Direito e Ciência na Teoria Pura do

Direito de Hans Kelsen

Elaborado em 05.2001.

Mauro Almeida Noleto

mestre em Direito pela Universidade de Brasília, professor de Direito do Centro Universitário

de Brasília (UniCEUB) e do Instituto de Ensino Superior de Brasília (IESB)

RESUMO

A ousadia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, desqualificando a importância do

jusnaturalismo como teoria válida para o Direito e pretendendo dar caráter definitivo ao
monismo jurídico estatal, fez dele o alvo preferido das teorias críticas no Direito,
inconformadas com os déficits éticos do pensamento jurídico assim purificado e com o
consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um Direito atrelado a
critérios de legitimidade não apenas formais. Ocorre que, atuando no marco do paradigma
positivista, não poderia ser diferente o projeto kelseneano: uma ciência das normas que
atingisse seus objetivos epistemológicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar
do ambiente científico os juízos de valor, aliás como já o haviam feito as demais disciplinas
científicas. O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência
jurídica. Essa é a grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático.
E se de fato estamos vivendo um novo momento de transição paradigmática, nada melhor do
que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse é o objetivo deste
texto e para tanto, iremos analisar a formulação de Kelsen, na Teoria Pura, da relação entre
ciência e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crítica ao positivismo que a
caracteriza, vislumbrar, ao final, as limitações dessa formulação, com apoio do que denominei
aqui de o viés hermenêutico.

DIREITO E CIÊNCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

Uma Leitura Crítica

No início do século XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma
concepção de ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no Direito, os
ideais de toda a ciência: objetividade e exatidão. É com esses termos que o autor apresenta a
primeira edição de sua obra mais conhecida. Para alcançar tais objetivos, Kelsen propõe uma
depuração do objeto da ciência jurídica, como medida, inclusive, de garantir autonomia
científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos
 sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.(1)

A ousadia do pensamento kelseneano, desqualificando a importância do jusnaturalismo como

teoria válida para o direito e pretendendo dar caráter definitivo ao monismo jurídico estatal, fez
de Kelsen o alvo preferido das teorias críticas no Direito, inconformadas com os déficits éticos
do pensamento jurídico assim purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em
realizar cientificamente um direito atrelado a critérios de legitimidade não apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, não poderia ser diferente o projeto
kelseneano: uma ciência das normas que atingisse seus objetivos epistemológicos de
neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente científico os juízos de valor,
aliás como já o haviam feito as demais disciplinas científicas. O plano da teoria Pura era,
assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica.(2) Creio, por isso, que essa é a
grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático. E se de fato
estamos vivendo um novo momento de transição paradigmática, nada melhor do que bem
compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse é o objetivo deste texto e
para tanto, iremos analisar a formulação de Kelsen, na Teoria Pura, da relação entre ciência e
direito, procurando, a partir de uma perspectiva crítica ao positivismo que a caracteriza,
vislumbrar as limitações dessa formulação.

NORMAS E PROPOSIÇÕES JURÍDICAS

A relação entre direito e ciência na Teoria Pura do Direito de Kelsen começa pela definição do
objeto da ciência do direito, que para ele é constituído em primeiro lugar pelas normas
jurídicas e mediatamente pelo conteúdo dessas normas, ou seja, pela conduta humana
regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito
como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma teoria estática do Direito. Por
outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de
produção, aplicação ou observância determinados por normas jurídicas), o processo jurídico
em seu movimento de criação e aplicação, realiza-se o que ele chama de teoria dinâmica do
Direito. Esse dualismo, entretanto, é apenas aparente, já que a dinâmica está subordinada à
estática por uma relação de validade formal, pois os atos da conduta humana que
desencadeiam o movimento do Direito são eles próprios conteúdo de normas jurídicas, e só
nesta medida é que interessam para o estudo da ciência jurídica.

Kelsen apresenta o ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas - como uma
pirâmide de normas, onde se articulam o aspecto estático e o aspecto dinâmico do Direito. A
noção de validade formal é o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo,
cada norma retira de uma outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento
jurídico, a sua existência e validade. Assim, por exemplo, no momento em que é criada ou
aplicada (dinâmica), para que seja considerada válida a norma, é preciso verificar se as
condições de sua produção ou aplicação (capacidade e/ou competência dos agentes, além do
procedimento de produção e aplicação) estão previamente contidos nos comandos de outras
normas já produzidas e integrantes do ordenamento jurídico (estática). O ponto final dessa
cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lógico do
sistema normativo. As considerações acerca desse tema demandariam um outro esforço
reflexivo que escapa aos objetivos do presente artigo.(3)

Segundo Kelsen, a ciência jurídica representa uma interpretação normativa dos fatos:
"Descreve as normas jurídicas produzidas através de atos de conduta humana e que hão-de
ser aplicadas e observadas também por atos de conduta e, consequentemente, descreve as
relações constituídas, através dessas normas, entre os fatos por elas determinados"(4). A
diferença conceitual entre proposições jurídicas da ciência, que são os juízos hipotéticos que
enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas circunstâncias ali previstas, devem
ocorrer certas conseqüências também previstas por este ordenamento e normas jurídicas, que
não são juízos acerca de uma realidade externa, mas sim mandamentos que encerram
comandos, permissões e atribuições de poder ou de competência é então estabelecida pelas
funções: descritiva, da ciência e prescritiva, do Direito. É que, para Kelsen, a ciência não
produz direito, não possui essa função criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do
direito produzido pela autoridade jurídica, isto é, por aquele a quem o ordenamento atribui
capacidade ou competência para produzir normas jurídicas, na relação entre estática e
dinâmica do Direito, que aprendemos como a teoria dogmática das fontes do Direito.

Essa distinção entre ciência jurídica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade formal,
afastando do campo do Direito as questões relativas à veracidade ou falsidade de seus
imperativos de conduta:

"A distinção revela-se no fato de que as proposições normativas

formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não
atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas
ou inverídicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela
autoridade jurídica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos
jurídicos - não são verídicas ou inverídicas, mas válidas ou inválidas,
tal como também os fatos da ordem do ser não são quer verídicos, quer
inverídicos, mas apenas existem ou não existem, somente as afirmações
sobre esses fatos podendo ser verídicas ou inverídicas." (5)

Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposições da ciência jurídica a

aplicação dos princípios lógicos (da não-contradição, p. ex.), uma vez que não sendo as
normas jurídicas passíveis de comprovação de sua verdade ou falsidade, não se poderia
colocar diretamente relacionado a elas o problema do conflito ontológico entre prescrições. É
a ciência que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe garante dignidade ou utilidade
prática, caso contrário, poder-se-ia atribuir-lhe um caráter supérfluo de mera repetidora
daqueles preceitos normativos.
 CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAÇÃO (DEVER-SER)

Na modernidade, a ciência, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo, pretendeu ter

emancipado o conhecimento "verdadeiro" acerca dos fatos naturais e sociais das amarras e
preconceitos místicos que caracterizavam o saber antigo. Para tanto, invertendo a ordem do
conhecimento estabelecido, que buscava a solução para os problemas nas verdades
absolutas e nos argumentos de autoridade, voltou sua atenção para os próprios fenômenos,
no sentido de identificar e descrever, em meio ao aparente caos dos fatos, as regularidades,
isto é, a verdadeira ordem das coisas. Sua principal arma metodológica foi a aplicação do
método indutivo para a elaboração de proposições (leis e teorias) científicas fundadas no
pressuposto de que a natureza possui uma ordem que pode ser descrita em linguagem
matemática. O princípio explicativo dessa ordem natural passa a ser o princípio da
causalidade, que se presta apenas à descrição isenta, imparcial, de como as coisas realmente
são, de como, sob certas circunstâncias, determinado fato como causa será responsável
(inexoravelmente, para uns, ou estatisticamente, para outros) pela ocorrência de um outro
determinado fato, como seu efeito. Em tal concepção, não há espaço para perguntas do tipo
teleológicas, finalísticas. Essa revolução no conhecimento, promovida pelo paradigma
científico, foi assim explicada por Rubem Alves, no seu Filosofia da Ciência, que me permito
transcrever, pelo refinamento crítico e implicitamente irônico de seu texto:

"Explicar alguma coisa em função da pergunta para quê? é compreendê-la em

função de seus propósitos, objetivos, finalidades. (...) Se o que fazemos
se explica teleologicamente, não se deverá concluir que a grande obra da
divindade, o universo, deve se explicar em função de seu propósito? É
claro. Se se admite que a natureza é um produto da ação criadora de Deus,
a expressão mais alta da sabedoria é ter consciências dos propósitos do
Criador. E foi assim que as perguntas teleológicas foram feitas à
natureza e as respostas obtidas serviram para dar sentido à vida das
pessoas. Só havia um pequeno problema com elas: belas esteticamente,
fascinantes psicologicamente, mas irremediavelmente à mercê das
idiossincrasias da subjetividade. Elas não podiam ser testadas e
corrigidas.

‘O livro da natureza está escrito em caracteres matemáticos’ (Galileu, Il

Saggiatore). De fato, momento crucial na história da ciência. Mais do que
isso: declaração subversiva, digna da inquisição. Que afirmava Galileu?
Que o universo não tem um sentido humano. Por meio dessa afirmação, ele
arranca a natureza do quadro quente e amigo marcado pelo amor e pela
sabedoria divina, e a coloca num mundo frio em que dominam as relações
entre os números. No mundo dos números não se pode mais fazer a pergunta
acerca da finalidade do universo."(6)

De volta à Teoria Pura, segundo Kelsen, o que se denomina princípio da imputação

(responsabilização) tem, nas proposições jurídicas, função análoga à do princípio da
causalidade em relação às leis naturais. Tal qual uma lei natural, também uma proposição da
ciência jurídica liga entre si dois elementos: se "A" é, "B" é (causalidade); se "A" é, "B" deve
ser (imputação). A diferença consiste, no entanto, no fato de que, na proposição da ciência
jurídica, a ligação entre os elementos fáticos (conduta como pressuposto e conseqüência
punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) é produzida por uma norma jurídica, isto
é, por um ato de vontade autorizado.(7) A norma jurídica, assim como qualquer norma, não tem
a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo contrário, ela
representa uma interferência na ordem natural ou social desses fatos, qualificando
imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo
poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais relações jurídicas, uma vez
constituídas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas
pelo cientista, na medida em que compõe uma relação de imputabilidade.(8) O conteúdo das
normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.

Criticam-se, assim, por inviabilidade científica, as proposições de uma teoria metafísica do

Direito e afirma também o autor que, limitada às descrições normativas, à ciência jurídica
também não cabe investigar a eficácia da norma - saber se esta é ou não vivenciada como
regra social -, pois aí estaria forçada a emitir juízos da ordem do ser, juízos sobre a realidade.
Assim, segundo ele, não cabe à ciência jurídica dizer se uma norma é ou não justa, ou se é ou
não obedecida, mas sim se é válida formalmente, se tem vigência.

Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expressão dever-ser, o sentido dessa
expressão traz na proposição da ciência jurídica um caráter meramente descritivo, ainda que
o objeto dessa descrição - a norma jurídica - não seja um fato da ordem do ser, mas também
um dever-ser. O jurista científico - afirma - apenas descreve o Direito; assim como o físico em
relação ao seu objeto, ele apenas afirma a ligação entre dois fatos. E mesmo considerando
que o objeto da ciência jurídica seja constituído pelas normas e, portanto, pelos valores ali
inscritos, as proposições científicas, assim como as leis naturais - enfatiza Kelsen - são uma
descrição alheia a valores.

Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Física,
enquanto descrição da ordem natural (ser), com as proposições descritivas da ordem jurídica,
produzidas pela ciência jurídica, que ele então denomina leis jurídicas, que não são
propriamente as normas jurídica (dever-ser), mas apenas a sua descrição científica.

Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a ciência jurídica (sujeito), que resulta da
formulação positivista de Kelsen, é de fato fonte de muita confusão. Há momentos, durante a
leitura, em que não se sabe bem de que lado está o quê, principalmente quando Kelsen
recorre à analogia com as ciências naturais para justificar as funções que reputa idênticas
àquelas da ciência jurídica, ou seja, a descrição de seus respectivos objetos de conhecimento:
os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurídicas (dever-ser): nesse momento a norma
jurídica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser-que-é válido
formalmente - ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confusão, pois para ele, embora sejam
realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreensão cognitiva, isto
é, podem ser descritas pelo conhecimento científico, desde que, entretanto, sejam aplicados
princípios explicativos diferentes: causalidade e imputação. Portanto, são ciências diferentes,
peculiares, mas comungam da mesma metodologia positivista. Diz Kelsen:

"Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da

natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei jurídica é um
enunciado ou afirmação descritiva do Direito, a saber, da proposição
jurídica formulada pela ciência do Direito, e não o objeto a descrever,
isto é o Direito, a norma jurídica. Esta - se bem que quando tem caráter
geral seja designada como ‘lei’ - não é uma lei, não é algo que, por
qualquer espécie de analogia com a lei natural, possa ser designado como
‘lei’. Ela não é, com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma
ligação de fatos, uma conexão funcional. Não é sequer um enunciado, mas o
sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a
ligação entre fatos, a conexão funcional que é descrita pela proposição
jurídica, como lei jurídica."(9)

A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforço de abstração, produz
a sua dicotomia central entre o que é Direito (norma) e o que é Ciência (proposição ou lei
jurídica), é não considerar preliminarmente que, diferentemente da descrição da ordem
natural, que se faz em linguagem matemática, a descrição jurídica, embora aspire ao rigor
matemático e sistêmico, se faz na mesma linguagem natural (comum) e, portanto, imprecisa
com a qual se produz o seu objeto, as normas jurídicas (gerais e individuais, conforme a
competência ou a capacidade do agente produtor). Além disso, é mais ou menos certo que, na
descrição da natureza, a causalidade ocorra indepentemente do cientista, mas na "descrição"
(compreensão) da normatividade válida formalmente, o jurista, em razão da necessária
interpretação que realiza, não raramente recompõe a imputação.

Na verdade, essa aproximação epistemológica com as ciências naturais, construídas dentro

do paradigma positivista da separação total entre sujeito e objeto, é bastante conveniente aos
pressupostos da Teoria Pura, não obstante me parece ser esse o ponto mais contraditório
desse arranjo. É conveniente porque ao estabelecer a equivalência entre os enunciados das
ciências naturais (leis naturais causais) e as proposições tidas por meramente descritivas da
ciência jurídica (leis jurídicas imputativas), Kelsen pretende ter resolvido o problema das
valorações éticas do ordenamento, afirmando serem estas questões metajurídicas. Visto
assim, o Direito, o ordenamento jurídico, analogicamente, seria como o sistema planetário,
pronto para ser descrito objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro princípio
explicativo diferente do princípio da causalidade, o princípio da imputabilidade. Mas não
estaria então a Teoria Pura correndo o risco de desaguar, nessa transposição do mundo
natural para o mundo jurídico, ainda que por caminhos opostos, no mesmo universo abstrato
dos jusnaturalistas e sua representação idealizada - pois referida a valores universais e
imutáveis - da ordem social?

Ocorre que, havendo coincidência do veículo lingüístico pelo qual se manifestam tanto a
ciência quanto o seu objeto - a norma - já de saída torna-se muito difícil acreditar que ambos
irão se comportar sempre de maneira tão exemplar como, por exemplo, o físico Kepler e a
órbita do planeta Marte: o objeto ali, existindo (o Direito como dever-ser, ressalte-se) e o
sujeito aqui, descrevendo. Não parece suficiente, portanto, para sustentar-se essa cisão
perfeita, no terreno jurídico, o recurso ao princípio da imputabilidade, pois sendo diferente a
natureza do objeto jurídico - prescrição normativa, dever-ser - a contaminação de ambos -
sujeito e objeto - parece ainda mais inevitável, pelo menos diante dos chamados hard cases.

Um relevante desdobramento da formulação kelseneana é assim procurar desviar do Direito

para a sua ciência as questões - tão caras aos cientistas naturais - relativas ao controle de
seus postulados, a partir de critérios de verdade e de falsidade, de identidade e de não-
contradição. E aqui transparece mais uma vez a crença do autor na pureza de seu objeto, a
norma jurídica formalmente válida, nada podendo ser dito acerca de sua verdade ou falsidade
- que no direito seria a compatibilidade dessa normatividade com critérios valorativos -, pois
este é exatamente o ônus suportado pela ciência jurídica, eu diria, esta é, afinal, sua
dignidade.

Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da ciência
jurídica até então passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que se imagina. É
que se as proposições da ciência estão sujeitas à verificação de sua verdade ou falsidade,
quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma, ainda que esse exame se pretenda
estritamente formal, a resposta daí resultante poderá ser aplicada ainda que indiretamente, à
própria norma. A esse respeito discorre o chileno Oscar Sarlo:

"...de tal manera, la ciencia jurídica será el conjunto sistemático de

proposiciones acerca de normas, esto es, proposiciones que afirmam la
validez de las normas que integran un sistema jurídico, y por tanto son
susceptibles de los valores de verdad/fasedad. Mediante la crucial
distinción - antes no tenida en cuenta por los juristas - entre discurso
normativo de la autoridad y el discurso descriptivo de los juristas,
Kelsen logra aplicar el control racional sobre la ciencia jurídica, e
idirectamente, a los propios enunciados normativos"(10)

Essa observação parece indicar que mesmo toda a preocupação com a pureza não livra
Kelsen do envolvimento de sua concepção de ciência com o mundo essencialmente político
da produção de normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o juiz ou o
legislador, deve conhecer o Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista científico, apenas
como uma etapa preliminar de seu processo criativo, ou melhor, decisório.

O VIÉS HERMENÊUTICO: CONTAMINANDO O MÉTODO JURÍDICO.

As objeções mais fortes ao relativismo axiológico de Kelsen, que acabou por reduzir a ciência
 jurídica aos estreitos limites do formalismo normativista, vêm sendo elaboradas no bojo do
chamado movimento de renascimento da filosofia jurídica, ocorrido após a trágica experiência
histórica do Estado-assassino de Hitler.(11) Além do ressurgimento das questões axiológicas,
trazidas pela urgência civilizatória do novo pacto ético celebrado em torno da defesa
intransigente dos direitos humanos, novas abordagens epistemológicas acerca do direito e de
sua ciência, com um visível acento na hermenêutica e na argumentação jurídica, vão conduzir
a um cenário hoje denominado de pós-positivismo. Sobre essa virada, nos fala Margarida
Maria Lacombe Camargo:

"(...) Kelsen cinge-se à idéia do resgate da objetividade e da segurança

no campo do direito, propondo a construção de uma teoria que excluísse
quaisquer elementos de natureza metafísico-valorativa. Como vimos, a
idéia era a de que a atividade jurisdicional ficasse circunscrita a
operações lógico-dedutivas extraídas de um sistema dinâmico de normas
feitas pelo Estado capaz de gerar uma norma individual como sentença para
cada caso concreto.

No entanto, as correntes que vêem a aplicação do direito como atividade

criadora insurgem-se em opor severas críticas ao positivismo kelseneano,
apontando para a falibilidade do modelo lógico-dedutivo. Acredita-se que
o direito existe concretamente e não de forma virtual, ou melhor, que ele
vale à medida que é capaz de compor interesses, desconsiderando-se o seu
valor meramente potencial, Este movimento, que encerra o predomínio da
dogmática tradicional, é denominado pós-positivismo."(12)

Segundo Camargo, destacam-se nesse universo, as contribuições teóricas da tópica de

Theodore Viehweg, a nova retórica de Chaim Perelman, a filosofia da lógica do razoável, de
Recasen Siches, etc. Não caberia, no espaço deste artigo uma discussão mais aprofundada
acerca dos desdobramentos teóricos de cada uma dessas formulações. Portanto, elas serão
apresentadas, à guisa de conclusão, apenas na medida em que representam novos pontos de
partida para a reinserção da teoria jurídica na concretude histórica de onde foi arrancada pela
pureza cética do positivismo jurídico.

Pois bem, contra o caráter sistêmico-normativo atribuído ao Direito pelo positivismo, Viehweg
opõe a tópica como método ou estilo típico do raciocínio jurídico, que os antigos chamavam
de prudência. No prefácio à edição brasileira de Tópica e Jurisprudência, Tércio Sampaio
Ferraz Jr. assim descreve as bases da análise de T. Viehweg:

"Nas origens, Viehweg remonta a Aristóteles, para quem se coloca uma

diferença entre demonstrações apodíticas e dialéticas. O grego tinha um
conceito bastante estrito de ciência. A cientificidade é apenas
atribuível à coisa tal como ela é (Na. Post. 1, 2, 71b). Ou seja, ao
conhecimento da causalidade, da relação e da necessidade da coisa. Nestes
termos nos falava ele em conhecimento universal. A lógica deste
 conhecimento é a analítica, que constrói suas demonstrações a partir de
premissas verdadeiras, por meio de um procedimento silogístico estrito.
Neste sentido, as demonstrações da ciência são apodíticas, em oposição às
argumentações retóricas, que são dialéticas. Dialéticos são os argumentos
que concluem a partir de premissas, aceitas pela comunidade como
parecendo verdadeiras. A dialética é, então, uma espécie de arte de
trabalhar com opiniões opostas, que instaura entre elas um diálogo,
confrontando-as no sentido de um procedimento crítico. Enquanto a
analítica está na base da ciência, a dialética está na base da prudência.

É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os

argumentos, confrontar opiniões e decidir com equilíbrio, que Viehweg
investiga em seu livro, desde a jurisprudência romana, passando pelo mos
itálicos e pela Era Moderna, até a civilística contemporânea. (...)."(13)

Viehweg parte do conceito aristotélico de tópica, estilo de pensar a partir de situações

problemáticas, e que fornece caminhos decisórios, em busca de premissas mais ou menos
aceitas, no contexto de uma disputa argumentativa e dialética, em oposição à analítica, que se
caracteriza pelo método, segundo aristóteles, propriamente científico, dedutivo e sistemático.
Assinala Viehweg:

"A tópica é um conhecimento em busca de premissas, conforme sublinhou

Cícero, ao diferenciá-la, como ars inveniendi, da lógica demonstrativa,
ou ars iudicandi. Isto tem pleno sentido. Pois é possível distinguir uma
reflexão que busca o material para pensar, de outra que se ajusta à
lógica. É igualmente claro que na prática esta última deve vir depois
daquela. Vista desta maneira, a tópica é uma meditação prológica. A
tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as e as
elabora.

O modo de buscar as premissas influi na índole das deduções e, ao

contrário, a índole das conclusões indica a forma de buscar as
premissas."(14)

Segundo Viehweg, é com o racionalismo moderno - principalmente depois da consolidação do

positivismo como paradigma científico no Direito - que a cultura jurídica moderna, pretendendo
emprestar ao Direito uma estrutura lógica de sistema de normas e conceitos, realiza a
substituição do estilo tópico pelo método dedutivo, em nome dos ideais de certeza e
racionalidade. No entanto, a idéia de um sistema jurídico, logicamente perfeito, é para este
autor algo impossível de se atingir. É que, desde a escolha dos princípios objetivos
fundamentais (axiomas) que irão constituir o topo do sistema de deduções, até propriamente a
tarefa das puras operações lógico-dedutivas, ocorrem influências ou infiltrações tópicas. Com
isso, ressalta que o sistema jurídico, isto é, o Direito efetivo - realidade normativa passível de
descrição científica, como quer Kelsen - é algo, de saída, impuro, contaminado pela
interpretação, que é um tipo de pensamento que deve, segundo Viehweg, mover-se dentro do
estilo da tópica. Parte daí para sustentar que a jurisprudência (ou o que chamamos de ciência
jurídica) é uma disciplina essencialmente problemática, sendo que suas partes integrantes
(conceitos e proposições) "têm de ficar ligados de um modo específico ao problema e só
podem ser compreendidos a partir dele."(15)

O problema último, ou a aporia fundamental, que se estabelece no raciocínio jurídico e que

atribui sentido aos conceitos é, segundo Viehweg, a aporia da justiça, levando-se em conta -
contra o jusnaturalismo - as condições históricas.(16) Esse raciocínio permite até, digamos, uma
compatibilização entre a tópica e a visão sistêmica. Não obstante, mantendo-se o foco nos
problemas, os sistemas jurídicos devem conservar uma textura aberta em torno da
atualização constante das questões relacionadas à realização da justiça.(17)

Viehweg reconhece a existência de sistemas jurídicos - assim mesmo, no plural - como

conjunto de tópicos elaborados como premissas mutáveis, permanecendo constante apenas a
pergunta fundamental em torno da justiça. Mais uma vez, permito-me citar o texto do próprio
autor tendo em vista o espaço sintético deste artigo e a necessidade de preservar ao máximo
a autenticidade de sua elaboração. Assim, conforme Viehweg:

"A estrutura total da jurisprudência, como dissemos mais acima (cf. I,

1), só pode ser determinada a partir do problema. (...) Ao tomar posição
de uma determinada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a
autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de questões que
se pode determinar com bastante precisão e que baliza o âmbito de uma
disciplina especial, por exemplo, o do direito privado. Toda a
organização de uma disciplina jurídica se faz partindo do problema.
Quando se diferenciam certas séries de questões do modo indicado,
agrupam-se ao redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito
positivo. Naturalmente, estes quadros de questões não devem ser
sobreestimados em sua constância. Sua formação depende de alguns
pressupostos de compreensão que não são imutáveis. O único efetivamente
permanente é a aporia fundamental. Porém, isto não impede que, com
frequência, uma situação de longa duração permita formular certos
complexos de perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas
conexões, têm geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as
soluções. Cabe à Sociologia do Direito a tarefa de investigar com mais
detalhe as relações que aqui existem, ainda que sem cair num sociologismo
todo-poderoso e unilateral."(18)

Na esteira desse raciocínio, certeira, me parece, é a análise de Perelman, para quem Kelsen
e sua teoria pura partem de uma pressuposto equivocado que é a cisão absoluta dos planos
de ser e dever-ser. Ora, fracassado o intento de purificar o objeto, a ciência jurídica deve, pois,
atuar no desenvolvimento de uma racionalidade prática, escapando da tentação relativista que
lhe impõe o positivismo, enquanto procura de critérios e mecanismos razoáveis de decisão. É
que uma conseqüência paradoxal desse relativismo na teoria pura é a equiparação da decisão
do juiz - autorizado pela normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma individual
(sentença) - à decisão do legislador, que também autorizado pela normatividade, cria regras
gerais. Ambos participam da dinâmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferença
de grau. Mas aí, Kelsen é forçado a reconhecer que não é possível para a ciência jurídica
estabelecer qualquer tipo de juízo preventivo acerca das decisões judiciais, pois o juiz assim
como o legislador cria direito novo, condicionados apenas formalmente por uma moldura
normativa.(19) E aqui o paradoxo: como sustentar a idéia de um sistema jurídico unitário e
escalonado de normas em que as decisões que realimentam esse sistema são assim
incontroláveis e, portanto, em probabilidade, contraditórias? Sabendo de antemão que, no
processo criativo (ou dinâmico, como prefere Kelsen) do Direito, a contaminação fático-
axiológica típica do procedimento hermenêutico resulta da relação constante entre
autoridades competentes e cientistas, parece mesmo vã a tentativa purificadora.

Segundo Menezes Cordeiro, diante da riqueza dos casos concretos, as posturas positivistas e
formalistas se mostram insuficientes. Expõem suas limitações diante das necessidades de
efetiva realização do Direito nas situações mais críticas, quais sejam: a proibição do non liquet
(o juiz é obrigado a decidir) diante das lacunas do ordenamento; a ocorrência cada vez mais
freqüente de conceitos indeterminados, ou normas em branco (urgência, relevância, ordem
pública, relevante valor social ou moral, etc.); as colisões de princípios fundamentais
(privacidade e direito à informação); e, finalmente, "o juspositivismo detém-se perante a
questão complexa, mas inevitável das normas injustas".(20)

Conclui o autor português, confirmando as conseqüências paradoxais da epistemologia

positivista, quando aplicada aos processos jurídicos concretos:

"(...) obrigado, pela proibição do non liquet a decidir, o julgador

encontrará sempre uma qualquer solução, mesmo havendo lacuna, conceito
indeterminado, contradição de princípios, ou injustiça grave. Munido,
porém, de instrumentação meramente formal ou positiva, o julgador terá de
procurar, noutras latitudes, as bases da decisão. A experiência, a
sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbítrio
do subjectivo, serão utilizados. Dos múltiplos inconvenientes daqui
emergentes, dois sobressaem: por um lado, a fundamentação que se
apresente será aparente: as verdadeiras razões da decisão, estranhas aos
níveis juspositivos da linguagem, não transparecem na decisão,
inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e último processo
de realização do Direito escapa à Ciência dos juristas: a decisão
concreta é fruto, afinal, não da Ciência do Direito, mas de factores
desconhecidos para ela, comprometendo, com gravidade, a previsibilidade,
a seriedade e a própria justiça de decisão."(21)

Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com Perelman
 que:

"Se se adota o dualismo kelseniano, que é também o de Hägeström, deve-se

renunciar à ilusão da razão prática em todos os domínios, e não somente
em direito. (...) Mas então, pode-se falar seriamente em uma decisão
razoável, de um julgamento bem motivado, de uma escolha fundamentada, de
uma pretensão fundamentada? E se semelhantes asserções não forem mais do
que racionalizações destinadas a enganar os ingênuos, exprimiria toda a
vida social alguma coisa que não relações de força? E a filosofia prática
serviria a outra coisa senão para cobrir com um manto de respeitabilidade
aquilo que os interesses e paixões impõem pela coerção?

Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como

todas as suas implicações filosóficas, derivam de uma teoria do
conhecimento que não atribui valor senão a um saber incontroverso,
inteiramente fundado nos dados da experiência e na prova demonstrativa,
negligenciando totalmente o papel da argumentação. (...)

Mas, seria possível, à falta de prova demonstrativa, renunciar a

justificar por uma argumentação igualmente convincente e possível nossas
escolhas e decisões, nossos valores e normas? E seria preciso, na ambição
de constituir uma ciência do direito e uma teoria pura do direito,
considerar como juridicamente arbitrário tudo o que só pode ser
justificado mediante semelhante argumentação?(22)

Essas ponderações questionadoras e problematizantes de Perelman conseguem colocar em

xeque os postulados kelseneanos, mas, como afirmei atrás, aqui foram expostos apenas
alguns pontos de partida para uma investigação epistemológica e seus necessários
desdobramentos. Impossível, portanto, seria a tentativa de concluir-se, decretando o total
esgotamento do legado de Kelsen para a ciência jurídica, e celebrar o advento de um novo
paradigma epistemológico marcado pelo que chamei de o viés hermenêutico. Ora, nem
aquele se esgotou, embora seja merecedor de muitas das críticas a si direcionadas, nem este
se instalou, enquanto nova matriz epistemológica da ciência jurídica. Ademais, convém
ressalvar que uma metodologia centrada na total autonomia e no voluntarismo dos intérpretes,
ou, como costumamos chamar, dos operadores do Direito - que não é o caso, é preciso dizer,
nem da tópica de Viehweg, que nos fala em catálogos de tópicos, orientados pela realização
da justiça, nem da lógica argumentativa de Perelman, que lembra a necessidade de
desenvolverem-se mecanismos e critérios racionais de justificação das decisões que vão
compor o mundo jurídico - perderia, assim, até suas pretensões de cientificidade, posto que
não se submeteria a nenhuma espécie de controle ou de verificação.

Não obstante, esse novo viés hermenêutico reúne, a meu ver, as potencialidades para a
reconstrução das bases epistemológicas da ciência jurídica, principalmente porque a partir
dele será possível trazer para a luz aquilo que o brilho da normatividade pura tinha ofuscado:
 os dados da experiência histórica, analisados sociologicamente, relevantes para o jurista, na
medida em que resultem na formulação de finalidades éticas, que devam realizar-se
normativamente, no contexto de discursos de poder que, por sua vez, não se furtem a
justificar de forma racional suas decisões.

NOTAS

1. Machado Neto levantou razões de ordem histórico-sociológicas para explicar a atitude do

estrito formalismo de Kelsen: "Se o jusnaturalismo racionalista foi a expressão do mundo
burguês ascendente, o historicismo, a expressão da contra-revolução, o legalismo exegético e
o positivismo sociológico, as ideologias jurídicas do mundo burguês dominante, o relativismo
da teoria pura será o pensamento jurídico solidário com o período de transição e de
decadência do mundo burguês em que vivemos. (...) Fruto de um mundo em que os
totalitarismos nascentes conviviam com o liberalismo democrático mais franco e aberto, a
teoria pura do direito devia - a menos sob pena de ser anacrônica - reconhecer a existência de
direitos de diverso conteúdo político, devia ser uma teoria da ciência jurídica que
reconhecesse a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, um
direito fascista, um direito nazista, etc. MACHADO NETO, A. L. Introdução à Ciência do
Direito. 1º V. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 183.

2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lógico-formal del método jurídico de Kelsen no
pretende llegar a la absorción de todos los estudios sobre el Derecho. El proprio Kelsen
reconoce que la posición rigorosamente normativa de su método jurídico, es unilateral y
parcial, y que, por lo tanto, no puede abarcar la totalidad de los ingredientes del fenómeno
jurídico." SICHES, Luis Recasens. Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX.
Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150.

3. Sobre o conceito de norma fundamental, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5ª ed.
Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996; para uma visão crítica,
consultar o meu Subjetividade Jurídica - A Titularidade de Direitos em Perspectiva
Emancipatória.Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 58.

4. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 80.

5.Idem, ibidem, p. 82.

6.ALVES, Rubem. Filosofia da Ciência - Introdução ao Jogo e a Suas Regras. São Paulo:
Loyola, 2000, pp. 86, 87.

7.Segundo Kelsen as relações constituídas juridicamente, embora análogas (estabelecem

uma conexão funcional entre fatos), não caracterizam a relação causal de fatos do mundo
natural. É que no mundo da natureza - explica - um determinado fato será a causa de outro
 fato (efeito), que por sua vez será causa de outro fato, numa cadeia interminável de
causalidades, nos dois sentidos. Coisa diversa ocorre com a imputação, na qual o número de
elos da cadeia imputativa se esgota na realização de cada qualificação normativa das
condutas.

8.Segundo Recasens Siches: "La estructura lógica denominada imputación es el modo de

enlace típico de los hechos en la norma. Los elementos contenidos en la norma jurídica se
relacionan entre sí, no por el principio de causalidad, sino por el vínculo del deber ser. (...) La
pena es imputada al delito, y el delito a la persona castigada, porque la norma así lo
establece. Si a este enlace de dos o más elementos en la norma (establecido por el deber
ser), lo llamamos imputación, entonces ésta viene a constituir, en reino del sistema jurídico, el
princípio análogo a la causalidad en el reino de la naturaleza." SICHES, Luis Recasens. OP.
Cit., p.155.

9.Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 90

10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho in
Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, nº 38. Chile: Universidad de Valparaiso, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, 1993, pp.364/365.

11.Segundo Perelman, "(...) com o advento do Estado-criminoso que foi o Estado nacional-
socialista, pareceu impossível, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch,
continuar a defender a tese de que ’Lei é lei’, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-
se a ela. Uma Lei injusta, dirá Radbruch, não pertence ao direito." PERELMAN, Chaïm.
Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 95.

12.CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação - Uma

Contribuição ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 131/132.

13.FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Prefácio in VIEHWEG, Theodore. Tópica e Jurisprudência.

Brasília: Ministério da Justiça e Universidade de Brasília (co-edição), 1979, p. 5.

14.VIEHWEG, T. Op. Cit., pp.39/40.

15.Idem, ibidem, p. 89.

16.Idem, ibidem. P. 90.

17.Entre nós, vale lembar, além da famosa teoria tridimensional do direito desenvolvida por
Miguel Reale, em perspectiva culturalista, foi Roberto Lyra Filho, hoje reconhecido como
patrono da teoria crítica no Brasil, quem desenvolveu o conceito de direito como "um processo
histórico de legítima organização social da liberdade", afirmando a necessidade de a ciência
jurídica, com o apoio da sociologia e da filosofia jurídicas, voltar-se também para a análise
histórica dos processos sociais em busca daqueles critérios de atualização dos padrões de
justiça (finalidades éticas) e de legitimidade (mecanismos razoáveis de decisão e de aplicação
do direito). Sobre o pensamento de Lyra Filho, consultar LYRA, Doreodó Araújo (org.).
Desordem e Processo - Estudos em Homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1986; SOUSA Jr., José Geraldo de. Para Uma Crítica da Eficácia do Direito. Porto
Alegre: Sergio Fabris, 1984; NOLETO, Mauro Almeida. Op. Cit.

18.VIEHWEG, Theodore. Op. Cit. pp.91/92.

19.KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 99.

20.MENEZES CORDEIRO, A. Introdução in: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento

Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989,
pp. XX-XXII.

21.Idem., Ibidem. pp. XXIII/XXIV.

22.PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Tradução: Ricardo R. de

Almeida. http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/c1perelm.html. 14/11/2000.