico. Isso com certeza pode afugentar muitas ONGs de buscarem o rtulo de OS, porque evidentemente quando nomeado pelo poder pblico as pessoas j desconfiam. Quer dizer, muitas ONGs so familiares, os seus conselhos so debatidos entre pessoas da famlia, e a derrepente cai um estranho nomeado pelo poder pblico que vai passar a ter poder de voto. Com certeza h uma mudana estrutural. De qualquer forma, com essa mudana no ato constitutivo, isso mais um argumento a favor do PNP, pois houve uma publicizao j que antes a estrutura era toda particular e agora o poder pblico vai ter o poder de tomar decises nessa OS porque vai indicar representantes do poder pblico para o conselho de administrao. A acho at que se afina no rumo do PNP, pois d uma certa publicizada na estrutura daquela ONG. Na OSCIP nada disso acontece. A OSCIP ela continua pessoa de direito privado, com a gesto daqueles que a integram. Ento, vimos a informaes importantes quanto a estrutura da OS e da OSCIP. QUANTO A QUALIFICAO, SLIDE 67.

187 O prof. prefere a expresso qualificao, porque a utilizada pela lei, mas h quem diga credenciamento. Na OSCIP o ato vinculado, e na OS ato discricionrio, ou seja, qualificar uma ONG em OS, ato discricionrio, e qualificar uma ONG em OSCIP ato vinculado.
OSCIP:

Na OSCIP, ns podemos dizer que o ato vinculado, porque na verdade o ato de qualificar uma ONG em OSCIP no te obriga a celebrar com ela um termo de parceria. O termo de parceria um outro passo. Ao qualificar uma ONG como OSCIP isso no me gera nenhuma obrigao com ela; eu tenho apenas um rtulo. Ou seja, atendendo aos requisitos legais a ONG passa a ter o rtulo de OSCIP, mas agora, voc vai batalhar a parceria com quem voc quiser. Em outras palavras, eu ONG posso virar OSCIP e jamais celebrar termo de parceria com algum. No existe isso de virar OSCIP e ganhar termo de parceria; virou OSCIP, vai buscar termo de parceria. Ento no tem nenhuma obrigao para o poder pblico o fato de qualificar uma ONG como OSCIP. Ento, desde que uma ONG atenda aos requisitos do ART. 3, que trata da rea de atuao, e do ART. 4, que trata dos requisitos que ela tem que cumprir para virar uma OSCIP, ela ter direito de virar uma OSCIP; no haver possibilidade de se recusar esse pedido. Por isso um ato vinculado. E esse pedido da ONG para virar OSCIP tem um endereo certo, isto , s um rgo pblico pode dar tal qualificao, que o ministrio da justia. Seja l qual for a rea de atuao da ONG, ela ter que ir ao ministrio da justia se quiser virar OSCIP. Assim, se a minha ONG do meio ambiente, eu no vou ao ministrio do meio ambiente; eu vou ao ministrio da justia. A, virei OSCIP, como quero parceria, agora sim eu vou ao ministrio do meio ambiente, vou ao IBAMA, ou qualquer outro rgo ambiental tentar o termo de parceria. Ento, h um passo preliminar: primeiro voc vai no ministrio da justia. Depois de virada OSCIP, a sim voc vai no rgo de atuao da rea da sua OSCIP buscar termo de parceria. ART. 6 lei 9790/99 (leu o artigo). Esse artigo completa o artigo 5 dizendo que a competncia do ministrio da justia. E o 3 do ART.6 (leu o artigo) traz as hipteses em que o pedido de qualificao poder ser indeferido. 3 ART. 6 "O pedido de qualificao somente ser indeferido quando: I - a requerente enquadrar-se nas hipteses previstas no artigo 2 desta lei". Esse artigo 2 da lei 9790/99 elenca casos em que eu no posso qualificar a entidade como OSCIP. II - "a requerente no atender aos requisitos descritos nos artigos 3 e 4 desta lei". O ART. 3 diz da rea de atuao e o ART. 4 exige a adaptao do estatuto da ONG para virar OSCIP. III - "a documentao apresentada estiver incompleta". Vejam, que no consta nesses incisos motivo de discricionariedade, convenincia. Os trs requisitos que impedem a qualificao so todos eles amarrados a texto legal.

188 Ento, eu no posso usar como requisito para indeferir o pedido de qualificao de uma ONG em OSCIP a inconvenincia ou a inoportunidade da qualificao. O que se justifica pela incerteza, j que quando viro OSCIP no tenho assegurado o termo de parceria, ou seja, quando eu viro OSCIP eu no tenho automaticamente um compromisso com o poder pblico. E assim, quanto mais OSCIPs tiverem por a, maior a chance do poder pblico de quando quiser celebrar termo de parceria. Ento, o indeferimento do pedido por parte do ministrio da justia no pode se embasar na convenincia e oportunidade. E, uma vez transformada em OSCIP pelo ministrio da justia, poderei buscar termo de parceria EM QUALQUER ENTE DA FEDERAO. A minha busca no se limitar Unio; todos os entes da federao podero celebrar termo de parceria com essa OSCIP qualificada pelo ministrio da justia. Posso at afirmar que essa lei 9790/99 nacional, porque os seus efeitos so nacionais. Isto , o Municpio quer trabalhar com uma OSCIP ele no precisa fazer uma lei dizendo como se faz uma OSCIP e a passar pela secretaria municipal a qualificao; ele Municpio j aproveita o que existe na Unio e celebra o termo de parceria. No precisa criar esse instituto, pois o instituto da Unio permite que se busque a parceria com outros entes da federao. Um parmetro interessante o ART. 10 lei 9790/99 (leu artigo) que diz " O termo de parceria firmado de comum acordo entre o poder pblico (no falou Unio, falou o poder pblico, abrindo o leque) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico discriminar direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias". A lei nitidamente traz a possibilidade da ONG qualificada pelo ministrio da justia buscar termo de parceria em qualquer ente da federao e no precisar criar uma lei prpria sobre OSCIP para isso. Resumindo, posso afirmar que essa lei nacional, que os reflexos so nacionais, que a OSCIP est livre para batalhar termo de parceria com qualquer ente da federao e no h porque negar a sua qualificao por questo de convenincia e oportunidade, porque esse termo de parceria no uma coisa automtica, no nasce imediatamente. OS: Como se qualifica a organizao social? R: ato discricionrio. Mesmo que voc cumpra os requisitos dos ARTs. 1 e 2 ainda vai passar pela discricionariedade. O ART. 1 elenca o universo de atuao da ONG para que ela possa virar OS, que educao, cultura, meio ambiente. Estando nessa rea de atuao do ART. 1 eu vou cumprir os requisitos do ART. 2. O ART. 2 diz " So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se a qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:" Esse inc. faz exigncia de habilitao jurdica, quem voc , como voc est estruturado, qual a sua organizao. Quer dizer, uma exigncia digamos

189 de habilitao jurdica, onde vou exigir vrios documentos para serem apreciados. II - "haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado". Ora, alm de cumprir os requisitos do ART. 1, ainda ttulo executivo que ser oportuno e conveniente para o poder pblico. Por que aqui ato discricionrio? R: Porque na OS, diferente da OSCIP, eu no vou ao ministrio da justia para depois batalhar contrato de gesto com os rgos especficos. Na OS o meu rumo j direto ao rgo da rea de minha atuao. E esse rgo ao me qualificar OS, o contrato de gesto vem automaticamente. Ento, aqui eu tenho uma dose de liberalidade, pois se eu qualifico uma ONG em OS vai automaticamente nascer um contrato de gesto. Ento eu no posso ser obrigado a me comprometer com ningum, eu tenho que ter uma certa liberalidade. Na verdade, o contrato de gesto na OS automtico. impensvel uma ONG ser qualificada em OS e dali no sair o contrato de gesto. Por isso que a ONG, se quer virar OS vai direto ao rgo de sua atuao, pois sair direto dali o contrato de gesto. Da porque se dizer que um ato discricionrio uma liberalidade do administrador. Por exemplo, eu sou uma ONG do meio ambiente (meio ambiente aparece tanto no universo da OS quanto da OSCIP) e vou ao ministrio do meio ambiente, ao IBAMA e l vou tentar ganhar o rtulo de OS, cumpro os requisitos legais e tento fixar metas para atender aos objetivos comuns. Se o ministrio do meio ambiente concordar, me qualifica OS e comigo celebra o contrato de gesto, e eu vou executar aquelas metas. Resumindo: na OSCIP eu vou ao ministrio da justia para s depois batalhar o termo de parceria; na OS eu vou ao rgo da rea de minha atuao e l discricionariamente ele me qualificar em OS, porque ao me qualificar em OS automaticamente nascer o contrato de gesto. Se lermos o inc. II, "haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social ...". Voc pode botar um ponto aqui, porque a exigncia "e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado", que o MARE (ministrio de administrao e reforma do Estado) no existe mais. Ou seja, o que se quis foi que passasse tambm pelo crivo do MARE, s que o MARE no existe mais, e essa atribuio que est aqui para o MARE eu no vi ser passada para o ministrio de planejamento, que acabou incorporando quase todas as atribuies do MARE. Ento, antes do MARE acabar, eu tinha que ir ao ministrio do meio ambiente, e ao ministrio de administrao. Agora que o MARE no existe mais, e essa atribuio no foi passada ao ministrio de planejamento, ento eu quero virar OS, vou ao ministrio ou rgo correspondente minha atividade. Pergunta de aluno: R: Ao ministro ou o titular da rea supervisor, entendo que sim. Porque rgo pblico, pode ser uma autarquia, um ministrio, uma

190 secretaria, um departamento. Eu no vejo a a impossibilidade. O legislador deixou em aberto: ministro ou titular do rgo supervisor. Ento, no vejo problema nenhum em ser o supervisor o regulador, porque autarquia, nada impede. No caso da OS, a lei 9637/98 federal; mas na OSCIP ela nacional, e a eu posso fazer parceria com qualquer ente da federao. Vejam a mais uma diferena entre a OS e a OSCIP. Esta lei 9637/98 FEDERAL, s vale para a Unio. Ento, se os Estados e Municpios querem trabalhar com OS, eles que faam as suas leis. E vale frisar que a primeira lei de OS no Brasil foi a do Estado do Par, depois a do Estado de SP, e depois que veio essa lei federal. Ento, essa lei da OS existe no universo da Unio; e os entes da federao que quiserem trabalhar com esse sistema, que faam as suas leis. Na OSCIP no preciso, mas na OS cada ente tem que ter a sua lei. O Municpio do Estado do RJ no tem essa lei que cria regras para a organizao social. A vem uma indagao importante em relao : HAVER LICITAO NA OS E NA OSCIP? E a pergunta ter momentos diferentes conforme se trate de OS ou OSCIP. Pois na OS, ao ganhar o rtulo de OS, automaticamente sai o contrato de gesto, ento a pergunta se vai ter licitao no momento da qualificao, porque eu qualifiquei, ganhou o contrato de gesto. Na OSCIP essa pergunta no na qualificao, ou seja, no tem que perguntar se na qualificao da OSCIP ter licitao, pois no h um termo de parceria automaticamente. Ento, na OSCIP a pergunta : na hora de celebrar termo de parceria vai ter licitao? Vamos imaginar que no ministrio do meio ambiente, no saguo do prdio tenha 45 ONGs querendo virar OS, ganhar o contrato de gesto e administrar o dinheiro pblico. Qual delas vai virar OS? Vai ser discricionria a escolha ou vai ter licitao? J no saguo do ministrio da justia est cheio de ONG querendo virar OSCIP, querendo celebrar termo de parceria com o poder pblico, qual delas eu vou escolher para celebrar termo de parceria comigo e repassar verba pblica para ela utilizar? uma pergunta importante, mas que os doutrinadores no trabalham, alis, s a Di Pietro de SP fala sobre isso, e mesmo assim cheia de dedos, por exemplo, ela fala que a OS tem que respeitar os princpios da licitao na sua qualificao, ento isso quer dizer que tem que respeitar a licitao, apesar da autora no dizer isso expressamente. E a OSCIP ela no fala nada, o que vendeu a idia para o prof. de que para a Di Pietro a OSCIP no precisa de licitao. O prof. acha que a Di Pietro tem razo e mais frente veremos os fundamentos. Um outro autor, Marsall Justem Filho (que o cara em matria de licitao), diz que tem que haver licitao tanto para a OS como para a OSCIP. Ele diz que para qualificar uma ONG em OS e nascer

191 automaticamente o contrato de gesto, tem que fazer licitao; e para celebrar um termo de parceria com uma OSCIP tem que fazer licitao. Isso porque vai ser repassada verba pblica, ento todos tem que ter o mesmo tratamento para poder realizar esse objetivo comum com o poder pblico. importante frisar que nem a lei da OS e nem a lei da OSCIP pede a licitao. Na OS ento, a lei at radical pois diz que discricionrio. Legalmente falando no precisa fazer licitao. Mas j temos uma tendncia para a OS exigir licitao, e para a OSCIP, na hora do termo de parceria, no exigir a licitao. Por que para a OS est havendo essa convergncia da doutrina em exigir licitao e para a OSCIP existem posies liberando a licitao na hora do termo de parceria? A preocupao toda est na explicao referente ao slide 68 O que tem nesse slide so as vantagens que essas instituies podero ter. A OS uma vez qualificada poder receber dotao oramentria para gastar nas metas que lhe foram definidas no contrato de gesto. Na OSCIP isso tambm vai ter, ou seja, ela tambm vai receber dotao oramentria. A OS poder atravs de permisso de uso, utilizar bens pblicos. Na OSCIP isso tambm no foi proibido, ento possvel que a OSCIP tambm receba bens pblicos para atender objetivos comuns. S na OS eu posso ter cesso especial de servidor, isto , o ministrio do meio ambiente qualifica uma ONG em OS e cede servidores do ministrio para trabalharem na OS. Ento, a OS, que atravs do PNP, do contrato de gesto, que tem uma maior proximidade com o poder pblico, recebe mais vantagens do que a OSCIP, especialmente dentre elas a cesso especial de servidor. E como a OS pode atingir rgos e entidades, a doutrina est chegando seguinte concluso, que pode at ser um pouco radical, mas que eu considero acertada: a OS ela pode ser criada para substituir o poder pblico, e onde antes eu gastava dinheiro pblico com licitao e concurso, agora eu gasto sem licitao e sem concurso. Pois vejam s, ela tem dotao oramentria bancada por um determinado rgo, pois o rgo que a qualificou vai banc-la; o rgo pblico est no prdio tal, atravs da permisso de uso eu dou o mesmo prdio para a OS instalar a sua atividade; e os servidores lotados naquele rgo pblico eu posso ceder para a OS. Ora, no mesmo lugar, com os mesmos servidores e com a mesma dotao oramentria, o que antes eu tinha o poder pblico gastando com licitao e concurso, agora eu tenho uma OS que vai gastar sem licitao e sem concurso. Em outras palavras, a OS pode literalmente substituir a mquina administrativa, e a nica diferena que se teria que ela no vai gastar dinheiro com licitao e concurso. Isso pode at no estar acontecendo, mas pode acontecer. Ento, tem que se tomar muito cuidado com a OS, pois nela discricionria a escolha, e isso pode virar um imenso balco onde o poder

192 pblico poderia gastar dinheiro pblico, colocando quem ele quiser para receber esse dinheiro. Da a importncia da licitao, para tentar se evitar isso, pois a a escolha cairia na ONG que melhor atendesse o interesse pblico. Vejam o ART. 14 da lei 9637/98: Art. 14. facultado ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem. Vejam que a cesso de servidor j uma tragdia no servio pblico, para bagunar qualquer quadro funcional, pois eu fao concurso para um rgo, e a o meu padrinho vai pedir para que eu trabalhe com ele e certamente vou ganhar mais, e vou fazer de tudo para no voltar para o cargo anterior. Apesar dessa indecncia, pelo menos nessa cesso quem recebe o servidor paga, ento, o meu pagamento sair do quadro funcional do meu padrinho. Entretanto, aqui na OS, por exemplo, o ministrio do meio ambiente vai ceder servidor para a OS e vai continuar pagando. Assim, a melhor forma de se evitar toda essa baguna, fazer um processo seletivo na escolha da ONG, onde vai ser olhado os critrios tcnicos da ONG para ela virar uma OS e no por mera liberalidade do poder pblico. O Marsall Justem Filho acha a mesma coisa da OSCIP, s que o problema dela no na hora da qualificao e sim na hora da assinatura do termo de parceria, e por isso ele defende a necessidade de licitao para a OSCIP quando da assinatura do termo de parceria. J a Di Pietro diz que a OSCIP diferente da OS; a OS tem a possibilidade de substituir o poder pblico; j a OSCIP no visa substituir o poder pblico, ela vai funcionar ao lado do poder pblico. E o sistema de terceiro setor pede uma qualificao que se busque atravs de uma motivao suficiente e pertinente. Uma boa motivao e um severo controle o suficiente para respeitar a impessoalidade de um parceiro e no de um substituto, ento ela acha que se pode trabalhar de uma forma mais flexvel a assinatura do termo de parceria porque a OSCIP no to radical como a OS; aqui um parceiro que vai trabalhar ao lado do poder pblico, e uma motivao com um severo controle o suficiente para que se celebre um termo de parceria sem o procedimento licitatrio. E mais, a Unio regulamentou a OSCIP por um decreto. Ns temos um decreto federal que regulamentou a OSCIP e s vale para a Unio, dec. 3100/99. Esse decreto federal no ART. 24 cria um negcio chamado edital de concurso, e no seu pargrafo nico usa a expresso concurso de projetos, uma coisa s com dois nomes. As pessoas tm usado mais a denominao concurso de projetos. S que quando ele cria isso, o ART. 24 claro ao dizer: o poder pblico federal, na hora que for celebrar termo de parceria com uma OSCIP, poder fazer edital de concurso. O decreto deixou bem claro, "poder", portanto, faa se quiser.

193 Do ART. 24 em diante, esse decreto s fala de licitao. Examinador pode gostar disso, apesar de eu no concordar: h possibilidade de voc enxergar esse concurso de projeto como uma oitava modalidade de licitao. Ns temos como modalidades de licitao na lei 8666/93 a concorrncia, tomada de preo, convite, concurso e leilo. Alm delas temos o prego. A stima modalidade seria a consulta, prevista nas agncias reguladoras. Ento, temos essas sete modalidades de licitao criadas por lei. E a oitava seria o concurso de projetos. Modalidades de licitao: Concorrncia; Tomada de preo; Convite; Concurso; Leilo; Prego; Consulta; Concurso de projetos ou edital de concurso. No entanto, modalidade de licitao, ns veremos mais frente, ela uma norma geral, e norma geral s pode ser criada por lei, decreto no cria norma geral. S por isso eu no a rotulo como uma oitava modalidade, pois se norma geral tem valer para todos os entes da federao. O prego foi criado via lei, uma norma geral. A consulta tambm. O examinador gosta disso. Procuradoria ento, nem se fala. Muita ateno!!! Nunca fale numa prova que o terceiro setor uma forma de lavar o dinheiro pblico. O examinador gosta que se fale bem da Administrao Pblica. Eu mencionei que a OS e a OSCIP pode ser uma grande laranja para se gastar dinheiro pblico sem licitao e sem concurso, porque recebe dotao oramentria. Mas, tanto a lei da OS como a lei da OSCIP, exige que a ONG tenha um regulamento interno que defina como vai ser gasto o dinheiro pblico que ela vai receber. Ento, a lei dispe de meios que visa coibir essa "laranja". Olha a lei 9637/98, ART. 17 e lei 9790/99, ART. 14: Art. 17. A organizao social far publicar, no prazo mximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gesto, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico. Art. 14. A organizao parceira far publicar, no prazo mximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei. Ento, essas duas ONGs qualificadas OS e OSCIP faro o regimento interno desassociados da lei 8666, sem os rigores do concurso

194 pblico, mas tero que dizer os rigores da contratao, tero uma linha de contratao. A entidade no ter fins lucrativos, mas o pessoal que nela trabalha remunerado; no servio voluntrio. Na OSCIP eu tenho duas formas de falar e na OS so trs os questionamentos quanto a licitao: Tem que ter licitao para qualificar ONG em OS e tem que ter licitao para celebrar termo de parceria com uma OSCIP, porque eu posso ter ONGs que atuam na mesma rea e tenho que dar tratamento isonmico para qual delas vier a se beneficiar do dinheiro pblico. Questiona-se se a OS e a OSCIP tem que fazer licitao para gastar o dinheiro que recebe. No tem, porque a lei no pede licitao, pelo contrrio, at diz que tero regulamento interno que iro disciplinar esse gasto. A OS poder ser contratada sem licitao por outros rgos. Isso foi acrescentado pelo ART. 24, XXIV, lei8666/93. XXIV - "para celebrao de contratos de prestao de servios com organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto". Esse inc. no est falando em nova qualificao para OS, o que ele traz o seguinte, ex: olha eu ministrio do meio ambiente te qualifiquei OS, e o IBAMA est fazendo um servio na lagoa de Itaip perto de onde voc atua e precisar dos seus servios; ento, o IBAMA vai te contratar diretamente para voc salvar a lagoa de Itaip. Ou seja, o IBAMA no vai te qualificar de novo em uma OS, ele vai aproveitar que voc j uma OS qualificada pelo meio ambiente, e como ele quer fazer uma coisa na mesma rea do seu contrato de gesto, ela est autorizada a contratar diretamente a OS, sem fazer licitao. Eu fui qualificado OS pelo ministrio do meio ambiente. No poder a FEEMA me contratar diretamente para eu salvar a lagoa de Itaip, porque ela no est na mesma esfera de governo que me qualificou. Quem me qualificou foi a Unio e a FEEMA do Estado. O IBAMA autarquia federal, ento est na mesma esfera do ministrio do meio ambiente e pode me contratar. Por isso, cada ente tem que fazer a lei da OS. Aquele que qualificou, os outros rgos e entidades do ente que me qualificou, esses podem aproveitar a OS e com ela celebrarem novos contratos para prestao de servio. Em PROVA DE MLTIPLA ESCOLHA, essas hipteses de licitao para OS e OSCIP so bem vindas, e o candidato tem que ter muita ateno. E eu volto a insistir, para qualificar a ONG em OS, o Marssal e a Di Pietro pedem licitao; a lei no. E mais vale a lei burra do que a melhor doutrina para concurso pblico. Assim, se me perguntarem se precisa de licitao para qualificar uma ONG em OS, eu responderia: a lei 9637/98 no traz licitao para qualificar uma ONG em OS, pelo contrrio, no inc. II do ART.2 deixa claro que uma escolha discricionria. No entanto, como se repassar verba

195 pblica para essa ONG gastar, o correto seria respeitar a impessoalidade e moralidade nessa qualificao, a ponto at de autores, Marssal Justem Filho e Di Pietro, entenderem que necessrio a licitao para a qualificao da ONG em OS. J na OSCIP, as perguntas so: para assinar termo de parceria precisa licitao? E para a OSCIP gastar o dinheiro pblico que recebe, precisa licitar? R: num primeiro momento eu diria que no para as duas perguntas, no precisa licitao para assinar termo de parceria porque a OSCIP no visa substituir o poder pblico, uma parceira, uma boa motivao e um rigoroso controle, entendo que j o suficiente para esse setor no engessar. E na hora da OSCIP gastar dinheiro pblico ela tambm vai ter regulamento prprio que vai definir como ser o gasto. A contratao direta no apareceu para a OSCIP, somente para a OS. Vamos agora para o controle do gasto dessas entidades depois do intervalo

CONTROLE DOS GASTOS DA OS E OSCIP(slide 69)

A princpio ns temos que falar que certas entidades que administram, guardam e gerenciam dinheiro e bens pblicos, evidente que eu vou lembrar do Tribunal de Contas. Pois a Constituio quando fala do controle parlamentar, controle esse que tem o auxlio do Tribunal de Contas (e eu sempre gosto de frisar que o Tribunal de Contas no auxiliar ao legislativo, ele auxilia o Legislativo no controle parlamentar), mas o ART. 70, pargrafo nico da CRFB dispe: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; Obs: cacofonia falar errio pblico porque errio s tem pblico, no existe errio particular.

196 Enfim, d para jogar nesse inc. II do ART. 71 a prestao de contas da OS e da OSCIP ao Tribunal de Contas respectivo. A vem a lei da OS e da OSCIP e no fala nada de controle pelo Tribunal de Contas; a lei afirma que o controle ser feito por quem qualifica. Slide 69 Controle das Organizaes Sociais Em relao ao controle das OS e das OSCIP, o prof. informa que o slide 69 foi feito para as OS, e depois fez uma adaptao para a OSCIP. Em princpio nos temos que falar de certas entidades que administram e gerenciam dinheiro e bens pblicos, evidente que se vamos lembrar do Tribunal de Contas, mesmo porque quando a CRFB fala do controle parlamentar, o poder que tem o auxlio do Tribunal de Contas, o prof. gosta de falar que o Tribunal de Contas no auxiliar do legislativo, ele apenas auxilia apenas o poder legislativo, e o art. 70, pargrafo nico da CRFB, fala o seguinte: Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Esse o controle parlamente, que o controle externo, e logo a seguir vem o art. 71, que fala que o controle interno, inciso II, que fala: julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. O prof. alerto que errado falar em errio pblico, porque etrio s tem pblico, um erro grosseiro em falar em errio pblico, no privado. Ento, d para jogar que a prestao de contas das OS ou OSCIP para o Tribunal de Contas respectivas. Ento, dar para jogar o controle, especialmente no art. 70 c/c 71, inciso II da CRFB, tem que prestar contas ao Tribunal de contas. Mas, a vem a lei, e a que o prof. volta a insistir e ficar desconfiado nesse negcio de OS e de OSCIP, j que vem a lei e no fala de controle do Tribunal de Contas, pois a lei afirma que faz o controle quem qualifica. Ora, se ainda a pouco o prof. colocou que quem qualifica um pilantra, isso s pode ser brincadeira, e nas duas normas, iremos encontrar que quem far o controle dos gastos no arts. 8 e 9 da Lei 9.637/98, fala como vai ser o controle dos gastos dessa OS, e na OSCIP est no art. 12 na Lei n 9.790/99. Vamos ver o art. 8 da Lei 9.637/98: A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. Ento est l, a execuo ser fiscalizada por quem qualifica. O art. 9 da Lei 9.637/98: Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. Ora, o Tribunal de Contas da Unio na lei da OS s apareceu neste artigo, e esse artigo criou um intermedirio entre o Tribunal de Contas e quem guarda ou administra os bens pblicos, que qualifica a ONG em OS: poderamos dizer que inconstitucional? At poderamos, est criando um intermedirio que a CRFB no traz, mas como o prof. est cansado de falar que candidato no faz doutrina em uma prova,

197 muito menos o candidato tem o poder de dizer numa prova que uma lei inconstitucional. O que o prof. acha interessante numa prova conciliar os artigos de uma forma bem ingnua: como se faz o controle do caso da OS e da OSCIP? Oh, examinador se tem duas formas de controlar: uma prevista na CRFB, no art. 70, pargrafo nico c/c o art. 71, inciso II, que pede o controle direto ao Tribunal de Contas da Unio, dos respectivos Estados ou dos Municpios do Rio ou de So Paulo, e tem outra forma de controlar: que aquela prevista na Lei. a Lei tanto da OS como na OSCIP, no art. 9 ou art. 12, respectivamente, falam que quem qualifica tambm faz controle, e se achar que tem algo de errado que bate na porta do Tribunal de Contas, se a ficha cair l no examinador, ...mas isso aqui inconstitucional! Deixa-o chegar nesta concluso, no chegue por ele, ok! o que o prof. acha adequado isso, talvez at se pode comear pela lei, porque o que o examinador esteja esperando, como no art. 9 da Lei 9.637/98, e no art. 12 da Lei n 9.790/99, pois, quem controla quem qualifica, e se verificar que tem algo de errado manda para o Tribunal de Contas, sob pena de solidariedade, mas se ele o principal pilantra: qual o medo da responsabilidade solidria que ela vai ter? Praticamente nenhum, se ele o gestor pblico quem pode fazer um mau uso dessa organizao social, ok! Porque na verdade, se tem duas formas de controlar. Na OSCIP se pode at abandonar a crtica, porque na OSCIP, se tem um outro artigo que fala do Tribunal de Contas, que se pode at entender que a prpria lei da OSCIP, j sita as duas formas de controle, como o art. 12 da Lei 9.790/99: Os responsveis pela fiscalizao do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao Tribunal de Contas respectivos ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria. No se viu o Ministrio Pblico no art. 9, na Lei da OS. realmente, mas se voc for no art. 10, o artigo 10 cita o Ministrio Pblico, cita o AGU, e cita outros mecanismos de controles com gasto de dinheiro pblico, mas na realidade no uma coisa diferente, o Ministrio Pblico claro que pode controlar o gasto de qualquer uma entidade. Agora, na Lei da OSCIP que traz o requisito para OS virar OSCIP, olha l que fala o art., 4, VII: as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que determinaro, no mnimo, que traz quatro alneas, olha a alnea d: a prestao de contas de todos os recursos e bens de regime pblico recebidos pelas Organizaes da sociedade Civil de Interesse Pblico feita conforme determina o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal. Ento, controle parlamentar que com certeza vai buscar colaborao do Tribunal de Contas. Ento, no falou literalmente o Tribunal de Contas, mas se pode dizer que chegou mais perto das disposies constitucionais que j mencionamos, do controle pelo o Tribunal de Contas. Ento, em matria de OSCIP sem tem uma maior preocupao de controle na lei do que na OS. Agora, o prof. sente que o objetivo dar um baile na licitao e no concurso pblico, porque aquela velha histria entender que a sociedade civil brasileira est apta a se tornar parceira do Estado, com iseno e moralidade para gastar esse dinheiro, ser no mnimo ingnuo, no mnimo isso, porque a nossa sociedade est abandonada educacionalmente falando, e aquela velha histria todo mundo sonha quando chega l se dar bem. Infelizmente o objetivo esse, o prof. no acha que a sociedade est preparada educacionalmente falando. Por outro lado, no se pode colocar isso numa prova, at o prof. levou um puxo de orelha do Diogo de

198 Figueiredo em pblico, porque segundo mesmo Diogo de Figueiredo ns no podemos deixar de ousar, temos de insistir no Estado Democrtico de Direito, fomentar que a sociedade civil brasileira cresa e colabore com o poder pblico, no podemos deixa que uma laranja podre estrague todo pomar. O que fundamenta o 3 setor, o que levar, p. ex: por que no leva isso via estatal? Por que no faz licitao e arruma alguma empresa para fazer? Porque a no estaremos fomentando uma democracia participativa, ou seja, o princpio da democracia representativa evoluiu para a democracia participativa, se tem que trazer a sociedade civil colaborando com o Estado, s a um dia ela vai amadurecer, se vai perceber que se tem de controlar o gasto pblico, se tem que ter moralidade no gasto, tem que prender o corrupto e tal... Ento uma forma de incentivar a sociedade brasileira realmente trabalhando com esse sistema, mas isso no se pode negar. Mas, se isso e por um bom tempo a sociedade brasileira pagar um preo muito caro para se chegar at l, a aquela velha histria ser que dar hoje em dia pagar um preo muito caro por uma novidade? Enfim, questo de ver. Por isso que, eximir o Tribunal de Contas totalmente do Controle lamentvel, pelo contrrio, a lei teria que trazer o controle altamente rgido, cita o MP, cita o AGU, cita quem qualifica e tal, tem que citar tambm o Tribunal de Contas, porque o controle aqui tem que ser severo, para que efetivamente acabe funcionando.
Slide 70

Desclassificao das Organizaes Sociais E por fim fechando as colocaes, vem a colocao da desqualificao. O comentrio para as OS, mas logo, logo se traz para OSCIP. Na OS ns temos essa matria na no art. 16, vejam que bem mais estruturado, se tem uma sesso da desqualificao para a OS, e olha s os efeitos, no art. 16 da Lei 9.637/98: O Poder executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto. Ora, ento se tm metas para ser atingidas no contrato de gesto e, atravs da anlise do contrato de gesto que se vai gerar a desqualificao. Vejam que quando se falou em OS, se falou em contrato de gesto. Vejam como foi colocado a pouco, que seria impensvel em qualificar uma ONG em OS e com elas no celebrar contrato de gesto, porque inclusive ela vai perder o rotulo de OS, se no atender os requisitos do contrato de gesto, no tem cabimento em transformar a ONG em OS e, ficar cozinhando no assinando o contrato de gesto, no tem porqu. uma coisa imediata, tanto imediata que: como se perde o ttulo de OS? Se no cumprir o contrato de gesto. Ento uma coisa ligada umbilicalmente com a qualificao e a assinatura do contrato de gesto. Mas, vejam como se trata de uma constatao, que houve o desrespeito das metas, que evidente que se tem um processo administrativo, de ampla defesa, contraditrio, um ato de deciso, ps CRFB/88 todo ato de deciso tem que ter motivao obrigatria, e na verdade o pede o 1 do art. 16 da Lei 9.637/98: a desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. O 2 trabalha com a

199 devoluo de todas as vantagens: A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Na OSCIP a desqualificao est no art. 7 da Lei 9.790/99: Perde-se a qualificao de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, a pedido ou mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico, no qual sero assegurados: ampla defesa e o devido contraditrio. Quer dizer, at um pouco mais vago, porque na OSCIP no est ligando a termo de parceria, como no contrato de gesto da OS, esto intimamente ligados, aqui se poderia at afirmar, que se pode perder um termo de parceira, e no necessariamente perder o rtulo da OSCIP, para se perder o rtulo da OSCIP seria um outro procedimento, questionando realmente a atuao da organizao no-governamentel qualificada em OSCIP, se poder perder o termo de parceira, digamos assim, por incompetncia tcnica, no atinge as metas, ou se pilantra, perder a qualificao de OSCIP, se perde o termo de parceria, e se vai batalhar outros e tal. Ento, o problema da desqualificao da OSCIP outro, realmente cometer atos contratuais como contra a moralidade, contra gasto do patrimnio pblico, no necessariamente ou automaticamente a perda do termo de parceria no levaria a perda da qualificao de OSCIP. Pergunta de um colega que no deu para escutar...??? Resposta: olha, chegou perto e foi bem colocado, mas o prof. no gostou da parte final, quando falou de contrato. Veja s, a colocao inicial que ele fez, uma colocao de Jos dos Santos Carvalho Filho, uma espcie do gnero convnio, mais o prof. quer deixar bem claro isso, o prof. acha que o Carvalhinho deixa bem claro isso. A colocao do colega est certa, quando fala que espcie de convnio, ou algo do gnero, porque na verdade todos so um gnero maior: ato administrativo complexo, na verdade, colocar outro comezinho bobagem, o Carvalhinho mandou o consrcio para o espao, e disse s tem o convnio, bastaria o convnio com ato complexo. Mas, ns sabemos que tem convnio, consrcio, protocolos de intenes, acordo de programas, termo de parceria, contrato de gesto, acordo substitutivo, e outros nomes, que na verdade o que Carvalhinho faz, uma colocao dele, porque na verdade uma coisa s, muda s o nome, e o contedo a mesma coisa, uma espcie de convnio. O prof. gostou tambm quando menciona o art. 116, I da Lei 8.666/93: A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes, tem uma coisa importante, no que tange o contrato de gesto, o termos de parceria, a fixao de metas, tem tambm se passa por um plano de trabalho que vai definir essa metas, que dever ser includo no contrato de gesto, aqui tudo bem, mas tentar trazer regras contratuais, o prof. j no acha legal, a o prof. tambm preferem no mencionar, e aqui a parte final da pergunta do colega, podemos trazer as caractersticas do convnio, mas no do contrato. O colega justificou a pergunta, quando falou em contrato, porque o caput do art. 116 da Lei 8.666/93, fala no que couber, o prof. est fazendo esta restrio justamente, porque o art. 116, fala no que couber, a aquela velha histria que ns podemos nos divertir a valer na hora da interpretao no que couber, p.ex. o prof. acha que no cabe no convnio???, porque no tem competio, olha a lei do pedido da licitao para escolher, mas se

200 pode ser verificado na hora que a OS vai gastar o dinheiro pblico, porque a tem competio e, vrios podem ser os contratados para gastar o dinheiro pblico. Agora, ateno fechamos o 3 setor do Estado gerencial, e o prof. pede que devemos aprofundar o que acabou de falar, porque essa aula difcil, mas por outro lado, fcil, porque ningum sabe nada direito, ningum sabe nada do sistema S, ningum sabe nada do sistema OS, ningum sabe nada do sistema OSCIP, porque segundo o prprio prof. pode ter se equivocado em alguns aspectos, o prof. pede para comparar isso em algum lugar, no leve isso totalmente f no que foi falado, porque muito coisa que foi colocado aqui, foram tiradas do texto legal, e falta o suporte doutrinrio, o prof. pede mais uma vez, para no acreditar s no que o prof. falou, porque o tema infelizmente muito pouco cobrado, para nossa sorte o examinador tambm no sabe nada, mas OS e OSCIP novidade, e as OSCIPs iro comear a pipocar por a, o prof. tem escutando que o 3 setor o futuro da administrao pblica. Exemplos: o prof. deixa para o final, porque difcil: s temos um exemplo de uma OS que nasceu de uma ONG, que BIO-AMAZONIA qualificada pelo Ministrio do Meio-Ambiente, que faz o biosegurana do material gentica da Amaznia, exatamente porque est na moda, OGM (organismo geneticamente modificado), que dizem que novidade, novidade coisa nenhuma, sempre existiu. O problema que esto mexendo com o ser humano, e o negcio fica complicado: quem que nunca viu mistura de cavalo, gato e de cachorro! um organismo geneticamente modificado, uma coisa que j existe a um tempo, isso no novidade nenhuma, mas agora tem lei, e biosegurana e tal, l na Amaznia que l o bero da biosegurana na margem do Brasil. Ento, l criaram essa ONG, e sabe como o prof. soube que ela foi transformada em OS, atravs da folha de So Paulo, quando a Folha de So Paulo descobriu que essa ONG que virou OS, assinou um contrato com um laboratrio suo, para vazar informaes, foi a coisa mais ridcula do mundo, mas a foi um escndalo danado: e o que fez o governo? Puxou a orelha da OS: voc foi criada para proteger e est dando o ouro para o bandido: que negcio esse? Tinha que desclassificar, mas no foi desclassificada, apenas chamou a ateno, e anulou o contrato da OS com o laboratrio suo. Fora isso os exemplos que o prof. tem so OS que foram rgos pblicos e que se transformaram em OS, que so a TVE e o Teatro Municipal de So Paulo, e tambm Teatro Municipal de Recife j virou OS. O prof. descobriu que o Teatro Municipal de So virou OS, vendo aquele Roda Vida, na TVE cultura, quando colocaram o diretor do Teatro Municipal de So Paulo dando uma entrevista, e no meio da entrevista algum perguntou: que histria essa que vocs viraram uma OS? A o caro entregou o jogo, e falou assim: ah, que maravilha no tenho mais que fazer licitao. Virou OS para que? Para no fazer mais licitao, imagina para trazer uma companhia de pera tinha que fazer licitao. O caro esqueceu que tem inexigibilidade de licitao para artistas consagrados, conforme o art. 25, inciso II da Lei 8.666/93. A o prof. constatou que foi para isso que se cria uma OS, para no ter mais licitao! Agora exemplo de ONG que foi transformada em OS s a BioAmaznia. Agora exemplo de OSCIP, o que temos por a criada a trs por quatro, mas o que no se tem so termos de parceria, o que se tem de exemplo de OSCIP muito interessante que nasceu l na Universidade Federal do Rio de Janeiro, que o projeto Maraje, criada pela UFF que criou

201 uma questo regional, no norte do Estado do Rio de Janeiro, pegando municpios do rio Itabapuana, salvo engano, que vem de Minas, do Esprito Santo e pega o Rio de Janeiro. Ento a UFF fez um projeto muito interessante, pegando um projeto scio econmico e ambiental, pegando municpio desses trs Estados, a o projeto acabou, e a eles transformaram Instituto Maraje que uma OSCIP, nasceu Projeto Maraje, e hoje Instituto Maraje, uma OSCIP que j est fazendo termo de parceria com o Municpio da regio, e o prof. tem visto um movimento muito grande no sentido de trabalhar a OSCIP com agentes de sade (Mdico de Famlia), com verba repassada pela Unio, que os municpios iro comear a gastar atravs da OSCIP. Na verdade, esto enxergando a OSCIP, como uma formar de dar uma orelha na lei de responsabilidade fiscal, limitao com gasto de pessoal. A se passa a verba para OSCIP e, a OSCIP vai fazer a colaborao com o poder pblico e, esse gastou no entra mais, vai como terceirizao, uma colaborao da sociedade civil. Aqui fechamos a primeira grande parte da matria, j sabemos que quem a administrao pblico, 1, 2 e 3 setor da administrao pblica do Estado Gerencial Brasileiro. Agora, vamos para segunda grande parte da matria que vai at ao final do mdulo, e como a administrao se comunica com o mundo jurdico, vamos v agora como essa estrutura toda, especialmente o 1 setor, pessoas de direito pblico se comunica com o mundo jurdico, e a ns encontraremos trs formas de manifestao de vontade do poder pblico: Slide 71 A T O A D M I N I S T R A T I V O

Primeira forma de manifestao de vontade: a manifestao unilateral, conhecido como ato administrativo, depois vamos ter a segunda forma de manifestao bilateral de vontade, conhecido por contrato administrativo, que obviamente trar o estudo das licitaes, at para facilitar o prof. ir comear pelo estudo das licitaes para depois desaguar a matria de contratos, segundo o prof. se tem muito mais a falar de licitao do que no contrato propriamente dito, e o concurso cobra muito mais licitao do que o contrato propriamente dito, a seqncia essa, e a terceira forma de manifestao, a chamada de manifestao multilateral de vontade, tambm conhecido como ato administrativo complexo, ou tambm chamado de ato unio, o prof. conhece esse nome porque uma vez caiu em concurso: o que era ato unio? E o prof. no tenha a menor idia do que era ato unio, o prof. procurou e no encontrou em lugar nenhum, muito chato isso, at que um dia o prof. esta estudo em Diogo de Figueiredo, que o nico autor que tem um captulo de ato complexo, que cita que o ato complexo tambm chamado de ato unio, ai a fixa caiu, ...o ato complexo tambm chamado de ato unio, e o prof. acha esse nome perfeito, porque o ato complexo a unio de esforos para atender um fim comum, e o convnio o grande exemplo. Ento so as trs forma de manifestao de vontade que ns teremos de analisar, vamos comear pelo ato administrativo.

202 Slide 72 Conceito de Ato Administrativo No se tem na lei conceituando o ato administrativo, infelizmente. Ento o que o prof. procurar trazer no slide 72, no mnimo, quatro pilares de quaisquer conceituaes de ato administrativo. Ento a 1 parte lembrar a manifestao unilateral de vontade, estamos diante de uma manifestao unilateral de vontade, e para esse ato administrativo para produzir efeitos precisa est acompanhada da sua principal caracterstica, que j vamos trabalhar, que a imperatividade, que o poder de imprio: como seria uma manifestao unilateral de vontade, sem o poder de impor? O poder pblico iria ficar falando com a parede. O poder pblico tem que impor a sua vontade, em prol do interesse de todos. Ento ele tem uma manifestao unilateral, mas regada de imperatividade, regada do poder de imprio, acompanhada de coercitibilidade, vai ter que fazer seno vai ser multado, isso fundamental, para a manifestao unilateral de vontade, a vem um problema, mas depende de cada autor: quem faz essa manifestao unilateral de vontade? No primeiro momento o prof. radicalizar, a administrao pblica, no se tem dvida: quem faz ato administrativo? a administrao pblica. Quem faz ato normativo? o legislativo. Quem faz ato jurisdicional? o poder judicirio. Ento claro que se est na administrao pblica. Mas alguns autores preferem falar em manifestao unilateral do Estado, porque o legislativo e judicirio tambm fazem ato administrativo, so aqueles atos administrativos atpicos e imprprios. Ento, ao se falar que ato administrativo aquele feito pelo executivo, se pode est excluindo desse conceito, os atos realizados pelo poder legislativo e do judicirio quando atpicos do universo do direito administrativo. No entanto, o prof. aprendeu e nunca mais esqueceu com o Diogo Figueiredo, e ele fala que conceituar e dar denominao, no se pode deixar que a exceo contaminar o conceito, no se pode deixar a exceo modificar uma denominao. Quem maciamente faz o ato administrativo? a administrao. Ento na hora de conceituar: manifestao unilateral de vontade da administrao e acabou, quer citar a exceo, manifestao unilateral de vontade, maciamente, no citou exclusivamente, realizada pela administrao, pronto j apontei que tem excees, no se matou a questes, e as excees se leva para o ato administrativo feito pelo poder legislativo e ato administrativo pelo poder judicirio, p. ex. quando se dar frias ao subalterno l no legislativo, no ato normativo, quando se faz a remoo de uma comarca para outro no ato jurisdicional, claro que eles fazem ato administrativo, mas em grau de exceo, e a terceira idia travar relaes jurdicas como qualquer outro ato jurdico. Ento, poder se de: adquirir, modificar, transferir, resguardar e extinguir direitos, como Diogo Figueiredo quando conceitua o ato administrativo ele cita esses cinco aes, ou seja, travar relaes jurdicas, completando com o chavo: para atender o interesse pblico, mesmo que sendo um conceito indeterminado, porque este o fim de qualquer manifestao de vontade do pblico pblico, sob pena de desvio de finalidade. Ora, se voc unir essas quatro noes voc ter um razovel conceito de ato administrativo: manifestao unilateral de vontade; maciamente feita pela administrao pblica; visando travar relaes jurdicas, se quiser: adquirir, modificar, transferir, resguardar e extinguir direitos; visando atender interesse coletivo, sendo um conceito razovel de ato administrativo. Como muito difcil o examinador perguntar: qual o conceito de ato administrativo? At pode porque j foi perguntado:

203 qual o conceito de rgo pblico em concurso? Mas o prof. nunca viu perguntar: qual o conceito de ato administrativo? Ento guarde essas quatro noes: manifestao unilateral de vontade, quem faz essa manifestao de vontade, trabalha a relao jurdica, e fecha a barbada para atender o interesse coletivo. E essa manifestao unilateral como vem do poder pblico, regadas de caractersticas prprias, caractersticas que do fora a essa manifestao unilateral, dentro dessas caractersticas, o prof. lembra a mais importante do slide 73, e no slide 74 em diante iremos falar de cada uma delas. Slide 73 CARACTERSTICAS OU ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS No slide 73, mas primeiro o prof. quer chamar a ateno para um detalhe, em So Paulo os autores no falam caractersticas, em So Paulo os autores falam atributos, que so rigorosamente a mesma coisa. Agora, o prof. alerta que se ns formos para uma prova em mbito federal o examinador ir pergunta em atributos, porque em mbito federal a doutrina ainda vista como o bero do direito administrativo, at por causa de Hely Lopes Meirelles, hoje Celso Antnio Bandeira de Melo, a doutrina ainda reflete para todo Territrio Nacional, mais do que a doutrina do Rio de Janeiro. Se a prova for aqui no Rio de Janeiro, o caro vai falar caractersticas: se foi autor do Rio de Janeiro so caractersticas e for autor de So Paulo vai falar em atributos. Ns temos cada autores trazendo quantos atributos quiserem, vai depender da criatividade de cada um, com o Diogo Figueiredo ento, a cada nova edio de seu livro tem mais um, o Diogo Figueiredo j est em oito caractersticas ou atributos. No entanto, todos os autos, trs caractersticas ou atributos so aceitos e citados por todo mundo, que so citados no slide: caracterstica da imperatividade, caracterstica da presuno (legalidade e de legitimidade), duas presunes numa s e, caracterstica da executoriedade ou auto-executoriedade so exatamente a mesma coisa, j a presuno de legalidade e de legitimidade so duas coisas numa s. Ento so trs caractersticas bsicas: imperatividade, presuno de legalidade e de legitimidade e executoriedade ou auto-executoriedade. Concurso Pblico para magistratura do trabalho, o provo mltipla escolha, ato administrativo, essa questo certa, o caro pergunta quais as caractersticas do ato administrativas? A vem l, imperatividade, presuno de legalidade que o tradicional (eles no consideram a presuno de legitimidade) e Executoriedade. Essa questo cai em quase todo concurso. Slide 73 Caractersticas ou Atributos do Ato Administrativo 1) Imperatividade: ela responsvel pela fora coercitiva do ato administrativo ou pela aplicao ou materializao do ato administrativo. Manifestao unilateral de vontade sem poder de imprio no serve para nada , ento a administrao pblica conta com a imperatividade, conta com a lembrana que a administrao pblica governo, e to importante como o legislativo e o judicirio, tudo bem que culturalmente falando o poder executivo j caiu na vala, na sarjeta s tem pilantras, ladro, safado, mas teoricamente o poder executivo governo, e se governo o seu ato tem poder de imprio, seu ato to importante quanto uma sentena, quanto uma lei, pode no ser to charmoso como uma sentena ou uma lei, mas

204 um ato do poder pblico, ento tem um poder de imprio. Isto , uma manifestao unilateral do poder pblico vai poder impor uma deciso, mesmo que voc no concorra para a feitura da deciso, mesmo que voc no concorde com a deciso, voc vai ter que acatar, sob pena de ser sancionado, porque voc vai ter que acatar, porque uma sano que geralmente multa pecuniria, voc tem que aceitar essa manifestao unilateral. Como exemplo o prof. costuma trazer o tombamento, primeiro um detalhe tem tombamento via ato administrativa, ato legislativo e ato jurisdicional, porque os trs poderes podem impor o tombamento, tudo bem que o poder jurisdicional pode impor o poder executivo a fazer um tombamento, vamos nos prender pelo tombamento feito pelo poder executivo, que um ato administrativo. O tombamento uma manifestao unilateral de vontade em regra das autarquias prprias, a Unio tem uma autarquia o ITHPAN (Instituto de Patrimnio Nacional), no Rio de Janeiro IEPATC (Instituto Estadual Patrimonial Artstica e Cultural), e o municpio do Rio no tem autarquia, um rgo da Secretaria de Urbanismo, um rgo pblico do municpio do Rio. Ento, a Unio faz ato atravs de suas autarquias, ento ato administrativo do poder executivo. Ora se o ITHPAN percebe que seu bem tem caracterstica de patrimnio, histrico, artstico, nacional, e quiser tomb-lo voc s tem forma de evitar o tombamento, legalmente falando, licitamente falando s se tem uma forma de evitar o tombamento: qual ? Provar que seu bem no tem caracterstica de patrimnio histrico artstico nacional, provar que est havendo um engano, se voc conseguir provar voc se livra do tombamento, mas se voc no conseguir provar o bem vai ser tombado, quer voc queira ou no, olha a imperatividade, o prof. lembra que o tombamento interveno branda na propriedade, no uma interveno drstica na propriedade, se uma interveno branda na propriedade, e o dono da propriedade continua propriedade. Olha como esse negcio radical, olha a imperatividade, a pessoa contra o tombamento, a pessoa achou que teve prejuzo com o tombamento, o caro obrigado a conservar o bem tombado sob pena de multa, porque o poder pblico tem imperatividade para defender o interesse coletivo, e o prof. acha que est certo, se algum que vai exercer a imperatividade e no presta, a outra coisa, imagina o poder pblico sem a imperatividade, no ia ter cabimento, se esto l para defender o interesse coletivo, o tombamento independe que o patrimnio histrico artstico nacional, tem que ter este poder, a pessoa s vai defender se conseguir descaracterizar que o bem no patrimnio histrico artstico nacional. Outro exemplo clssico de ato com imperatividade a requisio, as coisas que voc s v acontece nos filmes policiais americanos, pode perfeitamente acontecer em sua vida, o policial pode parar o seu carro e fazer a requisitar do seu veculo para perseguir um delinqente, a pessoa tem que sair do veculo, sob pena de crime de desobedincia, ordem da autoridade, tem que sair porque o caro est fugindo, o ato de auto-executvel, a voc deve ir delegacia mais prxima e pega o seu veculo: mas se ele estiver todo furado? O poder pblico paga a indenizao depois, primeiro tem um iminente perigo pblico para atender, porque uma coisa imediata com executoriedade, importantssimo ato administrativo a executoriedade, porque uma manifestao unilateral que tem o poder de imprio, tem a coero para impor, sem a coero no conseguia nada, infelizmente necessrio e tem corretamente tal caracterstica. Slide 75

205 Atos Administrativos sem Imperatividade Olha o slide seguinte, no so todos os atos administrativos que tem imperatividade, alguns atos administrativos no tem imperatividade, mas ateno tambm, no tem porque no precisam, no tem porque so atos de segundo grau so subalternos, no tem porque no querem impor nada a ningum, o poder pblico no que impor nada a ningum: por que vai ter imperatividade? No vai precisar, no tem porque no precisam, e classicamente a doutrina elenca os atos administrativos sem imperativos, so atos enunciativos e os atos negociais, entre os atos enunciativos, um exemplo que iremos usado muito at passar em um concurso pblico, o parecer: como termina o parecer? Salvo o melhor juzo. E o parecer de rgo pblico: ad referendum do Advogado Geral. No se est se impondo a ningum, se fez um estudo e se chegou a essa concluso: se gostou! Aprova. Se no gostou! Reprova. Ento, o parecer no quer impor nada a ningum, o parecer uma opinio do servidor pblico investido numa funo. Agora, vamos imaginar que o procurador geral do Estado, ao ler um parecer de algum, e acha que exatamente o que o governador quer, tendo em vista que o governado tinha conversado sobre esse assunto ontem, a leva o parecer para o governado v, e a o governador diz que quer que todos os casos sejam resolvidos com base neste parecer, a o procurador geral diz para o governador que o parecer um ato enunciativo, que no tem imperatividade, a o procurador geral diz que o governado que para dar imperatividade a esse parecer, o governador deve baixar um decreto que ato administrativo que tem imperatividade, e transforma esse parecer em parecer normativo. A partir do momento que voc quer impor algo a algum, pega aquele ato e dar a imperatividade que lhe faltava, como o parecer no quer impor nada a ningum uma opinio, ento ele nasce sem imperatividade, mas se precisar, pega o decreto e transforma ele em parecer normativo, e ele passa a ter imperatividade. Ento uma situao que no desqualifica esses atos, como atos administrativos, eles continuam sendo atos administrativos, mesmo sem imperatividade. Podem ver que na maioridade dos cursos de direito administrativo, com aquelas histrias de classificao dos atos administrativos, a elecam trinta e tantos atos administrativos, a eles incluem os atos enunciativos, os atos negociais, os atos normativos, criam outros e colocam, os enunciativos e negociais so colocados como atos administrativos. Agora, a Di Pietro de So Paulo entende como esses dois ncleos no tem imperatividade, e como a imperatividade a marca do ato administrativo, ala alega que esses atos no so administrativos, uma posio isolada, mas como o prof. a considera muito, mas que tem influncia no mbito de concurso pblico, vale apenas trazer essa opinio. A Di Pietro quando comea no captulo de ato administrativo, ela comea falando de atos da administrao, gnero: atos da administrao. Inicialmente ela fala do ato unilateral, do ato bilateral, do ato multilateral, a a fala do ato unilateral ato administrativo com imperatividade, depois do ato unilateral, ato bilateral e do ato multilateral, e ao lado ela coloca os atos enunciativos e negociais. Primeira colocao ato administrativo, quarta colocao enunciativa e negocial, a se pergunta a ela se no atos administrativos? No, so atos da administrao, porque esses no tm imperatividade, se no tem imperatividade no ato administrativo: qual a caracterstica do ato? Todo mundo repete a impratividade, se no tem, no ato administrativo como gnero, e a ela vai embora, ela cita cinco, sete atos administrao, entre um deles ela citam

206 o ato administrativo unilateral, do qual ela coloca ao lado do enunciativo e do negocial, porque esses dois no tm imperatividade, porque no so atos administrativos, so atos da administrao, essa uma posio isolada. Todo mundo coloca esses atos como atos administrativos, at o clssico Hely Lopes Meirelles, quando apresenta a classificao de atos administrativos que aparece l os negociais, enunciativos. Ok. Quanto a exemplo de atos negociais o prof. coloca a permisso de uso, um bom exemplo, porque um ato que no imperatividade. Vejam s, acabo de montar uma concessionria de carro importados na Barra da Tijuca, ento quero para chamar a ateno do pblico consumidor, colocar um cartaz luminoso em plana Avenida das Amricas, ento o prof. lembra que a Avenida das Amricas no dele, a o prof. lembra no poder colocar o cartaz onde bem entender: o que prof. ter que fazer? Ter de ir regio administrativa da Barra da Tijuca, solicitar uma permisso de uso para colocar o cartaz luminoso fazendo propaganda. Provavelmente vai ser instaurado um processo administrativo, para definir um local adequado, cobrar uma taxa ou emolumento, e depois de passados dois ou trs meses saiu a liberao: voc pediu e ns unilateralmente entendemos que possvel, pode colocar o seu cartaz, a o particular vem e fala o seguinte: olha! O negcio o seguinte: j se passaram dois meses do meu pedido, o canal de Panam foi devolvido para o Panam, a Unio Sovitica se desfez, o dlar dobrou e, eu estou quase falindo, e o dinheiro para cartaz nem pensar. Ento muito obrigado, agora no quero botar, e vai ficar por isso mesmo, o poder pblico no pode exigir nada, porque no tem imperatividade nenhuma, o particular pediu, o poder pblico analisou e concordou, o particular usa se quiser ou no, no obrigado porque no tem imperatividade. Agora, mesmo com esse nome negocial! Cuidado! ato administrativo unilateral, mesmo sendo ato administrativo negocial uma deciso unilateral que faz nascer uma permisso de uso. Ento, se no tem imperatividade no deixa de ser ato administrativo, no tem imperatividade porque no precisa dela, se precisasse teria, ok! Se voc passe em concurso pblico em quadragsimo quarto lugar, e a infelizmente no foi chamado, no foi sua vez, o que voc faz: voc vai l na repartio pblica aonde voc passou e, pede uma certido com sua colocao, que voc foi habilitado, que foi homologado no dia tal, no concurso tal, que isso ttulo para o prximo concurso, e voc guarda essa certido, pergunta: essa certido est impondo alguma coisa a algum? No, s est certificando que fulano de tal, passou no concurso tal, e foi homologado no dia tal, e que foi habilitado e acabou, isso no est impondo nada a ningum, isso s uma certido, como um atestado no tem imperatividade, no tem imperatividade porque no precisa, se precisasse com certeza teria. Ateno! Isso chama muita ateno do examinador, porque a imperatividade uma caracterstica clssica do ato administrativo, sem ela no funciona, e alguns atos no tem a imperatividade, porque no querem impor nada a ningum: negociativos e negociais. Pergunta de uma colega de uma colega que no deu para escutar??? Resposta: existem, mas vinculam a mquina administrativa, existem entendimentos, que no se tem como em alguns momentos realizar determinados atos sem um analise da rea respectiva, sem um analise da mquina administrativa, sem uma anlise da estrutura respectiva, p. ex. o pargrafo nico do art. 38 da Lei 8.666/93: As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da

207 Administrao. Agora ele radicalizou, aqui uma novidade, antigamente s se analisava. Ento agora tem que ser analisado e aprovado, por isso vinculante, o edital s sa se o parecer for favorvel. Ento, mudou a caro do parecer, se precisasse de imperatividade teria, e esse aqui precisou, e ele deu, o prof. acha que essa a resposta, bom verificar. Antigamente o parecer era examinado e pronto, era bem cara de pau. O caro pegava o edital, examinava e pronto, no se comprometia. Agora examinado e aprovado, e mais diz l: previamente examinado e aprovado. Ento o edital s pode sai se for aprovado, esse parecer condiciona a administrao, esse parecer pode ser veiculado com imperatividade. No entanto, interna e isso est deixando o prof. um pouco grilado, porque uma coisa interna, que no liga ao cidado, a mquina administrativa que pediu, porque quando gente fala em imperatividade, agente sempre fala externamente, mas o parecer vinculante para prpria mquina, no teria relao com o cidado, isso deixa o prof. um pouco na dvida, em falar que isso uma imperatividade pelo fato de est amarrar internamente ao gestor pblico, e no o cidado, mas isso chama a ateno de todo mundo se aprovado e examinado. Por isso, que foi reformulado muitas assessorias jurdicas em alguns rgos pblicos, porque era um simples cabide de emprego, nepotismo, voc botava titio, mame, pai, todo mundo l, s precisa colocar l aprovado, examinado, e qualquer escreve examinado: est bom ou est ruim? Sei l, o caro disse que examinou. A, agora tem que se examinado e aprovado. Cuidado! A assessoria jurdica numa prova, tornar-se responsvel solidria pelo edital junto por quem assina, porque esse edital vinculante. Quando se pede um edital do nada, a assessoria me dar uma edital, esse edital no vinculante, esse edital no gera re sponsabilidade solidria, porque no precisava para fazer o ato. Para fazer o edital preciso com a aprovao da assessoria jurdica, ento vinculante para fazer o ato pela aprovao. Ento, o que o prof. ter de confirmar que correto afirma a imperatividade com efeito interno, sob essa tica tem imperatividade (art. 38, pargrafo nico da Lei 8.666/93), e s esse parecer gera responsabilidade, o STF j decidiu esse tema, se o advogado responsvel por esse parecer junto com aquele caro que fez o ato com base no parecer, foi uma causa famosa com uns advogados da Petrobrs, o advogado foi o Luiz Roberto Barroso, no fez chover em Braslia porque muito difcil chover em Braslia, mas o cara to bom que conseguiu absorver os advogados da Petrobrs, e o argumento dele foi justamente esse: mas espera a, esse parecer no era vinculante! O cara pediu para tirar dvida, o outro s deu a opinio dele, no poder ser punido por isso, quem tem que ser punido quem fez o ato, e a conseguiu resolver essa histria, se fosse um parecer obrigatrio para o ato acontecer a responde, que justamente o caso do parecer da assessoria jurdica na licitao. Slide 76 2) Presuno de Legalidade e de Legitimidade A nossa principal idia chamar a ateno que se trata de duas coisas, uma presuno juris tantum claro, estamos num Estado Democrtico de Direito, com jurisdio una ou nica, claro que qualquer ato da administrao pode ser apreciado pelo poder judicirio. No entanto, se tem de entender que a administrao pblica; primeiro ela est devendo, teoricamente tenho que entender que o agente pblico vai ter que respeitar a lei, presuno de legalidade, se ele no respeitar a lei, e vai a juzo, prova

208 que ele no respeitou e anulo, mas se tem que preliminarmente raciocinar que ele respeitou a lei, presuno de legalidade que sempre existiu. Com a CRFB/88 o art, 1 apresenta, uma suposta novidade quanto forma. Olha o art. 1 da nossa CRFB: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui em Estado Democrtico de Direito e tem com fundamentos, peguem as constituies anteriores e nenhum fala em Estado Democrtico de Direito, as anteriores s vinha Estado de Direito, maus lnguas dizem que Ulisses Guimares que estava l comandando o congresso constituinte, pediu para colocar o Estado Democrtico de Direito, porque estvamos em poca de abertura poltico, e a irei fica mais bonitinho, se isso verdade ou no, o prof. mo sabe, mas a importncia disso para o direito administrativo foi enorme, tanto que j mudou uma das caractersticas, antes era s presuno de legalidade. Agora presuno de legalidade e de legitimidade, porque estamos no Estado Democrtico de Direito, presuno de legalidade, se fosse s Estado de Direito presuno de legalidade, mas agora estamos num Estado Democrtico presuno de legitimidade de direito. Ora, ento o ato de qualquer agente pblico, quer do executivo, quer do legislativo, quer do judicirio, presume-se que: 1) respeitou a lei, Estado de Direito; 2) visou atender o interesse pblico, Estado Democrtico, foi dobrada essa caracterstica, quando o prof. fala qualquer agente pblico, incluindo o poder judicirio, olha onde isso foi parar deu margem ao aparecimento da teoria da razoabilidade do ato administrativo discricionrio, aumentou o controle jurisdicional do ato discricionrio, porque at ento a jurisprudncia era clssica: o judicirio pode analisar o ato discricionrio? A vinha a jurisprudncia assim: o judicirio pode analisar a legalidade do ato discricionrio, claro estamos num Estado de Direito, tem mais que analisar a legalidade. Mas, agora estamos diante de um Estado Democrtico de Direito, ento o judicirio vai analisar a legalidade e a razoabilidade do ato discricionrio, porque o poder pblico ou o Estado Democrtico de Direito, atinge a qualquer agente pblico. Tanto que a teoria da razoabilidade nasceu em 1991, pelo menos no Brasil, no foi o princpio da razoabilidade que nasceu em 1991, por favor, esse princpio j tem bastante tempo, citar a razoabilidade rigidamente como forma de controle, nasceu em 1991, Diogo de Figueiredo, aqui no Rio de Janeiro, foi um artigo muito brilhante: discricionariedade e legitimidade da editora Forense, e no mesmo ano a Di Pietro em So Paulo: discricionariedade na CRFB/88, ambos lanaram essa histria do controle do razovel, porque estamos num Estado Democrtico de Direito, no basta s olhar a legalidade, tem que se olhar tambm legitimidade, tem tambm a razoabilidade. Por isso no slide 76 o prof. chama a ateno! Respeito a Lei Estado de Direito; respeito ao interesse pblico Estado Democrtico. Presuno de Legalidade Estado de Direito. Presuno de Legitimidade Estado Democrtico. Olha a importncia disso! Para o controle do ato discricionrio, quando se ia ao juzo para controlar o ato discricionrio, se controlava a legalidade desse ato, e acabou. Hoje, se podem controlar a legalidade e a legitimidade atravs da palavra que utilizada: razoabilidade, mas o prof. gosta mais do controle da legitimidade, por a se tem o controle da razoabilidade, da proporcionalidade, da economicidade, da eficincia, todas essas variaes vieram reforadas pelo Estado Democrtico, ele est l para atender o interesse pblico, se ele est atendendo ou no, se pode avaliar pela razoabilidade, pela proporcionalidade, pela economicidade, pela eficincia, isso tudo alargou o universo do controle do ato discricionrio. Ento, antigamente quando o prof.

209 dava aula de ato administrativo, o prof. tinha que agentar uma provao calado, porque o prof. no tinha resposta que hoje tem, o que vai colocar atravs de exemplo: decreto de desapropriao (mais a frente agente vai v isso com mais detalhe), no art. 5, DL 3365/41 (slide 83), que traz os casos de utilidade pblica, que vo da letra A a Q. Casos que se pode desapropriar. Muita ateno! Muito cuidado quando falar em decreto expropriatrio, porque quando se fala ato administrativo, falar que desapropriao um ato administrativo, est errado, desapropriao um procedimento, o ato um decreto expropriatrio, esse o ato: quando se faz um decreto expropriatrio? Deciso discricionrio do Governador, do Prefeito ou do Presidente, so eles quem decide: vocs nunca ouviram falar aquela famosa frase? Discricionariedade no um cheque em branco, a primeira pessoa que o prof. viu falar isso foi Caio de Tcio, se ele o pai da criao o prof. no sabe: por que no um cheque em branco? Porque se tem um limite legal da atuao discricionria, isto , quando a lei passa o poder de deciso ao administrador, a lei dar um rol de casos, motivos para a desapropriao: quer desapropriar? Ter que encaixar em um desses casos, no um cheque em branco, e nem um cheque sem fundos pois no Estado Democrtico de Direito, alm do limite legal se passar a ter o limite do razovel ou limite do legtimo, e a se controla por completo a atuao do administrador, brilhante e perfeito, porque estamos num Estado Democrtico de Direito, e teremos que controlar a legalidade e controlar a legitimidade. E ateno! O prof. ir explicar melhor isso l na frente: sem invadir mrito, o mrito est aqui intocvel, o mrito da deciso discricionria est aqui intocvel, o que se enviou para ao poder judicirio melhor controlar a deciso administrativa: essa palavra chave em qualquer prova: foi o limite. Limites foram criados, j tinha o limite do legal, agora tambm o limite do legtimo ou do razovel: respeitou os limites? Tem mrito? No se pode fazer nada, mas se controlou o razovel, o econmico, o racional, o eficiente. Outro exemplo: um caso no municpio famoso que recebe discos voadores, como p. ex. no Rio, em Minas Gerais foi muitas vezes, na Bahia ou Mato Grosso. Ento um desses municpios, o prefeito quer fomentar turismo em sua cidade, e vai fazer aeroporto para discos voadores. Maravilha! Mas isso com o dinheiro pblico! Ento se ir impetrar a ao popular contra o decreto expropriatrio, porque se quer pegar uma fazenda para fazer um aeroporto para discos voadores! A vem um poltico e diz que vai impetrar uma ao popular em defesa do patrimnio pblico: se disco voador no existe no dar para fazer aeroporto com o nosso dinheiro! Se o empresrio quiser fazer isso para ganhar dinheiro outra coisa! Empresrio banca o empresrio! Mas com o dinheiro pblico isto um absurdo! O que o juiz vai fazer: vai v o limite do legal dessa atuao discricionria. A o juiz analisa o limite do legal, e diz que construir prdio pblico possvel. Ento, poder julgar improcedente a ao popular, j que o juiz viu que construir prdio pblico possvel, quando verificou a legalidade do ato. Agora, se vocs elegeram esse maluco o problema de vocs! O que se pode fazer examinar o limite do legal! Pode desapropriar para constituir prdio pblico? Sim, o aeroporto vai ficar para o municpio, j que o aeroporto municipal prdio pblico. A o advogado de defesa ou o poltico pode falar: mas excelncia ps 88, o direito administrativo j mostra que alm de examinar o limite do legal, tem que se examinar o limite do razovel, do proporcional, do real, do econmico, poder ter sido respeitado o limite do legal, mas no respeitou o limite do razovel. Ento, V. Exa. vai anular esse decreto

210 expropriatrio, e exatamente o que vem acontecendo, e o prof. bate palmas para o poder judicirio brasileiro, no se furtou de aplicar isso, palmas para o STF que est anulando somente por vcio de razoabilidade (fazer um busca no site do STF sobre razoabilidade), o ato era legal, mas no era razovel, foi anulado acertadamente, o mais interessante ainda que 80% dos casos so editais de concursos pblicos com exigncias absurdas dos candidatos, que no so razoveis para o exerccio da funo, e se consegue anulao, e a ltima que chamou a ateno do prof. que foi at improcedente, que o STF achou que era razovel, foi o concurso para delegado da policia civil no Estado de Gois, onde o edital exigia altura mnima, a o candidato que no tinha altura mnima, impetrou o mandado de segurana, e foi para no STF em que o candidato alegando o abuso de direito, porque no tinha a altura mnima, foi s para analisar isso, se o ato era razovel ou no, e o STF entendeu que era razovel, a altura para policial era razovel. S se discutiu isso, nessa lei de desapropriao, tivemos um pargrafo suspenso com liminar no STF com o argumento de que: no achamos razoabilidade neste limite. O pargrafo 1 do art. 27 da Lei 3365/41, em que o governo FHC tentou limitar os honorrios do advogado, estavam gastando muito dinheiro com as desapropriaes, em vez de parar as desapropriaes, para pagar a justa indenizao, a veio uma medida provisria, que comeou a cortar juros de todo lado, a o governo tentou cortar juros compensatrio, juros moratrios, a no pargrafo 1 do art. 27 da DL 3365/41: A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena, observando o disposto no 4 do art. 20 do cdigo de Processo Civil, no podendo ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). A a OAB entrou com uma Adim, e a o STF concedeu uma liminar, no se est enxergando a razoabilidade, se tiver de ganhar mais que ganhe mais, se tiver que ganhar menos que ganhe menos, o STF no encontrou razoabilidade, para o prof. o judicirio brasileiro no est se furtando de apreciar isso. O mais importante, sempre bom lembrar, e mais a frente o prof. voltar questo, no se invade o mrito, que se criou mais um limite para controlar o ato. O prof. insiste nesta palavra: limite, porque vende bem em concurso: o judicirio pode controlar ato discricionrio? O judicirio pode controlar os limites da atuao discricionria, mas se respeitou o limite legal Estado de Direito, respeitou o limite do legtimo ou razovel Estado Democrtico, mas se tiver mrito! O judicirio no poder fazer nada! Extrapolou um dos limites arbitrrio, ilegal o judicirio vai l e anula, isto perfeito, isto est acontecendo, difcil ver o limite do razovel sem dvida, mas hoje j uma realidade. Pergunta do colega que no deu para escutar???? Resposta: excesso, ultrapassou o limite, por a mesmo. Poltica do controle dos excessos, porque o excesso extrapola os limites, tanto do legal como do legtimo ou do razovel. Agora, no fcil dizer o que razovel sem conotao poltica! Pergunta do colega que no deu para escutar???? Resposta: quando o prof. colocar as teorias, colocar uma parania que ele tem, que demonstrar que no uma novidade, isso tudo uma variao da teoria do desvio de finalidade, so formas que com o passar do tempo qualificam esse controle do desvio de finalidade, e a razoabilidade uma delas, mas que tem vida prpria. Graas presuno do legal, e do legtimo, presume-se o legal e presume-se o legtimo. Ento se atende qualquer gestor, o juiz

211 tambm tem que fazer o controle do legal e do legtimo, a se tem um juzo mais apurado da atuao administrativa. Na prxima aula comea no slide 77

11 aula-1 parte- 02/06/05

2 CARACTERSTICA DO ATO ADMINISTRATIVO: PRESUNO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE (CONTINUAO) Estamos vendo o ato administrativo. Falamos sobre as caractersticas do ato, imperatividade e fizemos um comentrio sobre a presuno de legitimidade e legalidade do ato, onde apresentamos a legalidade ligada ao respeito lei, ao Estado de direito, e a legitimidade ligada ao Estado democrtico, ao interesse pblico. Vamos fechar essa colocao em relao presuno, trabalhando o slide 77, onde buscamos mostrar a fora dessa caracterstica que da possibilidade do ato administrativo ser abraado apenas pelo controle externo posterior. A existncia da presuno de legalidade e legitimidade, faz com que um ato da administrao s possa ser cobrado e controlado depois de pronto, depois de existente, depois de publicado, depois que ele est no mundo jurdico. Anteriormente sua existncia no tem esse controle, porque presume-se legal e legtimo o ato da Administrao Pblica. Trs exemplos: 1) No RJ tivemos uma briga entre a Procuradoria do Estado e o TC do Estado do RJ, onde o TC baixou uma deliberao dizendo que o Estado do RJ s poderia fazer dispensa de licitao se antes de fazer a dispensa, submetesse esse ato apreciao do TC. Olhem que o ato nem aconteceu, mas para ele ser aprovado teria que passar pelo crivo do TC. A procuradoria do Estado questionou tal deliberao e em juzo, no TJ, conseguiu derrub-la com a alegao de que ela estaria ferindo a presuno de legalidade e legitimidade, pois TC, o negcio o seguinte: eu vou dispensar a licitao, depois que eu submeto sua apreciao! Agora antes, eu no vou fazer isso, porque tem a presuno de legalidade e legitimidade do ato administrativo. Esse exemplo mostra muito bem a fora, no aspecto prtico, que essa caracterstica tem para o ato administrativo, dele no poder ser controlado previamente e sim depois da sua existncia. Muita ateno, porque quando falo que ele no pode ser controlado previamente eu no estou fechando a porta para os remdios constitucionais preventivos. Eu estou falando aqui que no pode ser questionado previamente a sua existncia. Os remdios constitucionais preventivos, especialmente o MS, eles so preventivos quanto aos efeitos do ato, e no quanto a sua existncia. 2) No governo Conde ele resolveu editar um decreto com base na legislao ambiental municipal de poluio sonora, exigindo que os bares do Baixo Gvea fechasse as portas 1 hora da manh, salvo se tivesse isolamento acstico. Esse decreto entraria em vigor da a uma semana, e esse tempo foi para que os donos dos bares se adaptassem s exigncias.

212 A, os donos dos bares foram mdia, fizeram barulho e disseram que iam contratar advogados para questionar isso em juzo. E devem ter contratado um bom advogado, porque isso no foi questionado em juzo, j que no existia absolutamente nada de errado com relao a esse decreto, esse ato era lcito. Vejam, se eu conseguisse uma liminar, ela seria preventiva, mas no preventiva ao decreto e sim preventiva aos efeitos do decreto. Em relao feitura do ato, ningum pode controlar previamente a atuao administrativa, porque ela abraada pela presuno de legitimidade e de legalidade. Feito o ato, haver um lapso temporal entre a sua existncia e a sua aplicao, e a voc vai a juzo e consegue o remdio constitucional preventivo para evitar os efeitos do ato e no o ato em si. 3) H um tempo, uma aluna recm empossada na magistratura, teve uma ao popular impetrada por um vereador que ouviu no dia anterior, no rdio, o prefeito dizendo que iria mudar uma esttua de lugar, e o vereador achando que a esttua no poderia ser trocada de lugar, pois ela defendia a memria da populao, impetrou uma ao popular para que o prefeito no mudasse a esttua de lugar. A ela me ligou pedindo ajuda no que fazer. Eu respondi: existe algum decreto do prefeito mandando tirar a esttua do lugar? J existe algum edital de licitao para contratar uma empreiteira para tirar a esttua do lugar? Ela disse que no, que s havia o discurso do prefeito. Ento eu disse que no havia ato para controlar, o ato no existe. O vereador quer controlar o ato do prefeito antes desse ato existir, isso no pode, pois cad a presuno de legalidade e legitimidade? Se fosse assim, na campanha eleitoral onde o Fernando Henrique Cardoso levantou os cinco dedos dizendo que ia fazer isso e aquilo, voc poderia impetrar uma ao contra ele! Tem que deixar ser feito o ato, e a, uma vez feito o ato, pode ter controle, e at mesmo o prvio, porque da publicao do ato at a sua materializao vai ter um lapso temporal para dizer que o controle foi prvio. Agora o controle prvio pelos seus efeitos e no pela feitura do ato. Outra colocao chamar a ateno para o nus da prova que cabe a quem alega. A presuno iures tantum. Aqui no me caiam na tentao de lembrar da teoria objetiva. A teoria objetiva questiona o dano, aqui estou questionando o ato administrativo, que presume-se legal e legtimo, o nus da prova cabe a quem alega. No h inverso do nus da prova, que acontece na teoria objetiva, onde voc est diante de mais do que um ato administrativo, voc est diante de um dano. Ex: a multa de trnsito, que com o CTB muitas passaram para a competncia municipal, ou melhor, hoje vrios entes da federao podem aplicar a multa de trnsito e os Municpios entraram nesse sistema de aplicar a multa. Ento, a indstria da multa comeou a aparecer. A apareceu num jornal um cidado que levou multa por ter dirigido com o brao para o lado de fora do carro. Esse cidado recorreu dizendo que era tarado por ar condicionado e que tinha medo da violncia, que nunca dirigira com o vidro aberto, quem dir com o brao do lado de fora. E no cancelaram a multa dele. O poder pblico estava correto, porque se tinha a palavra do agente autoridade de trnsito dizendo que ele estava com o brao do lado de fora, e l no recurso ele no trouxe prova em contrrio, s trouxe a palavra dele, nem prova testemunhal ele tinha. Ora, qual dos dois tem presuno de

213 legalidade e legitimidade? O agente autoridade de trnsito at que se prove o contrrio, e como no houve prova em contrrio, prevalece a multa. Ento, vejam que essa caracterstica da legalidade e legitimidade muito importante, inclusive vimos que ela deu origem teoria da razoabilidade. 3 CARACTERSTICA DO ATO ADMINISTRATIVO: EXECUTORIEDADE slide 78 Apesar da doutrina dizer que um poder dever, eu prefiro radicalizar e falar que um dever do poder pblico a executoriedade. A executoriedade tambm conhecida como auto-executoriedade, e um dever que a Administrao Pblica tem de levar s ltimas conseqncias o seu ato. O poder pblico est a para isso, para fazer atos administrativos na defesa de interesses coletivos. Ento um dever que ele tem de materializar os seus atos. E a temos um chavo importante para essa caracterstica: independente da manifestao de outro Poder! E se voc tiver de dizer qual esse outro poder, diga que o Poder judicirio, isto , o administrador pblico tem o dever de fazer valer a sua vontade, tem o dever de materializar o ato administrativo, independente da manifestao de um outro Poder, porque a executoriedade est automaticamente ligada idia da imperatividade. Ex: multa de trnsito - o agente autoridade do trnsito no precisa bater na porta do juiz para pedir para multar o carro que estacionou irregularmente. Ele tem executoriedade, ele autoridade administrativa, ele tem que levar s ltimas conseqncias o seu ato, ele imediatamente lavrar o auto de infrao dizendo que voc est multando, ele no precisa da concordncia de um outro poder. Um outro exemplo foi o da feijoada de fim de semana - um fiscal descobriu que a feijoada de sbado de um restaurante, que era famoso, era nojenta: durante a semana, o feijo que sobrava nos pratos dos clientes era colocado numa banheira, e a no sbado, abria a torneira da banheira e com uma barra de ferro enferrujada mexia o feijo e servia. O fiscal imediatamente interditou o estabelecimento. Isso fundamental para quem est l investido numa funo pblica. Agora, a executoriedade at rima com ARBITRARIEDADE, e no se pode deixar um mau gestor matar a boa teoria, a executoriedade fundamental para a defesa do interesse coletivo, especialmente para os atos de polcia; quem vai fazer concurso para delegado de polcia, tradicional vir as caractersticas do poder polcia: discricionariedade (que o prof. no gosta muito porque est cheio de ato vinculado em poder de polcia), executoriedade e coercitividade com proporcionalidade. Essas trs caractersticas so tradicionais. Esses exemplos que eu dei so poder de policia (administrativa), so atos de polcia. claro que s vezes temos atos arbitrrios, temos agentes que no lavram auto e recebem por fora. Agora, para evitar isso temos um remdio, j que todo auto de infrao reduzido a termo. Ento, se o fiscal chega no seu estabelecimento e quer receber dinheiro, se voc est com tudo certo, pea ele para fazer

214 como manda a lei, ou seja, ele vai ter que reduzir a termo, e a voc pode questionar esse auto, voc tem uma prova documental, ento pode impetrar at um MS tendo inclusive o nome da autoridade que cometeu a infrao. Alis, o agente ao aplicar a sano ele tem que ser proporcional, no pode simplesmente chegar e ir fechando o estabelecimento, tem que analisar se a sano aplicada est proporcional infrao cometida. Agora, da mesma forma que tem a imperatividade, j que a executoriedade est ligada ao poder de imprio, temos tambm alguns atos que no tm imperatividade (slide 79). Em regra esses atos que no tm imperatividade no tm um nome, mas o Diogo de Figueiredo os chama de hetero-executrios. Ato hetero-executrio aquele ato que para ser levado s ltimas conseqncias precisa da aquiescncia de um outro poder. Ex: decreto expropriatrio. Eu publico um decreto expropriatrio e vou procurar o proprietrio para tentar um acordo quanto ao preo, e no havendo esse acordo eu tenho que ir juzo, ao poder judicirio para materializar essa desapropriao. O decreto expropriatrio no um ato administrativo executrio. Porque caso no ocorra um acordo quanto ao preo eu vou ter que ir a juzo para materializ-lo. E claro que se for a juzo vai demorar, d-se um jeito, que a emisso prvia na posse, tradicionalmente chamada de emisso provisria, e ai voc entra rapidamente na posse e fica 30/40 anos discutindo o valor. No tem nada de errado nisso, pois o interesse pblico que est em jogo. Pergunta de aluna: ato hetero-executrio ato complexo? R: no, eu no diria que ato hetero-executrio ato complexo, mesmo porque eu fecho o ato complexo num convnio, num consrcio. E nem mesmo que ato composto, porque estamos falando de um outro poder. A multa outro exemplo interessante, porque a aplicao da multa ato administrativo executrio, ou seja, tem uma irregularidade, a o agente imediatamente lavra o auto de infrao. Mas se a multa no paga espontaneamente, eu no poderei obrigar o particular a pag-la, eu terei que fazer a inscrio da dvida ativa e processo de execuo fiscal, ou seja, terei que bater na porta do Judicirio. Ento, a cobrana da multa hetero-executria, precisa passar por um outro poder; a aplicao, no, imediata. Agora, se o novo CTB condicionou a vistoria ao pagamento de multa, a foi uma infelicidade do legislador para burlar essa sistemtica, porque ele est te induzindo ao pagamento de uma multa, o que ao meu ver inconstitucional, mas essa inconstitucionalidade no foi declarada. Obs: o prof. falou que se o poder pblico quisesse, ele ficaria rico da noite para o dia, pois a Unio tem crdito astronmico da dvida ativa, ocorre que para cobrar isso a Unio teria que ir para o Poder Judicirio, que muito lento, ento, como eu governante s fico 04 anos, quando sair a bolada ser outro quem vai lev-la, por isso que ningum corre atrs. Essas so as trs caractersticas do ato administrativo que chamo a ateno. No entanto, volto a insistir na afirmativa de que temos outras caractersitcas do ato administrativo, s ver nos livros.

215 4) EFICCIA Eu chamo ateno para a CARACTERSTICA DA EFICCIA. Porque se voc tem uma formao civilista, voc fica frustrado com os livros de administrativo, porque por exemplo, o Hely Lopes Meirelles e o Diogo de Figueiredo e, se no me engano, o JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, dizem que a eficcia do ato administrativo no a produo de seus efeitos. Eficcia, para essa corrente clssica (no pacfico isso) no a produo de seus efeitos, eficcia existncia mais validade. Eficcia no direito administrativo o ato existir e ter validade. Se o ato existir e tiver validade, ele tem eficcia. Para essa corrente, a produo de efeitos chama-se EXEQUIBILIDADE, ou seja, exequibilidade a caracterstica da produo de efeitos. Eficcia existncia mais validade; existncia ter todos os elementos do ato e a validade todos esses elementos terem sido empregados licitamente (de acordo com a lei), a o ato eficaz. Ento, eu posso ter um ato administrativo eficaz, porm no exeqvel, sem produzir efeitos, preso a um termo ou condio, que quando implementada, passar o ato a ser exequvel, isto , passar a ter exequibilidade. E isso exatamente o contrrio do que ouvimos em DC, que eficcia a produo de efeitos. Para dificultar a matria, Celso Antnio Bandeira de Melo, Di Pietro e Gasparini, trabalham a eficcia como a produo de efeitos, eles ignoram a expresso exequibilidade. Por isso ateno com esse tema, tem que analisar quem est na banca e qual a sua preferncia. Diogo de Figueiredo fala que outra caracterstica do ato administrativo a efetividade. 5) EFETIVIDADE - o Diogo de Figueiredo quem fala dessa caracterstica. Ele diz que alm da eficcia, que a existncia e validade, alm da exequibilidade, que a possibilidade da produo dos efeitos, eu tenho ainda a efetividade, que para ele no a produo de efeitos, j que a produo de efeitos a exequibilidade. So tantos nomes, cuidado para no fazer confuso. Para o Diogo de Figueiredo, EXEQUIBILIDADE a possibilidade de produo de efeitos; EFETIVIDADE o ato atingir os seus objetivos, ele efetivamente produzir efeitos, pois eu posso ter um ato exequvel, ou seja, que tem a possibilidade de produzir efeitos, mas ele no consegue atingir os efeitos. Assim, quando o ato alcana os seus efeitos, ele alm de exequvel efetivo. Ex: guarda municipal correndo atrs de camel porque proibido fazer comrcio em logradouro pblico. Esse ato produz efeitos, porque todo santo dia o guarda corre atrs do camel. Agora, esse ato atingiu o seu objetivo, conseguiu resolver o problema? No, ento no tem a efetividade. Efetividade atingir os seus objetivos. Ento, o ato pode ser exequvel, mas lamentavelmente no ter a efetividade. Por isso ele liga a efetividade aprovao social, porque se voc atingiu os seus objetivos, a populao gosta.

216 A exequibilidade no garante a efetividade, mas para ter a efetividade precisa da exequibilidade. Quando o Diogo de Figueiredo estava na banca do Ministrio Pblico, ele perguntou algo que s ele, no seu livro, fala: qual a diferena entre eficcia, eficincia e efetividade. Ele misturou duas caractersticas e um princpio, pois eficincia no caracterstica de ato administrativo, um princpio. A dica do prof., quando tiver questo desse tipo, voc unir os institutos do mesmo grupo e trabalh-los juntos, ou seja, voc fala da eficcia e da efetividade e no final diz da eficincia. EFICCIA existncia mais validade, ou seja, o ato existe, tem todos os seus elementos, e eles foram integrados com base na lei. EFETIVIDADE atingir os seus objetivos (no produzir os seus efeitos). EFICINCIA, se eu trabalhar com eficincia, provvel que eu atinja a efetividade, se o ato for eficaz. Vista as caractersticas ou atributos, vamos para os elementos do ato administrativo.

ELEMENTOS (OU REQUISITOS) DO ATO ADMINISTRATIVO Slide 80 Numa prova de mbito federal, bem provvel que o nome seja requisito. Na lei de ao popular, lei 4717/65, ART. 2, temos 05 elementos do ato administrativo: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Desses cinco elementos, trs so comuns ao ato jurdico: agente capaz, forma prescrita e no defesa em lei e objeto lcito. O direito administrativo no fala agente capaz, fala em AGENTE COMPETENTE, porque mais do que capaz ele tem que ter competncia. A capacidade do agente eu vou medir se ele cumprir os requisitos legais para ser servidor, ou seja, a capacidade eu vou medir preliminarmente a competncia. Ex: inc. I, ART. 37, CRFB: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). Para virar servidor, eu tenho que cumprir os requisitos estabelecidos na lei, s depois avalia-se a capacidade para eu ser servidor. Essa lei, o ART. 5, lei 8112/90, que elenca os requisitos que os cidados tm que cumprir para virar servidor pblico. Ento a capacidade preliminar, uma ver revelada a capacidade, virei servidor, ento toma atribuies, competencias, daqui para frente voc um agente competente. A FORMA tambm mantida, e em regra a forma escrita, reduzida a termo. O OBJETO, que o resultado do ato, tambm ser encontrado. Esses trs elementos encontraremos no ato administrativo e no ato jurdico.

217 Quando um cidado for vender a sua casa, ningum quer saber por que ele est vendendo, isso um problema pessoal dele. Eu s quero saber se ele capaz para vender, se a forma que ele escolheu prescrita e no defesa em lei e se o objeto lcito; s isso. Agora, quando a administrao pblica que quer vender um bem, ela est vendendo algo que nosso, da coletividade, ento eu quero saber o por qu e o para que dessa venda. E a aparece o MOTIVO e a FINALIDADE. O MOTIVO o por que; por que voc est vendendo. E a FINALIDADE a conseqncia, o para que, qual a inteno, aonde voc quer chegar com essa venda, o que ser feito com o valor arrecadado. Ento, por ter a previso dos cinco elementos na lei de ao popular, esmagador a aceitao dos cinco elementos do ato administrativo: "confiformob". A competncia, finalidade e forma, so sempre elementos vinculados do ato administrativo. O motivo e o objeto podem ser discricionrios. Isoladamente, Celso Antnio Bandeira de Melo diz que ns s temos dois elementos do ato, e se voc for analisar, ele tem razo, s que ele isolado. Ele diz que a competncia no o ato, quem assina o ato; a finalidade, conseqncia do ato, no o ato, posterior, vem em conseqncia do ato; o motivo anterior ao ato, pois o que me leva a fazer o ato, ento eu s tenho dois elementos do ato: a forma e o objeto. O resto est fora do ato. O Digenes Gasparini diz que alm desses cinco elementos, tambm temos o CONTEDO e CAUSA como requisitos do ato administrativo, onde contedo seria o objeto, e a causa que a relao entre o motivo e o objeto. Mas numa prova, teremos que colocar os cinco elementos, pois o que a lei nos diz, e melhor a lei conceitua esses elementos no pargrafo nico do ART. 2. !!! Dica !!!: nesse dispositivo I, tire o "in" e o "no", e a teremos o conceito de competncia, que ficar caracterizada quando o ato se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou. Inc. II: sublinhe " a matria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato", pois esse o conceito de motivo, ou seja, motivo a matria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato; ele anterior ao ato, porque o ato se fundamenta no motivo, que o por que; motivo de fato ato discricionrio, e motivo de direito ato vinculado. Ento, a competncia, finalidade e forma so vinculados, e o motivo e o objeto podem ser discricionrios e/ou vinculados. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONRIO Todo mundo tem uma noo de ato vinculado e discricionrio, e eu ouo muito que ato vinculado est previsto na lei e ato discricionrio no est previsto na lei. Isso horroroso!!! Ns temos o princpio da legalidade no direito administrativo, e a Administrao s faz aquilo que a lei permite. Ento, tanto o ato vinculado como o discricionrio esto previstos na lei. A diferena que no ato vinculado a lei fecha todo o campo de atuao

218 do administrador; a lei amarra toda a esfera de agir do administrador. E no ato discricionrio, a lei abre uma margem de escolha para o administrador; a lei pede para o administrador ser discricionrio, ento a atuao discricionria nasce na lei. O administrador discricionrio porque a lei lhe permite ser discricionrio. Diogo de Figueiredo, voltando, ele diz que o ato administrativo tem outra caracterstica, que a relatividade, ou seja, o ato est ligado a uma leia, seja ele vinculado ou discricionrio. ATO VINCULADO: aquele ato em que o poder de deciso est na lei. Aqui, o administrador no tem juzo de valor (isso vende bem na prova), o legislador que decide, ou seja, a lei j decidiu. Ex: alvar de licena para construir - eu sou particular e quero construir, a olho a legislao urbanstica e vejo os requisitos que tenho que cumprir para construir. A lei diz que ter o direito de construir o proprietrio que atender aos seguintes requisitos, e enumera-os. Cumpridos os requisitos, eu tenho o direito. No cabe Administrao fazer juzo de convenincia ou oportunidade. Se eu cumpri os requisitos da lei, a Administrao obrigada a me dar o alvar de licena. Por isso at dizem que o alvar de licena ato declaratrio, porque o administrador declarando que voc tem direito porque voc cumpriu os requisitos da lei. Hely Lopes Meirelles diz que no ato vinculado o administrador vira um rob; ele no decide nada, porque a lei j decidiu por ele; ele apenas analisa se os requisitos foram cumpridos. A Lei 6383/76, regula o processo regulatrio de terras devolutas, e no ART. 29 trabalha muito bem o ato vinculado, quando trata da legitimao de posse. Obs: legitimao de posse no sinnimo da usucapio. A usucapio de bem pblico morreu em 1988, mas tem a legitimao de posse que est em vigor. "o ocupante de terras pblicas que (...), far jus legitimao de posse (...), desde que preencha os seguintes requisitos (...)". Ou seja, o legislador j decidiu, logo, se aquele que pede provar ao administrador que cumpriu os requisitos o administrador ter de dar a legitimao de posse. ATO DISCRICIONRIO aquele ato em que o poder de deciso est com o administrador. Aqui o administrador exerce juzo de valor. Tudo isso porque a lei lhe passa essa deciso. O ato discricionrio pode no ser muito simptico aos olhos do leigo, pois imaginam logo um ato arbitrrio, onde o administrador vai decidir como bem quiser. Mas no assim, porque o administrador vai estar avaliando o interesse pblico do momento. A Di Pietro fala que impossvel acabar com a atuao discricionria, impossvel acabar com essa liberalidade do administrador, e o fundamento a impossibilidade jurdica e a impossibilidade material. A impossibilidade jurdica ela liga tripartio dos poderes, ART. 2, CRFB:

219 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Ou seja, a impossibilidade jurdica est ligada ao respeito independncia dos poderes, porque pergunto, haveria independncia entre o legislativo e executivo se s houvesse ato vinculado?! O executivo s iria fazer o que o legislativo mandasse. Ou seja, acabaria com a independncia do executivo. Ento, o ato discricionrio de suma importncia; ser discricionrio exercer a poltica, juzo de valor, convenincia e oportunidade, e isso d a independncia ao executivo, porque se o Executivo s atuasse de forma vinculada, no haveria independncia em relao ao Legislativo, seria um parlamentarismo branco. Ento, a discricionariedade resguarda a independncia entre o Legislativo e o Executivo. J a impossibilidade material de se acabar com a discricionariedade, se baseia no fato da lei ser esttica e o interesse pblico ser dinmico, ou seja, a lei esttica enquanto o interesse pblico varia no tempo e no espao. Ento, no pode o legislador adivinhar o interesse pblico de amanh, isso impossvel. Logo, o legislador tem que passar a bola para o administrador. Ex: decreto expropriatrio - o DL 3365 de 1941, e nessa data era humanamente impossvel prever as necessidades e o interesse pblico de hoje. Esse poder de deciso passa para o administrador do momento. A discricionariedade no um cheque em branco, porque tem um limite legal, mas, na desapropriao, que foi o exemplo acima, o quando desapropriar, o por que desapropriar, ou quais dos motivos eu vou utilizar para desapropriar, isso o administrador que est vivendo o momento que vai decidir, pois impossvel ao legislador descobrir isso. a tal impossibilidade material que a Di Pietro traz. Isso seria uma harmonia dos poderes, pois o legislador abre um rol de opes precisando que o administrador exera o seu juzo de valor, para que a sim o interesse pblico seja atingido de forma adequada. humanamente impossvel ao legislador amarrar toda e qualquer forma de agir do administrador. Ex: o ART. 5 do DL 3365/41 traz os casos de interesse pblico para a desapropriao. Em regra, quando voc encontrar as expresses "poder", "est facultado", provavelmente, voc estar diante de um ato discricionrio. Por exemplo, na lei geral de licitao, ART. 64, 2, lei 8666/93, que trata do caso onde o primeiro colocado na licitao no aparece para assinar o contrato. A chama o segundo colocado. " facultado Administrao (...) convocar o licitante remanescente na ordem de classificao". faculdade, logo a Administrao no obrigada; se ela quiser fazer uma outra licitao ao ivs de chamar o segundo colocado ela pode. Outro exemplo, lei que regula a atuao do CADE, lei 8884/94 (essa lei cobrada em concurso, especialmente em mbito federal - PGR e Juiz), ART. 54, que fala tudo que se deve submeter ao controle do CADE. Esse ART. d ao conselho Administrativo de Defesa Econmica, o sistema da razo. Ou seja, o Brasil, em matria de concentrao de mercado, adota o sistema da razo, tambm chamado de sistema da razoabilidade, e esse sistema d ao CADE a seguinte possibilidade: avalie a concentrao de

220 mercado; se ela for favorvel, voc pode at aprovar. Ento, esse sistema maduro, porque se passou de tantos porcentos de concentrao de mercado relevante, ao invs de desfazer o negcio, vai ter que submet-lo apreciao do CADE. Ex: a AMBEV e a Colgate (que comprou a Kolinos) foram aprovadas pelo CADE, mesmo tendo a Colgate o equivalente a 75% do mercado de pasta de dente, e a AMBEV com mais de 50% do mercado de refrigerante e cerveja. Isso porque o CADE entendeu que era benfico para ao pas. j a juno da Nestl e Garoto, o CADE entendeu que no era benfico para o pas essa concentrao de mercado. Ento, h a possibilidade do sistema da razo, onde vai analisar se conveniente e oportuno essa concentrao. 1, ART. 54 - "o CADE poder, (...) desde que atenda s seguintes condies (...)", u, comeou com discricionariedade e terminou com vinculao?! Por isso o prof. insiste que no regra absoluta os verbos "poder" e "dever". uma das grandes questes do direito econmico dizer se esse 1 ato discricionrio ou vinculado, no h uma uniformidade, mas prevalece que ato vinculado, porque as condies elencadas no 1 so to vantajosos para o pas, que se eu provar que os atingi, o CADE no pode se recusar, e ter que aceitar a concentrao de mercado. Ento, majoritariamente, esse 1 ato vinculado, apesar dele comear com "poder". Para o prof., juntamente com o ministro Erus Grau, o 1, no nem vinculado e nem discricionrio, seria um conceito jurdico indeterminado, o que d na mesma, porque conceito jurdico indeterminado est mais para ato vinculado que discricionrio. Agora, vamos ver cada um dos elementos do ato administrativo separadamente. 11 Aula 2 parte Agora vamos ver cada um dos elementos do ato administrativo, vamos comear pela seqncia permitida: ELEMENTOS OU (REQUISITOS) DO ATO ADMINISTRATIVO 1) competncia: o instituto nos obriga a adiantar a matria, em muitos livros tratada no tema de servio pblico, mas o prof. particularmente gosta de tratar aqui, que a matria referente ao agente de fato, j que agente de fato aquele que no tem competncia. Vamos trabalhar a competncia no art. 2 da Lei da Ao Popular n 4.717/65, no seu pargrafo nico, alnea a: a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou, tirando o in e o no, o conceito de competncia seria: competncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou. Ento, a competncia a atribuio e est sempre conferida em lei, por isso ela sempre um elemento vinculado,

221 sempre bom lembrar que cada agente tem sua atribuio definida em lei, ento ali voc tem sua esfera de atribuio, cada rea de competncia, esse estudo da competncia nos levar como j se havia falado no slide 84, para temas complementares: delegao de competncia (tema extremamente comum), e o agente de fato. Slide 86 1 Variao da Competncia: delegao de competncia Vamos 1 trabalhar a delegao de competncia, a delegao de competncia hoje tem previso legal, j a muito encontrado no Decreto-Lei 200/67, e recentemente na Lei 9.784/99, nos artes. 11 e segs., que trabalham a competncia e trabalham a delegao de competncia, dentro dessa lei interessante chamar a ateno para o art. 13: No pode ser objeto de delegao: I- a edio de atos de carter normativo; II- a deciso de recursos administrativo; III- as matrias de competncia exclusiva do rgos ou autoridade, fora desses casos a delegao de competncia uma praxe administrativa, extremamente comum na mquina administrativa, inclusive desde do Decreto-Lei 200/67, ela j aparecia como um dos princpios da reforma administrativa, no art. 6: As atividades da Administrao Federal obedecero aos seguintes princpios fundamentais: I- Planejamento; II- Coordenao; III- Descentralizao; IV- delegao de competncia; V- controle, e a o Decreto-Lei a partir do art. 7 em diante, dedica um ou dois artigos para cada um desses princpios. Em curso de direito administrativo, o prof. acha que s Hely Lopes Meirelles trabalha esses princpios do Decreto-Lei 200/67, esses artigos que trabalha esses princpios so 11 e 12, e o prof. destacaria o pargrafo nico do art. 12, porque ele traz os requisitos para o ato de delegao: o que o ato de delegao tem que ter? Pargrafo nico do art. 12 do Decreto-Lei 200/67: O ato de delegao indicar com preciso a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao, com muita freqncia esse ato portaria, delegando atribuies aos subalternos, onde se elenca quem est delegando, quem est recebendo a delegao, e o que est sendo delegado, no h rigor nenhum quanto a portaria, pode ser qualquer outro ato administrativo, com muito freqncia quanto ao ato ordinatrio, como se est fazendo aqui, se est organizando a estrutura do ato administrativo atribuindo delegao de competncia. Slide 85 Trazer de volta o que foi delegado, j se chegou a chamar de avocatria, hoje o prof. no aconselha mais a usar mais essa expresso, porque iremos demonstrar dentro do slide seguinte de n. 85, trazer de volta o que foi delegado j se chamou avocatria, delegar passar ao subalterno, hoje a matria em mbito federal, ai se volta para Lei 9.784/99, ela trabalha a avocatria com outro objetivo, com uma outra idia. Em matria de avocatria vale a pena ficar atento, sobretudo em mbito federal (Lei. 9.784/99). A avocatria hoje tem outro sentido, pois j chegou a ter dois significados: trazer de volta o que foi delegado e chamar para si competncia de subalterno, porm com reforo do art. 15 da Lei 9.784/99, evidente que melhor se prender ao contido no texto legal, e olha o que fala o art. 15 desse mesmo diploma legal: Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao

222 temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Em razo do poder hierrquico toda a estrutura administrativa organizada de uma forma hierrquica, essa avocatria perfeitamente possvel, a mquina administrativa, ver o slide 85, que o prof. chama a ateno que ela no deve ser encontrada no legislativo e no judicirio, porque l no tem uma estrutura hierarquizada como se tem na administrao, no existe hierarquia entre vereador e deputado estadual, como deputado federal e senador, no h hierarquia entre eles, o que h diviso legal de competncia, no hierarquia entre juiz de 1 grau e desembargador e entre ministros do STF, o que existe entre eles diviso legal de competncia. Ento trabalhar avocatria no legislativo e no judicirio, quando eles estiverem realizando suas funes tpicas, claro que eles administram e a evidente que eles tero hierarquia na funo administrativa, mas quando eles estiverem realizando suas funes tpicas no h a utilizao da avocatria. No sei se vocs esto lembrados no governo Collor, quando houve o confisco das poupanas, ele tentou fazer um emendo, por duas vez, ele tentou fazer a avocatrio para o Supremo, isto , nas aes em que chamasse a ateno do Senado, ele poderia atropelar todos os casos, isto , poderia avocar a jurisdio e tomar uma deciso nica, nos casos de deliberao dos cruzados, o governo queria convencer o Supremo e em uma nica tacada ou com uma nica liminar obteria o seu objetivo, a mataria as indstrias das liminares, bastaria ser uma nica deciso, mas isso foi rechaado por todo mundo, porque seria a nica forma de chegar ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, o direito de recorrer, requerer a hierarquia onde no tem, onde existe na estrutura administrativa, l pode ter avocatria, por que vejam? Se no tivesse avocatria, no se poderia pedir ao subalterno: subalterno faz o ato? J que sou seu superior hierrquico e quero dar uma uniformizada. A o subalterno fala: mas a competncia minha! Mas, como sou superior hierrquico excepcionalmente estou avocando a sua competncia, estou avocando o trabalho administrativo. Ento, essa Lei Federal de 9.784/99, ela tem no Estado de So Paulo uma lei similar, a federal que similar do Estado de So Paulo, porque So Paulo tem um ms de vida anterior lei federal, o prof. acha que a lei do Estado de So Paulo melhor do que a lei federal, e trabalha avocao e delegao, no art. 19, e olha a redao Lei 10.177/98, ela regula o processo administrativo s que no Estado de So Paulo especificamente, e a redao do art. 19, muito interessante: Salvo vedao legal as autoridades superiores podero delegar aos seus subordinados a prtica de atos de sua competncia ou de avocar a competncia deles, o art. 19, mostra com maior clareza a normalidade disso: de delegar e avocar, ento muito mais interessante do que a estrutura federal, seno tiver vedao legal, se pode delegar, se pode avocar, ento uma redao melhor para avocatria, j que a avocatria no mbito federal mais utilizado como de carter excepcional, j que diz que a avocatria no uma coisa rotineira, e a colocao excepcional uma coisa muito forte para o prof., porque no mbito do Estado do So Paulo, basta haver o interesse pblico e do superior para haver a avocatria, basta haver interesse pblico que a autoridade superior poder avocar a competncia do subalterno. Ento, com base nessas duas leis a avocatria ficar to somente para chamar para si a competncia de subalterno, us-la para trazer de volta o que foi delgado est em desuso, esse o alerta que o prof. tem a fazer. Trazer de volta o que foi delgado, pela lei federal a expresso da revogao que

223 colocado no art. 14 da Lei Federal 9.784/99: O ato de delegao e sua revogao devero ser publicado no meio oficial. Ora trazer de volta o que foi delegado revogando a delegao: trazer de volta o que foi delegado, o prof. no aconselha mais utilizar a expresso de avocatria, que j prestou para isso: trazer de volta o que foi delegado revogando o ato de delegao, a a competncia vai voltar naturalmente para quem a detinha, no usem mais avocatria para esse fim, deixando a avocatria somente quando chamar para si competncia do subalterno dentro de uma estrutura hierarquizada. Slide 87 2 Variao quanto a competncia: de agente de fato ( o mais cobrado para concurso) O agente de fato tem objetivos lcitos, o agente de fato no pilantra, o agente de fato no quer tirar o proveito prprio, ele quer ajudar e est de boa-f, o agente s tem um problema: no tem competncia! O agente de fato no tem competncia, e soma a idia ao agente de fato algumas lies que so freqentes na doutrina, o prof. chama a ateno para duas perguntas bsica para o agente de fato: seu atos so vlidos perante terceiros? A administrao responde por seus atos? Vamos tentar particular um pouco mais essa histria de particular de boa-f sem competncia agindo em nome do poder pblico. Quantas reportagens vocs j no viram no interior do nordeste, quando voc chega na delegacia e no tem delegado nenhum, e quem vai digitar o registro de ocorrncia o prprio preso, toda hora tem isso, toda hora sai em jornais, nem tranca a cela no tem para onde fugir, o caro no tem o que fazer, o delegado fica em casa e no vai, o agente est fazendo o que qualquer um que se fosse competente faria, importante frisa isso: o que faz o agente de fato qualquer um faria! Apenas ele no tem a competncia para fazer, quer dizer, esse o tal agente de fato, aquele que quer ajudar, que quer colaborar, s que evidente que voc vai ter aquele problema, ele no tem competncia para fazer: o clssico agente de fato o aposentado compulsrio de 70 anos de idade, a lamentavelmente s vezes isso acontece, o caro est mais para l do que para c, o que acontece: todo santo dia no meio do expediente ele aparece l, quem que vai fechar a porta para a pessoa que trabalhou a vida inteira naquela repartio, pelo contrrio vocs vai abrir aquele sorriso para o caro e dizer: como vai! A o caro vir s costas, vocs vai dizer: o caro maluco o caro aparece todo santo dia aqui! Na hora do almoo sai e depois do almoo volta. Ento imagina naquele dia que a repartio est lotada, naquele dia de co, aquele pessoa que tem transito livre que conhece todo mundo, vendo o excolega de profisso, eis que agora est aposentado, vendo o caro atolado, o que o aposentado vai fazer: ele vai ajudar! Ah, ele vai ajudar, porque os colegas esto precisando de ajuda, a o aposentado atende o cidado, e o cidado fica abismado porque foi bem atendido, pergunta alguma coisa e logo atendido, o aposentado sabe o que est fazer, j trabalhou a vida inteira naquela repartio, e o cidado vai que nem esperava ser bem atendido nos dias de hoje, pois bem, para o cidado que est sendo bem atendido, qual o trao? teoria da aparncia, ele est sendo atendido por uma pessoa do outro lado do balco, que est trabalhando com o trnsito livre, que para qualquer pessoa aquela pessoa que lhe est

224 atendendo servidor, teoria da aparncia: o que faz o aposentado empolgado porque est trabalhando? Guardou o caribinho, no jogou fora! Pega o formulrio taca o carimbo e assina, e bota na mesa como se tivesse despachado o ato: por que o agente de fato na hora de assinar o ato, o que ele faz? Bota na mesa do colega que est na ativa, d o caribinho, data e assina e acabou, o aposentado faz o contedo todo certinha, mas se ele se empolga e assina o ato, ele no pode, porque uma pessoa incompetente para assinar o ato, no tem mais competncia, no tem mais atribuio, ento no poderia ter assinado nada, esse o problema, e a compromete o ato do agente de fato. Mas, com base na teoria da aparncia na presuno da boa-f do cidado, so dois requisitos que no pode falta na resposta: presuno de boa-f do cidado e com base na teoria na aparncia, s vale com base nesses requisitos, aquele ato vlido perante terceiros e responsabilizar a administrao pblico caso cause dano a terceiro. Assim, a teoria da aparncia e a presuno de boa-f do cidado fazer que o ato do agente de fato tenha validade perante terceiro. Voc pode acrescentar, o prof. costuma trazer tambm culpa in vigilando vlido, porque deve o superior hierrquico da repartio a coibir o trnsito livro: falar para o aposentado que ele no pode atender, pedir desculpa! Seno vai criar problema para a repartio, ningum quer agredir, mas cabe ao superior hierrquico no deixar sob pena de responder por culpa in vigilando. No sei se voc lembram no governo Collor assim que ele assumiu, foi aquela empolgao nacional o garoto vai salvar o Brasil, a tinha um conterrneo do ento ministro nomeado para o Ministrio da Sade: Alcenir Guerra, a tinha um conterrneo do Alcenir Guerra, empolgadssimo com o governo Collor, e foi para Braslia para ajudar, s que ningum chamou, pegou o avio e foi para Braslia para ajudar, foi para o Ministrio da Sade e comeou a dar ordem, fez isso e aquilo, comeou a comandar o ministrio, mas para o azar dele, ele quis uma sala que o verdadeiro assessor tambm queria, e comeou a dizer que a sala era dele, a o pessoal chamou o Ministro disseram-lhe que no conseguiram resolver, porque que este assessor quer uma sala e aquele outro assessor que essa mesma sala, ai: quem esse caro? seu assessor! Eu nunca chamei esse cara! Chama a segurana! Isso foi noticiado nos jornais, o cara ficou famoso, dizia que estava l para ajudar. A o Ministro que no precisava, no muito obrigado! Agora imagina voc, um prefeito do interior vai Braslia para negociar um verba com o governo, e quando um prefeito do interior vai para a capital tirar foto com Deus e mundo, e assina o documento, assina convnios, e no final de contas o agente que o atendeu em Braslia no era quem ele imaginava, o caro era agente de fato, o caro no tinha competncia para isso, olha a teoria da aparncia, o caro estava dentro do ministrio, o sujeito deu azar porque quis uma sala que o assessor do ministro, mas que ficasse com uma sala que ningum quisesse, o sujeito poderia ter feito atos em nome do poder pblico, e obviamente comprometeria a administrao pblica. A idia que como o agente est boa-f, o que o agente de fato fez e seus atos so vlidos sim perante terceiros e a administrao responde por sua legalidade, que a adestrao pblica posteriormente demande com ao regressiva contra o agente de fato. Detalhe importante! Internamente o agente de fato exige a convalidao do ato, posteriormente ainda iremos falar mais detalhadamente sobre convalidao do ato, aqui no Rio de Janeiro se chama de sanatria, e a convalidao do vcio de competncia que

225 chama de ratificao, porque o nico vcio a assinatura, o nico vcio de competncia. Ento internamente se tem que ratificar o ato para salvar o ato. Internamente ratificado ou no perante terceiros o ato vlido, e 2 o art. 37, 6, CRFB, a administrao ser pelos atos que seus agentes causarem a terceiros, e a expresso mais ampla foi utilizada, porque quando se fala em agente uma expresso bem abrangente, logo, se conclui que tambm abrange o agente de fato, porque est agente do poder pblico. Agora, mais um detalhe tudo que j foi trabalhado culpa in vigilando, porque tudo aconteceu dentro de uma repartio. Mas tambm existe uma outra questo interessante que muita gente no trabalha, a 1 pessoa que o prof. viu trabalhar isso foi o Diogo de Figueiredo, quando se questiona o agente de fato fora da repartio pblica, uma agente de fato na rua, onde no se tem culpa in vigilando, no tem teoria da aparncia e muito menos a presuno de boa-f do cidado, porque a pessoa est assumindo uma funo pblica de servidor sem ser servidor, sem ter a competncia, e o prof. dar um exemplo que todo mundo ir lembrar, governo Jos Sarney o plano cruzado ou plano furado, o problema da tabela de preo: o gil, o presidente Jos Sarney ganhou as eleies e veio para a televiso: brasileiros e brasileiras vocs so meus fiscais, virou todo mundo fiscal do Sarney, al curiosamente um cara l no Paran entendeu direitinho o que o presente queria. Ah! Eu sou fiscal, sempre quis ser fiscal, amanh mesmo irei trabalhar... Chamou a rede globo de televiso, e j entrou no supermercado com a tabela de preo e verificou os produtos que estavam em desacordo com a tabela de preos, e foi para a frente do supermercado e interditou o supermercado, ele cidado, virou-se para a populao e disse que fechava o supermercado em nome do presidente Jos Sarney, e o pessoal batendo palmas, e esse episdio foi passado para todo o territrio nacional atravs da rede globo. Mas agora, vamos imaginar, nos utilizando do mesmo episdio, que o supermercado no tivesse em desacordo com a tabela de preo, que o fiscal do Sarney tivesse visto o preo errado, mas que foi veiculado que o supermercado e seus scios so pilantras, antipatriotas, coisa e tal. E a cabe responsabilidade da administrao? O prof. jamais tocaria isso de graa numa prova, jamais, porque amanh qualquer maluco se investe na funo pblica, e a a administrao pblico vai ter que responder? A tem que ter muito cuidado. Ali, foi um caso completamente peculiar, especfico, que envolve vrias nuances e at porque no dia anterior o presidente pediu que ele fosse fiscal, ento muito ateno! Agora se voc parar para pensar: qual foi o ato do fiscal do Sarney? Foi um ato que tinha at o poder de polcia, que indelegvel aos particulares, e ele sem competncia fez a interdio, porque o que ele fez qualquer um faria, sendo fiscal ou no, j que os produtos estavam em desacordo com a tabela de preo, e o fiscal competente tambm faria, era a punio prevista. A perguntamos novamente: o ato vlido ou no ? A, citando Diogo de Figueiredo, o qual alega que a urgncia convalida o ato. Ento o ato seria vlido, a urgncia convalida o ato, j que ns vivamos numa fase de calamidade pblica de inflao galopante ao ano, a situao era insustentvel, e tinha sim um carter de urgncia, que pedia aquele plano todo, assim o Diogo Figueiredo trabalha dizendo que a urgncia convalida o ato. O prof. comenta que quando comenta com alguns colegas: eles o pergunta se o prof. disporia esse fato em sala de aula. O prof. responde que sim, porque nada impede que um maluque saia por a fingindo que guarda de trnsito, e esse fato

226 acaba gerando um acidente de trnsito, e a como fica: quem vai responde? Depende, porque o prof. fala que cada caso um caso, mas se ns pararmos para pensar, como o Diogo Figueiredo fala, a urgncia estaria convalidando o ato administrativo, e a teramos que aceitar o ato como vlido sem o agente ter competncia. Pergunta de um colega que no deu para escutar: Resposta: o sujeito est agente do Estado, se causar danos a terceiros caberia a ao de regresso contra o agente de fato. Outra pergunta: e o caso de calamidade pblica... o Estado responde por esse agente? Resposta: o prof. entende que sim, mesmo que aparece uma autoridade policial para substitu-lo, porque ele est Estado em uma situao de calamidade pblica, sendo um agente do Estado, e caberia ao de responsabilidade contra ele, caso venha causar danos a terceiros, e s no caso de urgncia esses atos seriam convalidados, em todo caso o prof. informar que procurou dar esses exemplos folclricos, apenas para enfatizar o tema, j que o Diogo Figueiredo traz como exemplo: no caso de guerra, em que o Brasil invadido, e sumiu o presidente, governador e o prefeito e, a algum tem que apertar o boto para que seja defendido o Brasil, a nessa situao de emergncia algum tem assumir essa funo, e a responsabilidade do Estado, mas e a se voc for estudar a responsabilidade do Estado, h casos interessantssimos, atos de revoluo, em que o caro presidente mais no foi eleito, e a? Causando danos a terceiros enquanto revolucionrio? Acabando a revoluo e tal, e o caro for preso e tal, o Estado pagar a indenizao, porque estava estado de agente enquanto revolucionrio. Olha j se criou uma lei, mandado indenizar os perseguidos polticos do golpe militar, olha o exemplo a, e no precisou nem ir a juzo. Ento se tem diverso exemplos que confirmam que a responsabilidade do Estado existe. Ento aqui, o que caracteriza a convalidao a urgncia. Tambm, salvo engano o Carvalhinho comea a falar sobre essa matria, descrevendo como agente de fato putativo ( o ato normal dentro da repartio pblica), e o agente de fato necessrio ( o ato praticado fora da repartio), o agente de fato putativo tratado por todos os doutrinadores, mesmo quando o qualificando dessa forma, j o agente de fato necessrio, no tratado pela maioria da doutrina. Slide 88 2) Forma: do Ato administrativo, a regra muito simples, a regra a forma escrita, o agente obrigado a reduzir a termo o ato administrativo, e se tem muitas explicaes para a reduo a termo, e essa obrigao acaba por tornar a forma do ato administrativo como vinculado, elemento vinculado porque a forma do ato deve ser escrita, mesmo que no se adote, como j foi alertado anteriormente, mesmo que no de adote a forma rgida do ato, porque no Brasil no h em regra a forma rgida, dificilmente se ir encontrar um texto legal que se exija que o chefe de repartio faa um forma o ato administrativo, assim como o ministro e assim por diante, por exemplo: se quer passar ordem para os subalternos, se pode passar as ordem atravs de portaria, via ordem de servio, via instruo normativa, via orientao normativa, circular, olham quantas de forma se tm para transmitir um ato administrativo, ento no se tem uma forma rgida do ato

227 administrativo para dizer o contedo, a forma vinculado porque o documentos tem que ser escrito, tanto que se tem flexibilidade de diversos atos para dizer a mesma coisa. Agora, isso importante frisar que nada impede que em determinados casos se tenha a forma rgida, tanto que o prof. faz uma ressalva: salvo os direitos de terceiros estiverem em jogo, muito comum quando esse ato extrapola o universo interno ou atos com efeitos externos, que vai mexer com direitos de terceiros, como os direitos dos administrados, a lei costuma traz a forma rgida, como por exemplo: na desapropriao Decreto-Lei 3.365/41, que pede o decreto com forma do ato administrativo, regra est no art. 6: A declarao de utilidade pblica farse- por decreto do Presidente da Repblica, governador, interventor ou prefeito, excees tem, mas a regra o decreto. Quer contratar uma obra, uma compra ou um servio: licitao, procedimento licitatrio, em regra, publicao do edital; quer contratar pessoal: regra, edital de concurso. Ento, quando atos da administrao tiver efeitos externos e, entrar em contato com direitos de terceiros, a forma em regra, j comea a ser rgida, j comea ser eleita por um texto legal constitucional, quando uma ato interno no h uma forma rgida, mais que nunca e ratifica a idia de ser ato vinculado, ressalvamos que o ato vinculado porque se obrigado a dizer a termo. Como toda regra tem a sua exceo, se tem atos administrativos que pode ser simblicos, sonoros e at mesmo verbais, e mais tudo vai depender da situao em concreto, como por exemplo, o sinal de trnsito, o semforo ou farol, uma ato administrativo, tanto que temos clssicas jurisprudncias que falam da responsabilidade civil do Estado, em razo dos sinais de trnsitos estarem defeituosos, aquilo uma ato administrativo, e voc pode ir no CTB, e vai dizer que a sinalizao que prevalece entre todos os sinais o gesto e o apito do guarda de trnsito, um ato sonoro, um ato administrativo, e voc tem os atos verbais especialmente quando se fala em requisio, a requisio muito usado especialmente em situaes de iminente interesse pblico, e nas situaes de interesse pblico verbalmente se manifestar a vontade do agente pblico. Ento, como se v freqentemente nos filmes americanos, perfeitamente a situao no Brasil, e ningum vai pedir o auto de requisio e verificar o estado do veculo, a requisio feita verbalmente, no se vai poder exigir que o cidado dirigir o veculo, se tem que retirar o cidado do veculo, a requisio pelo motivo de interesse pblico, o carter de urgncia no tem tempo de reduzir o ato a termo, claro que se tem exceo, j que a regra reduzir a termo. A prof. Di Pietro fala, isoladamente, que a forma pode ser discricionrio quando no exemplo dado ainda a pouco, quando o ato tiver efeitos internos, tendo em vista que o ato poder ser veiculado atravs de portaria, circular, a prof. Di Pietro fala que essa forma discricionria, mas essa posio isolada, porque todos sabem que a forma do administrativo um ato vinculado, pelo simples fato que tem que reduzir a termo o ato administrativo, por isso, uma elemento do ato administrativo vinculado. Os outros elementos do ato administrativo o prof. ir trabalhar em conjunto, porque esto intimamente ligados, intimamente relacionados que so: o motivo, o objeto e a finalidade. Slide 89

228 3) Motivo: do ato administrativo, tem a idia que o motivo anterior ao ato, motivo o que leva o agente a fazer o ato administrativo, e esse motivo de fato ou de direito, o prof. entende que quando o ato for de fato discricionrio e quando for de direito vinculado, olha a variao que o motivo pode ter, o motivo pode ser tanto discricionrio como vinculado. 4) Objeto: do ato administrativo o momento do ato, o que se quer do ato administrativo, aquela histria de adquirir, resguardar, transferir direitos, o que se quer do ato. Em So Paulo alguns autores falam em contedo do ato, aqui no Rio de fala em objeto, e esse objeto ora determinado a ser vinculado e, ora indeterminado ou determinvel a ser discricionrio, melhor fala em ato determinvel por fora da teoria da razoabilidade. 5) Finalidade: do ato administrativo a conseqncia do ato ou efeito posterior ou o resultando do ato administrativo, o somatrio do motivo e do objeto, a finalidade sempre posterior, e ela sempre vinculada ao interesse pblico, mesmo o interesse pblico tendo o conceito de interesse pblico indeterminvel, se obrigado a atender o interesse pblico, e passa a ser sempre um elemento vinculado, um exemplo para se trabalhar esses elementos insistir na desapropriao. Ex: a desapropriao, e os elementos do ato administrativo: competncia, finalidade e forma so tpicos elementos vinculados, e com o j foi mencionado o Decreto-Lei 3.365/41, no art. 6, fala que a forma o decreto, ento esse artigo acaba resolvendo duas questes, a forma: que decreto, e quem faz o decreto: presidente, governador e o prefeito. ento o art. 6, j nos informa quem competente e a forma para a desapropriao j que a lei radicaliza, que diz assim: : A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica, governador, interventor ou prefeito, informou dois elementos num artigo s: competncia e forma, e a finalidade que ser sempre vinculada j que tambm sempre de interesse pblico, mesmo o interesse pblico tendo conceito indeterminado, j o motivo e o objeto: o motivo o que leva o agente cometer uma desapropriao, olha l, o art. 5, da letra a a letra p, do mesmo diploma legal, elecando os casos de utilidade pblica, o administrador est livre para pautar aquela desapropriao: ento o motivo uma escolha discricionria, se pode afirmar que na desapropriao normal o motivo discricionrio por fora do art. 5, que elenca uma sries de elementos para a desapropriao, pressuposto de fato e de direito que levar o agente a fundamentar a desapropriao, e o objeto ser o mencionado no art. 2 desse mesmo diploma legal: Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, mais uma vez o bem que o administrador achar conveniente e oportuno, poder escolher o bem que melhor atender o interesse pblico, claro que tem algumas bens tm excees. Vejam que conseguimos analisar todos os elementos atravs do decreto expropriatrio, lembrando que competncia, forma, finalidade so elementos vinculados, e o motivo e o objeto so elementos discricionrios. Agora no devemos cair na tentao em dizer que a desapropriao um ato vinculado pelo fato do rol do art. 5 ser taxativo, o rol do art. 5 taxativo sim, mais usar ou no usar um deles e qual deles utilizar, isso dar a discricionariedade, mesmo sendo o rol taxativo, isso no muda em nada,

229 no ser o rol taxativo que ir caracterizar se o ato vinculado ou discricionrio. Agora outro exemplo interessantssimo, a nica desapropriao no Brasil que um ato vinculado, que to estranho que todo mundo fala que um confisco, que aquela desapropriao do art. 243 da CRFB: As glebas de qualquer regio do Pas forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Esse artigo fala em expropriao que a mesma coisa que desapropriao, tentaram de alguma forma traar distines entre a expropriao e a desapropriao, dizendo que a expropriao era sem indenizao e a desapropriao com indenizao, isso no pegou, qualquer livro, qualquer trabalho fala que expropriao e desapropriao a mesma coisa, so como sinnimos no tendo diferena nenhuma. Ento uma desapropriao mesmo quando o artigo fala em expropriao, mas uma desapropriao um pouco diferente, alguns podem dizer que uma desapropriao inconstitucional, j que a prpria constituio fala em junta e prvia indenizao, no inconstitucional coisa nenhuma, porque a prpria constituio quando fala em justa e prvia indenizao, a prpria constituio fala: ressalvados os casos previstos nesta constituio, ento est a uma ressalva que a prpria constituio pode criar, se voc for no art. 5, XXIV da CRFB: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio, ele pede justa e prvia indenizao sem dvida, mas ele faz essa ressalva. Agora que tem contedo de confisco tem, o prof. aconselha para se agradar a Gregos e Troianos, a usar uma tese de Diogo de Figueiredo e tambm Carvalhinho vem repetindo, chamar isso aqui de expropriao confiscatria, assim mostrar que a forma de desapropriao, mas o contedo de confisco. Agora, vejam! Motivo: plantao ilegal de plantas psicotrpicas. Objeto: a gleba que contm o cultivo. Finalidade: destinao para colonos plantarem, e competncia e forma decreto expropriatrio do presidente da repblica se que aqui se precise de decreto expropriatrio, essa expropriao j prevista, j que essa desapropriao tem lei prpria, tendo um procedimento todo especial que a Lei 8.257/91. Vejam! Motivo: o cultivo ilegal, objeto: a gleba que contm o cultivo, neste caso, j tem jurisprudncia que a desapropriao no de toda a propriedade, somente a gleba tem possui plantao ilegal de plantas psicotrpicas, e a finalidade: interesse pblico, destinao para colonos plantarem produtos alimentcios e medicamentos, esse desapropriao um ato vinculado porque amarrou tudo, sempre bom lembrar que o ato administrativo s ser vinculado se todos os seus elementos forem vinculados. No entanto, para ser discricionrio basta um dos dois elementos ser discricionrios: motivo e objeto, sendo um desses discricionrio todo o ato ser considerado discricionrio. Ento para o ato ser considerado vinculado todos os elementos tero de ser vinculados, e para o ato ser considerado discricionrio basta um dos elementos discricionrios ser considerado discricionrio, que todo o ato ser considerado discricionrio. Apesar de todos falarem isso, o prof. no tem um exemplo em que o motivo discricionrio e o objeto vinculado ou vice-versa, o prof. no ter nenhum exemplo para dar. Em regra, quando o

230 motivo discricionrio, o objeto tambm , e quando o motivo vinculado, o objeto tambm . Mas se perguntarem numa prova se basta um dos atos ser considerado discricionrio para o ato ser considerado discricionrio? Basta. Slide 90 claro que o motivo e o objeto chamam muito ateno quando se for trabalhar o controle jurisdicional do ato discricionrios, j que so os dois elementos que podem ser discricionrios, tanto que uma das teorias mais cobrados em concurso pblico a teoria dos motivos determinantes porque se ira apontar todos os focos dos elementos que so discricionrios, claro que se pode sair lateralmente pela esquerda e analisar os elementos vinculados que so a competncia, forma e finalidade, e a esse ato ser nulo porque um elemento vinculado, e no se ir analisar o mrito dessa deciso, e uma sada que muita gente procura, j que esses elementos podem ser literalmente controlados, ainda que se coloque o motivo e objeto que est intimamente ligado ao ato discricionrio, neste sentido vamos trazer o conceito do mrito do ato administrativo discricionrio. Mas ateno! No tem mrito no ato vinculado, mrito s existem em ato discricionrio, ato vinculado no tem mrito, o poder de deciso est na lei, o administrador um rob, no poder de escolha coisa nenhuma, cabe escolha no ato discricionrio, o conceito de mrito administrativo est intimamente ligado ao ato discricionrio. De imediato podemos trazer um clssico conceito de mrito administrativo: convenincia e oportunidade, mrito a convenincia e a oportunidade do administrador pblico, mrito o critrio subjetivo que a lei passa para o administrador decidir, mrito a convenincia e a oportunidade e devemos acrescentar a eficincia e o resultado, e quem acrescentou esse novos elementos foi Hely Lopes Meirelles, o qual fala assim: o mrito a convenincia, oportunidade, eficincia e o resultado, o prof. no sabe explicar porque a doutrina atual s fala da convenincia e na oportunidade, a doutrina esqueceu a eficincia e o resultado. Ento o mrito uma coisa subjetiva, poltica. Mrito a convenincia e oportunidade do administrador quando ele usa o ato discricionrio. O prof. aproveita e coloca tambm o conceito de mrito do ato administrativo dado por Diogo Figueiredo que fala: mrito o uso correto da discricionariedade, em um trabalho feito em 1991, que trabalha a idia da teoria da razoabilidade para o controle do ato administrativo discricionrio que a OAB declarou e melhor obra do ano de 1991, e ali ele trabalha todos esses conceitos, e a idia de dizer que mrito o uso correto da discricionariedade, porque segundo o prof. ele sai da abstrao da convenincia e da oportunidade, ele diz o seguinte: que quando o administrador quando usar a discricionariedade ele tem que respeitar os limites da atuao discricionria, esse seu alvo, esse o alvo do judicirio tem que se respeitar limites. Ento ao fazer um ato discricionrio e, ao faz-lo se respeita os limites da discricionariedade, se fez o uso correto da discricionariedade e tem mrito. Mrito o uso correto da discricionariedade, porque o administrador quando exerce os poderes do ato discricionrio, ele no tem um cheque em branco, ele tem limites. Se respeitou os limites acabou, no se pode fazer nada, ser improcedente em qualquer ao, porque o mrito uma

231 deciso mais palpvel, vejam a concluso na seqncia: se mrito a conseqncia lgica do uso correto da discricionariedade: quem no Brasil tem o poder de dizer se o uso correto ou incorreto? Quem o poder que vai dizer se lcito ou ilcito? o poder judicirio. Ora, o que se quer com essa colocao de Diogo de Figueiredo, trazer a seguinte colocao: que o judicirio vai analisar o ato discricionrio para ver se tem mrito, se algum vai analisar se tem mrito, e se ato tem que ser analisado, esse algum no o administrador, esse vai fazer, quem vai me dizer se tem mrito e se o uso foi correto, esse poder o judicirio, e isso importante para trazer a colocao do slide seguinte, uma colocao tambm tradicional, porque o que se tem ali so duas questes interessantssimas quanto ao ato discricionrio e quanto ao mrito, e a seguinte pergunta: 1) pode o judicirio controlar o ato discricionrio? 2) Pode o judicirio invadir o mrito ou substituir a vontade do administrador? Slide 91 Vejam so perguntas diferentes. 1) pode o judicirio controlar o ato discricionrio? Resposta da 1 indagao: no s pode como deve, a jurisdio nica s ele tem esse poder, agora o poder judicirio quando for analisar o aro discricionrio, ele vai analisar para ver se tem mrito, ele vai analisar sob a tica dos limites, ele vai analisar os limites da legalidade, como ns j analisamos que podem ser os limites da razoabilidade ou da legitimidade, respeitou esses limites tem mrito, a tem mrito e o poder judicirio no poder analis-los, deve-se declarar a improcedncia de qualquer ao, mas quem vai dizer se tem mrito ou no, esse poder o judicirio e mais ningum. Ento mrito o uso correto da discricionariedade, porque o administrador respeitou os limites que lhe foram impostos pela lei ou pelo o interesse pblico, quer da legalidade, quer da legitimidade. Se o administrador extrapolar o limite do legal ou o limite do legtimo no tem mais mrito, no tem mais ato discricionrio, um ato arbitrrio, a o judicirio vai l e anula, porque mrito o uso correto. Ento o que se vai fazer analisar os limites da atuao discricionria, esse o alvo da atuao do administrador. Respeitou os limites tem mrito, no respeitou os limites no tem mrito, porque o novo conceito de mrito o uso correto da discricionariedade e, quem vai dizer o se usou corretamente da discricionariedade o poder judicirio, porque foi utilizado corretamente a discricionariedade se tem que julgar improcedente qualquer ao, porque o poder judicirio no est l para substituir o administrador. 2) Pode o judicirio invadir o mrito ou substituir a vontade do administrador? Resposta da 2 indagao, o poder judicirio no est l para substituir a vontade do administrador, ele tem que respeitar a vontade poltica, tem que respeitar a independncia dos poderes, o julgar tem que respeitar os limites. Ex: dispensa da licitao, art. 24 da Lei 8.666/93, que j tem XXVI incisos, aqui se tem o limite do legal, a discricionariedade no um cheque em branco, se tem um rol de opes para essa dispensa, mas se quiser dispensar ter de encaixar dentro desse rol, mas mesmo que se

232 encaixar dentro desse rol, se quiser contratar se pode, porque a dispensa da licitao ningum obrigado a fazer. Agora, uma dispensa de licitao fora desse rol, se pergunta: tem mrito? S haver mrito quando se dispensar a licitao dentro dos casos previstos na lei, se o administrador dispensar fora desses XXVI casos no haver mais mrito, no tem mais discricionariedade, tem arbitrariedade, tem ilegalidade, a o poder judicirio vai fazer o papel para o qual ele sempre foi criado, o poder judicirio vai retirar do mundo jurdico o ato ilegal, porque o administrador extrapolou o limite. Olha como interessante a colocao, porque se sai da abstrao de convenincia e oportunidade de carter subjetivo, e se prende na palavra chave no esqueam: limite, quer do legitimo ou do razovel, o que o poder judicirio tem que fazer olhar para os limites: se observou os limites tem mrito, o mrito est aqui , respeitou os limites no se pode fazer nada, quem decide ele foi para isso que foi eleito, se respeitou o limite tem mrito no se pode fazer nada, ser improcedente em qualquer ao, extrapolou os limites o uso incorreto o poder judicirio vai l e anula. E quando o judicirio for anular um ato discricionrio de um agente poltico: o que ele vai fazer? Vai dar um a entrevista coletiva e vai comear a dizer que o judicirio no est com nada, que se tem indstrias das liminares e tal, que o juiz est invadindo o mrito. A o que o juiz vai falar ou subtender: me diga aonde tem mrito? No tinha mrito, no posso ser acusar que invadir o mrito se no tinha mrito, voc sabe o que mrito: vou citar Diogo de Figueiredo: mrito o uso correto da discricionariedade, e o que se encontrou foi o uso incorreto, se nem mrito tinha, como posso ser acusado que invadir o mrito. Agora, se pode conceituar o mrito como uma questo de convenincia e oportunidade ? Pode, o que todo mundo faz, mas o prof. prefere conceituar com base no Diogo de Figueiredo, mrito o uso correto da discricionariedade e, quem vai dizer se houve o correto uso da discricionariedade o poder judicirio: como? Analisando os limites, se respeitou os limites o mrito existe e intocvel ou insindicvel (expresso de Diogo de Figueiredo), ou seja, o poder judicirio dever declarar a insindicabilidade do ato, o mrito ser insindicvel desde que tenha mrito, porque no se pode substituir a vontade do administrador, ele foi eleito para isso, a competncia dele essa. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: sim est certo, ele ser sempre anulado. Vejam ela vai assim: o ato ilegtimo ser sempre ilegal? O ato ilegtimo tambm gera a anulao, porque se est num pas de Estado Democrtico de Direito, porque alm do limite do legal, se tem que ver o limite do legtimo ou do razovel. Quando estiver diante dos limites do legal e do legtimo ambos sero anulados, porque no estaremos encontrando mrito, mas encontrando ilegalidade ou arbitrariedade, e a o poder judicirio vai e anula. Por isso que muitos alguns autores no falam na razoabilidade, porque se ferir o legal ferir o razovel, e a se tem de anular, mas ressaltamos se ferir o limite do legtimo ou do razovel se deve anular, porque estamos diante de um Estado Democrtico de Direito, porque estamos lastreado pelo limite do legal e pelo o limite do legtimo, por isso o prof. volta a insistir a teoria da razoabilidade no prega a invaso do mrito, porque o aplicador no ir pular a cerca e invadir o mrito, a teoria da razoabilidade pregar a criao de mais um limite que o limite do razovel. A razoabilidade no est criando nada de

233 novo, a razoabilidade est dando a certeza ao poder judicirio de que se pode tirar do mundo jurdico um ato arbitrrio. Pergunta: uma administrador pblico que desapropria rea para construir um escola, mas que no confere com a realidade. O poder judicirio poder intervir? Resposta: uma grande questo do momento, porque como demonstrar para o magistrado como enxergar o limite do razovel sem ser policio, segundo o prof. esse o grande problema, como dar ao poder judicirio objetivamente mecanismo, enxergar a razoabilidade sem ser poltico esse o problema, o prof. informa que j se tem parmetros para enxergar a razoabilidade e um deles a eficincia que pode ser medida objetivamente atravs de pareceres, conferncias, que ento se prove que o ato est ferindo o limite do razovel, mas no uma coisa fcil, o prof. confessa que analisar o limite do legal, muito mais fcil de analisar o limite do legtimo. Segundo o prof. o judicirio brasileiro no se est negando de analisar esses limites, auferindo apenas o que razovel. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: no atravs de critrios objetivos completar para facilitar o legtimo. Pergunta de um colega que no deu para escutar... Resposta: no h na teoria da razoabilidade a possibilidade do poder judicirio em invadir o mrito, h em defesa da tese que ele poder analisar o mrito para ver se ele teve o uso correto, vai ao poder judicirio apenas para analisar se ele teve o uso correto, a melhor expresso que o judicirio vai analisar o ato discricionrio para ver se tem mrito. A teoria da razoabilidade analisa o ato discricionrio para v se tem mrito, porque ao se verificar que teve mrito a improcedncia da ao, porque se extrapolou o limite no tem mais mrito um ato arbitrrio, e ai se vai l e anula, o prof. no usaria a expresso de que a razoabilidade prega a invaso do mrito, especialmente em concurso pblico, o prof. acha isso muito perigoso. Prxima aula slide 92, onde iremos estudar as 4 teorias do controle do ato administrativo, quem fala nessa teoria Di Pietro que so: Desvio de Finalidade, Conceito Jurdico Indeterminado, Teoria dos Motivos Determinante e Razoabilidade.

12 aula 07/06/05

Vamos continuar com o estudo do ato administrativo discricionrio e o seu controle pelo poder judicirio. Ns j vimos (slide 91) a colocao referente possibilidade do poder judicirio controlar o ato administrativo discricionrio com o intuito de identificar se esse ato discricionrio tem mrito; o objetivo dessa anlise ficar atento aos limites da atuao discricionria, para ver se o administrador pblico respeitou esses limites. Ento, o poder judicirio analisar o ato discricionrio para ver se o mrito foi o uso correto da discricionariedade, caso em que no caber ao

234 poder judicirio apreciar esse mrito porque temos a independncia e harmonia dos poderes. No entanto, se o judicirio ao apreciar o ato discricionrio perceber que no tem mrito pelo fato de ter encontrado uso incorreto da discricionariedade, pelo fato de ter percebido que o administrador pblico extrapolou os limites impostos pela lei ou pela razoabilidade, ento ele ir anular o ato administrativo porque o administrador no usou corretamente a discricionariedade. Utilizamos dois conceitos de mrito, o tradicional: mrito convenincia e oportunidade, lembrando que para Hely Lopes Meirelles convenincia e oportunidade soma-se eficincia e resultado; e o conceito de mrito dado pelo Diogo de Figueiredo: o mrito o uso correto da discricionariedade (o prof. entende que esse conceito o melhor, e mais atual). E a, completamos o estudo dizendo que quem diz se o uso correto ou incorreto, o poder judicirio. O poder judicirio ao analisar o ato administrativo discricionrio, far isso com esse objetivo, vai analisar o ato discricionrio para ver se tem mrito, se tem mrito o judicirio declarar a incidicabilidade do mrito (vem de sindicncia, inquestionvel); mas se o administrador extrapolar os limites de sua atuao discricionria, no tem mrito e sim arbitrariedade, e a o judicirio ir anular o ato administrativo e no estar invadindo o mrito, porque sequer tem mrito, pois mrito o uso correto, e ele encontrou uso incorreto. Essa anlise que o judicirio faz sobre o ato discricionrio para ver se tem mrito, para ver se os limites da discricionariedade foram respeitados, a doutrina criou determinadas teorias para pautar esse controle. CONTROLE DO PODER JUDICIRIO AMPARADO POR ALGUMAS TEORIAS Slide 92 O prof. traz 4 teorias criadas para o controle do ato administrativo discricionrio, que so confirmadas pela Di Pietro. As duas primeiras tm larga aplicao prtica, e cronologicamente falando, elas surgiram na ordem em que sero apresentadas: teoria do desvio de finalidade; teoria dos motivos determinantes; teoria do conceito jurdico indeterminado e teoria da razoabilidade. A teoria do desvio de finalidade interessante, porque por ela comea a se quebrar uma resistncia do controle do ato discricionrio atravs de um elemento vinculado (j vimos que a finalidade, competncia e forma so sempre elementos vinculados). Na poca, o poder judicirio sequer podia olhar para o ato discricionrio, quem dir control-lo, e a, digamos, comeou uma anlise disfarada dos elementos discricionrios motivo e objeto, "comeou a comer pelas beiradas". E ento tivemos essa anlise. Da evolumos para a teoria dos motivos determinantes, que inegavelmente uma das mais cobradas; ela teve muito sucesso em matria de controle do ato administrativo discricionrio, porque o administrador ao dar a motivao, ao dizer o porqu do ato, facilitava o seu controle, facilitava a atuao do judicirio que tinha algo concreto para

235 controlar. A teoria dos motivos determinantes, sofreu significativa mudana com a CRFB/88. Porm, recentemente, ganhamos duas novas teorias, a teoria do conceito jurdico indeterminado ou teoria do conceito legal indeterminado, que aquela teoria que voc no encontra facilmente nos manuais (alguns a mencionam quando falam de princpios). A teoria do conceito jurdico indeterminado no quer apreciar o ato discricionrio, ela quer evitar a atuao discricionria, ento, ela tem uma conotao diferente das demais. E por fim, a teoria da razoabilidade que, apesar de ser uma realidade, j que o poder judicirio no vem se furtando de aplic-la, alguns autores de administrativo ainda acham que a teoria da razoabilidade invade mrito, o que em momento nenhum ela se props isso. Ento, trazer a razoabilidade para a invaso de mrito, ela no existiria. Celso Antnio Bandeira de Melo e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO dizem que se o ato no razovel ele ilegal, ele estaria ferindo outros princpios como a legalidade e moralidade, ou seja, ele no teria vida prpria no controle dos atos administrativos. Eu chamo a ateno que trago esse rol de 4 teorias, apenas para ser mais didtico na apresentao da matria. Mas eu acho, ainda no tenho certeza, que todas elas so frutos da teoria do desvio de finalidade. A teoria do desvio de finalidade com o passar do tempo, vai se aperfeioando, e esse aperfeioamento, em alguns casos chama tanto a ateno, que alguns ganharam nome prprio surgindo novas teorias. Ento, em concurso pblico, ao dizer da evoluo dessas 4 teorias, citem que voc tirou isso da DI PIETRO, para dar subsdio sua resposta, at porque poucos autores trabalham isso. 1) TEORIA DO DESVIO DE FINALIDADE Essa teoria se coloca como controle indireto do ato administrativo discricionrio. E como foi a primeira a surgir, ela tinha que tocar suavemente na questo. A idia : vamos analisar o ato administrativo discricionrio sob a tica do elemento vinculado, que a finalidade. Ento, eu estaria anulando um ato administrativo ao apreciar um elemento vinculado, ou seja, eu no estaria invadindo o mrito, porque eu estaria analisando um elemento vinculado. Mas, se voc for pensar, se eu analiso o elemento vinculado finalidade, indiretamente eu estou analisando o motivo e o objeto. O que podemos colocar que: o motivo anterior ao ato; o objeto o momento do ato, a sua materializao, quando ele realmente acontece; e a finalidade posterior ao ato, ela a conseqncia desse ato administrativo. Ora, se eu estou analisando um desvio de finalidade, com certeza esse desvio se originou ou no motivo ou no objeto, e a, indiretamente, o magistrado estava analisando elementos que podem ser discricionrios: motivo e objeto. motivo anterior ao ato + objeto = momento do ato finalidade posterior ao ato

236 Ento, eu anulava um ato administrativo pelo desvio de finalidade, sendo que finalidade um elemento vinculado, e no poderia ser acusado de ter invadido o mrito, porque eu estava analisando um elemento vinculado do ato administrativo. Agora, essa teoria tem dificuldade na sua aplicao, pois definir o que finalidade pblica complica. Ento, como qualquer outra teoria ela tinha aplicao ao extremo, pois s era aplicada naqueles atos que cabalmente ficava configurado que o interesse pblico no estava sendo atingido. Mas de qualquer maneira, nasceu a aplicao de que o poder judicirio poderia controlar o ato discricionrio sob a tica do elemento vinculado desvio de finalidade. Da apareceram outras teorias que vieram aperfeioar essa primeira. 2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES A primeira alternativa para aperfeioar a finalidade, seria ligla ao motivo, pois se o motivo anterior e a finalidade conseqncia, se teve desvio de finalidade deve ter um problema de motivo, s que motivo elemento discricionrio, e a a sua anlise complicada. Para evitar usurpar atribuio do administrador cria-se a teoria dos motivos determinantes (TMD). MUITA ATENO A ESSA TEORIA PORQUE ELA CAMPE DE VENDA EM PROVA ESCRITA. O Slide 94 trabalha a teoria dos motivos determinantes na sua origem, isto , como ela nasceu (e j temos alteraes a). A teoria dos motivos determinantes nasceu com motivao obrigatria para o ato administrativo vinculado. Como o ato vinculado, eu s teria um caminho a seguir, e a a motivao seria obrigatria para saber se aquele nico caminho que eu poderia seguir foi realmente seguido pela mquina administrativa. Como no ato discricionrio tem uma variao de posies (que vimos na aula passada), a motivao para o ato administrativo discricionrio nasceu facultativa, motiva se quiser ou no. Se a motivao no viesse, a teoria dos motivos determinantes e nada seria a mesma coisa. No entanto, se o administrador pblico resolver dar a motivao, ele est mostrando que um administrador que no tem receio do controle dos seus atos, porque ao dar a motivao ele est facilitando o seu controle. Vejam que ele no era obrigado a dar a motivao, mas ao dar a motivao ele abria caminho para a teoria dos motivos determinantes. E a, vejam o complemento no slide 95, onde o ato administrativo discricionrio tem, na origem, motivao facultativa, no entanto, uma vez dada a motivao, a legalidade do ato fica presa veracidade do motivo. E eu poderia em juzo, j que tenho o motivo transcrito na motivao dada pelo administrador, e a eu teria algo concreto para contestar: Ex, ele fez esse ato e disse aqui porque fez esse ato, e eu estou comprovando para o Sr que essa motivao no verdadeira, logo, tem que ser anulado o ato, porque como o prprio nome da teoria diz, teoria dos motivos determinantes, o motivo determinante do ato, e se o motivo no verdadeiro, anula-se o ato. Agora, muita ateno: 1) MOTIVO diferente de MOTIVAO: eles esto intimamente ligados, mas tm uma sutil diferena. At agora, o que falamos

237 que a motivao facultativa. O motivo elemento. O motivo jamais ser faculdade, porque ele elemento essencial do ato. Esto lembrados que eficcia, para o HELY LOPES MEIRELLES e o DIOGO DE FIGUEIREDO, ter todos os elementos mais a validade? Ento, se no tiver motivo o ato nem existe. O motivo no facultativo. Ns falamos que o que facultativo a motivao e no a motivao. A diferena que a motivao escrever o motivo, ou seja, reduzir a termo o motivo. Essa reduo a termo que era obrigatria. Ex: a secretaria estadual de meio ambiente e desenvolvimento (SEMAD), ela faz controles de determinadas atividades, como por exemplo, poluio sonora. E a ela baixa portaria mandando um bar fechar as suas atividades 1:00h da manh em respeito no poluio sonora. E muito comum nessas portarias vir assim: ART. 1: considerando que na cidade do Rio de Janeiro possui a lei municipal tal que probe a poluio sonora; ART. 2: considerando que os decibs emitidos aps 1:00h da manh fere a legislao; ART. 3: considerando .... Ou seja, h a palavra considerando que vem dar a justificativa daquele ato que vai ser determinado mais frente. E isso a motivao. Ex: o DL 1.075/70, regula a emisso na posse da desapropriao em imvel residencial urbano. Antes do ART. 1 h 4 pargrafos que tm a palavra considerando. Isso motivao, e no precisa vir escrito. Mas se foi reduzida a termo, ela vincula o ato, ou seja, a legalidade do ato fica presa veracidade dos motivos. 2) A 2 considerao, tem ver com a forma como foi apresentada a teoria dos motivos determinantes uma vez dada a motivao. Foi dito que a legalidade do ato fica presa veracidade dos motivos . E o prof. prefere falar isso do que dizer, o que provavelmente muitos de ns j at lemos em livros, e que no est errada, que uma vez dada a motivao, a legalidade do ato fica vinculada aos motivos dado. Pode parecer que d na mesma, mas diferente, e o prof. acha perigoso usar vinculada. Porque se estamos falando de ato discricionrio, colocar a palavra vinculado no meio pode vender uma falsa idia que uma vez dada a motivao o ato discricionrio vira vinculado, o que jamais acontecer, porque ele continua discricionrio. Isso apenas facilita o seu controle. Portanto, evite, ou ento tome cuidado ao utilizar a palavra vinculada, porque no est errada, mas pode confundir at mesmo o examinador. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, olhando para a teoria dos motivos determinantes faz uma crtica na poca da CRFB de 88, dizendo assim: voc nasceu trocado! Porque controlar ato vinculado muito mais fcil, pois s olhar o que a lei diz e o caminho seguido. O difcil controlar ato discricionrio. Ento, a motivao obrigatria tinha que ter era para o ato discricionrio, para facilitar o seu controle. J que ato vinculado com motivao barbada, pois a lei diz qual o nico caminho a seguir. Ento, essa teoria nasceu trocada, pois o ato discricionrio que tinha que ter motivao obrigatria, j que a motivao no o transforma em ato vinculado; no haveria usurpao da competncia do administrador, estaria apenas pedindo que ele explicasse com clareza o por que do seu ato.

238 E a, essa colocao do CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO contaminou o congressista constituinte, e aparecem novidades na CRFB sobre a teoria dos motivos determinantes. A idia dizer que o ato administrativo discricionrio, com a CRFB, especialmente ART. 5, LV, passaria a ter motivao obrigatria tambm. Essa seria a grande inovao da CRFB/88, ou seja, que at o ato discricionrio, passaria a ter motivao obrigatria. Talvez a nica exceo na CRFB motivao ser obrigatria no ato discricionrio, seria a parte final do inc. II do ART. 37, que a livre escolha e livre exonerao para o cargo em comisso, porque a a prpria constituio estaria liberando a motivao. ART. 5: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ART. 37: II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) No entender do prof., aps 88, o nico ato discricionrio que tem motivao facultativa essa da livre escolha e livre exonerao para preencher cargo em comisso; todo o restante, teria motivao obrigatria. Entretanto, no foi isso que a doutrina majoritria est enxergando. Para muitos doutrinadores, por isso aconselhvel inclusive para os concursos pblicos nacionais e aqui do RJ, no enxergar como o prof.; talvez em SP e MG at d para radicalizar e dizer que a motivao obrigatria para os atos discricionrios aps 88. Nos demais Estados no. Para a maioria dos doutrinadores, o correto substituir ato administrativo discricionrio por ato administrativo de deciso. A palavra chave deciso. Aps 88, todo ato administrativo de deciso, tem motivao obrigatria. Esse o entendimento da maioria dos doutrinadores. Ento, no errado dizer: aps 88, todo e qualquer ato administrativo de deciso, e inclusive o discricionrio, passa a ter motivao obrigatria. Mas antes de dizer discricionrio, digam a palavra deciso. O principal fundamento para a motivao obrigatria, est no ART. 5, LV, que fala da ampla defesa e contraditrio, ao acrescentar ao inc. LV a palavra litigantes em processo administrativo. Ento, com a CRFB/88, ato administrativo de deciso passa a ter motivao obrigatria, porque uma deciso para viabilizar direito constitucional de ampla defesa e contraditrio, tem que ser acompanhada de motivao. Uma deciso administrativa sem motivao, inviabiliza o meu direito constitucional de ampla defesa, portanto inconstitucional, arbitrrio. Isso s veio aps 88, pois antes, o processo administrativo no tinha ampla defesa. Imaginem isso na poca do regime militar, onde o superior pedia para o sujeito assinar um termo de que ele era pilantra, e se no assinasse, levava choque eltrico, ento ele assinava e acabava o problema do superior. Esse era o chamado termo de declarao, que funcionava desse jeito, ou seja, eu pegava o servidor e espontaneamente o convencia a se

239 colocar como culpado. Com a CRFB de 88 acabou. Ao lado do termo de declarao que caiu, tambm morreu a tal da verdade sabida. Verdade sabida aquela que todo mundo viu, o flagrante delito. Por exemplo, passa na Rede Globo um policial espancando um cidado, e no dia seguinte ele est demitido. Hoje no assim. Hoje, tem que abrir uma sindicncia, um processo administrativo disciplinar e respeita o direito defesa, no podendo ser mandado embora imediatamente. Verdade sabida no se confunde com a verdade real, que continua existindo. E a, insisto, como que vou exercer o meu direito de defesa se a motivao no for obrigatria?. Ento, a motivao passou a ser obrigatria para atos de deciso vinculados ou discricionrios. Alguns autores radicalizam e dizem atos de deciso que venham a gerar litigantes e acusados, para respeitar a ampla defesa e contraditrio. Se voc sair do ART. 5, LV, voc vai encontrar disposies, de que a motivao obrigatria para atos de deciso mesmo. Por exemplo, ART. 93, X, CRFB, que com muita frequencia citado para dizer que a motivao obrigatria nos atos de deciso. Esse ART. 93 fala do poder judicirio. X- as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Ora, se os poderes so harmnicos e independentes entre si, as decises administrativas do legislativo e do executivo tambm sero motivadas; e a expresso est l: decises administrativas sero motivadas. Ento, essa a palavra chave: DECISO. O prof. defende que todo ato discricionrio tem motivao obrigatria, porque para ele todo ato discricionrio ato de deciso (deciso administrativa). Mas na prova no diga isso, e sim que o ato de deciso tem motivao obrigatria. Lei 9784/99, ART. 2: traz uma srie de princpios, e talvez seja o rol mais atual de princpios em um texto legal. Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VII - indicao dos pressupostos de fato (motivao) e de direito (fundamento legal) que determinarem a deciso; Ou seja, est impondo a motivao para atos de deciso. ART. 50 da lei 9784/99: CAPTULO XII DA MOTIVAO Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de

240 pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Nesse rol difcil trabalhar se ele taxativo ou no, e por isso no entraria de graa nessa discusso. Mas se preciso, diria que ele no taxativo, primeiro porque no h indicao especfica no dispositivo para isso, e segundo, porque o rol bem subjetivo, abrindo um leque de possibilidades a serem inseridas nele. A nica certeza que temos nesses incisos, que eles so atos de deciso. O inc. III, por exemplo, acaba com a imoralidade em provas de concurso do exame psicotcnico e investigao social, pois deve ser motivado, no basta apenas dizer que inapto, ou que maluco, tem que dizer porque foi inapto e porque maluco. E a, se voc conseguir um laudo particular que diz o contrrio, voc pode ir ao poder judicirio por causa da teoria dos motivos determinantes. Pergunta de aluno: R: o estgio experimental e a prova oral ferem a imparcialidade, porque o candidato deixa de ser um nmero. No estgio experimental h a necessidade da motivao, mas por exemplo, o examinador pode dar uma redao, e a se torna subjetivo, e voc no vai poder discutir porque estaria invadindo o mrito administrativo. ESTGIO EXPERIMENTAL diferente de ESTGIO PROBATRIO; este, depois de voc assinar o termo de posse, voc j servidor, e o estgio experimental fase de concurso, se voc no passar, voc desclassificado do concurso. Agora, se voc for fazer CONCURSO EM MG E EM SP, j d para radicalizar, e defender a tese de que a motivao obrigatria para qualquer ato administrativo discricionrio, mesmo que sem litigantes (essa tambm a tese do prof.). As prprias constituies de MG, ART. 13, 2 e SP, ART. 111, dizem isso: ART. 13, 2, CEMG: o agente pblico motivar o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o ftico e a finalidade. Ou seja, esse dispositivo quer dizer: agente pblico, no importa qual porque eu constituio no fao distino, fez um ato administrativo, voc ter que motivar. Em SP, o ART. 111 da CESP coloca a motivao como um princpio bsico, e se voc somar com a lei 10.177/98 (que regula o processo administrativo em SP, ela similar lei 9.784/99), Arts. 8 e 9, a voc pode defender que a motivao obrigatria para qualquer ato administrativo discricionrio. ART. 8: fala da invalidao do ato administrativo, e extremamente parecido com o ART. 2 da lei de ao popular, s que aqui ns temos 6 incisos para invalidar o ato, e o 6 inciso justamente a motivao. ART. 8: so invlidos os atos administrativos que desatendam os pressupostos legais e regulamentais de sua edio, ou os princpios da administrao, especialmente nos casos de: I - incompetncia II - omisso de formalidade III - improbidade de objeto IV - inexistncia ou impropriedade de motivo, de fato ou de direito V - desvio de poder ou de finalidade

241 VI - falta ou insuficincia de motivao. Ento, os aos administrativos no Estado de SP, por falta ou insuficincia de motivao levam sua invalidao. E o caput do ART. 8 fala somente em ato administrativo, sem dizer se discricionrio, de deciso ou vinculado, e aonde a lei no fez distino, o intrprete no pode fazer. E para no deixar dvidas, o pargrafo nico desse ART. 8 diz que: Pargrafo nico: nos atos discricionrios, ser razo de invalidade, a falta de correlao lgica entre o motivo e o contedo do ato. Contedo, j vimos, que em SP, o objeto. E a falta de correlao entre o motivo e o objeto, a causa que o Gasparini e o Celso Antnio falam. Resumindo, voc tem espao para dizer que aps 88, a motivao obrigatria para o ato discricionrio. Mas, se a maioria da doutrina, ainda receosa, diz que os atos de deciso que tm motivao obrigatria, essa dever ser a sua postura, salvo concurso em SP e MG.
Dvida: para a maioria da doutrina s o ato de deciso que tem motivao obrigatria, ainda que ele seja discricionrio, ele ter motivao obrigatria? Ou essa a posio de SP e MG?

Vamos agora indeterminado.

para

teoria,

teoria

do

conceito

jurdico

3) TEORIA DO CONCEITO JURDICO INDETERMINADO slide 98 Est ligada idia de discricionariedade tcnica (que vimos quando do estudo das agncias reguladoras. A idia fugir de critrios subjetivos, ou melhor, a idia evitar que a deciso venha a ser tomada com critrios subjetivos. Antes de voc partir para uma deciso poltica, com critrios subjetivos da convenincia e oportunidade, tente resolver a questo com critrios objetivos, critrios palpveis. Se voc conseguir resolver com base no critrio objetivo, timo, no precisa ir para o crivo poltico, j que teremos maior segurana. Essa teoria no visa a anlise do ato discricionrio, ela visa evitar a atuao discricionria. Enquanto a discricionariedade gera uma integrao administrativa, pois o administrador completando a vontade do legislador (esse conceito de DIOGO DE FIGUEIREDO), a teoria do conceito jurdico indeterminado prega uma interpretao, calada em critrios objetivos. INTEGRAO - DISCRICIONARIEDADE - CRITRIO SUBJETIVO INTERPRETAO - CONCEITO JURDICO INDETERMINADO OBJETIVO CRITRIO

E os critrios objetivos que vo substituir a convenincia e oportunidade, em regra a doutrina cita 3: - Jurisprudncias - Pareceres - Percias

242 Essa teoria do conceito jurdico indeterminado, o melhor autor que a trabalha o prof. Almiro do Couto e Silva (RDA n 189/190)- est na xerox do curso). Ele inicia o seu artigo pedindo para no confundir ato discricionrio com conceito jurdico indeterminado. PARA CONCURSO TIMO!!! Vamos supor que voc um cientista de fundo de garagem, e a voc conseguiu uma frmula revolucionria de fertilizantes, que no usa produto qumico e que barata, no causa dano ao meio ambiente e nem s pessoas. A, um desses donos de indstria de fertilizante ouve esse boato e pensa: se isso for verdade, vou ter que fechar as portas, isso no pode passar. Ora, para esse cientista aprovar o seu produto, vai ter que submeter o produto ao crivo de uma fiscalizao, por exemplo, da vigilncia sanitria, para ser autorizada a sua comercializao. A, o dono da indstria chama o servidor responsvel por essa aprovao e o convence (a famosa mala de rodinhas a no aprovar a autorizao para a comercializao e produo daquele fertilizante, alegando que pe em risco a sade pblica. A o inventor fica revoltado, porque no pe em risco a sade, ento, ele vai a juzo e apresenta na inicial uma percia de um laboratrio de renome dizendo que no pe risco sade, ao contrrio, extremamente favorvel ao meio ambiente, agricultor e consumidor. Na contestao, a administrao pblica no traz nada de concreto, ento o processo vai concluso. O juiz pega a ao e fala cad os critrios objetivos? todos o critrios objetivos que apareceram nesse processo esto convergindo para uma nica soluo, a de que no h risco para a sade pblica. Ento, ele decide com base nesses critrios. essa a idia, a de resolver a questo quando todos os critrios objetivos estiverem convergindo para uma soluo possvel. Mas, isso no mata a atuao discricionria, pois temos conflitos de jurisprudncias e conflitos de pareceres, o conflito de percias mais difcil, porque muito tcnico, mas tambm temos conflito de percias. Ento, imagine que na contestao o poder pblico trouxesse um parecer de um sanitarista tambm de renome, dizendo que causa dano sade. Ento, o juiz no conseguiria resolver a questo somente com os critrios objetivos, pois eles no esto convergindo para a mesma soluo, a tem que ser feita a anlise da razoabilidade do ato administrativo, que a quarta teoria. Concluindo: a idia evitar que o ato seja resolvido politicamente, evitar que a questo seja apreciada sob critrios subjetivos. Se der, timo. E quando dar? Quando os critrios objetivos apresentados convergirem para uma nica soluo possvel, ficando claro que a deciso da administrao pblica foi arbitrria no caso designado. A, no haver espao para deciso discricionria. Se no der, vamos para a anlise da razoabilidade. 4) TEORIA DA RAZOABILIDADE slide 99

243 A teoria da razoabilidade no prope uma invaso de mrito; ela quer criar mais um limite para a atuao discricionria. No direito administrativo, nenhum autor diz que ela existe para invadir e controlar a atuao discricionria, pois para os administrativistas forte a idia de indepedncia dos poderes, e o mrito no pode ser invadido, cabendo ao administrador eleito, que tem legalidade e legitimidade, tomar a deciso poltica. Entretanto, pode haver controle da atuao discricionria. Eu j tinha o clssico limite do legal, que o Estado de Direito, e agora tenho o limite do legtimo ou limite do razovel, onde eu vou resguardar o Estado Democrtico. Na prova use a expresso limite do razovel, porque isso est na moda. Hoje, com inmeras teses de mestrado em cima, h quem diga que razovel diferente de propocionalidade. Luiz Roberto Barroso, tem um timo livro, Eficcia das Normas Constitucionais, e ele mostra isso bem: razovel e proporcional a mesma coisa, o problema que a expresso razovel vem do direito americano numa interpretao substantiva do devido processo legal, da 5 Emenda; no direito constitucional, a expresso razovel mais utilizada. No direito administrativo, que no Brasil, tem uma influncia do direito europeu, prefere usar a expresso proporcionalidade, que vem do direito alemo. Entretanto, ambos so usados para podar excessos. Eu vou analisar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato para podar os excessos. Que excessos so esses? So aqueles que extrapolam o limite do legal, o limite do legtimo. Respeitou determinada liberdade de agir, que o mrito e a independncia dos poderes, timo. Extrapolou esses limites, feriu a razoabilidade, proporcionalidade, a economicidade, a eficincia. Se eu for proporcional, eu fui razovel. Se eu agi com economicidade, eu fui proporcional e razovel. Se eu fui eficiente, certamente eu tive economicidade, proporcionalidade e razoabilidade. Ou seja, uma coisa engloba a outra. Por isso o prof. prefere o gnero LEGITIMIDADE, porque a no tem que descer a esses detalhes. O prof. no consegue ver diferena entre razovel, proporcional, econmico e eficiente. Aqueles que vem diferena, dizem que a proporcionalidade um corolrio da razoabilidade, uma conseqncia da razoabilidade (por issoo no consigo ver diferena). E esses autores que vem diferena, adoram colocar para a proporcionalidade o excesso de poder, aquele que extrapola os limites. E eu digo que a razoabilidade a mesma coisa, porque ela vai analisar os excessos, vai analisar o que vai alm do mrito. O conceito de DIOGO DE FIGUEIREDO diz que MRITO o uso correto. Uso correto aquilo que respeita os limites da atuao discricionria, vejam o ART. 100, o limite do legal e o limite do legtimo ou do razovel. No h invaso do mrito. O judicirio vai analisar os limites dessa atuao discricionria (isso vende muito bem em concurso: limites). Respeitou o limite do legal e do legtimo, tem mrito, e o judicirio no poder analisar, pois o uso est correto. Mas, se extrapolou os limites do legal ou do legtimo, anula-se o ato, pois no ter mrito, j que mrito o uso correto; extrapolado os limites, no tem uso correto e sim incorreto da discricionariedade, e a no teremos mrito e sim arbitrariedade e ilegalidade, e ento, pode haver a anulao.

244 Em prova de administrativo, essa a posio politicamente correta para concurso pblico: o judicirio no invade e no analisa o mrito. O judicirio analisa o ato discricionrio para ver se tem mrito; se tiver mrito, porque respeitou os limites, ento ele no poder anular o ato; mas se extrapolou os limites, no tem mrito, e ento pode anular. Tem gente que defende que o judicirio pode invadir o mrito, inclusive gente boa, como o prof. Wilnei Magno, juiz federal do RJ. O fundamento o seguinte: um dos requisitos da jurisdio a substituio das partes, ou seja, o julgador vai substituir as partes. Ento, eu julgador, vou substituir a vontade da administrao e a vontade da parte, ento eu vou entrar no lugar do administrador. Ademais, o HELY LOPES MEIRELLES diz que MRITO convenincia, oportunidade, eficincia e resultado. Ora, hoje o maior parmetro que estamos utilizando para analisar o limite do razovel e a eficincia. Se eu analiso a eficincia, diz o prof. Wilnei que estou invadindo o mrito, porque eficincia mrito, pela clssica lio do mestre Hely. O prof. acha que a eficincia limite do razovel. O Wilnei v a eficincia no mrito, e assim, se analiso a eficincia eu invado o mrito. Srgio Ferraz, no rodap de pgina do livro Mandado de Segurana, tambm entende que a eficincia faz parte do mrito e ao analis-la estaria invadindo o mrito, logo o poder judicirio poderia analisar o mrito administrativo. Mas, PARA CONCURSO, no coloque a posio do Wilnei, porque para concurso, o mrito administrativo no pode ser invadido pelo poder judicirio. Concluindo, a teoria da razoabilidade busca trabalhar parmetros objetivos para o magistrado exergar o limite do razovel sem ser poltico, um parmetro seguro. PARMETROS PARA ENXERGAR O LIMITE DO RAZOVEL OU PARMETROS DA RAZOABILIDADE Slide 101 A primeira colocao vem da DI PIETRO, valendo ressaltar que o DIOGO DE FIGUEIREDO e a DI PIETRO em 1991, tiraram a razoabilidade da abstrao e trouxeram para a forma de controle do ato discricionrio. Eles no inovaram na razoabilidade, porque ela sempre existiu a ttulo de princpio; mas eles a materializaram numa forma de controle, e isso foi significativo. E a DI PIETRO, coloca no seu livro Discricionariedade na Constituio de 88, que a teoria da razoabilidade nova, porm ela j pode sair do papel nos atos extremados do administrador pblico, quando o administrador comete atos que para todo e qualquer cidado (de raciocnio mdio) entende que fere a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficincia, isto , para o ato administrativo que beira o absurdo, e todos os cidados concordam que ele um absurdo. Ento, para esses atos que beiram o extremo do irrazovel, a razoabilidade pode sair do papel. Observe que o administrador pblico no tem que agradar a todo mundo, o que muito difcil. Quando ele faz um ato que no agrada, mas que est dentro de uma coerncia, dentro de um limite, a mrito, e no

245 tem o que ser discutido. Porm, quando ele extrapola esse limite do raciocnio mdio do cidado, no h mrito. No vimos que o princpio da proporcionalidade serve para podar os excessos do poder? Ora, excesso aquilo que extrapola o raciocnio de qualquer cidado, que no atende ao interesse coletivo. Alm desse primeiro parmetro, que seria o ato beirar o extremo do irrazovel, beirar o absurdo, temos outros parmetros, veremos outros dois, at porque em prova sempre bom voc ter sempre trs exemplos de tudo. Slide 101 Por exemplo, o projeto Rio Cidade que pretende uma arrumao da cidade, s que comeou pela zona sul. A oposio falou que isso um absurdo, pois enquanto melhora as caladas da zona sul, tem bairro na zona norte que nem calada tem. A o prefeito argumentou que os turistas vo para a zona sul, e com o projeto rio cidade, eles vo achar tudo muito lindo, a vo voltar para as suas cidades de origem e vo dizer que o Rio est lindo, e a outros turistas viro, e a entra dinheiro, e assim, eu levarei o rio cidade para os bairros carentes. E a, isso razovel? Fica difcil dizer, mas o prof. acha que pode sim ser razovel. Por isso temos que procurar enxergar parmetros objetivos, porque ficar na subjetividade muito poltico. JESS TORRES, fala muito bem sobre isso. O princpio da eficincia foi colocado no caput do ART. 37 pela EC 19, e todo mundo falou mal disso, pois no era necessrio colocar a eficincia na Constituio para cobrar eficincia do administrador, inclusive o CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO disse isso. A o JESS TORRES, no seu livro sobre comentrios EC 19 , fala que realmente no precisa colocar a eficincia como um princpio para ela ser cobrada, no entanto, ele diz que a eficincia pode ser o que faltava para a razoabilidade sair do papel, porque a eficincia pode ser medida objetivamente. Ento, a eficincia pode dar o limite do razovel, porque a eficincia palpvel, objetiva, e a o magistrado atuaria sem substituir politicamente o administrador. Logo, a eficincia serviria como um limite para controlar o ato administrativo discricionrio. O importante dar critrios objetivos, para voc chegar ao limite do razovel. O JESS est para lanar um livro s sobre controle do ato administrativo, e obviamente ele vai questionar esse controle da razoabilidade. O terceiro parmetro para se enxergar a razoabilidade, seria a audincia pblica, que o DIOGO DE FIGUEIREDO prope. O que ele prope que a audincia pblica passe a ter resultado vinculante, ou seja, que a audincia pblica vincule o administrador. Pois se eu quero saber o limite do legtimo, o limite do interesse pblico, ento pergunte ao pblico, atravs da audincia pblica ou mesmo atravs de oramento participativo, que hoje, no so vinculantes. Na verdade, so instrumentos democrticos mas s para ingls ver, porque o administrador diz que discutiu com o povo, mas no final no acata o que o povo quer (no vincula, ento ele no tem que acatar). Ento, o que o DIOGO DE FIGUEIREDO quer que essa consulta ao pblico vincule o administrador, que estaria agindo dentro do razovel.

246 Isso sim seria ir ao encontro do Estado democrtico de direito, pois teramos o administrador tendo que respeitar a lei e o interesse pblico. Entretanto, isso apenas uma proposta, ainda no acontece. Faa pesquisa no Supremo sobre a razoabilidade. Isso que a gente est batalhando para acontecer, tem os tribunais de contas, vejam o que diz o ART. 70, CRFB: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Ou seja, o que estamos lutando para empurrar para o poder judicirio, o controle parlamentar j tem, s usar, pois ele pode fazer o controle da legitimidade com o auxilio do tribunal de contas.. isso que os tribunais de contas tinham que fazer, j que tm respaldo constitucional. Com isso a gente fecha controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio. Vamos para a ltima parte do estudo, trabalhar com a extino do ato administrativo. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO Slide 102. Ns temos basicamente, em matria de extino do ato administrativo, a REVOGAO e a ANULAO. Mas, fao um alerta, existem vrias formas de extino do ato administrativo, a depender do autor, por exemplo, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO cita 7 formas, que podem ser resumidas na anulao ou na revogao. A lei 9.784/99, quando fala em extino do ato, s fala em anulao ou revogao. CAPTULO XIV DA ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contarse- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Ou seja, o direito administrativo tem basicamente duas formas de extino do ato: anulao e revogao.

247 1) CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS A ttulo de curiosidade, o CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO traz como forma de extino do ato o CUMPRIMENTO DOS SEUS EFEITOS, quer dizer, o ato tem um prazo para acabar, e expirado esse tempo acabou, o ato exauriu em si mesmo pelo lapso temporal. Ex: frias do servidor, o servidor gozou aquele perodo, o ato acabou. 2) CONTRAPOSIO Uma outra forma de extino a CONTRAPOSIO, e que costuma cair em concurso, a UNB adora peguntar isso em prova de mltipla escolha. O prof. acha que isso no existe, mas enfim, est ai. O CELSO ANTNIO diz que alguns atos se contrapem a outros, e isso seria uma forma de extino. Por exemplo, nomeao do servidor x exonerao do servidor, onde a nomeao se contrape nomeao. O prof. discorda porque para eles so atos independentes, feita a nomeao, o ato acaba em si mesmo, no a exonerao que vai extinguir a nomeao. 3 E 4) ANULAO E REVOGAO muito comum em concurso pblico o examinador no fugir a essas trs indagaes (slide 102). Em relao a extino do ato administrativo, anulao e revogao, ns temos trs pontos importantes: - O QUE pode ser anulado e revogado? Ou seja, qual o objeto? - QUEM pode anular e revogar? - Quais os EFEITOS da anulao e revogao? QUAL O OBJETO DA REVOGAO E DA ANULAO? O que que pode ser anulado e revogado? A anulao atinge ato ilcito, e a revogao atinge ato lcito, mas que se tornou inconveniente, inoportuno. Smula 473 do STF: a administrao pode anular os seus prprios atos eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se origina direitos, ou revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, .... Essa smula clara; a revogao avaliao de mrito: convenincia e oportunidade. E anulao para ato ilcito. Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Esse ART. tambm claro quanto ao objeto da revogao e da anulao. Qual a natureza jurdica da anulao e da revogao? R: essa pergunta fcil para a revogao, mas difcil para a anulao. A revogao, basicamente tida como ato administrativo discricionrio; revoga porque ele reavalia o mrito do ato administrativo. Todo mundo concorda com essa colocao: a revogao um ato administrativo discricionrio, por motivo de convenincia e oportunidade.

248 Quanto a anulao, podemos dizer que ela uma ato administrativo vinculado. A dificuldade aqui que a sm. 473 diz a administrao pode anular..., e o ART. 53 diz: a administrao deve anular..... A, o HELY LOPES MEIRELLES diz que um PODER DEVER (ficou em cima do muro), mas isso no resolve a questo se ato vinculado ou no. A questo se ela pode ou deve anular, est na figura da CONVALIDAO ou SANATRIA. Existem alguns vcios do ato administrativo que a administrao pblica poder optar pela SANATRIA (convalidao). Obs: aqui no RJ se fala sanatria, em SP convalidao, e em mbito nacional tambm convalidao. Se ns estamos diante de uma ato ilegal, e em alguns pouqussimos casos o administrador pode optar pela convalidao ou pela anulao, ento, isso no um ato vinculado, porque ele pode optar. Para o prof., via de regra, deve anular, um ato vinculado. E excepcionalmente, pode ser feita a sanatria. Ento, a convalidao uma exceo. Ento, para uma prova, no traga a natureza jurdica da anulao de graa, a menos que o examinador pea. QUEM PODE ANULAR E QUEM PODE REVOGAR? Essa questo deve ser trabalhada inicialmente para a anulao, pois, por fora do princpio da jurisdio una, caber sempre ao poder judicirio brasileiro analisar a legalidade dos atos administrativos, analisar se o ato lcito ou ilcito, ento, quem pode anular o poder judicirio. Mas, vimos que a smula 473 do Supremo e o ART. 53 da lei 9784/99, trabalha a matria, deixando bem claro que a administrao poder tambm anular, a tal AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. Ento, pacificamente, temos o entendimento de que tanto o judicirio, como a administrao, podem anular os atos administrativos. Como a administrao tem a autotutela administrativa, ela no precisa esperar o judicirio para anular os seus atos, pois ela mesma poder anular. J a competncia para revogar, via de regra da administrao pblica, pois a revogao reavaliao de mrito, ato discricionrio. Ento, a regra a administrao reavaliar o ato administrativo. Mas cuidado!!! Ns sabemos que as funes no so rigidamente distribudas entre os poderes, e assim, os poderes legislativos e judicirios, fazem atos admiistrativos. Ora, se o judicirio faz ato administrativo, se o judicirio fizer ato administrativo discricionrio, claro que ele vai poder revogar o seu ato administrativo. Como disse DIOGO DE FIGUEIREDO, revogao a reavaliao de mrito. Ento, cuidado com a pergunta, pois pode vir assim: pode o poder judicirio revogar ato da administrao pblica? No, porque ato discricionrio e h reavaliao do mrito, portanto somente a administrao pblica pode revogar. Mas se vier assim: pode o poder judicirio revogar ato administrativo discricionrio? A voc tem que tomar cuidado, porque o judicirio pode revogar o seu prprio ato administrativo (atpico). Quem, no executivo, pode revogar o ato administrativo? Ns vimos que a administrao quem pode revogar ato administrativo, mas quem dentro da mquina pode revogar?

249 Temos duas respostas: a primeira a prpria autoridade que fez o ato, pois se ela tem competncia para fazer o ato, ela tem competncia para desfaz-lo, para revog-lo. A segunda resposta, caminha pelo poder hierrquico que ladeia toda a mquina administrativa, ou seja, a hierarquia nos permite afirmar que toda autoridade superior pode rever atos de seus subalternos. Ento, a revogao pode ser feita por toda e qualquer autoridade superior quela que fez o ato. Ento, dentro da administrao, podem revogar o ato administrativo, a mesma autoridade que fez o ato e os seus superiories hierarquicos. QUAIS OS EFEITOS DA ANULAO E DA REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO? A idia que a anulao tem efeito ex-tunc, ou seja, ela desfaz tudo que foi feito com base na ilegalidade. E a revogao, pelo ato ser lcito, no pode desfazer nada, pois tudo que foi feito at o dia da revogao lcito, perfeito. Ento, a revogao produz efeitos da sua publicao em diante, ou seja, tem efeito ex-nunc. Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Smula 473 do STF - a administrao pode anular seus prprios atos eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Essa smula clara porque deles no se originam direitos, se no originam direitos, o efeito da anulao ex-tunc, a anulao desfaz o ato ilegal; e respeitados os direitos adquiridos, pois tudo o que foi feito at ento lcito, a revogao vai produzir efeitos da publicao em diante. Isso no tem discusso. O que pode complicar colocar a seguinte pergunta: cabe indenizao com a revogao ou com a anulao? Na revogao, a idia base dizer que no cabe indenizao. A revogao no tem indenizao porque ela respeita o direito adquirido, j que no retroage, ademais, o ato revogvel, desde a sua origem se sabe que ele revogvel a qualquer hora, tido at como precrio (em regra), ento no pega ningum de surpresa. J a anulao, como ela desfaz o que foi feito, ela pode trazer prejuzo com esse desfazimento a prejudicados de boa-f, e a, eles devero ser indenizados. O prof. no disse terceiros de boa-f, porque o prprio envolvido no ato pode estar prejudicado. Os prejudicados de boa-f tero direito a indenizao com a anulao. Quanto a revogao, voc at tem doutrina falando sobre isso. Mas quanto a anulao, a doutrina se cala. Esse posicionamento foi feito pelo prof. que se fundamentou na lei 8666/93, que tem um ART. que fala sobre contratos administrativos, cujo contedo igual ao que acabamos de falar para a anulao do ato, o ART. 59 (o prof. frisa que esse ART. s vale para contrato, mas a gente pode d uma olhada nele).

250 Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Olha a o efeito ex-tunc como est claro. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Ento, a anulao do contrato tem efeito ex-tunc e o contratado se no deu causa, tem direito a ser indenizado. E o prof. entende que o mesmo acontece com o ato aministrativo. O prejudicado de boa-f com o efeito extunc da anulao tem o direito a ser indenizado, e depois ela que entre com ao regressiva contra quem deu causa a ilegalidade. Essas so as trs indagaes bsicas. Vamos trazer outras duas indagaes. POSSO REVOGAR ATO VINCULADO? Slide 103. A idia a de que no posso revogar ato administrativo vinculado, porque no ato administrativo vinculado no existe mrito. O ato administrativo vinculado o poder de deciso do administrador, ele no tem juzo de valor, ento, no ato vinculado no tem mrito, e revogao, como j vimos, reavaliao de mrito, ento, no tem nada para ser reavaliado. Isso pacfico. claro que anulado ele pode ser, se houver ilegalidade, mas revogado no, porque no tem mrito no ato vinculado.

Ato administrativo vinculado, licitamente concedido e que se torna inconveniente, o que fazer com ele? ESSA PERGUNTA J PASSOU POR QUASE TODOS OS CONCURSOS. O ato vinculado, ento eu no posso revog-lo. E como foi concedido licitamente, eu no posso anul-lo, porque ele no foi ilegal. Mas ele se torna inconveniente, o que fazer? Por exemplo, um alvar de licena concedido para fulano para construir um prdio. A obra acontece, e a a populao percebe que a construo vai tampar o nico pedao de sol que bate na areia da praia onde as crianas brincam no playground, e criana brincar em areia que no bate sol complicado, por causa das bactrias da areia. A, os pais fazem passeatas, os jornais abraam a causa, e chega de passar inclusive na televiso. A, prefeito vendo a repercusso, pede para procurador geral do Municpio anular aquele ato. Ai o procurador fala para o prefeito que a licena lcita, ento no pode anular, e por ser ato vinculado, no pode ser revogado. A o prefeito vira para o procurador e diz: se vira, quero que voc resolva e acabe com aquela obra. Ai temos uma alternativa. Quanto ao contedo, claro que o interesse pblico vai prevalecer sobre o individual, e a haver a reavaliao. Mas, como no caso um ato vinculado, e como diz o DIOGO DE FIGUEIREDO, irretratvel, e que gera

251 direito adquirido, esse ato s poder ser reavaliado se for indenizado. Ento, reavalia, porm, com indenizao porque o ato irretratvel, e a, para tirar do mundo jurdico, s pagando indenizao, porque gerou direito adquirido para o particular. O nome para isso seria DESAPROPRIAO DO DIREITO. Cuidado. Porque no estou falando da desapropriao do terreno para evitar a obra, e sim, na desapropriao do direito de construir, j que tudo que tem valorao econmica pode ser desapropriado, e alvar de licena tem valorao econmica, j que voc sabe o bairro onde vai ser construdo, o tamanho da construo, entre outras coisas. O DIOGO DE FIGUEIREDO, diz que a denominao correta seria CASSAO EXPROPRIATRIA, s que s ele que usa essa expresso (mas vale lembrar que ele constantemente ou est nas bancas ou influencia quem est). Para ele tem um gnero que a reavaliao do mrito, do qual tem duas espcies: - para o ato retratvel, feita pela revogao sem indenizao. - Para o ato irretratvel, feita a cassao expropriatria. - ato retratvel - revogao sem indenizao Reavaliao do mrito - ato irretratvel - cassao expropriatria com indenizao Obs: Expropriao ainda sinnimo de desapropriao. A expresso cassao perigosa, porque 99% da doutrina usa cassao como espcie do gnero anulao. Ento, perigoso usar essa expresso. A cassao quando o vcio praticado pelo particular. Ento tome cuidado, porque a maioria usa cassao como espcie do gnero anulao, que o oposto da utilizao do DIOGO DE FIGUEIREDO (e o MARCOS JURUNEMA e o ARAGO so examinadores e discpulos do DIOGO DE FIGUEIREDO). Uma terceira denominao, foi dada pelo HELY LOPES MEIRELLES, que dizia que para enfrentar essa questo, voc preliminarmente tinha que fazer uma indagao: a obra j comeou? Toda vez que essa questo caiu em concurso, o examinador dizia que a obra ainda no tinha comeado. Se a obra no comeou, revoga com indenizao. Se a obra j comeou, desapropriao do direito. E o que obra j iniciada? Isso voc tem que ver nas leis municipais, e o prof. diz que os Municpios normalmente utilizam dois parmetros: 1 - se as fundaes esto concludas, pois se estiverem concludas a obra est iniciada. 2 - a primeira laje estar edificada, estar erguida. Essa posio do Hely no tem cabimento, uma porque estaria permitindo revogao de ato vinculado, e duas porque seria uma revogao com indenizao. Tanto no tem cabimento, que na atualizao de suas edies, a comisso revisora no mais usa a expresso. Mas, convm ressaltar que nas provas comum vir dizendo que a obra no est iniciada, logo, o que o examinador quer essa viso do Hely.

252 E mais, temos uma deciso do Supremo de 1977 dizendo exatamente isso: como a obra ainda no comeou, revoga com indenizao. O prof. acha, que hoje em dia, a melhor expresso desapropriao do direito, porque o ato irretratvel, gera direito adquirido edificao, e qualquer mudana gera direito indenizao. SANATRIA OU CONVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO Slide 104 A idia da sanatria so situaes onde o administrador encontra atos administrativos ilegais, cujos os efeitos so convenientes. Ou seja, estamos diante de um ato ilegal, mas o contedo desse ato interessa o interesse coletivo. E a, ns temos de um lado o princpio da legalidade pedindo a anulao do ato, e do outro lado, temos o princpio da supremacia do interesse pblico pedindo para manter os efeitos do ato. O que fazer? Faz-se a ponderao de interesses. Ou seja, faz-se a sanatria, onde retira-se o vcio e mantm o contedo, e com isso atende legalidade e supremacia do interesse pblico. A idia da sanatria retirar a ilegalidade de um ato, cujo o objeto conveniente para a populao, e a h o respeito legalidade e atende-se ao interesse pblico. Da a sanatria aparecer como uma alternativa da anulao, porque ao ivs de anular, eu opto pela convalidao do ato. Ex: os agentes de fato - se tivermos um problema por causa de quem assinou, mas o contedo est perfeito, por que anular o ato? Faz-se a sanatria; no VCIO DE COMPETNCIA a sanatria ganha o nome de RATIFICAO. Por isso que sanatria tem efeito ex-tunc, ou seja, ela retroage data do ato ilegal e o limpa desde a sua data. Ex: da publicao da ratificao no dirio oficial: no dia tal, o despacho do ato tal, que saiu com a assinatura do fulano de tal, entenda-se beltrano de tal e acabou, o ato est salvo desde a sua data original, efeito ex-tunc, ele lcito desde a sua origem. Ateno!!! A sanatria um ato discricionrio. Quem vai fazer essa avaliao o administrador pblico. Quem vai avaliar a convenincia e oportunidade o administrador. O poder judicirio no poder fazer sanatria do executivo. O poder judicirio vai dizer se lcito ou ilcito. claro que, da mesma forma que o poder judicirio pode revogar os seus atos discricionrios imprprios (atpicos), ele tambm pode sanar os seus atos atpicos. Mas a regra geral que o poder judicirio no poder fazer a sanatria porque essa avaliao uma avaliao do executivo. A sanatria s atinge vcio de competncia e vcio de forma. A sanatria, dos cinco elementos do ato, s atinge esses dois: a competncia e a forma. No posso fazer a sanatria de motivo, de objeto e de finalidade. Por que o motivo, objeto e finalidade no podem ser sanados? Porque eles so a essncia do ato; na sanatria eu quero salvar o ato e no, botar outro em seu lugar. Se eu mudo o motivo, ou o objeto ou a finalidade, ao ivs de salvar o ato, eu estarei fazendo outro ato. E sanatria no se prope a isso, cujo o objetivo salvar o ato administrativo para atender o interesse coletivo.

253 VCIO DE COMPETNCIA RATIFICAO VCIO DE FORMA REFORMA A sanatria do VCIO DE COMPETNCIA a RATIFICAO, e a sanatria DO VCIO DE FORMA a REFORMA. O interessante que a lei federal 9.784/99, no ART. 55 trata da santatria, s que a lei federal, novamente, mais fraca do que a lei do Estado de SP. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Esse ART. fala s genericamente, mas no diz por exemplo, quais so esses efeitos sanveis. Vejam como a lei de SP, lei n 10.177/98, melhor: ART. 11 - A administrao poder convalidar seus atos invlidos, quando a invalidade decorrer de vcio de competncia ou de ordem formal, desde que: I - Na hiptese de vcio de competncia, a convalidao seja feita pela autoridade titulada para a prtica do ato, e no se trate de competncia indelegvel; II - Na hiptese de vcio formal, este possa ser suprido de modo eficaz. 1 No ser admitida a convalidao quando dela resultar prejuzo administrao ou a terceiros ou quando se tratar de ato impugnado. 2 A convalidao ser sempre formalizada por ato motivado. a administrao poder =>foi brilhante, porque ato discricionrio, ela quem poder avaliar. Esse dispositivo, primeiro mostra que o ato discricionrio, e segundo diz quando posso sanar, que quando houver vcio de competncia e vcio de forma. Apesar desse dispositivo estar numa lei do Estado de SP, numa prove o utilize, mas claro que se a prova no for em SP, no o cite em prova, a menos que voc diga que o est citando a ttulo de exemplo, mas de qualquer forma, use esse artigo porque ele muito bom. Ateno!!! DIOGO DE FIGUEIREDO, isoladamente, entende que existe sanatria de vcio de objeto. S ele fala isso. Para ele a sanatria do VCIO DE OBJETO seria a CONVERSO. Para o prof., essa converso no seria uma espcie de sanatria. Observem que temos vrias maneiras de manter os efeitos convenientes de um ato ilegal, onde uma delas a sanatria e uma outra a converso. O prprio nome converso j diz tudo, voc troca um ato por outro, e na sanatria, voc no troca um ato por outro. Ex: dispensa de licitao e inexigibilidade de licitao. Elas tm motivao e contedo diferentes, mas ambas desaguam na contratao direta, sem licitao. A imagine que o administrador faa a dispensa, o contratado est exercendo o seu papel direitinho, e a descobre-se que o ato no era para ser dispensa e sim inexigibilidade. O que fazer? O ato ilegal, vai anular tudo, ainda que o cara esteja trabalhando direito? No, faz-se a converso: onde se l dispensa, entenda-se inexigibilidade; mas sai o ato de dispensa e entra o ato de inexigibilidade, e a eu passo a ter a manuteno dos efeitos convenientes do ato. Quando a DI PIETRO trabalha a matria, ela tambm critica o DIOGO DE FIGUEIREDO, e ela d o seguinte exemplo: eu dou uma concesso de uso de bem pblico a um particular, mas dou essa concesso

254 sem licitao. H um vcio, porque falou em contrato, falou em licitao. Tem que anular, porque o ato ilegal. A a Administrao Pblica fala: anular por que, se esse cara est administrando to bem, isso nunca esteve to bem assim, s por que escolheu o vnculo errado? No, faz-se a converso, e a publica no dirio oficial: onde se l concesso, entenda-se permisso de uso; pois permisso ato, e antes de ato no tem que ter prvia licitao, eu retirei o vcio; eu troquei o ato que era ilegal por outro. Ento, at bom trabalhar a converso, mas no como uma espcie de sanatria. A maioria da doutrina no enxerga a converso como uma sanatria, mas tambm, a doutrina no trabalha a converso. A DI PIETRO cria uma outra forma de salvar os efeitos convenientes de um ato administrativo ilegal, que a tal CONFIRMATRIA, que vai trabalhar a prescrio (s ela trabalha com isso, mas todos concordam com ela). Prescreveu, confirmou, no pode mudar mais, est sanado os efeitos convenientes de um ato ilegal. E a confirmatria no espcie do gnero sanatria, porque na sanatria eu vou ao ato e mexo nele, eu salvo o ato, e na confirmatria, ao contrrio, eu no fao nada, eu fico inerte, e a prescreve. E a regra ainda a prescrio qinqenal do poder pblico. J temos at algumas situaes onde a doutrina questiona isso, mas ainda a regra a prescrio qinqenal. Ento, eu teria formas para salvar os efeitos convenientes de um ato ilegal: - a tradicional, que a sanatria ou convalidao - converso, quando o vcio for do objeto e - a confirmatria, quando ocorrer a inrcia da administrao atravs da prescrio qinqenal. - SANATRIA ou - ratificao - vcio de competncia CONVALIDAO - reforma - vcio de forma - CONVERSO - vcio de objeto - CONFIRMATRIA - prescrio

Formas de salvar os efeitos de um ato

Fechamos o estudo do ato administrativo unilateral, prxima aula entraremos em licitaes.

13 aula 09.06.2005

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LICITAO Lei n8666/93

Slide n112 Natureza Jurdica lei maior de licitaes que nos temos no Brasil, apesar das alteraes j feitas e a sua natureza jurdica tida como norma federal. A Lei n8666/93 tem a natureza jurdica de lei federal e no nacional, a idia que essa lei foi criada para licitaes e contratos da Unio. No entanto por fora do Art. 22, XXVII da CR/88, a Unio tem a competncia de ditar as normas gerais de licitao e contrato. Qual a diferena da redao do inciso XXVII, para a redao do inciso II do Art. 22 da CR/88? R: O inciso XXVII no colocou licitao e contrato e sim normas gerais e j o inciso II colocou desapropriao (somente). Ento no Brasil qualquer norma sobre desapropriao feita pelo Congresso Nacional e criada pela Unio, agora em matria de licitao e contrato, o inciso XXVII fala em normas gerais, ento a Unio no vai ser o nico ente da federao a legislar sobre licitao e contrato. A Unio est com a competncia de ditar as normas gerais, nada impedindo que os outros entes federados faam normas no gerais, faam normas especficas. Por isso que a idia tratar a Lei n8666/93 como uma lei federal contendo alguns artigos com ttulo de norma geral. Essa idia majoritria. Ento os Estados e os Municpios podem e devem legislar sobre licitaes e contratos respeitando as normas gerais criadas pela Unio. O problema que a L. 8666/93 em seu Art. 1tem uma redao que leva a crer que todos os seus artigos seriam de normas gerais. Art. 1 - Esta lei estabelece normas gerais sobre.... Lendo este artigo entende-se que tudo norma geral. Sque a doutrina enxerga esse artigo como uma pretenso de legislador federal e que foi alm da atribuio dada pela CR/88. Essa autorizou a criar normas gerias e no a esgotar o tema, o pior a idia do artigo que existem no longo da lei artigos que dizem que compete aos Estados e Municpios, contradizendo o Art.1. Em 1993 o governador do Rio Grande do Sul ingressou com uma ADIN contra esse Art. 1 e vrios outros, alegando que a Unio no poderia impor essas regras, porque os artigos seriam normas especficas ferindo a previso constitucional da Unio que se limita a ditar normas gerais. Dado a liminar e at hoje no julgado o mrito, o STF suspendeu apenas umas alneas do Art. 17 da lei. Para o prof todo o artigo norma especfica. Art. 17, I, b doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica.... Doao no precisa licitar. S que a alnea bamarra essa doao a outro ente da federao, isto , fecha a porta para o ente da federao doar bem pblico imvel a particular. E essa alnea o STF considerou vlida apenas para a Unio, alegou que a Unio no pode em razo da autonomia pblica e administrativa impor aos Estados e Municpios doe bens pblicos

256 imvel a particulares. A Unio tem que respeitar a lei do Estado e Municpio, ento o STF suspendeu dizendo que teria eficcia somente para a Unio e os Estados e Municpios faam suas normas. E tambm julgou outras alneas caram. Porque a lei diz que tudo norma geral e o STF diz no que no? R: O STF na ADIN 927/93 Publicado na RDA 200, confirma o que toda doutrina fala, que indiretamente o Art. 1 est indo alm do que a CR/88 permitiu. Agora o problema que em razo disso voc no tem na L.8666/93 nenhuma referncia de quais os artigos so normas gerias e quais que valem para a Unio. Ento como identificar a norma geral na L.8666/93. Slide n 113 Ns temos a matria entregue a doutrina que no muito uniforme. Vamos citar dois grandes autores: Gasparine Ed. Saraiva At a 4 edio, de seu livro ele dizia que a L.8666/93 tinha quatro normas gerais dos cento e vinte e seis artigos, que seria os quatros primeiros artigos. Hoje ele no fala mais assim. Tochio Bucaio Ed. Forense. Ele elenca as normas gerais que seriam 48 ou 49. O primeiro autor escrever sobre o tema, s que com a nova lei, apareceu Gess Torres (Ed. Renovar, banca da magistratura/RJ) e Maral J. Filho que vo artigo por artigo comentando a lei. Outro autor: Marco Juruema (procuradoria do Rio). Cada doutrinador diz uma coisa, mas existe um trao uniforme, a norma para ser realmente geral, devemos pegar o artigo e aplicar a um princpio (constitucional ou administrativo). Ao interpretar o artigo se conseguir aplicar o princpio a norma geral. O prof aconselha ler Tochio Bucaio e marcar na lei quais os artigos que ele diz ser norma geral. O Gesse Torres tambm diz s que ele fala de artigo por artigo e o Tochio Bucaio resume em duas pginas. Alguns artigos que so normas gerais: a)Art. 3, CAPUT - elenca os princpios que norteiam a licitao. 3 - refere-se ao princpio da publicidade. b)Art.24 fala sobre a dispensa da licitao, aqui norma geral, esta ligada ao princpio constitucional da licitao obrigatrio, que em regra, identificado no inciso XXI do Art.37 da CR/88. c)Art. 41, CAPUT defende o princpio da licitao elecando no Art. 3 que o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (a administrao no pode descumprir as normas). O edital publicado lei interna, at a administrao pblica tem que respeit-lo. OBS.: Na Lei n8666/93 tem regra de direito penal, direito monetrio e quem pode legislar sobre esses direitos a Unio, portanto so normas gerais. Depois dessas regras verem o Art. 119 da Lei n8666/93 principalmente a expresso demais entidades, que para muitos doutrinadores esto ligadas apenas a subsidiarias das empresas estatais. Mas Carvalhinho entende que cabe tambm ao Sistema S, diferente que TCU. E quanto ao Sistema OS (V. Lei n9637/98, Art. 17, que se pauta no

257 regulamento prprio, que ele criar) e sistema OCIP (V. Lei n9790/99, Art. 14, regulamento prprio). Para a Unio essa lei vale na integra agora para os Estados e Municpios voc tem que ter um aprofundamento maior para concurso pblico (ler trabalho de Alice Gonales Borges Salvador, publicado na RDA). Slide n 115 Lembrana em relao ao problema da empresa estatal que esta obrigada a fazer licitao aps a emenda n19. Essa emenda pediu lei prpria para estatal, um estatuto prprio previsto no 1, Art.173 da CR/88. A estatal vai passar a ter uma lei prpria e enquanto ela no nasce temos posies na doutrina DiPietro e TCU que at que saia o estatuto a licitao esta ligada a Lei n8666/93. Tochio Bucaio o estatuto pblico da estatal s pegar a estatal que presta atividade econmica. Art. 173 da CR/88 maioria da doutrina s pega a estatal que presta atividade econmica, portanto a que presta servio pblico continuar na lei n8666/93 mesmo que saia o estatuto da estatal. Outra lembrana em relao atividade-fim, ela no precisa licitar, pois foi criada para aquele fim especfico. Ento s estaria obrigado a licitar seria atividade-meio. Chegamos a citar o Art.17, II, e da Lei n8666/93 ... venda de bens... em virtude de suas finalidades.... CONCLUSO: Todos os entes da federao podem licitar, com respeito s normas gerias da Unio. Estando obrigados a licitar todo o 1 setor e quem sabe podendo empurrar o Sistema S do 3 setor para esse rol. Slide n116 Objeto da Licitao Para o prof Srgio de Andria a licitao tem uma trilogia bsica: obra, servio e compra. evidente que a licitao serve para outros fins, mas 80% a 90% dos casos ou so uma obra, ou um servio, ou uma compra. A CR/88 quando fala do princpio da licitao obrigatria (Art.37, XXI) alm da trilogia bsica, elenca a alienao. Ento temos quatro objetos dados pela CR/88. O rol do Art. 2 da Lei n8666/93 maior ainda e trata-se de um rol exemplificativo e no taxativo. Esse artigo repete o da CR/88 e acrescenta mais alguns. exemplificativo porque a regra falou em contrato administrativo, falou em contrato celebrado pela administrao pblica, seja ele qual for regra a prvia licitao. Dentro desse rol o prof chama ateno para permisses e locaes da administrao pblica. Dois detalhes interessantes, j que obra, compra e servio (trilogia bsica) todos aceitam. 1) PERMISSO S que quanto permisso detalhe questionar se o Art.2 estaria trazendo a permisso de uso de bem pblico para a prvia licitao? Falar em permisso de servio com prvia licitao j vimos no Art.175 da CR/88, na Lei n8987/95, quer dizer a permisso de servio pacificamente tem prvia licitao obrigatria. E a do Art.2 se estende ao uso?

258 Tochio Bucaio e Marco Juruema Afirmam que sim que a permisso de uso tem prvia licitao obrigatria, porque o Art. 2 da lei n8666/93 obriga, quando fala em concesses, permisses no dizendo se so de servio ou de uso, ai se o legislador no fez distino, o interprete no pode criar. No dizendo qual passamos a entender que so as duas, ento a permisso de uso passa a ter licitao e a de servio desde a CR/88 j obrigatria licitao (ART.175). A novidade ento seria a permisso de uso. Prof pensa diferente, para ele a permisso de uso continua com a licitao facultativa, no sendo proibida, quer licitar faz se no quer no faz, porque ato e diante de ato no tem prvia licitao obrigatria. Mas o Art.2 no fez distino, ai vem a DiPietro diz que o artigo poderia ter sido mais claro, mais fez distino quando diz contratada com terceiros, porque a permisso que foi contratualizada foi permisso de servio publico e s ela, portanto s ela pode ser contratada com terceiro. majoritrio, a permisso de uso ainda ato e esse no se contrata s se ajusta. E tambm temos uma lei que s vale para a Unio que regulas o uso de bem pblico, Lei n9636/98 em seu Art.22 traz o conceito de permisso de uso para Unio. Deixando bem claro que a permisso de uso ato, no sendo contratualizada. A Lei n8666/93 somente se refere permisso contratualizada, portanto a permisso de uso esta fora. CUIDADO: Quem quer procuradoria do Municpio do RJ tem que ler os livros de parecer dessa. Principalmente Marco Juruema. Para procuradoria do RJ temos dois tipos de permisso de uso: a) precria e revogada, sem licitao; b) qualificada ou condicionada, com licitao. A procuradoria do RJ admite que eu tenha uma permisso de uso com prazo determinado (qualificada ou condicionada) e para essa permisso eu quero licitao, porque permisso de uso com prazo no mais ato, perde a precariedade, virando contrato e a a prvia licitao obrigatria. Quanto ao contedo no est errado essa exigncia, agora quanto forma o prof acha que o Municpio do RJ deveria ter uma permisso que a de uso precrio, revogado a qualquer momento sem licitao. Porque a permisso de uso qualificada para ns concesso de uso, contrato com prvia licitao obrigatria, pois na verdade a permisso qualificada ou condicionada foi criada para driblar a concesso e entregar a permisso, com efeito, de contrato sem licitao. A procuradoria do Municpio a permisso de uso tem prvia licitao? R: Depende. Se for a tradicional, precria, revogada sem licitao, agora se for qualificada ou condicionada a licitao obrigatria. Prof Art.2 somente permisso de servio porque essa que foi contratualizada e s essa pode ser contratada por terceiro. 2) LOCAO Refere-se locao do direito privado. No h problema nenhum que a administrao possa celebrar contrato com base no direito privado e a Lei n8666/93 reconhece isso. A locao do Art. 2 refere-se lei do inquilinato. O Poder Pblico s vai usar o contrato com base na lei de inquilinato como locatrio, jamais como locador; jamais poderei dar bem pblico a uso de

259 particulares com base na lei do inquilinato, eu tenho o princpio da indisponibilidade do imvel, se o poder pblico pedir o imvel para amanh, amanh ele pega, imediatamente. Eu Poder Pblico s posso entregar o uso de bem pblico a particulares por vnculo de direito pblico, como concesso de uso, permisso de uso (que eu revogo no dia e hora que eu bem entender). A Lei n8666/93 comprova esse argumento no Art.2 (V. ART. 62, 3, I expresso lei de inquilinato como locatrio). MODALIDADES DE LICITAO Art.22 da L.8666/93 So modalidades de licitao.... Elenca e conceitua o rol das cinco modalidades de licitao. Muitos pensam que modalidade a mesma coisa de tipo, espcie. Mas confundir modalidade com tipo de licitao algo inaceitvel. A confuso grosseira porque quando eu coloco uma licitao no mercado, a regra eleger uma modalidade e um tipo para acompanh-la. Ex.: Modalidade Concorrncia; Tipo menor preo. O tipo acompanha a modalidade. ATENO: No existe espcie de licitao. Temos modalidade de licitao fora da L.8666/93, pois no direito brasileiro encontrarmos sete ou oito modalidades. Alm das cincos modalidades do Art. 22, temos a sexta que o prego (Lei10520/02), a stima que a consulta (que nasceu na Lei da ANATEL e foi estendida a outras agncias reguladoras federais por fora da Lei 9986/00 em seu Art.37) e a oitava que o concurso de projetos ou edital de concurso (para o prof o contedo de licitao, mas a forma no). O decreto-lei 3100/99 regula as OCIP, em seu Art.23 amarra qual a OCIP que vai editar o termo de parceria. Essa oitava suposta modalidade de licitao seria para saber qual a OCIP que vai editar o termo de parceria. J o Art. 24 fala como a forma. O prof atenta que o entendimento pacfico que modalidade de licitao norma geral e norma geral tem que ser criada por lei e no por um decreto que s vale para a Unio. Ento a oitava modalidade no pode ser considerada modalidade mesmo que o contedo venha a ser. Mas o prof no se surpreende se o examinador perguntar qual a oitava modalidade de licitao. Modalidades: 1 CONCORRNCIA; 2 TOMADA DE PREO; 3 CONVITE. Das modalidades de licitaes elencadas so aquelas que servem para obras, servios e compra (trilogia bsica). Quando que uma obra ser via concorrncia? Quando ser via tomada de preo? Ou quando ser convite? R: Art.23 da L.8666/93 ... sero determinadas... tendo em vista o valor.... Slide n117 Art. 23 da L.8666/93 I obra de servio de engenharia Primeiro analisar a 1 tabela; II compra de servio sem ser de engenharia Segundo analisar a 2 tabela.

260 OBS.: Se voc pretende fazer uma compra, antes de escolher a modalidade. Se deve perguntar quanto eu devo gastar? A joga na tabela do Art. 23 que te diz qual a modalidade a usar. Ex.: Compra - valor R$79.000,00 Jogo na 2 tabela, inciso II, at R$80.000,00. Ento eu tenho convite, aberto os envelopes com a proposta do convite, todas as propostas foram acima de R$80.000,00. O que eu fao? Para DiPietro Anula-se a licitao e faz outra, escolheu-se a modalidade errada. E terminou o parecer dizendo: quando isso acontecer para evitar problemas futuros optar pela modalidade superior. Se o valor estiver muito prximo ao limite no tem problema optar pela modalidade superior, no caso tomada de preo. J o prof no concorda porque o Art.23 falou em valor estimado de contratao e no fala em valor das propostas. A proposta no o parmetro, o parmetro o valor estimado, o valor que voc estipula antes de abrir a licitao. Se voc faz uma pesquisa de mercado e levanta acertadamente o valor de R$79.000,00 e se os valores variam por ex., trs propostas uma R$80.000,00 outra R$82.000,00 e outra R$83.000,00, ora o preo estimado R$79.000,00 essas variaes so variaes normais no mercado. No caracterizando pesquisa mal feita para propositalmente cair em convite e no caracteriza superfaturamento. Portanto o prof no anularia baseado no Art.23 valor estimado. Agora se o preo estimado R$79.000,00 e o valor das propostas est em R$100.000,00 esta alguma coisa errada. Ai sim ocorre o erro, poder anular porque caracteriza a escolha de modalidade errada ou a avaliao esta certa e os valores superfaturados. Ambos os casos a comisso poder anular. Valor Estimado Tem que analisar nesse caso o superfaturamento ou o erro na escolha da modalidade. Outro ex. abro licitao o preo esta prximo do limite, na abertura dos envelopes todos respeitaram o limite, convite e celebro o contrato. S que durante a execuo do contrato eu fao modificao unilateral do contrato (posso mudar em regra at 25% do valor inicial do contrato) e essa alterao faz com que o valor do contrato fique acima do limite da tabela do Art.23. Pergunta-se: Posso fazer essa alterao unilateral? Fazendo isso estou ferindo a modalidade que eu usei? possvel? R: Sim, porque uma vez terminada a licitao acabou qualquer comparao com a tabela. O Art. 23 no contrato e sim para licitao. Terminou a licitao, assinado o contrato, no tem que respeitar a tabela. Para mudar o contrato unilateral tenho que observar 1 do Art. 65 da L.8666/93. 1 e 5 do Art. 23 - evita ou probe o parcelamento de uma mesma obra, compra ou servio para propositalmente cair na modalidade errada. Ex.: Uma obra inteira eu parcelo em 5x para abrir cinco convites. Se parcelar uma obra usa-se a modalidade do somatrio das parcelas 1 c/c 5 do Art. 23. 3 - sempre concorrncia independente do valor. - Outra diferena entre concorrncia, tomada de preo e convite. Analisando quanto os participantes e quanto habilitao. A concorrncia a modalidade de licitao que menos sofreu alterao com a L.8666/93, pois ela continua regulada basicamente da mesma forma (V. 3do Art.22). Esse artigo fala concorrncia entre qualquer interessando, pode participar qualquer interessando que na fase

261 inicial de habilitao comprove ter atingido os requisitos do edital, isto , a seqncia tradicional da licitao. 1 - edital com base nele eu fao a habilitao. O edital vai elencar quais os documentos que eu posso exigir para a fase de habilitao; 2 - julgamento; 3 - homologao; 4 - adjudicao. (V.Art.43) Ento concorrncia quanto aos participantes qualquer interessado; quanto habilitao aps o edital com base nele. Ai vem o problema com relao tomada de preo e o convite, modalidades que mais tiveram alterao com a L.8666/93. J na tomada de preo quem participa o cadastrado, ALERTA com a L.8666/93 admite-se a participao do no-cadastrado. Mas classicamente s participa o cadastrado. O que a participao do licitante cadastrado que sempre foi meta, o objetivo da tomada de preo? Na tomada de preo sempre teve a seguinte idia, vamos agilizar o procedimento licitatrio. Como a tomada de preo para concorrncia de mdio porte, podemos ser mais agis e uma forma de agilizar seria antecipar a fase de habilitao. Atravs do registro cadastral, isto , aqueles rgos que com freqncia fazem licitao. Em toda fase de habilitao (fase para saber se a empresa tem idoneidade para contratar em que analiso uma serie de documento, aqui eu no olho para o preo e sim para quem esta propondo), Art.27 e seguintes e ainda tem o recurso com efeito suspensivo (2 do Art.109). Ora se eu quero agilizar a licitao o meu alvo vai ser a habilitao, no toa que o prego mais gil. Qual a idia, vai antecipar a habilitao para antes mesmo da abertura do envelope, antes mesmo do edital e de colocar uma tomada de preo no mercado eu j vou ter possveis licitaes atravs do registro cadastral. Eu abro o registro cadastral que fica aberto o ano inteiro e aquela documentao que voc me traria a cada tomada de preo voc me traz uma vez s para ser escrito no registro cadastral e uma vez escrito eu te dou um documento chamado Certificado de Registro Cadastral. Quando eu abrir uma tomada de preo no precisa trazer a documentao toda e s o n do CRC. Aqui eu antecipei a licitao e agilizei a habilitao. (V. conceito no Art.34 do L.8666/93). Todo ano terei que ir ao Registro Cadastral atualizar a documentao. 1 ALERTA: Existem alguns documentos exigidos para o fim de habilitao que tem data de validade inferior a um ano e evidente que eu no posso dizer que esta OK se a documentao s vale por ex., por 60 dias, por 90 dias. Ento existem certos documentos que tero que ser acrescentados ao CRC que o CRC no vai substituir porque eles tm data inferior a um ano. Entre esses documentos o prof destaca dois: a)CND Certido negativa de dbito perante o INSS Validade: 60 dias. o mais importante porque a CR/88 no Art.195, 3 deixam isso expresso. b)CRF Certificado de regularidade perante o fundo de garantia emitido pela Caixa Econmica Validade: 90 dias(V. L.9012/95 Art.2). OBS.: Ambos devem ser somados ao CRC e a validade varia atravs de portaria dos prprios rgos.

262 Aps a validade por ex., 60 dias se abrir tomada de preo posterior h 60 dias terei que apresentar o CRC mias CND e CRF. A L. 9012/95, em seu Art.2, fecha dizendo concorrncia pblica, ai vem o problema, o Art. 22 da L.8666/93 que elenca as modalidades de licitao (vai ver que l no ta escrito concorrncia publica e sim concorrncia). A expresso concorrncia publica tecnicamente falando no existe, ento o legislador errou e a doutrina majoritria interpreta essa expresso como sinnima do gnero licitao. 2 ALERTA: CRC no substitui documento de habilitao em relao qualificao tcnica, porque aqui cada caso vai pedir uma qualificao, para cada tomada de preo. Mesmo assim o CRC muito gil. Regra geral s participa de uma tomada de preo o cadastrado. - Diferena entre concorrncia e tomada de preo : Concorrncia qualquer interessado; habilitao depois. Tomada de preo cadastrado; habilitao antes do edital. - Teria trs critrios comparativos, entre concorrncia e tomada de preo: 1 porte do contrato Tabela Art.23 2 participante 3 fase de habilitao A nova lei na verdade vai fazer que a diferena entre elas limitam-se ao porte do contrato, porque o conceito de tomada de preo (2, Art.22 ou que atenderem a todas as condies). Slide n119 Quem esta cadastrado vai continuar participando e no-cadastrado, trs dias antes vai ter que tomar uma providencia, a duvida qual a providencia? Uma vez publicado o edital comea a contagem do prazo para a fase de habilitao para entrega dos envelopes. Participando da licitao o empresrio entregara dois envelopes( envelope 1 ou A para habilitao e envelope 2 ou B para o julgamento com a proposta) e em alguns casos chega a trs. Publicado o edital comea contar o prazo para que eu apresente esses dois envelopes que so entregues no mesmo dia. Ento publicado o edital conta-se o prazo para entrega das propostas, 3 dias antes do termino desse prazo o no-cadastrado vai se manifestar. O no-cadastrado que participar se manisfetar em trs dias antes, mas a duvida vem, manisfetase a vontade do participante se cadastrado ou querendo apenas ser habilitado? R: Os trs dias so contados da publicao do edital (2, Art.21). 1 posio Gasparine, Gesse Torres. Prazo de trs dias para o cadastramento. Para Gasparine o que o legislador quis fazer foi disciplinar a corrida do registro cadastral, interpretao histrica (sempre quando sai uma tomada de preo no mercado h uma corrida ao registro cadastral porque s

263 participa da tomada de preo quem estiver cadastrado. Ento o que quis o legislador foi disciplinar essa corrida ao cadastro que termina trs dias antes. Prazo para o cadastramento porque o objetivo do legislador foi esse. Mas o Art.22, 9 para Gasparine, o legislador no diz bem isso e o prof no concorda. Se eu recorrer de um problema no cadastro. Quero cadastrar mais cai em exigncia esta faltando documento e voc no vai poder participar, porque at cumprir a exigncia a tomada de preo j acabou, ai eu vou recorrer, pode recorrer s que o recurso contra o cadastro no tem efeito suspensivo no atrapalha a tomada de preo. O que eu vou fazer trs dias antes, eu no estou cadastrado, ai trs dias antes falo: Opa estou aquidaqui a trs dias eu apareo com os meus envelopes junto com todo mundo e vou participar, ento trs dias antes eu j tenho que levar os envelopes. Tenho que entregar antes de todo mundo porque no estou cadastrado ou levo s o envelope de habilitao? Cada rgo age como bem entender. Esse prazo no serve para agilizar o no-cadastrado (Art.43,1) e se cadastrar aps a abertura dos envelopes ser sempre em rgo publico. Para o prof, o no-cadastrado deve apresentar um documento dizendo esta interessado em participar da tomada de preo e no dia marcado entregar a documentao para cumprir o lapso temporal do 2 do Art.22 que exige h manifestao trs dias antes. 2 posio Maral Justem Filho. Majoritria. Prazo para habilitao. Agora ele diz que ao interpretar a lei dessa forma estamos matando a tomada de preo e o prof concorda. Porque se eu entendo que esse prazo para habilitao naquela tomada de preo eu passarei a ter habilitao na tomada de preo (que na tomada de preo anterior) e aqui vou ter o recurso com efeito suspensivo. Ento no teremos diferena entre concorrncia e tomada de preo quanto ao participante e a habilitao restando como diferena tabela Art.23. Maral Justem Filho transformaro a tomada de preo em concorrncia de mdio porte. Ao falar que a tomada de preo virou concorrncia de mdio porte ele ganhou reforo do legislador (que alterou a L.8666/93 Art.22, 9), o licitante no-cadastrado e habilitao compatvel. Licitante aquele que apresenta proposta que esta no procedimento. Adquirir o edital, no virei licitante, pois s viro licitante quando eu apresento proposta quando estou no procedimento. Se a lei fala licitante no-cadastrado no procedimento tomada de preo eu vou ter claro o licitante cadastrado mais o licitante nocadastrado que precisar comprovar habilitao compatvel e nocadastramento. Art.22, 9 confirma a posio de Maral. . CONVITE: Bsico que ele de pequeno porte e s participa o convidado, mas com alterao o no-convidado pode participar. Slide n120 - Quanto ao participante:

264 O convite como uma modalidade de licitao de pequeno porte s participa aquele que o Estado escolhia e convidava tanto que o convite a nica modalidade de licitao que no tem edital e todas as outras tem. O convite tem a carta convite, e s participa quem a Adm. Pblica entenda que eu quero que participe. Ento a nova lei acabou com isso ver conceito de convite 3 do Art.22 (novidade a qual...). Aqui no qualquer no convidado e sim o cadastrado que no foi convidado. Mas como ele vai saber que tem o convite se no existe o edital? R: Art.22, 3 atravs de cpia do instrumento convocatrio fixado em local apropriado. pacifico que o convite no precisa ser publicado em D.O. mas o que local apropriado? R: o quadro de aviso da repartio pblica, ali que eu publico o convite, quer dizer, o no convidado vai chegar repartio pblica e procurar o quadro de aviso. O municpio do RJ, o prefeito Csar Maia baixou um decreto que obriga a publicao da carta convite no D.O. do Municpio do RJ ATENO: S vale para o Municpio do RJ. Decreto-lei 13335/94. Idia de o Prof remeter para os sindicatos envolvidos. Aqui convido quem eu quiser, cadastrado ou no, 1 parte do 3 do Art. 22. Agora o no convidado s se tiver cadastrado, 2 parte do 3 do Art. 22. O convite salvou o CRC que se tornou desnecessrio na tomada de preo. Outra novidade quanto habilitao que sempre foi trabalhada como presumida, sempre se teve a idia que a habilitao no convite era presumida, porque s participava o convidado, ento se presumia que a Adm. Publica s escolheria algum capaz de contratar com ela. Ento a fase de habilitao no convite em muitos casos inexistente, s participa o convidado. ]Isso no mudou, pois o no convidado tem que esta cadastrado presumindo tambm que ele esta capacitado de contratar. Art.32 1 da l. 8666/93 documento poder (= liberalidade) Art.28 a 31 toda a documentao para habilitao que ele ta falando que pode ser dispensada por isso presumida no entanto o prof entende que ela no pode ser presumida pois tem que exigir o CND e CRF. No h mais habilitao presumida no convite, seria expressamente em relao CND inconstitucional. O 1 do Art.32 quanto fala do todo, pois no todo no posso, eu tenho que no mnimo pedir o CND. No poderia a lei abrir mo de uma exigncia constitucional. Mas para o prof o convite tem que ter habilitao no mnimo quanto ao CND. No entanto tem muita gente que vai no Art.195 e faz a seguinte interpretao aqui no esta dizendo participao de licitao e sim contratar ento se continua fazendo habilitao presumida e na data para assinar o contrato eu peco o CND porque eu no posso contratar. A maioria dos convites tem habilitao s que a lei permite a dispensa (1, Art.32) no todo. Agora o prof j ouviu parecer do TCU dizendo que no todo inconstitucional. O convite tem que ter CND e CRF. E por fim a modalidade convite temos uma novidade, pois existia uma exigncia antes da L.8666/93 que para o convite se aperfeioar no bastava convidar trs convidados era necessrio ter tambm trs propostas se no conseguisse trs propostas teria que repetir o convite. Essa exigncia a lei

265 nunca fez, o TCU que passou a fazer. Ficou famosa que virou uma praxe que para o convite caminhar tinha que ter trs propostas porque como s participava o convidado, ento convidava o que eu queria que ganhasse e segundo que eu sabia que apesar de terem condio para contratar j esto com contratos celebrados no tendo mais capacidade de pegar um outro contrato ento s aparecia proposta daquele que eu queria que participasse. S que com o passar do tempo v-se que era intil. Ai veio nova lei e mudou isso no sendo mais necessrio para realizar o convite ter no mnimo trs propostas, posso caminhar no convite com apenas uma proposta (V.7 do Art.22). Se houver um empresa inexigibilidade de licitao (V. Art.25,I). Contratao direta. Essas so as modalidades de licitao bsica de trilogia e mais cobradas em concurso pblico.

14 Aula de 16/06/2005

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Continuao de Modalidades de Licitao: 4) CONCURSO: o conceito de concurso est no art. 22, 4 da Lei 8.666/93: Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. O objeto do concurso algo bem peculiar, a trilogia bsica, que tem como objetivo a contratao de trabalho tcnico, artstico ou cientfico. A idia no contratar o tcnico, a idia no contratar o artista, a idia no contratar o cientista, mas o trabalho pronto, mediante o prmio que se estipula para o concurso. A idia que o concurso modalidade de licitao, no contratar pessoal, uma obra pronta, uma atividade pronta, um servio pronto. Na verdade algo bem curioso, porque se participa geralmente na licitao para se contratar algum, para que ele realize o servio, j no concurso, o tcnico, artista ou cientista j participada com o trabalho pronto, ou seja, s ao participar, o tcnico, o cientista ou o artista j participa com o trabalho pronto. Ex.: Na Eco/92, os artistas s ao participar j apresentaram os trabalhos deles prontos, foi o concurso para escolha do logotipo da Eco/92, vencido o concurso, pagamos o prmio, o qual foi uma senhora vencedora no concurso, recebeu o prmio, e perdeu todo e qualquer direito referente o objeto do concurso, pois quem tem direito sobre o logotipo a partir de ento, ser a administrao pblica, que far uso de acordo com o seu critrio. Concurso modalidade de licitao # de Concurso pblico

266 (contratao de servio tcnico, (contratao de pessoal) artstico ou cientfico de coisas) O concurso modalidade de licitao est para contratao de coisas, e concurso pblico est para contratao de pessoas. modalidade de licitao menos utilizada, e a lei s dedica apenas um artigo a apenas para ele, art. 22, 4 c/c art. 52 da Lei 8.666/93: O concurso a que se refere o 4 do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. Cada edital do concurso se faz um regulamento, onde se definiro as regras do concurso, ou seja, o artigo no traz as regras, porque a cada concurso se definiro quais as regras que sero utilizadas, e o 1 do mesmo diploma legal estipula, traz os requisitos que dever conter o edital regulamento: 1 - O regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes: II - as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; II I- as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. Ento no concurso, as regras ficaro estipuladas a cada edital regulamento, ou seja, o edital trar um regulamento prprio para sua realizao. Obs.: peculiaridade do concurso a regra que 3 (trs) membros a comisso de licitao, e que pelo menos 2 (dois) membros do rgo que est fazendo a licitao faam parte da comisso, mas no concurso modalidade de licitao no exige a presena de um servidor do rgo que est licitando, essa diferena da formao da comisso de licitao est expressa no art. 51, 5 da Lei 8.666/93, no caput do art. 51 traz a regra: A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgada por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao, e o no 5 traz a exceo: No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. A nica igualdade entre concurso modalidade de licitao e o concurso pblico o que diz respeito ao princpio da igualdade.
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5 LEILO: O Leilo modalidade de licitao para venda de bens mveis, e o conceito est no art. 22, V, 5 da Lei 8.666/93: Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis previstos no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. A regra foi feita para alienao de bem mvel, a regra para alienao de bem imvel a concorrncia.

267 A regra geral para venda de bem imvel o art. 17, I da Lei 8.666/93: quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgo da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, por todos, inclusive as entidades paraestatais, depender a avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos. Mas, excepcionalmente poder ocorrer sem autorizao legislativa, art. 19 da Lei 8.666/93: Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras, porque na verdade, esses bens nunca foram pblicos, deveria ter ingressado na Administrao Pblica em dinheiro. Excepcionalmente, admite leilo de bens imveis em dois casos: 1) derivados de procedimento judiciais; 2) casos de dao em pagamento. No mbito federal, esto tentando flexibilizar a alienao de bens pblicos imveis, as quais no pedem autorizao legislativa, e no leilo comea a ganhar espao pelo menos legalmente falando, s quem fala isso so leis federais, entre elas a Lei 9.636/98, o art. 23: A alienao de bens imveis da Unio depender de autorizao, mediante ato do Presidente da Repblica, e ser sempre precedida de parecer da SPU quanto sua oportunidade e convenincia, este artigo no pede autorizao legislativa, mandando a autorizao legislativa para o espao, pedindo apenas autorizao do Presidente da Repblica, admitindo delegao ao Ministro da Fazenda, que admite delegao ao Secretrio ao Patrimnio da Unio, e no art. 24, tambm: A venda de bens imveis da Unio ser feita mediante concorrncia ou leilo pblico, observadas as seguintes condies. A Lei 9.636/98 uma lei federal, que vem generalizando o uso do leilo tanto para a alienaes de bens mveis, como imveis, criando um grande problema. Outra coisa estanha que, a mesma disposio foi parar na Lei de Desestatizao, atravs de Medida Provisrio, que no tem nenhuma relao com a matria de desestatizao, no so os bens das estatais no, so os bens da administrao direta (Unio), a primeira lei a mencionar leilo para bens imveis foi de desestatizao, Lei 8031/1990 do governo Collor, que foi revogada pela Lei 9491/97 (PND Programa Nacional de Desestatizao, lei geral de desestatizao) Governo FHC, ver art. 2, inciso V, dessa lei: Art. 2. Podero ser objeto de desestatizao, nos termos dessa Lei: V bens mveis e imveis da Unio, que tambm foi alterado pela Medida Provisria 2161 de 23.08.2001. Ou seja, no mbito da Unio, as leis federais esto generalizando, quanto a possibilidade de leilo de bens imveis, sem autorizao legislativa, no entanto, para o prof. esto fora do contexto, por estarem em lei de desestatizao, de no mbito da Medida Provisria, considerando ento, que as portas esto abertas para leilo de bens imveis, mas s no mbito federal, sempre bom lembrar, porque ambas as normas so federais. Na regra geral o leilo feito para alienao de bens mveis. Outro detalhe, voltando ao objeto do leilo, art. 22, 5 c/c o art. 17 da Lei 8.666/93, como todos os incisos, so considerados como norma geral, para a corrente majoritria. No entanto, o prof. vem considerando que o art. 17 da Lei 8.666/83 norma especfica, mas quando se pergunta sobre esta flexibilizao, porm quem vai dizer, se norma geral ou norma especfica poder judicirio, j existe uma ADin, que ainda no saiu o mrito at hoje, se

268 o art. 17 da Lei 8.666/93 regra geral ou no. Mas tudo que est na Lei 8.666/93 uma norma geral, ento o art. 17 uma norma geral. No entanto, o prof. fala se coloca uma lei que s vale para Unio, e esta vem revogar uma norma geral, isto no pode, porque norma especfica no pode revogar uma norma geral. Enquanto isso, no mbito da Unio, a lei de desestatizao, e a Medida Provisria, acrescentaro que pode o leilo para alienaes de bens imveis da Unio. A, o prof. defende que temos de defender a Lei 8.666/93, como norma geral, porque a melhor alternativa. Assim, deve-se defender a tese que a rigor da Lei 8.666/93, para bens pblicos imveis, exigindo a autorizao legislativa, conseqentemente, lei especfica no pode revogar norma geral. Conceito de leilo: bens mveis inservveis para administrao, art. 22, 5 da Lei 8.666./93, a ns termos uma discusso interessante: 1 colocao: corrente minoritria, so aqueles que no prestam mais, ou seja, so sucatas. O prof. acha essa corrente um pouco radical demais, defendida por Jess Torres e Marcus Juruena. 2 colocao: os bens inservveis so perfeitos para uso de terceiros, mas no servem para administrao, ou seja, a mquina administrativa no tem mais interesse, ento sero colocados para alienao, posio defendida por Maral Justen Filho. O leilo uma modalidade de licitao que tem apenas o leiloeiro oficial, e no uma comisso, conforme art. 53 da Lei 8.666/93: O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao pertinente, nesse particular o leilo igual ao prego, no existe a comisso. Antes da existncia do prego, o leilo era a nica modalidade de licitao que poderia se coordenado por uma nica pessoa, mas agora existe a modalidade de licitao de prego, que tambm, prever a coordenao por um pregoeiro, com a nica distino que o pregoeiro tem uma equipe que o apoia, mas a equipe de apoio no se constitui elemento do processo licitatrio, s o pregoeiro. No leilo como no prego no tem comisso de licitao, mas h a possibilidade de se mudar a proposta no decurso da licitao, uma opo tanto no leilo como no prego. Na licitao o envelope lacrado e pronto, mas no leilo e no prego perfeitamente possvel, o participante modificar a sua proposta atravs de lances verbais, no leilo esse lances so tradicionais, e no prego os lances so regulamentados. Adiante nos iremos ver o prego, na Lei 10.520/02, no art. 4, VIII. No leilo no h habilitao, ou melhor no h necessidade da fase de habilitao, conforme art. 32, 1 da Lei 8.666/93: Art. 32. Os documentos necessrios habilitao podero ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada por cartrio competente ou por servidor da administrao ou publicao em rgo da imprensa oficial. 1. A documentao de que tratam os art. 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo. No leilo se paga e, leva o produto leiloado, nada impede que no possa haver parcelamento no leilo, conforme art. 53, 3: Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento) e, aps a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilo, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigar ao pagamento de restante no prazo estipulado no edital de

269 convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido, mas seno forem pagos, perde-se o produto leiloado, alm do valor j recolhido. Leilo modalidade de licitao Desestatizao LEI 8.666/93 (REGRA GERAL) ESPECFICA) # Leilo LEI 9.491/97 (REGRAS (Leilo em bolsa de valores ou Leilo da Lei 8.666/93 ) Obs.: a Lei geral, Lei 8.666/93, estabelece no art. 17, II , alnea c, que: Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: II- quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica. Modalidade de licitao que esto fora da Lei 8.666/93. 6) CONSULTA: Surgiu com o advento da Lei 9.472/97, com a criao da ANATEL, art. 55: A consulta e o prego sero disciplinados pela Agncias, observadas as disposies desta Lei e, especialmente, e regulamentada pela Lei 9986/2000 (Lei de recurso humanos, e em disposio geral estendeu a modalidade de consulta e prego, conforme o art. 37: A aquisio de bens e contratao de servios pelas Agncias Reguladoras poder se dar nas modalidades de consulta e prego, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei 9.472/97, e nos termos de regulamento prprio. No entanto, uma modalidade de licitao no muito usual, segundo o prof. tem curso de direito de administrativo que nem dar consulta como modalidade de licitao. Alis, essa modalidade nasceu e morreu no mbito das agncias reguladoras, ainda existem, e ainda considerada como uma modalidade de licitao, mas no ganhou a fora como o prego. O objeto da consulta art. 55 e segs. da Lei 9.472/97. Regulamento interno Portaria n 223/200 de 09/2000, no art. 14 e segs. regula consulta - aquisio de bens e servios no comuns. Art. 15, nico da portaria n 223/2000. A consulta no conduzida nem pela comisso e, nem pela uma s pessoa, mas conduzida pelo jri. Tanto a consulta como o prego, nasceram com a lei na ANATEL, Lei 9.472/97, arts. 54 e segs., posteriormente, se estendeu para todas as agncias reguladoras federais, depois para toda administrao federal, e depois para todos os entes da federao, com o advento da Lei 10.520/2002. O art. 54, nico da Lei 9.472/97, estabelece o seguinte: Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica. nico: Para os casos no previstos no caput, a da

270 Agncia poder utilizar procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego. Quanto consulta, vamos ver bem rpido, por desencargo de conscincia. Qual o objeto da consulta? Para que serve a consulta? Vamos ver na lei criadora da consulta, na Lei da ANATEL, Lei 9.472/97, arts. 55 segs., em relao a consulta , se tem o art. 58, vamos para o art. 58 da Lei 9.472/97: A licitao na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e servios no compreendidos nos arts. 56 e 57, que regulam o prego, o que o artigo diz ento que, a consulta serve para bens e servios no comum, se o prego aquisio de servios comuns, a consulta s pode ser o oposto. O se entende por servios no comuns? Como lei da ANATEL nada mais fala, teremos que recorrer nos regulamentos internos das agncias. So elas que iro criar as regras da consulta. O prof. trouxe a ttulo de exemplo o regulamento interno de aquisio de bens e servios da ANP (Agncia Nacional do Petrleo), a ANP, fez a portaria 223 de 09/2000, aprova o regulamento para aquisio de bens e contrataes de servios, esse regulamento no art. 14, (voc pela pegar esses regulamentos pela internet). Assim, a consulta: para aquisies de bens e servios no comuns, a agncia adotar preferencialmente, a licitao na modalidade de consulta, preferencialmente, e ser atendida por esse regulamento, no se desclassificao a lei geral para a administrao pblica, o art. 5: a consulta modalidade de licitao em que ao menos 5 (cinco) pessoas fsicas ou jurdicas, qualificadas na licitao sero chamadas para apresentar propostas, para fornecimentos de bens e servios no comuns, e o nico do art. 5: Consideram bens e servios no comuns, aqueles que o desempenho de qualidade insuscetvel de comparao direta,............, conforme o desempenho e caractersticas e relevantes, conforme o objeto da contratao, em caso de trabalha predominantemente intelectuais, ento se entende como bens e servios no comuns, aqueles que predominantemente tem caratersticas intelectuais, e ainda d exemplo, como elaborao de projetos, consultoria, auditoria, pareceres tcnicos. Ento, vejam que a consulta fica, para no universo de bens e servios no comuns, onde haja o domnio de caractersticas intelectuais, onde no dar para comparar, devendo ficar no universo das agncias reguladoras federais. J o art. 6 dessa lei, desseca como o andamento da consulta, o que o prof. achou peculiar foi, e sendo interessante destacar no momento, que a consulta no dirigida pela uma comisso de licitao, dirigida por apenas uma pessoa. Qualquer outro estudo mais profundo, se ter que buscar nos regulamentos das agncias reguladoras, s l que se vai ter maiores detalhes, sobre essa modalidade de licitao. Se fecha com isso os tipos de modalidades de licitao.
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7) PREGO: Tambm surgiu com o advento da Lei 9.472/97, com a criao da ANATEL. Atualmente est regulado pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, deixando se ser exclusivamente da UNIO, com o veto do caput do art. 2 do mesmo diploma legal. Quando o prego surgiu na Medida Provisria, s era previsto para o universo Federal, mas com advento desta Lei, se estendeu para todos os entes da federao.

271 Porm no art. 22, 8 da Lei 8.666/93: vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. Ento, todo mundo falava que era ilegal a criao atravs de Medida Provisrias, as modalidades de consulta e prego, porque em princpio se criou prego no mbito de agncia reguladora, mas depois s estendeu para o mbito federal, onde j existia norma geral, e como pode norma especfica derrogar norma geral, porque inicialmente a norma s valia para no mbito das agncias reguladoras, mas a crtica morre com a Lei 10.520/02, porque, agora o prego foi estendido para todos os entes, porque norma geral pode revogar uma outra regra geral, agora no se pode mais falar que o prego foi criado ao arrepio do art. 22, 8 da Lei 8.666/93, enquanto existia apenas no universo da Unio, a crtica era vlida, porque uma norma especfica estava revogando uma norma geral, uma vez que ela vira norma geral , vlida para todos os entes da federao, porque o Lei 10.520/02, estaria revogao tacitamente o 8 do art. 22 da Lei 8.666/93, mas esta crtica pode ser jogada para consulta, j que consulta modalidade de licitao, e modalidade de licitao sempre foi vista como norma geral, e a consulta foi criada na ANATEL, e como no foi regulamentar por norma geral, mas norma especfica, estaria ferindo o 8 do art. 22 da Lei 8.666/93, j que este dispositivo no admite criao de outras modalidades de licitao, assim, no dia que a consulta generalizar para todos os entes da federao atravs de norma geral, a a crtica acabar, como aconteceu com o prego. O artigo da consulta genericamente falando o art. 37 da Lei 9.986/2000. A Lei 10.520/02, lei do prego tida como norma geral. O objeto do prego o estabelecido no art. 1, nico da Lei 10.520/02: consideram-se bens e servios comuns, para os fins e feitos desde artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Assim, o prego modalidade de licitao tem como objeto: bens e servios comuns, ou seja, bens que so facilmente valorados no mercado. O decreto federal n 3555/2000 Anexo II enumera o rol de bens e servios comuns, que regulamenta o prego em mbito federal. No primeiro momento o prof. no enxergava como taxativo, porque este decreto j foi alterado por outro decreto, que basicamente s mexeu neste rol, acrescentando o rol de bens e servios comuns, ora, se o rol era exemplificativo, no precisava fazer um decreto s para acrescentar mais alguns incisos, por isso, se entendeu em primeiro momento que se tratava de um rol taxativo, p. ex., o Decreto 3.784/2001, aumentou o rol de bens e servios comuns. Como o rol foi apresentado pelo decreto, todo esse rol por si s j facultativo, porque tem uma lei nova, ora, no que no contrariar a Lei 10.520/02, at porque o decreto regulamentar pode ser feito, mesmo que no tenha uma lei lhe exigindo, assim todo esses regulamento uma grande faculdade, por ter uma nova lei, e todo esse regulamento passa a ser uma faculdade, tem que enxergar os seus anexos, tambm como uma faculdade. Hoje, os anexo do decreto federal n 3.555/00, com base na Lei 10.520/02, so vlidos, mas so exemplificativos, e no taxativo. O prego tem uma peculiaridade j destacada no leilo, ou seja, o leilo ser conduzido por um pregoeiro, conforme o art. 3, IV da Lei 10.520/02: a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas

272 e lances, a anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor. A grande novidade no prego a inverso das fases do procedimento licitatrio: Lei 8.666/93 (norma geral) 1) edital 2) habilitao # 3) julgamento # 4) homologao # 5) adjudicao # Lei 10.520/02 1) edital 2) julgamento 3) habilitao 4) adjudicao 5) homologao

Destacamos na verdade, que nas fases do prego, s o primeiro ato semelhante, nos demais fases so diferentes, destacamos uma seqncia toda peculiar, mas devemos dar uma devida ateno principalmente nas fases de julgamento e habilitao. Na habilitao da Lei 8.666/93 (lei geral), no se analisa proposta, na habilitao no se quer ver preo, na habilitao se quer saber quem quer contratar com a administrao pblica, na habilitao se vai analisar a idoneidade de quem quer contratar com administrao pblica, na fase de habilitao se exige uma tonelada de documentos, uma montanha de certido negativa para todo lado, uma fase complicada, uma fase que tem recurso com efeito suspensivo, e aqueles que vencem a fase de habilitao que vo participar do julgamento, a sim se envia a proposta, porque se sabe que tem condies de contratar com a administrao, ento aparecem 50 licitantes numa licitao normal, ento se ter 50 habilitaes, e podero ter 50 recursos com efeitos suspensivo sobre isso, s depois, chega-se ao julgamento. Olha a idia do prego, aparecem 50 competidores, vamos direto para o julgamento, abre-se s propostas, declare-se o vencedor ou o 1 classificado, e depois se faz apenas habilitao s dele, s do 1 colocado, olha como a inverso, gerar uma agilizao, uma agilizao muito impressionante, no procedimento normal se faria 50 habilitaes, no prego se faz uma s, s do 1 colocado. Mas, na hiptese do 1 colocado no ser classificado? H na Lei do prego previso de que os participantes devem entregar uma declarao, sob pena se sano, de que esto OK com a administrao, com todos os requisitos previstos no edital, e depois que se passa para o analise do julgamento, ento essa amarra que se faz antes, vlido porque se poder punir, aquele que mentiu que estava OK com suas obrigaes pedidas no edital, se o 1 colocado no preencher todos os requisitos previstos no edital, neste caso pode chamar o 2 colocado, ou at encontrar uma empresa classificada que tenham os requisitos de qualificao em ordem. Mais uma detalhe, olha o art. 1 da Lei 10.520/02: Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Como a EC/19 da CRFB/88, jogou o princpio da eficincia para o caput do art. 37 da CRFB, comeou-se a entender que o poder deve ser entendido como dever, porque o prego to mais eficiente, to mais gil, e se tem o principio da eficincia que nos obriga a ser eficiente, ento se tem que ser eficiente. Vejam que interesse, o governo federal para tentar diminuir as irregularidade nas licitaes, para dar uma resposta sociedade,

273 casualmente, faz um novo decreto que regulamento o prego eletrnico, logo ns iremos ver que o prego pode ser: presencial ou eletrnico, e esse decreto mata o decreto anterior, ou seja o Decreto 3.697/2000, estabelecia o prego eletrnico, foi revogado na ntegra pela recente Decreto 5.450/2005, de 31 de maio de 2005, altamente recente, e nesse decreto o prof. vem destacando, e no art. 4: nas licitaes para aquisies de bens e servios comuns, ser obrigatria a modalidade de prego, sendo preferencial, a utilizao da sua forma eletrnica. Ora, isso s vlida para a Unio, isso no fere o art. 4 do decreto n 5.450/2005, que diz na Unio, se tiver mediante a necessidade de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatria a feitura de prego: 1) isso vlido para Unio; 2) isso no fere Lei, porque a lei fala poder e no dever, ou seja, o referido decreto s vale para a UNIO, e no fere a Lei 10.520/2002, porque a lei fala em poder. Ento na estrutura federal se encontrou para aquisio de bens e servios comuns, a Unio no tem escapatria, ter de fazer o prego, ter no uma faculdade, agora uma obrigatoriedade, e pede de preferncia o prego eletrnico, at porque eles acham, e o prof. acha muito ingnuo, que no vai haver mais irregularidade (Vale para o concursos pblico, uma informao tento, especialmente no mbito federal). Pergunta de um aluno que no deu para escutar!!! Resposta: o decreto anterior, e como a lei falava em faculdade, ento era uma faculdade para administrao pblica fazer o prego, mas com o novo decreto virou uma obrigatoriedade para as aquisies de bens e servios comuns, e ainda pede o prego eletrnico, art. 4 da Decreto 5.450/2002, a nica dvida se o presencial ou o eletrnico, o mencionado decreto regulamento de cabo a rabo o prego eletrnico. Ento, o prego eletrnico em mbito federal est regulamento pelo Decreto 5.450/2005. Quanto consulta.... (ver no item de consulta) OBS.: chamamos a ateno para aquela modalidade de licitao, de Edital de Concursos ou Concurso de projeto das OSCIP, como uma 8 modalidade de licitao, o decreto a utilizar essa expresso foi o Decreto 3.100/1999, art. 24, que no uma norma geral, mas tem muita gente falando que aquilo seria uma 8 modalidade de licitao, poderamos colocar como uma 8 modalidade, mas para o prof. no uma 8 modalidade.
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Contratao Direta: Dispensa de Licitao ou licitao dispensvel; Inexigibilidade de licitao ou Licitao Inexigvel; Licitao dispensada; Licitao vedada

Contratao Direta: quando o legislador autoriza, a no utilizar nenhuma das modalidades de licitao, na lei uma exceo, mas na prtica a dispensa e inexigibilidade de licitao acabaram virando regra, tanto no governo FHC, como no governo Lula. Mas, para concurso pblico, estamos diante de uma exceo, a regra o principio constitucional da licitao obrigatria, como toda regra tem excees, e as excees esto

274 sendo colocadas na Lei 8.666/93, o princpio da licitao obrigatria, art. 37, XXI da CRFB: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mentidas as condies efetivas da proposta, nos temos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, ns temos praticamente 2 (duas) formas de contratao direta, que a dispensa e inexigibilidade de licitao, no entanto, o prof. traz o rol que tem aceitao na doutrina e, que se chega a 4 (quatro) formas de contratao direta, mas a Lei geral prev 3 (trs) formas de contratao direta. A licitao dispensada que no se confunde com dispensa, que uma falsa licitao, olhando o (Slide 124), pode-se acrescentar a licitao vedada. Agora, vamos elencar as 4 (quatro) formas de contratao direta, vamos comear pela tradicionais, eis que a regra geral a licitao, art. 22, XXVII da CRFB e Lei 8.666/93, vamos fazer primeiro uma comparao, com o rol oferecido pela lei. 1) Dispensa de Licitao ou licitao dispensvel dispensa, tambm conhecida como dispensvel, art. 24 da Lei 8.666/93, tida como uma faculdade da administrao pblica, isto , as situaes elencadas pelo art. 24, at admite uma licitao, ou permite ao administrador utilizar uma contratao direta, nos casos de dispensa de licitao, existe a licitao, agora se dispensa ter que enquadrar no rol estabelecido no art. 24, o rol do art. 24 taxativo, norma geral taxativo, aquela histria, no est obrigado a dispensar, porm se dispensar, deve utilizar o rol do art. 24. Exemplo, obra de pequeno valor, previsto nos incisos I e II do art. 24, a administrao pode contratar diretamente, podendo neste caso dispensar a licitao, ou seja, o administrador pode efetuar a licitao, ou optar pela contratao direta. Ento, na dispensa ato discricionrio (facultativo), mas se dispensar a licitao o rol taxativo. 2) Inexigibilidade de licitao ou Licitao Inexigvel - inexigibilidade ou inexigvel, art. 25 da Lei 8.666/93, a utilizao obrigatria, mas o rol exemplificativo. O examinador adora perguntar isso. Qual o caso de inexigibilidade, que no est no rol do art. 25? Resposta: est no caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Inexigibilidade de licitao quanto lago impossibilite a competio, a impossibilidade de competio pode ser revelar mesmo tendo vrios profissionais ou empresas, pode ser apresentar quando no tem critrios objetivos de avaliao, se no tem critrios objetivos de avaliao, no se tem como fazer licitao. Exemplo, contratao de artistas consagrados. Quem vai contar o Revellion de 2005? Chico Buarque? Caitano? Gil? Quem? No se tem comparao! No se tem critrio competitivo! No se tem critrio comparativo! Ento, estamos diante de inexigibilidade de licitao. 3) Licitao dispensada a dispensa de licitao no se confunde com licitao dispensada, no a mesma coisa que dispensa ou dispensvel ( j enviou muita gente pelo buraco em concurso pblico, quando cai para falar sobre licitao dispensada! A, o candidato transcreve todos os incisos do art. 24 da Lei 8.666/93, dando um trabalho danado, chega em casa e tira onda. Que moleza era s copiar o art. 24 da Lei 8.666/93, e a algum fala que, licitao dispensada no a mesma coisa que, dispensa de licitao, a

275 o candidato fala, no, no isso!). Assim, a licitao dispensada est no art. 17 da Lei 8.666/93, e se refere nica e exclusivamente para alienao de bem pblico, e no tem nada haver com a dispensa de licitao. Art. 17, I e II da Lei 8.666/93. Quando ouvir falar de licitao dispensada pode fechar o olho e colocar o art. 17, I e II da Lei 8.666/93, tendo como o objeto alienao de bem pblico, quer mvel ou quer imvel. Para o prof. inexigibilidade de licitao, porm para Jess Torres enxerga que a licitao dispensada ato vinculado e obrigatrio, enquanto a dispensa de licitao uma faculdade. A licitao dispensada incide estritamente para alienao de bens pblicos, est elencada no art. 17, I e II da Lei 8.666/93, o entende do prof. a licitao dispensada, nada mais do que uma inexigibilidade de licitao. O prof. Jess Torres enxerga uma diferena entre a licitao dispensada e dispensa de licitao, a licitao dispensada quando a utilizao ato vinculado, ato obrigatrio, e a dispensa de licitao quanto utilizao uma faculdade, o prof. volta a insistir que se a licitao dispensada ato vinculado (ato obrigatrio), uma inexigibilidade, e bastava repetir a figura de inexigibilidade, assim sendo, s teramos 2 (duas) formas de contratao direta: dispensa de licitao e inexigibilidade, a licitao vedada no existe, e licitao dispensada nada mais do que inexigibilidade. 4) Licitao vedada - est no 5 do art. 7 da Lei 8.666/93: vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel,..., s que nos interessa, porque o restante do dispositivo foi vetado, vide art. 6, VIII, alnea c da mesmo diploma legal. A licitao vedada, a primeira colocao que se faz, e o prof. chama muita ateno, que ela radicalmente mudou com o contedo da Lei 8.666/93, na antiga legislao, decreto n 2.300/1986, a licitao vedada era quando existia risco para a segurana nacional, se tem risco para a segurana nacional, o administrador vai l e contrata diretamente, essa a licitao vedada, acontece que com a Lei 8.666/93, risco para a segurana nacional, passa a vigorar no inciso IX, do art. 24, passa a ser dispensa de licitao: Art.24, IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o conselho de Defesa Nacional. Ora, o que era licitao vedada na antiga lei, na atual lei, passa a ser dispensa de licitao. Atualmente no existe mais a licitao vedada com base nesse decreto, o problema que o 5 do art. 7, fala que vedada a licitao...!!! Ah!, ela continua existindo, s que agora ela tem outro contedo, olha o 5 do art. 7: vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel,..., daqui em diante se pode riscar o artigo, porque no tem respaldo, alias, nunca teve, porque o artigo que a justificava foi vetado, e esqueceram de riscar essa parte final, devemos fazer remisso, para no ficar no vazio, com a alnea c, do inciso VIII, do art. 6. A licitao vedada aquela a escolha de marcas e bens sem similares, para o prof. o que est escrito, mas no bem isso, em uma licitao que se escolha bem sem marcas ou bem sem similares, que no se pode arbitrar arbitrariamente, porque o prprio artigo fala, salvo nos casos

276 em que for tecnicamente justificvel, e para o prof. o 5 do art. 7, tem uma pssima redao, porque para o prof. perfeitamente possvel ter um edital de licitao que se possa escolher marca, possvel fazer licitao com bens sem similares, desde que tecnicamente justificvel, o que o artigo est dizendo, que no possvel fazer uma licitao, e a voc faz a mistura de mascas de formas radical, sem justificativa, isso que est vedado na licitao. Uma dos maiores autores de licitao no mercado, p. ex., Jess Torres, que j fez um trabalho sobre, na Editora Renovar, contratao direta: vedada, dispensada, dispensa e inexigvel, ele a incluiu, a licitao vedada, no 5 do art. 7, para qualquer concurso pblico, licitao vedada ( 5 do art. 7 da Lei 8.666/93). aquela que na realizao da licitao, no se pode ter por objetos, onde bens e servios referentes marca com caractersticas e licitao exclusiva, porque se no estaria vetando a licitao, no tem nada haver uma coisa com a outra. No est proibindo a licitao com escolha de marca, mas sim uma licitao que se faa uma escolha arbitrria de marca. Quer ter marca perfeitamente possvel tal escolha, alias particularmente, quer entender marca em licitao, nada melhor do que Digenes Gasparini, curso de Direito Administrativo, melhor livro sobre a matria de licitao e contratos, em matria de marcas as ponderaes so perfeitas. Para escolha de marca, desde que justificvel, mas sem justificativa no h cabimento, por isso, no bom exemplo, a compra de veculos oficiais pelo poder pblico, porque no edital se deve apenas colocar as especificaes do produto, e qualquer montadora que atenda aquelas especificaes, poder participar das licitaes, no cabe mais escolher mais marca de veculo, porque seria at uma licitao vedada, porque no tem uma justificativa tcnica, ou seja, no se pode fazer uma compra, com escolha de marca sem justificativa tcnica, isso que se tenta vetar aqui. Mediante isso, o prof. no consegue enxerga, como alguns Estado por a, preferem comprar certas marcas de veculos, onde as montadoras tinham sede no seu municpio, para movimentar a economia local, para fomentar a mo-de-obra, fomentando as empresas que vm se instalar no seu mercador, isso no tem menor respaldo legal, porque isso no tecnicamente justificvel, ento no tem cabimento isso, uma contratao ilegal. Quer comprar veculo? Para que o veculo? Para transportar os senhores desembargadores! Ento, beleza se que carros com o mais alto gabarito, pessoas extremamente queridas pela sociedade, super luxo, ar condicionado de 1, tantas mil cilindradas, que a violncia grande, e vai embora, claro que 50% vai gosta, e 50 % vai odiar, mas aquela velha histria, a montadora que tiver como atender todos essas especificaes vai participar da licitao e acabou, e se tem que observar um detalhe, o menor preo, acrescentando as qualidades descritas.
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Na contratao direta, na dispensa e na inexigibilidade s liberada para parte de competio, a contratao direta no libera o requisito de habilitao, para um licitante contratar com poder pblico, o agente tem que est OK, com sua documentao, principalmente com a CND, com o INSS, se no tiver OK, no vai poder contratar nada, o poder pblico no poder contratar com qualquer pessoa.

277 Libera a administrao apenas da competitividade sendo necessria a fase de habilitao Dispensa e Inexigibilidade de licitao (Lei 8.666/93, arts. 24 e 25). Lei 8.745/93, art. 2 VI, g c/c art. 4, V do mesmo diploma legal - Contratao Temporria, foi alterada pela Lei 10.667/2003, a fim de incluir os tcnicos do projeto SIVAN, dentre outros. Materializada da dispensa e da inexigibilidade deve ser por um processo administrativo ratificado pela autoridade superior publicada em dirio oficial art. 26, nico da Lei 8.66/93: O