DOMINIO PBLICO 1. Bienes del Estado. A) Terminologa.

Comenzar a estudiar el dominio pblico del Estado supone previamente referirse a la terminologa empleada para tratar el tema. En sta, como en todas las materias jurdicas, la propiedad del lenguaje mediante el empleo de trminos de significado inequvoco, como seala Marienhoff, facilita y permite un mejor entendimiento. As, se ha sealado como primera objecin la utilizacin de la palabra dominio para este orden de relaciones, porque el dominio pblico es totalmente diverso del dominio privado. Pero si dicha palabra hace referencia a bienes de los particulares, o del Estado, en uno u otro caso, la calificacin resulta por dems clara y nos permite diferenciar un rgimen del otro. La doctrina y la jurisprudencia italianas distinguen dominio pblico de bienes patrimoniales del Estado, los que a su vez pueden ser divididos en patrimonio indisponible y patrimonio disponible segn resulte de la legislacin aplicable. Otros autores prefieren referirse a cosas pblicas, superando de este modo la concepcin de la doctrina clsica que consideraba que el dominio pblico slo estaba formado por bienes inmuebles. Sin embargo, bien es cierto que la idea de cosa es equivalente a la de bienes, como seala la crtica a esta expresin. Existe acuerdo en la doctrina en que el primer autor que emple la locucin dominio pblico para designar a los bienes del Estado que no pertenecan a su dominio privado, fue Pardessus, en la primera edicin de su servitudes ou services fonciers en 1806; ms tarde, Proudhon sigui igual criterio. Por otra parte, ste fue el criterio plasmado por Vlez Sarsfleid al redactar los arts. 2339, 2340 y 2342 del C.C. Ahora bien, el lxico jurdico actual utiliza distintos vocablos que hacen referencia a un idntico concepto: el de dominio pblico. As, hablamos de bienes dominiales o dominicales, bienes pblicos o simplemente dominialidad o dominicalidad, sin pretender, aun cuando se prescinda del adjetivo pblico, que ello se refiera al dominio privado del Estado. B) Dominio pblico y dominio privado: distincin y fundamento. La distincin entre el dominio pblico y el dominio privado del Estado, concebida por los romanos, responde esencialmente a la circunstancia de que el rgimen jurdico aplicable a ambas categoras de bienes es diferente. As, el dominio pblico es inalienable e imprescriptible, mientras que el dominio privado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, con algunas modificaciones resultantes de la condicin del sujeto que lo posee y la finalidad que debe drsele. Las normas que regulan el dominio pblico se traducen en relaciones de supraordinacin de la Administracin pblica para con los administrados, al titularizar el Estado facultades y prerrogativas exorbitantes de derecho privado. En el caso del dominio privado, dichas relaciones casi siempre resultan de coordinacin. Determinar cundo un bien o cosa determinado queda sometido al rgimen jurdico del dominio pblico es una cuestin teleolgica: es preciso que dicho bien o cosa estn afectados al uso pblico, ya sea directo o indirecto. Si se observa la naturaleza del vnculo que puede formarse entre un particular y el Estado, respecto a dependencias del dominio pblico o del dominio privado, se advierte, como lo seala Marienhoff, que la diferencia entre ambos tipos de dominio es un reflejo de la distincin entre derecho pblico y derecho privado. De conformidad con el art. 2342 del C.C. son bienes privados del Estado lato sensu los siguientes: 1) todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carezcan de otro dueo;

2) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3) los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones del C.C.; 4) los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo; 5) las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. El fin de utilidad y uso es el que determina la diferencia entre dominio pblico y privado del Estado. Un bien o cosa se considera del dominio pblico, sometido al rgimen pertinente, cuando est afectado al uso pblico directa o indirectamente; por ello, bienes pblicos, cosas pblicas, propiedad pblica, son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio pblico. Una de las materias propias del C.C. es la de determinar el carcter o condicin jurdica de las cosas o bienes. En lo referente al rgimen de los bienes estatales, corresponde a la legislacin de fondo (nacional) decidir qu bienes son pblicos y qu bienes son privados, sin perjuicio de la posibilidad de la legislacin local de regular su uso y goce. II. Dominio pblico: nocin y elementos. El dominio pblico consiste en un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, hllanse sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico (Marienhoff). En otros trminos, podemos tambin definir el dominio pblico como el conjunto de bienes de propiedad pblica del Estado, lato sensu, afectados al uso pblico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, y, por tanto, exorbitante del derecho privado. La teorf a actual del dominio pblico es de origen puramente doctrinario y jurisprudencial. Una de las causas que ms retardaron la depuracin de esta teora fue la concepcin civilista del derecho de propiedad. Originariamente se pretendi aplicar en materia de dominialidad principios de derecho civil, que resultaban inarmnicos con la finalidad del dominio pblico. Difcil result la tarea de hacer comprender, por ejemplo, que la comercialidad de derecho privado era distinta de la de derecho pblico, y que por ello era diferente la comercialidad admitida por una cosa privada a la admitida por una cosa pblica. Nuestras leyes no contienen una definicin del dominio pblico, sino que se limitan a mencionar qu cosas revisten carcter dominial. No obstante ello, algunas notas caractersticas del dominio pblico surgen de los arts. 2340 y 2341 del C.C. Corresponde advertir que el dominio pblico no es creacin de la naturaleza; no hay bienes pblicos naturales o por derecho natural. El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial. Efectuadas estas precisiones, pasamos ahora a tratar los elementos del dominio pblico, a saber: Son cuatro los elementos que concurren a determinar la nocin conceptual y jurdica del dominio pblico: A) un elemento subjetivo: que se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales; B) un elemento objetivo: vinculado a las cosas o los bienes que pueden integrar el dominio pblico; C) un elemento teleolgico: que se refiere a la finalidad o destino a que estrn sometidos los bienes o cosas del dominio pblico, para ser tales; y D) un elemento normativo o legal: es decir, el rgimen jurdico especial a que estn sujetos los bienes y cosas del dominio pblico. A) Elemento subjetivo.

El elemento fundamental para que un bien pueda ser considerado corno parte del dominio pblico es el referente al sujeto o titular de l. Los bienes del dominio pblico no son res nullius, esto es, csa de nadie, sino que pertenecen al Estado lato sensu. Dentro de nuestra organizacin institucional, pertenecen, entonces, estos bienes a la Nacin, a las provincias, a los municipios, y a las entidades autrquicas tanto territoriales como institucionales. Por ello es que nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurdicas pblicas estatales, que formen parte de la Administracin Pblica, centralizada o descentralizada. Las personas jurdicas pblicas no estatales no pueden ser titulares de ese dominio, y es por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana persona jurfdica pblica no estatal no integran el dominio pblico. Por igual razn, los bienes de los concesionarios de servicios pblicos, afectados a la prestacin de stos, tampoco integran el dominio pblico, siendo bienes privados de tales concesionarios, cualquiera que sea la poca o la forma de su adquisicin (Eseola), sin perjuicio de que puedan gozar de un rgimen jurdico especial en orden a su embargabilidad, por ejemplo. B) Elemento objetivo. La propia ratio iuris a que responde el dominio pblico demuestra que cualquier bien puede inclurse en l; bastar con que tenga la aptitud necesaria o rena las correspondientes caractersticas para cumplir las finalidades que motivan la institucin dominial. De ah que el dominio pblico se ejerza sobre bienes idnticos a aquellos que integren la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas. En consecuencia, pueden ser del dominio pblico cualesquiera clases de bienes o de cosas: objetos corporales o incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos (Marienhoff). El componente ms tpico y visible del dominio pblico son los bienes inmuebles, los cuales comprenden no slo su superficie, sino tambin el espacio areo que los cubre y el subsuelo (por ejemplo, los mencionados en el art. 2340 del C.C. que enumeraremos luego, los parques nacionales, etc.). En ciertos casos, tambin integran el dominio pblico los accesorios de los inmuebles dominicales: por ejemplo, las flores de una plaza, los rboles de una avenida o camino, los puentes construidos en una carretera o curso de agua. En otros supuestos, los accesorios no tienen carcter dominical: v.gr., los peces existentes en aguas pblicas, las hierbas o pastos que nacen o crecen en los costados de los caminos, los tesoros hallados en el subsuelo dominial, las frutas y flores de los rboles plantados en calles o avenidas, la lea y aun la madera resultante de la poda de los rboles existentes al borde de las calles, carreteras o caminos pblicos. El criterio para determinar si el accesorio integra o no el dominio pblico, supone establecer si dicho accesorio contribuye o no en forma permanente, directa o inmediata, a que el bien dominical cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institucin. Los muebles tambin forman parte del dominio pblico, aun los fungibles, caso de los libros que componen una biblioteca del Estado, pero no los consumibles, por carecer stos de la necesaria permanencia, exigible al dominio pblico. Los semovientes pueden formar parte del dominio pblico. Por lo comn, lo hacen integrando una universalidad, como ocurre con los animales que forman parte de un zoolgico estatal. Los objetos inmateriales, como el espacio areo o la fuerza hidrulica de un ro, y los derechos, como la servidumbre pblica de sirga, o los derechos intelectuales cuando dejan de pertenecer al autor por aplicacin de la ley respectiva, tambin pueden concurrir a la composicin del dominio pblico. La enumeracin general de los bienes comprendidos en el dominio pblico se halla en el art. 2340 del C.C., a saber: 1) los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2) los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros;

3) los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; 4) las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5) los lagos navegables y sus lechos; 6) las islas formadas o que se formaren en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y toda obra pblica construda para utilidad o comodidad comn; 8) los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9) las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. C) Elemento teleolgico o finalista. Los bienes que integran el dominio pblico estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato. Ese uso pblico puede ser colectivo o individual (privativo), y se halla reconocido por el art. 2340 del C.C., el que enumera tanto aquellos bienes que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato (por ejemplo, las playas de mar o las riberas internas de los ros), como los que pueden ser usados de manera indirecta o mediata (v.gr., las obras pblicas construdas para utilidad o comodidad comn, mencionadas en su inciso 7). Como bien seala Dez, cuando el legislador clasifica un bien como formando parte del dominio pblico, ya est, por ese hecho, afectndolo al uso comn, salvo que se trate de un bien que forma parte del dominio pblico artificial, en cuyo supuesto la clasificacin es previa, y despus de realizda la obra el bien ser afectado al uso directo o indirecto de la colectividad. D) Elemento normativo o legal. Como ya sealamos, el dominio pblico no es una creacin de la naturaleza, no existiendo, en consecuencia, los bienes pblicos naturales o por derecho natural. El concepto de dominio pblico es una nocin jurdica, que resulta de la voluntad del legislador, que es quien la determina al crear y establecer el rgimen normativo al que estar sujeto. El rgimen legal perfila la existencia de la propiedad pblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen. La determinacin de los bienes pblicos naturales y artificiales, es decir, la condicin jurdica de stos, es una cuestin civil, comprendida dentro de aquellas que las provincias han delegado al gobierno federal y, por tanto, stas no pueden resolver. En consecuencia, la determinacin de los bienes pblicos slo puede ser llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha concretado mediante la sancin del Cdigo Civil, que trata tal cuestin. Por ello, el acto administrativo no puede ser nunca fuente atributiva del carcter pblico o privado de un bien; cabe a la Administracin slo la posibilidad de crear los componentes del dominio pblico artificial, aquel que puede ser construdo, organizado o formado, y que no procede de la naturaleza. La ley nacional civil definir el carcter pblico de los bienes, lo que no impide que el dominio pblico compuesto de ese modo, sea un instituto de derecho pblico, sometido a un rgimen tambin de derecho pblico (Escola). E) Clasificacin del dominio pblico.

Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurdica pblica estatal que puede ser titular del dominio pblico, se lo diferencia en dominio de la Nacin, de las provincias, de los municipios o de los entes autrquicos o descentralizados. En razn de la formacin de los bienes que compongan el dominio pblico, ste se distingue en natural y artificial. El dominio pblico natural es aquel que versa sobre bienes que se hallan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre (v.gr., las playas del mar o de los ros, los arroyos). El dominio pblico artificial est constitudo por bienes que son creados o resultan de la accin humana o en los cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal (v.gr., plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, etc.). Esta clasificacin adquiere gran importancia en cuanto al rgimen de afectacin y desafectacin de tales bienes y a su delimitacin y alineamiento. Considerando la materialidad en s misma de los bienes que pueden integrar el dominio pblico se los divide en cosas u objetos materiales, y en objetos inmateriales y derechos. Si se tiene en cuenta la composicin material de esos bienes, se los diferencia en terrestres, hdricos, areos y mixtos, siendo estos ltimos los hidroterrestres. Finalmente, y atendiendo a la jurisdiccin que se aplica y rige respecto de los bienes del dominio pblico, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdiccin nacional, provincial o municipal; diferenciacin que puede o no coincidir con la del lugar o carcter del bien. El siguiente cuadro resume lo expuesto: de la Nacin En razn de las provincias del titular de los municipios del dominio de los entes autrquicos o descentralizados En razn de su formacin natural u origen artificial D9MINIO En razn f cosas u objetos materiales PUBLICO: de su bienes, der&hos u objetos Clasificacin materialidad inmateriales terrestres En razn hfdricos de su composicin material aereos mixtos En rn nacionales

de l jurisdiccin 1 provinciales aplicable 1 municipales III. Origen y cesacin del dominio pblico. A) Afectacin y desafectacin: Concepto, requisitos y naturaleza jurdica. B) Divisin jurisdiccional. La afectacin (origen de la dominicalidad) es el hecho o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad (Marienhoffl. La afectacin, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad corresponde al Estado lato sensu, supone dos momentos diferentes: 1) uno objetivo o material, que consiste en la existencia del bien sobre el cual habr de recaer; y 2) otro subjetivo o intencional, que consiste en la declaracin de voluntad o en el accionar del rgano estatal correspondiente, en virtud del cual el bien del cual se trata es librado al uso pblico, otorgndole ese destino. Para determinar la naturaleza de la afectacin hay que distinguir entre bienes pertenecientes al dominio pblico natural y bienes declarados pblicos, pero cuya creacin o existencia depende de un hecho humano: dominio pblico artificial. La autoridad competente en nuestro pas para establecer el carcter pblico de un bien sea ste natural o artificiales la Nacin, por medio de una ley, por cuanto ello implica legislar sobre una cuestin sustantiva o de fondo: lo atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas. Ahora bien, tratndose de bienes que componen el dominio pblico natural, la afectacin slo puede resultar de una ley nacional, que ser la misma que les otorga su condicin jurdica como tales. Es decir, la atribucin del carcter pblico vale como automtica afectacin. Respecto de los bienes que integran el dominio pblico artificial, su creacin es local o provincial; consecuentemente, la afectacin de los bienes que integran el dominio pblico artificial es una facultad local o provincial, y ello puede efectuarse por ley provincial, acto administrativo o aun por hecho de la Administracin, como la inauguracin de una obra que es librada al uso pblico; el dejar expedita la cosa, como ocurre con las calles, el retiro o la supresin de obstculos que impedan el acceso al pblico, etc. No se debe confundir, entonces, la asignacin del carcter pblico de un bien determinado, con su afectacin al dominio pblico. Mientras que la primera importa establecer que ese bien integrar el dominio pblico, la segunda, en cambio, implica que l queda librado al uso pblico (Escola). La afectacin debe cumplir ciertos requisitos para producir vlidamente sus efectos: a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso en el caso de leyes o actos administrativos; o implcito en el supuesto de los hechos de la Administracin; b) debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporacin al uso pblico; y e) debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda ser llevado a cabo pudindoselo realizar por estar disponible los bienes para el uso de que se trate. La desafectacin, al contrario, consiste en la manifestacin de voluntad (desafectacin formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el bien deja de estar destinado al uso pblico. Sale, en consecuencia, del dominio pblico, para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particulares segn corresponda. Como regla general, la desafectacin debe emanar de los mismos rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, las cuales tendrn igual naturaleza jurdica. Los hechos que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues ste carece de la

posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ros. Slo la naturaleza puede producir tales efectos. Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectacin del dominio pblico, se citan: el cambio de destino de un edificio pblico que se sustrae al uso pblico; el cierre definitivo de un camino al trnsito; el cultivo o siembra del terreno destinado a calle, etc. La validez y eficacia de la desafectacin est subordinada en todos los casos a que se haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurdica estatal, ya que los actos de los administrados o particulares sern siempre ineficaces para producir una desafectacin; y a que ese asentimiento provenga de un rgano estatal que al hacerlo acte en ejercicio de su competencia (Dez). C) Proteccin del dominio pblico. El dominio pblico, por la misma finalidad a que est destinado, da lugar a que el Estado no slo tenga el derecho, sino tambin el deber de propender a su conservacin y proteccin. Todo dao causado a un bien del dominio pblico atenta, en definitiva, contra la comunidad favorecida con su uso directo o indirecto. Esta funcin de proteccin y tutela puede llevarse a cabo de dos maneras diferentes: una, por la propia Administracin, actuando en ejercicio de sus poderes y potestades, entre ellos el poder de polica, lo que configura la autotutela; otra, en la que la Administracin recurre al uso de los medios legales que tenga disponibles, ejercindolos ante el Poder Judicial. La autotutela del dominio pblico constituye un privilegio del Estado que le posibilita la utilizacin de sus propios medios en defensa de aquel dominio, actuando directamente, dentro de un marco de razonabilidad. Por otra parte, el Estado puede ocurrir ante los tribunales de justicia para interponer las acciones posesorias y petitorias a que hubiere lugar, teniendo igualmente fundamental importancia la proteccin penal del dominio pblico, mediante la calificacin como delitos de hechos que puedan redundar en su dao y perjuicio (Escola). La proteccin del dominio pblico que incluye la de su debido uso se manifiesta en la polica del dominio pblico. Por ltimo, el Estado debe obtener la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios que se ocasionen al dominio pblico, por el uso ilegal o anormal de l. W Caracteres juridicos del dominio pblico. Los caracteres bsicos del dominio pblico son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominicales. Son efectos, no causas de dominicalidad. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan por s solas para considerar que un bien pertenece al dominio pblico. Existen muchos bienes que, a pesar de su carcter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio privado del Estado y de los particulares. Entre los que pertenecen al dominio privado del Estado, se hallan los bosques (art. 34, ley 13.273) y los yacimientos de hidrocarburos (art. 1, ley 17.319); entre los que pertenecen al dominio privado de los particulares, cabe mencionar los equipos afectados a los servicios de radiodifusin y televisin (art. 63, ley 22.285). Lo que define a un bien como pblico y le imprime sus notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectacin al uso pblico, directo o indirecto (Dromi). Estos caracteres del dominio pblico tienden a proteger su intangibilidad, a mantener su integridad, evitando una indebida disminucin que sera contraria a las finalidades que dan razn de ser a su existencia. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico nacen con su afectacin y duran mientras sta se mantenga. 1) Inalienabilidad. Implica que los bienes del dominio pblico estn sustrados del comercio jurdico privado, es decir, son indisponibles. Aliora bien, esto no significa que estn absoluta y totalmente fuera del comercio jurdico: as, por ej., pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante las formas reconocidas del derecho administrativo. En principio, slo es incompatible el comercio jurdico de derecho privado.

Nuestro derecho positivo no ha consagrado de manera expresa el principio de la inalienabilidad, pero ella surge de lo dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del C.C. Como consecuencias de la condicin de inalienabilidad, se seala que: a) tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurdicos que impliquen la trasferencia de su propiedad; b) no pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho privado, usufructos u otros derechos reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres pblicas. e) tampoco pueden ser embargados ni ejecutados judicialmente; d) no pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido regularmente incorporados al dominio pblico; e) no pueden ser expropiados por la misma persona jurdica pblica estatal que tiene su propiedad, siendo admisible, en cambio, que la Nacin puede expropiar bienes del dominio pblico provincial o municipal y las provincias el de los municipios (Escola). 2) Imprescriptibilidad. Es consecuencia de la condicin de inalienables de los bienes dominiales, y consiste en la imposibilidad jurdica de que tales bienes puedan ser objeto de prescripcin adquisitiva por parte de terceros. Al tratarse de bienes que estn fuera del comercio, no se puede ejercer sobre ellos una posesin til que d fundamento a la prescripci]1, por lo que tampoco caben acciones posesorias e interdictos. Tampoco halla la imprescriptibilidad consagracin expresa en nuestra legislacin positiva, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del C.C., como la nota del art. 3952 citado (Dez). V. Uso del dominio pblico. A) Carcter y naturaleza jurdica. Se han aceptado diferentes clasificaciones en cuanto a las posibilidades del uso del dominio pblico. La primera, y al mismo tiempo la ms importante y predominante, es la que distingue entre el uso comun o general y el uso especial o privativo. El uso comn o general es aquel que le corresponde y lo ejerce todo el pueblo colectivamente, en forma annima o ini personal. El uso especial o privativo, en cambio, es el que le corresponde o lo ejerce en forma exclusiva o individual una sola persona, importando una reserva concreta de una parte del dominio pblico en favor del usuario. El uso puede ser tambin directo o indirecto, y en ambos casos individual o colectivo. El uso directo es aquel que tiene lugar en forma inmediata, utilizando el usuario el bien de que se trate conforme a su naturaleza y destino. As ocurre, por ej., con quien transita por una calle o viaja por un camino. El uso directo puede ser individual cuando ha mediado un permiso o concesin de uso en favor de determinada persona, o colectivo como en el supuesto de los ejemplos citados. El uso indirecto es el que tiene efecto de manera mediata, tal como ocurre cuando los bienes estn destinados a un servicio pblico, o sirven a la utilidad, bienestar o comodidad comn. Puede ser, igualmente, individual o colectivo, lo que podr responder al carcter o naturaleza del bien dominial. El uso de los bienes del dominio pblico es, por regla comn, gratuito, pero como esta condicin no constituye un elemento esencial de su conceptualizacin, tambin puede darse el caso de que ese uso sea oneroso, como sucede con el pago de peaje para transitar por ciertos caminos o autopistas. Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea realmente vlida.

B) Uso comn o general. a) Concepto. Es el que pueden realizar o ejercer todas las personas, por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones reglamentarias que hayan dictado al respecto las autoridades competentes para ello. Por ejemplo, son casos de uso comn el transitar por las calles, plazas y caminos pblicos, el beber o bafiarse en aguas pblicas, navegar o pescar, contemplar un monumento o lugar histrico, visitar un museo, consultar un libro en una biblioteca pblica, etc. El usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado, sin perjuicio de que en ciertos casos la individualizacin pueda llegar a tener lugar por otras motivaciones, pero no por las referentes al uso en s mismo del bien del dominio pblico. b) Caracteres. 1) Debe ser libre, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas de las autoridades administrativas. 2) Por lo general, el uso debe ser gratuito, aunque se acepta en ciertos casos su onerosidad, como ocurre en los museos, jardines botnicos o zoolgicos, en los que para tener acceso a ellos se debe pagar una entrada. 3) Debe ser igualitario, en el sentido de que todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin preferencias de ningn tipo. 4) Debe ser sin ltmite de tiempo, es decir, que los bienes del dominio pblico deben estar permanentemente librados al uso pblico, y no en forma espordica o temporal. Por supuesto que ese uso permanente queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como horarios de admisin de un museo o un parque pblico, etc. C) Uso especial o privativo. a) Concepto. Es el que nicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurdico. Se trata entonces de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente. b) Caracteres. 1) El usuario debe estar claramente individualizado. 2) Debe estar precisada la parte del bien dominial que ser usada u ocupada. 3) Por ser a ttulo privativo, excluye cualquier otro uso comn o especial. 4) Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo, o ms bien precario, con facultad del Estado de hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo arbitrio. 5) Es por lo comn oneroso. 6) Tiene carcter patrimonial, por lo que no slo puede ser objeto de apreciacin pecuniaria, sino que en algunos casos podra ser trasferido y puede ser renunciado. El uso especial o privativo, que puede ser adquirido por permiso o concesin, requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue o reconozca (Dromi). c) Clases de uso. 1) El permiso de uso o de ocupacin. Es el acto administrativo en virtud del cual la Administracin Pblica otorga a una persona determinada un uso especial del dominio pblico.

Su naturaleza jurdica es la de un acto unilateral de la Administracin, en el que la voluntad del usuario se manifiesta en dos momentos colindantes, pero que no concurren a la formacin en s misma del acto administrativo, que es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en actividad al rgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso lo acepta y lo utiliza. De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocacin sin derecho a indemnizacin alguna para el permisionario, se deduce que no constituye un derecho subjetivo de quien se favorece con l, sino tan slo un inters legtimo; sin embargo, el art. 101 de la L.P.A. de Mendoza establece, en el inc. b, apartados 1 a 3, la obligatoriedad de indemnizar la revocacin del permiso, cuando se constaten algunas de las situaciones fcticas descritas por la norma. El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional de la Administracin; en consecuencia, sta no est obligada a otorgarlos, y puede negarlos cuando lo estime procedente, lo que no significa actitudes inconsultas o arbitrarias. Los permisos de uso pueden extinguirse por: revocacin, que es la manera ms comn de conclusin; por vencimiento del plazo, cuando ste estuviera fijado; caducidad, cuando el usuario no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; renuncia, muerte o quiebra del permisionario; y finalmente, por la desafectacn del bien pblico sobre el cual versaban. 2) La concesin de uso. Es otro de los medios que pueden ser utilizados para otorgar a un particular un uso especial o privativo de los bienes pblicos, que se distingue del permiso de uso, por cuanto est destinada a actividades que tienen importancia econmica o social, lo que determina que las posibilidades del beneficiario de ese uso tenga un sustento ms slido que el que resulta del mero permiso de uso. La generalidad de la doctrina reconoce que en la concesin de uso existe un acto que es bilateral, tanto en su formacin como en sus efectos, y que constituye especficamente un contrato administrativo, de modo que la precariedad no es inherente a su esencia. Las concesiones de uso se otorgan en el inters particular o privado de quienes resultan concesionarios. Confiere a stos un derecho subjetivo sobre el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real y regido por el derecho pblico. Es comn que estas concesiones sean otorgadas por plazos dilatados, por un mayor o menor nmero de aos, aun cuando nada impide que puedan ser tambin de corta duracin. Los concesionarios, al igual que los permisionarios, pueden quedar obligados, en virtud de la concesin y como contraprestacin, al pago de una suma de dinero, o aun al cumplimiento de una obligacin en especie. Estas concesiones pueden ser trasferidas o cedidas, siempre que no hayan sido otorgadas intuitu personae, pues en este ltimo caso no podrn ser objeto de trasferencia o cesin, sin la previa autorizacin de la Administracin. Pueden extinguirse por las siguientes causales: a) por expiracin del trmino, aun cuando puede ser renovada por acuerdo de partes; b) por caducidad, que aparece como una sancin y se produce por incumplimiento de obligaciones imputables al concesionario; c) por revocacin, que puede ser por ilegitimidad del acto de concesin; o por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y con indemnizacin, pues el concesionario no puede ser perjudicado por la Administracin; el desapoderamiento del derecho por razones de inters pblico debe ser resarcido, en virtud del art. 17 de la C.N.; d) por renuncia del concesionario; e) por extincin del bien concedido, .ya sea por su desaparicin material o por su desafectacin del dominio pblico; tratndose de desafectacin por acto o hecho de la Administracin, corresponde que se indemnice; f) por muerte o quiebra del concesionario; g) por rescisin convencional, mediando acuerdo entre la Administracin Pblica y el concesionario.

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POLICA Y PODER DE POLICA 1. Polica y poder de polica. A) El concepto de polica. Segn Villegas Basavilbaso, la nocin jurdica de polica considerada, en principio, como limitacin a la libertad, puede presentar una imprecisin extraordinaria. En su acepcin ms restringida se ha entendido, por algunos autores, que el trmino polica significa al mismo tiempo poder, funcin, sistema de reglas de organizacin, reglas de carcter coercitivo. B) Evolucin histrica de la nocin de polica. La palabra polica no tiene una acepcin unvoca. Su nocin ha cambiado conforme al concepto de Estado. El vocablo polica deriva de la voz latina politia (del griego politeia), que significa la Constitucin de la ciudad (ordenamiento poltico del Estado). Durante la poca medieval la nocin de polica se trasform, llegando a tener la siguiente acepcin: el buen orden de la sociedad civil presidido por la autoridad estatal. En el siglo XJV en Francia surgi el trmino police para designar la actividad del Estado, y en sentido restringido para denominar el buen orden de los negocios pblicos. En Alemania el trmino polica polizei es entendido como el buen orden de la cosa comn. El ius politiae provee al Estado (siglos XVI y XVII) el derecho de cuidar, con la ayuda de la coercin, el bienestar comn. Ese derecho de polica confiere al Estado el poder de dictar todas las normas generales o particulares para el mantenimiento del buen orden de la comunidad, interviniendo para ello en todas las actividades individuales. De esta manera el ius politiae lleva al absolutismo del Estado, y, por ello, el Estado de polica es sustituido por el Estado absoluto. Polica y gobierno del Estado se identifican conceptualmente. A mediados del siglo XVII se inici la trasformacin del ius politae: ciertas funciones estatales se disgregaron del ncleo policial. La justicia, la poltica exterior, finanzas y la guerra recibieron una organizacin diferencial. En el siglo XVIII, la teora del Estado de polica entr en crisis. El derecho natural, garantizado por la separacin de los poderes, enfrent al Estado omnipotente que desconoca la libertad individual. El jusnaturalismo clsico asign lmites al poder estatal y formul la doctrina de los derechos individuales del hombre, innatos e intangibles; as, la nocin de polica se circunscribi a la proteccin del orden jurdico y al mantenimiento de la seguridad. La polica no resida en la voluntad del monarca sino en la voluntad legislativa. Con el advenimiento del Estado de derecho, cuya actividad est sujeta a un orden jurdico, y en el cual la presuncin es siempre en favor de la libertad de toda coercin estatal, en virtud del principio fundamental, consagrado en las constituciones, de que lo que no est prohibido est permitido; la nocin de polica adquiri una significacin ms restringida impuesta p el sistema constitucional y el rgimen de derecho. C) Criterio amplio y restringido. La C.S.N., en 1856, fij el objeto de la polica, en ocasin de haber sido cuestionada la constitucionalidad de una ley de la provincia de Buenos Aires que prohibi los espectculos taurinos. En el caso Bonorino declar que la policta de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes reservados el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos. El criterio de demarcacin de la institucin en examen fue sustancialmente cambiado en 1922, en ocasin de ser discutida la constitucionalidad de la denominada ley de alquileres ley 11.157. En el leading case Ercolano v. Lanteri de Renshaw, la mayora del alto tribunal extendi el mbito de la polica al bienestar general, mientras la minora lo limitaba al criterio clsico. El nuevo criterio expresado en el fallo Ercolano v. Lanteri de Renshaw fue confirmado en el caso Avico v. de la Pesa, al plantearse la inconstitucionalidad de la ley de moratoria hipotecaria (ley 11.741). Apartndose del criterio restringido (narrow), la C.S.N. admiti el criterio amplio (broad and pienary) de la jurisprudencia prevaleciente norteamericana. Entre los dos criterios, la Corte Suprema se decide ahora por el ms amplio, porque, a su juicio, es el ms acorde con nuestra Constitucin, que no ha reconocido derechos absolutos, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensin que el Congreso en uso de su atribucin legislativa (arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28 y 75, inc. 32, C.N.) lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general.

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En sntesis, dos criterios se presentan respecto del poder de polica: el restringido (narrow) y el amplio (broad and pienary). El primero, seguido por la doctrina europea continental y especialmente por la francesa e italiana, limita el objelo de la polica a la seguridad, la salubridad y la moralidad pblicas; el segundo, seguido por la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, cuya influencia ha sido predominante en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, presenta un amplio alcance, no solamente comprende el mantenimiento de la seguridad, la salubridad y moralidad pblicas, sino tambin el bienestar general de la comunidad y la regulacin de su vida econmica. D) Concepto de polica y poder de polica. Es de advertir que la polica, dentro del total de las funciones administrativas, a pesar de representar una actividad imprescindible, no tiene en modo alguno una primaca jurdica en relacin con las dems funciones de la Administracin Pblica. Su concepto se resuelve en un concepto de administracin. En el Estado de derecho, la polica es una funcin de naturaleza administrativa, que constituye su gnero y la diferencia ltima especfica est determinada por su objeto: la proteccin de la seguridad, moralidad, salubridad y economa pblicas. Toda actividad de polica es administracin y solamente una parte de la administracin es polica, pero las notas de la coaccin y el orden no constituyen signos distintivos que la destaquen, como funcin jurdica del Estado, del resto de la Administracin Pblica. En mrito de las consideraciones precedentes, la nocin jurdica de polica puede ser definida en los siguientes trminos: es una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecte directamente a la primera. Por su parte, la expresin poder de polica fue empleada por primera vez en 1827, por el juez Marshall de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, en el caso Brown v. Maryland. Este poder, en su sentido amplio, fue definido por el juez Shaw de la Corte Suprema norteamericana, en el caso Commonwealth v. Alger. El poder de polica, cualquiera que sea el criterio que se acepte; restringido (narrow) o el amplio (broad and plenary), permiten afirmar que su naturaleza jurdica es de sustancia legislativa y se concreta en la limitacin a la libertad y a la propiedad individual. El denominado poder de polica es una institucin de derecho pblico que consiste en una potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la ley fundamental. E) Orden nacional y local. Constitucionalmente el ejercicio del poder de polica est distribudo entre la Nacin y las provincias. En unos casos, tanto la Nacin como las provincias lo ejercen en forma exclusiva y excluyente; en otros en forma concurrente, por existir concurrencia de fines, segn la actividad de cuya regulacin se trate. El poder de polica, por principio, corresponde a las provincias; es una potestad que stas se reservaron al momento de la Constitucin; excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nacin, en los supuestos que sta ejerza atribuciones ya se trate de reglamentos de ejecucin, delegados o autnomos. La C.S.N. acept finalmente este criterio, declarando inconstitucional los edictos represivos del jefe de la Polica Federal por entender que violaban el principio nulla poena sine lege (Mouviel, 17/5/57, Fallos, 237-636); posteriormente, sin embargo, declar que son inconstitucionales slo en tanto no estn sujetos a control judicial suficiente (C.S.N., in re Ricardo Antnez Garca, pl Hbeas corpus, 1986). 4. La orden policial. La orden policial es una manifestacin concreta de la funcin de polica administrativa, para imponer una conducta determinada; es la expresin de un acto administrativo particular en ejercicio de funciones policiales. Toda orden de polica debe contar con fundamento legal. La orden como expresin del poder policial impone una determinada conducta legal a los particulares. La orden no es una pena, menos una carga de servicio pblico, slo es imposicin de una prestacin inmediata y justificada por un hecho creador de la perturbacin (v.gr., desalojar un espacio pblico). 5. Autorizacin y permiso. La autorizacin y el permiso son dos actos administrativos de contenido preventivo.

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a) Autorizacin: Es el acto administrativo por el cual se reconoce un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin la previa conformidad de la Administracin. La autorizacin no ampla el campo de los derechos del individuo, slo permite que ste los ponga en ejercicio, al reconocrsele que ha cumplido con las condiciones preventivas que ha impuesto el poder de polica por razones de inters o necesidad colectiva; es una limitacin al libre ejercicio del derecho de los individuos. b) Permiso: El permiso slo reconoce un inters en exclusivo beneficio de un particular. El fin del permiso es satisfacer el inters de un particular, sin ninguna relacin con el de la colectividad o el pblico. El permiso no crea ningn derecho nuevo ni abre el reconocimiento de ningn ejercicio, es un ensanchamiento excepcional de los beneficios que recibe un particular. Se le define como una tolerancia concedida discrecionalmente y que no crea ningn derecho subjetivo hacia el sujeto, aunque haya sido dictado con formalidades y hasta con formas solemnes, etc. El permiso, por su precariedad, no asegura la adquisicin de ningn derecho subjetivo en favor del particular; por haber nacido en forma excepcional y privilegiada, su vida nunca es segura; sta es la razn de su precariedad que ya se introduce al nacer el acto. G) Las sanciones de polica. 1. Falta o contravencin. La contravencin se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica. La contravencin policial tambin se denomina falta, trasgresin o infraccin. Al igual que con el delito del derecho penal sustantivo, tambin la falta o contravencin policial puede resultar de una accin o de una omisin. Delitos y faltas, estructuralmente ofrecen los mismos elementos constitutivos. De conformidad con la C.N., la Nacin puede legislar sobre delitos y en ciertos casos sobre faltas, pero las provincias slo pueden legislar sobre faltas, y en modo alguno sobre delitos. Las provincias pueden considerar como contravencin o falta, dentro de sus jurisdicciones, a cualquier situacin, hecho o conducta que, no habiendo sido considerado delito, implique una alteracin efectiva del orden jurdico o de las reglas de convivencia dentro de sus respectivos mbitos, pudiendo asimismo establecer las pertinentes penalidades o sanciones. En sntesis: a) las provincias no pueden legislar sobre delitos porque tal facultad hllase delegada a la Nacin quien la ejerci al dictar el Cdigo Penal y dems leyes penales especiales, y prohibida a las provincias (C.N., art. 75, inc. 12); b) que las provincias no podran castigar infracciones policiales con penalidades exorbitantes verbigracia, multas cuyo monto resultase confiscatorio; arresto o prisin cuyo lapso excediere de toda razonabilidad, etc., pues esto sera agraviante a garantas constitucionales; c) respetando los lmites mencionados que la Constitucin le otorga expresa o implcitamente para el cumplimiento de los fines puestos a su cargo, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin. El poder de polica puede ser de ejercicio concurrente entre la Nacin y las provincias, es decir, ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nacin o por las provincias. El ejercicio de los llamados poderes concurrentes se aplica a la regulacin del comercio. El comercio meramente interno de las provincias corresponde que sea regulado por stas (arts. 122, 125, C.N.). El comercio interprovincial o internacional corresponde que sea regulado por la Nacin (art. 75, inc. 13, C.N.). F) Los medios de polica. 1. Ley policial. Las formas jurdicas policiales son sustancialmente administrativas. Las calificaciones que reciben no trasforman la esencia jurdica de sus contenidos. La llamada ley policial no es una ley distinta de cualquier otra clase de ley. Segn la C.N. y, por ende, las constituciones provinciales (arts. 5, 31, 122 y 123), todas las leyes con contenido policial deben ser formalmente sancionadas por el poder legislativo, porque las libertades slo pueden ser reglamentadas por leyes (arts. 14, 17, 18 y 28). Toda funcin policial limita los derechos y libertades individuales con relacin a los bienes comunes; priva entonces en la ley policial la relacin jurdica que impone a los particulares deberes de no hacer, de hacer o de dar.

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2. Ordenanza o reglamento policial. Las ordenanzas son reglamentos de naturaleza administrativa, que emanan del ejercicio de la potestad reglamentaria, regulando relaciones jurdicas entre la Administracin Pblica y los particulares y que establecen prohibiciones, limitaciones y sanciones en caso de incumplimiento. El dato especfico que caracteriza a la ordenanza policial es que ella es dictada por una autoridad administrativa (individual o colegiada), pero el sustento se encuentra en una ley que habilita tal reglamentacin. Es el caso de las ordenanzas municipales, que por razones de moralidad, higiene y seguridad pblica, limitan el ejercicio de los derechos individuales; aun cuando materialmente pudieran considerarse una ley, lo cierto es que la competencia municipal surge de las respectivas cartas municipales y de las leyes orgnicas municipales que fijan los marcos necesarios para el dictado de estas normas reglamentarias. 3. Edictos. Estas normas legales que el derecho romano autorizaba, segn las pocas, a los magistrados, a los pretores, a los cnsules, etc., eran decisiones generales objetivas del ius edicendi, representaban ordenanzas que regulaban cuestones militares, edilicias, procesales, morales, enseanza de la retrica, etc. En la causa Valiente, Anselmo, 1945, la C.S.N. admiti que el jefe de polica de la Capital Federal poda dictar edictos que sancionaran delitos que el mismo funcionario tipificaba e impusiera penas hasta un mes de arresto y multas hasta cien pesos. La ley 13.030, de 1947 que ratific los decretos dictados entre junio de 1943 y junio de 1946, estableci que el jefe de la Polica Federal podr emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, y dictar las reglas de procedimientos para su aplicacin. Ahora bien, estas potestades del jefe de polica fueron criticadas en doctrina, y sobre el particular, Bielsa expres: si los ministros del Poder Ejecutivo no pueden dictar resoluciones de esa ndole (art. 86, inc. 2, C.N.), a fortiori no puede hacerlo un funcionario jerrquicamente inferior a ellos. Por su parte, Villegas Basavilbaso ratifica la anterior opinin y agrega esta consideracin excluyente y justa: Aunque la ley confiera el ius edicendi en lo sustantivo y adjetivo al jefe de polica de la Capital, esa delegatio es repugnante a las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, por cuanto la ley fundamental confiere al presidente de la Nacin la potestad reglamentaria, en los puntos a y b, el poder de polica corresponde a las provincias, quienes, por tanto, dentro de ese mbito jurfdico pueden legislar estableciendo qu supuestos constituyen contravenciones, infracciones o faltas policiales. 2. La pena contravencional o de polica. La pena aplicable a una contravencin, al implicar un menoscabo a la libertad individual o a la propiedad privada, conforme al principio general contenido en el art. 18 de la Constitucin nacional, debe surgir de una ley anterior al hecho, pues la pena de polica, lo mismo que la pena del derecho penal sustantivo, asintase en el dogma nullum crimen nulla poena sine lege. Trtase de la ley formal, que, segn los supuestos, puede emanar del Congreso nacional o de las legislaturas provinciales. 3. Clases de sanciones administrativas. La pena contravencional o de polica es la sancin que la ley establece para quien incurra en una accin o en una omisin considerada como infraccin o falta. La facultad de establecer penas por contravenciones se considera como un complemento natural e inseparable del ejercicio del poder de polica. La Administracin Pblica debe contar con los medios para reprimir las faltas o contravenciones, lo cual se logra mediante la aplicacin de penas contravencionales. Dichas sanciones son: a) Multa. La multa es la pena tpica de la contravencin o falta, pero no es la iinica de esas penas. La multa es una pena aplicable a las personas fsicas y jurdicas; trtase de una sancin penal de tipo administrativo, pero sancin penal en definitiva. b) Privacin de la libertad.

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Otra pena de polica es la privacin de la libertad personal, o sea, la prisin o el arresto. La privacin de la libertad debe ser temporaria y, dentro de esto, por breve lapso, no pudindose privar de la libertad por un trmino que, por su duracin, ms resulte propio de la represin de un delito que de una falta; esto sena rrito por irrazonable. No es admisible que, de hecho, se confundan o asimilen el mero contraventor con el delincuente. e) Decomiso. Generalmente esta pena adquiere carcter accesorio de la condena. Se puede definirla corno la destruccin o la prdida del objeto que ha servido para realizar la infraccin o que se ha obtenido corno su fruto. La sancin no puede extenderse a otros efectos aunque sirvieron de va rnediata para la contravencin. El comiso policial no es la confiscacin prohibida por nuestra Constitucin, pues slo incide sobre el objeto producido a raz de la falta sancionada. d) Inhabilitacin. sta consiste en La incapacidad para el ejercicio de determinados derechos. Puede ser pena principal o accesoria. Desde el punto de vista de su duracin, puede ser perpetua o temporaria. Por lo general incide en el retiro de la autoriz acin dada por la Administracin e implica un acto extintivo de ella; v.gr., retiro de licencia para conducir. e) Clausura. sta importa una sancin accesoria o conf unta: verbigracia, clausura de un establecimiento elaborador de alimentos, por infraccin al Cdigo Alimentario; clausura que a su vez puede aparejar la aplicacin de una multa. Significa la cesacin, o suspensin, del ejercicio de una actividad, ya sea comercial o industrial de cualquier tipo. Puede ser definitiva, temporaria, o por tiempo indeterminado. La clausura recae sobre el establecimiento donde se ejerce la actividad que origina la sancin. f) Amonestacin. Tratndose de una infraccin no grave, se puede aplicar, a ttulo de sancin nica, una amonestacin. g) Caducidad. Si el contraventor a quien se inhabilita para el ejercicio de la respectiva actividad, ejerca sta a raz de una autorizacin, la referida inhabilitacin puede aparejar la extincin de esa autorizacin por caducidad, si el contraventor hubiere incumplido sus deberes y tal incumplimiento le fuere imputable. h) Retiro de la personera jurdica. En los supuestos de inhabilitacin definitiva, si se tratare de una persona jurdica autorizada por el Estado, dicha inhabilitacin puede aparejar, adems, a ttulo complementario, el retiro de la personera jurdica que se le hubiere otorgado con motivo del ejercicio de la actividad que motiva la sancin. II) Lmites a las limitaciones. 1. Principios. Delimitacin. Segn Fiorini las limitaciones impuestas al poder de polica se clasifican en: garantas de respeto al individuo como persona, intimidad; garantas sobre sus derechos y facultades, legalidad; y garantas sobre cmo debe actuar la funcin policial, razonabilidad. a) Intimidad. La inviolabilidad de la persona humana aparece actualmente reconocida en forma expresa en la C.N. (art. 75, inc. 22). En el art. 19 (C.N.) se encuentra la fuente del respeto al individuo como persona humana, absolutamente excluda de cualquier injerencia del poder estatal, al establecer que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados.

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El poder de polica, entonces, no puede entrar en el mbito de libertad de la conciencia, de la existencia fsica del individuo y tampoco en la convivencia ntima. Adems, el art. 18, C.N., establece la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar y papeles privados. Solamente una ley podr determinar en qu casos y con qu justificativos se avanzar sobre el domicilio. La inviolabilidad, en este caso, desaparece bajo la disposicin de una ley, pero no podr ser una norma genrica y autorizativa. La interpretacin debe ser restrictiva. El allanamiento del domicilio privado se halla reservado en todas las legislaciones al Poder Judicial. b) Legalidad. La legalidad encuentra su fundamento en la ltima parte del art. 19 en cuanto establece que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe, al calificar que slo la ley puede limitar la voluntad libre del individuo. Esta limitacin se confirma en la enunciacin del art. 14 al establecer que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. La libertad de las personas se limita solamente por leyes; toda actividad de la Administracin Pblica que tenga relacin con estas funciones debe encontrar su fundamento en la ley. La reglamentacin sobre los derechos individuales la realiza la legislacin; la Administracin slo la aplica ejecutando y complementando la ley, pero en ningan momento puede crear nuevas limitaciones a las libertades. c) Razonabilidad. La razonabilidad como garanta de seguridad se refiere a la forma, modo, manera y oportunidad de cmo se debe ejercer el poder de polica. El art. 28 de la C.N. da razn de ser al principio de la razonabilidad, cuando establece que los principios, garantas y derechos reconocidos [...] no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. El art. 4 de la ley fundamental, al establecer los presupuestos legales para imponer las cargas impositivas, tambin subsume el concepto de razonabilidad. Reitera el mismo principio, pero en forma indefinida, el art. 99, inc. 2, cuando autoriza al Poder Ejecutivo dictar reglamentos cuidando de no alterar su espritu con excepciones [.. .1. La jurisprudencia ha instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas. La justa y razonable reglamentacin de los derechos fundamentales es una garanta innominada en la C.N. (Juan F. Linares); es la garanta de la seguridad de la legal y justa aplicacin del derecho, que justifica el control jurisdiccional sobre cualquier clase de actos realizados por la actividad policial, y la responsabilidad por sus desviaciones. Las reglamentaciones a los derechos consagrados por la Constitucin no pueden contener su destruccin; aclaramos, toda limitacin debe ser esencialmente justificada, adecuada, proporcionada y restringida. En suma, razonabilidad es equivalencia, proporcin, conveniencia, adecuacin, igualdad, paridad, justa distribucin, dar a cada uno lo que le corresponde, justicia distributiva, etc. 1) La polica en especial. 1. Polica de seguridad. Tiene por objeto el mantenimiento de la tranquilidad pblica en lo que se relaciona inmediatamente con la libertad individual. Es la polica por excelencia, por la calidad de los bienes jurdicos protegidos. Su fundamento se encuentra en el art. 14 de la C.N. La polica de seguridad corresponde a la Nacin, a las provincias o a los municipios segn las respectivas jurisdicciones. La polica nacional de seguridad comprende la martima, fluvial, Gendarmera Nacional y. Polica Federal. 2. Polica de reunin.

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El derecho de reunin tiene, en nuestro sistema jurdico, reconocimiento constitucional. Hay reunin cuando varias personas voluntariamente se congregan en un lugar predeterminado por convocatoria. La doctrina distingue dos clases de reuniones: las privadas y las pblicas. Las primeras se realizan en un lugar privado (cerrado) mediante invitacin personal; las segundas se realizan en: a) lugar pblico: plaza, calle; b) lugar abierto al pblico: teatros, iglesias. La reunin cuando trasunta el derecho de reunin puede tener cualquier objeto, siempre que sea lcita y pacfica; al igual que manifestaciones o marchas. No sera lcito una reunin en la que se promueva el derrocamiento de las autoridades constitudas. El objeto de la reunin puede tener distintos motivos: poltico, social, gremial; en tanto no se peticione a nombre del pueblo (art. 22, C.N.). No debemos olvidar que el derecho de reunin se ejerce conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. La reunin en lugar pblico, dominio pblico, debe contar con autorizacin de la autoridad competente. 3. Polica de cultos. La libertad de cultos, distinta de la libertad de conciencia, est sujeta a la respectiva regulacin, pues es una libertad relativa. Las ceremonias religiosas de cualquier culto no estn exentas de control policial. En lo relativo al culto catlico, apostlico y romano, se controla la seguridad y salubridad, no la moralidad, pues se presume que sus prcticas son morales por ser culto sostenido por el Estado nacional (art. 2, C.N.). 4. Polica de las profesiones liberales. El ejercicio de las profesiones liberales est sometido a la reglamentacin de las provincias; si bien las incumbencias curriculares de cada ttulo las fija la Nacin. Las provincias al legislar sobre el particular, establecen la colegiacin pblica, obligatoria y trasfieren el control institucional de la matrcula a las respectivas corporaciones profesionales, sobre las que ejercen tutela administrativa. 5. Polica del trasporte. Respecto a la concesin de servicio pblico de trasporte se hace preciso delimitar la jurisdiccin nacional y provincial, para aquellas empresas que presten el servicio en la Capital Federal, en una o ms provincias o a travs de varias provincias. Cuando se trata de trasporte de personas o cosas a travs de dos o ms provincias la jurisdiccin corresponde a la Nacin, porque a sta se le ha delegado el de regular el comercio interprovincial (art. 75, C.N.). Pero el problema se plantea cuando la empresa que preste el servicio carga y descarga pasajeros o cosas en una misma jurisdiccin provincial. Al respecto hay dos posturas: la de quienes sostienen que en este caso la provincia tiene jurisdiccin exclusiva, pues se tratara de comercio interno no interprovincial; y por otro lado, quienes afirman que se trata de jurisdiccin exclusiva de la Nacin, aun cuando tambin involucre comercio interprovincial. La Corte Suprema de Justicia, en el fallo S.A. Compaa Argentina de Telfonos c. Provincia de Mendoza (28/11/63), sostuvo que en los servicios pblicos interprovnciales la jurisdiccin nacional comprende tambin la local, cuando el servicio implica un complejo inescindible dentro del cometido del concesionario. 6. Polica de prensa o imprenta. La libertad de imprenta es el derecho de toda persona a expresar sus opiniones o pensamientos por escritos impresos, cualquiera que sea su forma y en forma oral de conformidad con el art. 32 de la C.N. (reforma 1860), que establece: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal; excluyendo de esta manera de las atribuciones del Congreso la posibilidad de que legisle con carcter general para todo el pas; por ello el poder de polica para reglar la libertad de imprenta corresponde a las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones, y a la Nacin donde sta tenga jurisdiccin exclusiva o cuando se trate de hechos que impliquen infringir las leyes nacionales, es decir, un delito que afecte a la Nacin o a un inters nacional. En las provincias la represin de los delitos de prensa requieren de ley local. 7. Polica del trabajo.

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A la Nacin le corresponde legislar sobre todo lo que se relacione directamente con el contrato de trabajo; mientras que a las provincias les corresponde dictar las reglas referentes a la polica del trabajo. Sin embargo, siempre han existido problemas en cuanto a definir los lmites jurisdiccionales entre la Nacin y las provincias referidos a este tpico. De all que se ha acordado entre Nacin y provincias el deslinde de competencias. As, en 1990 se suscribi un acuerdo entre el gobierno nacional y las provincias de Buenos Aires, Crdoba, Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa, La Pampa, La Rioja, Mendoza (ley 5894), Ro Negro, San Juan, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumn, que distribuye las facultades en materia de poder de polica laboral. De esta manera se reconoce a las provincias el ejercicio de la polica de trabajo en todo su territorio; fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de higiene y seguridad en el trabajo y dems condiciones laborales, aplicar y gestionar las convenciones colectivas de trabajo, entender en los conflictos colectivos, sin perjuicio de la facultad de avoque por parte de la Nacin, e intervenir en los conflictos individuales y organizar el servicio de empleo; y para la Nacin, fijar la poltica salarial nacional; rgimen de convenciones colectivas de trabajo (ley 24.013, de empleo y flexibilizacin laboral); rgimen de asociaciones sindicales de trabajadores; obras sociales (23.660); accidentes de trabajo (ley 24.028). 8. Polica de la industria y del comercio. En este aspecto en particular de la polica, es el ms impactado por las trasformaciones o cambios en el rol de Estado, sobre todo en la Argentina. La C.N. garantiza en el art. 14 la libertad de industria y de comercio, a la vez que sujeta su ejercicio a las leyes que reglamenten su ejercicio. De esta manera se hace presente el Estado mediante un conjunto de regulaciones y organismos reguladores que actan en salvaguarda del inters general; ste se concreta en proteccin al usuario y al consumidor (arts. 42 y 43, C.N.); proteccin del medio ambiente, etc. La reforma del Estado (ley 23.696) marca el hito legal en el cual se impulsa la reinstalacin del mercado y de la iniciativa privada, retirndose el Estado de su papel empresario. De all en ms se intenta construr una nueva frontera entre lo privado y lo estatal; con un menor protagonismo de aqul en la prestacin de los servicios pblicos. Por ello se dice, al principio, que estos cambios se proyectan en el poder de polica y en la polica. Ejemplos de leyes que han tenido influencia en la economa, y, por ende, en la industria y el comercio, son: 23.697, denominada de emergencia econmica; 23.982, de consolidacin de deudas; 23.928, de convertibilidad; decretos 2284/91 y 2488/91, de desregulacin y desmonopolizacin; etc. 9. Polica de la moralidad o de las costumbres. La moral pblica es el objeto de la polica de la moralidad o de las costumbres; este concepto es condicin de convivencia social que el Estado debe tutelar, cuyo fundamento se encuentra en el art. 19, C.N. Respecto a la jurisdiccin para dictar la legislacin respectiva, corresponde a la Nacin y a las provincias. Trtase de facultades concurrentes. As, la intervencin del Estado tiene en miras la lucha contra la inmoralidad cuando la conducta humana exteriorizada lesiona el sentimiento tico de la comunidad; pero queda excluda la conducta humana en la esfera privada, que es slo juzgada por la conciencia y no se sujeta al orden jurdico, no est regulada por la ley. J) Crisis del fundamento poltico en la Nacin del poder de polica? Esta afirmacin corresponde a Agustn A. Gordillo, quien desde largo tiempo viene sosteniendo que el concepto de poder de policta no encuentra hoy cabida en el derecho administrativo; no hay asevera-- una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribudo ampliamente dentro de toda la actividad estatal; [. . .] no existe actualmente una nocin racional de poder de polica, puesto que ste se ha confundido con el total del poder estatal [. . .1; la coaccin estatal actual o virtual aplicada por algunos de sus rganos sobre los particulares para la consecucin de determinados objetivos de bien comn [.. .] sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos que [. . .1 diferencindose del resto de la accin estatal [.. .] se institucionalice en poder de polica. En conclusin, dice el autor citado que actualmente, las nociones modernas de polica carecen fundamentalmente del gran valor poltico de las nociones antiguas que servan de valla al poder omnmodo del Estado. As, en lugar de que la nacin sirva para proteger a los individuos, hay que proteger a los individuos contra la nacin, remarcando las limitaciones al poder de polica y las garantas individuales.

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Por ltimo, sostiene que se ha creado toda una mitologa peligrosa e intil alrededor de viejas nociones como poder de polica, que acompa el proceso de deterioro del Estado, inclinando en favor de la autoridad el equilibrio entre autoridad y libertad.

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LIMITACIONES A LA PROPIEDAD A) Propiedad. Concepto. La Constitucin nacional establece: La propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17). En su acepcin amplia, el trmino propiedad comprende todos los derechos patrimoniales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia dice: El trmino propiedad cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin, o en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad (Bourdie, P. E., c. Municipalidad de la Capital, 1925, Fallos, 145-307). El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningn derecho reconocido en la Constitucin puede revestir tal carcter (art. 14, C.N.), estn limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Un derecho ilimitado tiene declarado la Corte Suprema sera una concepcin antisocial. B) Limitaciones. Las limitaciones a la propiedad son impuestas en vista del inters privado o el pblico. Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad son reguladas por la ley civil o la ley administrativa. 1. Fundamento. Las limitaciones a la propiedad privada, en el inters privado o en el inters pblico, suponen dos regmenes jurdicos distintos; las primeras se regulan por el derecho civil, las segundas por el derecho administrativo, segn lo precepta el art. 2611 del C.C. Las limitaciones en inters privado son propias del derecho civil; corresponde al Congreso promulgar el C.C. (art. 75, inc. 12, C.N.), cuyo imperio se extiende a todo el territorio de la Nacin. Por su parte, las limitaciones en el inters pblico son de competencia del Congreso de la Nacin, en concurrencia con los rganos legislativos provinciales, pues en virtud de nuestro ordenamiento jurdico institucional las provincias tienen potestad propia en materia administrativa (art. 122, C.N.); a su vez, los rganos deliberativos municipales tambin tienen competencia atribuda por delegacin. En virtud de ello es que el art. 2611 establece: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico son regidas por el derecho administrativo. 2. Clasificacin. Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad. Lo que atempera lo absoluto se denomina restriccin administrativa o pblica; lo que desmiembra la propiedad se denomina servidumbre (administrativa o pblica) y lo que tiene por objeto la extincin de la propiedad, expropiacin. La C.N. establece limitaciones a la propiedad como la expropiacin (art. 17, C.N.) y la requisicin (art. 17); y queda abolida la confiscacin (art. 17, ltima parte). Por su parte, el derecho positivo tambin establece limitaciones; por ejemplo, las servidumbres, la ocupacin tempornea, el decomiso, etc. Las distintas figuras jurdicas de limitaciones administrativas por razn de utilidad pblica se clasifican en: restriccin, ocupacin tempornea, servidumbre, expropiacin, requisicin y decomiso. C) Restriccin. Las restricciones admnistrativas o meras restricciones son una especie de las limitaciones administrativas que atemperan slo lo absoluto de la propiedad.

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Las restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad; restricciones nsitas en la existencia misma del dominio, que implican un debilitamiento de la propiedad de una manera general y no implican sacrificio especial. La propiedad permanece inclume; sin embargo, las restricciones tienen por finalidad condicionar el ejercicio del derecho para compatibilizarlo con el bien comn general. Estas limitaciones reguladas por el derecho administrativo, se imponen por ley en el beneficio del pblico o la comunidad. 1. Caracteres jurdicos. Los caracteres jurdicos de la restriccin administrativa son los siguientes: a) Es general, constante y actual. 1. Generalidad para todos los propietarios en igualdad de condiciones. 2. Actualidad, permanencia y vigencia continuada de la restriccin. 3. Imposicin como condicin normal de la propiedad. b) Impone obligaciones de no hacer dejar hacer y hacer El no hacer (abstenerse) implica una obligacin negativa; el dejar hacer comprende una permisin o tolerancia de que hagan en su propiedad, supone siempre una relacin bilateral. El hacer significa un comportamiento positivo, de operar, dar, construr, etc., como modalidad activa y no pasiva del titular del dominio; es excepcional que la restriccin imponga obligacin de hacer. c) Es variada e ilimitada en nmero y clase. La restriccin tiene contenido diverso; no est tipificada en categoras, no existe una enumeracin taxativa de ellas. Toda restriccin debe tener su fundamento en razones de seguridad, salubridad y moralidad. d) No se indemniza. La restriccin como condicin legal del ejercicio del derecho de propiedad no implica ella un perjuicio determinante de reparacin indemnizatoria. La ausencia de menoscabo especial excluye la instancia reparatoria. En cambio, hay que indemnizar los perjuicios de la ejecucin de la restriccin, cuando a consecuencia directa de ella se provoca un perjuicio especial a la propiedad, que puede considerarse ajena a la limitacin en s misma, pero que ha provocado un detrimento o disminucin de la propiedad. e) Es imprescriptible. No se extinguen por desuso ni no uso, porque su imposicin forma parte de las prerrogativas del Estado. f) Recae sobre cualquier bien. Pueden estar afectados tanto bienes inmuebles como muebles. Si bien lo comn es que las restricciones recaigan sobre inmuebles, los bienes muebles tambin pueden ser objeto de ellas; v.gr., limitaciones a la venta de objetos artsticos o histricos, que pueden consistir en derechos de preferencia para adquirirlos, consultas previas, autorizaciones especiales, etc., que pueden afectar parcialmente la plenitud del dominio, sin afectar su exclusividad. g) Es ejecutoria. El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan paralizar los trabajos. Sin embargo, puede reclamar por daos y perjuicios, no pudiendo resistir la imposicin de la restriccin. Las restricciones comunes las ejecuta directamente la propia Administracin; v.gr., fijacin de carteles indicadores. Las restricciones especiales deben ser ejecutadas judicialmente; por ejemplo, cuando se debe demoler el exceso de una edificacin construda por encima del lmite de altura permitido. h) Genera derechos.

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La Administracin es quien tiene la competencia de imposicin y de hacerlas cumplir; sin embargo, los administrados tienen derecho a exigir su cumplimiento, incluso invocando derechos subjetivos en algunos casos. 2. Lmites. Las restricciones no pueden exceder de lo que tcnicamente se define como condicin normal de ejercicio dominial. No basta al imponerla que se la califique de restriccin. Es necesario, principalmente, que rena los caracteres que tipifican su rgimen jurdico. Los lmites jurdicos al poder administrativo restrictivo son: a) razonabilidad, y b) integridad. a) Razonabilidad. Las restricciones deben adecuarse proporcionalmente a la necesidad pblica que debe satisfacer (arts. 14, 28, 99, inc. 2, C.N.). Las limitaciones que imponen las leyes de loteos, por las que los propietarios deben donar los espacios para calles pblicas, son restricciones administrativas. b) Integridad. La restriccin no debe alterar, desintegrar o desmembrar la propiedad, porque sus caracteres de exclusivo y perpetuo no pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras restricciones administrativas. 3. Competencia. Las restricciones pueden ser establecidas por la Nacin y por las provincias (arts. 3, 75 incs. 12 y 30, 122 y 126, C.N.). Es competencia concurrente. La imposicin de la restriccin puede hacerse por ley nacional o provincial, reglamentos de ejecucin o delegados (nacionales o provinciales) o por ordenanzas municipales. Lo anteriormente expuesto se refiere a la atribucin para establecer una restriccin, pero no para ejecutarla materialmente, porque la ejecucin es siempre competencia administrativa ejecutiva que se traduce en hechos administrativos. D) Servidumbres. 1. Concepto. Servidumbre es la limitacin jurdica al ejercicio del derecho de propiedad, que puede serlo tanto en el inters privado (servidumbre civil), como en el inters pblico (servidumbre administrativa). La servidumbre es un derecho real sobre inmueble ajeno afectado al beneficio de un tercero (art. 2970, C.C.). La servidumbre limita lo exclusivo del dominio. Restringe el uso y goce, no su disponibilidad, como la expropiacin. En virtud del derecho real de servidumbre el propietario est obligado a no hacer o dejar de hacer o permitir que se haga algo en el inmueble en beneficio de otra persona servidumbres personales, o cosa servidumbres reales, o prediales. La analoga entre servidumbres civiles y administrativas se limita a la naturaleza jurdica del derecho que ellos constituyen: derecho real sobre cosa inmueble ajena. Pero la servidumbre administrativa satisface intereses pblicos (uso pblico). 2. Servidumbre administrativa: definicin. La servidumbre administrativa es un derecho real pblico, que integra la dominicalidad pblica, constituido por una entidad pblica sobre inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico. 3. Caracteres. El anlisis de la definicin formulada nos permite establecer los siguientes caracteres de las servidumbres administrativas:

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a) Es un derecho real pblico. Es un derecho real en tanto afecta a bienes. Est constitudo no por un contenido obligacional, personal o prestacional, sino en funcin de un desmembramiento en la plenitud jurdica de un bien determinado. b) Que integra el dominio pblico. Entre esos bienes (inmuebles, muebles y derechos), que integran el dominio pblico, encontramos el derecho real de servidumbre en cuanto facultad de uso pblico; es decir que al dominio pblico se le incorpora, en este caso, el derecho de uso, no el inmueble usado. e) Constituido por una entidad pblica. El sujeto que aparece habitualmente como beneficiario, debe ser una entidad pblica, una persona de derecho pblico, estatal (Estado nacional, provincial, municipal y entidades descentralizadas), y tambin puede ser pblica no estatal, v.gr., concesionarios de servicios pblicos. d) Sobre inmueble ajeno. La servidumbre administrativa puede constitufrse sobre fundos sirvientes privados o pblicos. Las servidumbres administrativas pueden constitufrse tambin sobre bienes del dominio pblico; siempre que no perjudique el uso pblico de la cosa donde se establecen o se constituya en funcin de un uso pblico distinto de aquel a que est afectada originariamente la cosa. Cabe aclarar que las personas jurdicas pblicas no pueden constitur servidumbre sobre cosas dependientes de su propio dominio, privado o pblico. Sin embargo, sobre un bien del dominio pblico de la Nacin puede constiturse una servidumbre provincial o municipal. e) Con el objeto de que ste sirva al uso pblico. La utilidad pblica (uso pblico) justifica esta limitacin administrativa del dominio. La servidumbre administrativa est destinada a servir no a un inmueble determinado sino a una entidad pblica, representativa de la colectvidad: el pblico. 4. Indemnizacin. La servidumbre administratva genera una relacin jurdica obligacional y creditoria entre la entidad beneficiaria y el propietario del fundo sirviente, asumiendo calidad de deudor la primera y de acreedor el segundo. El deber resarcitorio nace de la clusula constitucional, que asegura la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, C.N.). La indemnizacin repara el desmembramiento del dominio, la lesin a la exclusividad de su goce total. La reparacin debe ser proporcionada a la reduccin y cercenamiento de atribuciones jurdicas. La servidumbre no debe encubrir una expropiacin. La proteccin de la inviolabilidad de la propiedad comprende cualquier clase de lesin, que no sea una de las restricciones normales y ordinarias. El hecho de que la limitacin resulte por un cambio del derecho objetivo, el establecimiento de una nueva regla de derecho, una norma general indeterminada que afecte a todos (no a unos ni algunos), no vara en nada la conclusin jurdica sustantiva, en mrito a la garanta indiscriminada de la propiedad (art. 17, C.N.). El agravio no desaparece porque los perjudicados sean todos o el mayor nmero; al contrario, es ms grave y severa su condena, pues se identifica ya con el inters pblico o social. 5. Constitucin: formas. Las servidumbres administrativas deben ser establecidas por: a) Ley formal: nacional o provincial; general o especial. Lo que se requiere es una manifestacin del rgano legislativo (art. 17, C.N.). b) Acto administrativo fundado en ley. La ley puede autorizar expresamente al poder administrador para la imposicin de determinada servidumbre. c) Contrato administrativo. En este caso la servidumbre se constituye por convenio entre el propietario de la cosa y el Estado, revistiendo la forma contractual, que puede ser gratuita u onerosa. d) Accesin. En este supuesto una servidumbre existente sobre un bien privado se hace pblica porque la cosa a la cual sirve se convierte en pblica. e) Usucapin. La prescripcin puede ser la va procesal adquisitiva y constitutiva de las servidumbres pblicas. Si por prescripcin se puede adquirir lo ms, que es el dominio, tambin se podr adquirir lo menos, el uso.

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6. Competencias: constitucin y extincin. Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la Nacin como por las provincias, dentro de sus respectivas jurisdicciones (arts. 1, 3, 5, 75, 122 y concs., C.N.). La constitucin de las servidumbres compete a los respectivos rganos legislativos; tambin pueden ser creadas por las municipalidades, entes descentralizados, autrquicos, etc., y los concesionarios de servicios pblicos, siempre que estuvieren expresamente autorizados por ley. La creacin de la servidumbre debe ser siempre por ley formal (arts. 14 y 17, C.N.) y su imposicin, por acto administrativo de aplicacin fundada en ley. La efectiva materializacin de una servidumbre administrativa es competencia de la Administracin de no existir oposicin de parte interesada; si, al contrario, existe oposicin de parte interesada, es competente el rgano judicial, porque la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la cual nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17, C.N.). 7. Tipos. Examinaremos algunos tipos de servidumbres administrativas: a) De sirga o camino ribereo. La propiedad limtrofe con cursos de agua navegables, desde tiempos inmemoriales, siempre sirvi a los intereses pblicos de la navegacin. El uso de la calle o camino pblico est limitado nicamente a las necesidades de la navegacin y a las de la pesca desde las embarcaciones (art. 2639, C.C.). No es uso pblico genrico sino especfico. Adems, el camino o calle pblica no integra el dominio pblico, sino el dominio privado del propietario. Esta servidumbre se impone de pleno derecho, sin requerir de un acto de la Administracin que lo efectivice. b) Servidumbres de acueducto. El art. 3082 del Cd.Civil dispone: Toda heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio domstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnizacin. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio viniendo por heredades ajenas. La servidumbre de acueducto se aplica a las aguas de uso pblico, a las aguas corrientes bajo la concesin de la autoridad competente; a las aguas subterrneas o surgentes, a las de receptculos o canales de propiedad de los particulares, que hayan concedido el derecho de disponer de ellas. La servidumbre de acueducto, de constitucin forzosa y obligatoria, es siempre establecida en favor de una heredad, de un pueblo o de un establecimiento industrial. e) Ferroviaria. Se establecen limitaciones a las propiedades linderas con vas frreas, por razones de seguridad y mantenimiento del servicio ferroviario. d) Electroducto. Un tipo de servidumbre de ducto es la que permite el pasaje de lneas conductoras de energa elctrica para uso pblico. e) Arqueolgica. La ley 9080 declara pertenecientes al dominio pblico del Estado nacional las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos, y establece que en caso que la conservacin de las ruinas implique una verdadera servidumbre perpetua, el Estado indemnizar a los propietarios del terreno en que se encuentren las ruinas. t) De monumentos y lugares histricos. Los lugares, monumentos y bienes de contenido histrico o artstico, de propiedad de la Nacin, las provincias, municipalidades o instituciones pblicas, quedan sometidos a la custodia y conservacin del gobierno federal y, en su caso, en concurrencia con las autoridades respectivas. El propietario no puede sin autorizacin expresa y formal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo, ni restaurarlo, ni destrurlo en todo o en parte. g) De fronteras. Las propiedades colindantes con las fronteras estn sometidas a dos limitaciones a la propiedad en el inters pblico: 1) permiso de libre acceso a los lugares de comunicacin internacional existentes en el inmueble y al libre trnsito o pasaje de los agentes pblicos nacionales a lo largo de la frontera;

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2) consentir la construccin o instalacin de edificios para destacamentos que la Administracin Pblica nacional considere indispensables para la vigilancia de los pasos no habilitados al trnsito internacional. h) De minera. Son las otorgadas por razones de expiotacin minera. i) De seguridad de la navegacin. La Administracin Pblica est legalmente autorizada a constitu r las servidumbres necesarias para la utilizacin de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o construcciones especiales y complementarias (faros, balizas, seales pticas o electrnicas). j) Aeronutica. El Cdigo Aeronutico (ley 17.285) establece la servidumbre de referencia prohibiendo en las inmediaciones de los aerdromos hacer construcciones, plantaciones u obras de cualquier naturaleza que dificulten la partida o llegada de aeronaves, sin autorizacin previa de la autoridad competente. k) Panormica. La que se impone al propietario para que permita al pblico contemplar la belleza panormica. 1) De salvamento. El propietario de tierras confinantes al mar est obligado a permitir el uso de ellas para salvamento de las vctimas del naufragio. A veces el ordenamiento jurdico tambin prev modelos especiales de servidumbre de trnsito o camino (v.gr., las llamadas vas pecuarias o caminos especiales para traslado y trasporte de ganado, productos agrcolas, etc.). E) Ocupacin tempornea. 1. Concepto. La limitacin que suspende temporneamente lo absoluto y lo exclusivo de la propiedad se denomina ocupacin tempornea. Es el derecho real o administrativo, titularizado por un ente pblico estatal o no estatal expresamente autorizado, por el que se adquiere, por razones de inters pblico, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien, de persona no estatal. 2. Caracteres. Los caracteres jurdicos de esta limitacin administrativa son los siguientes: a) Es un derecho real administrativo. Se trata de un derecho real, no creditorio o personal, sobre un bien determinado y, adems, es de ndole pblica (administrativa). b) Titularizado por un ente pblico. El sujeto titular de la ocupacin o expropiacin de uso ser siempre una entidad pblica estatal o no estatal expresamente autorizada por ley. e) Por el que se adquiere el derecho constitutivo de la limitacin ocupacional, de naturaleza real y contenido patrimonial. Al ser adquirido por una entidad pblica, se incorpora a la dominicalidad pblica, como en el supuesto de las servidumbres administrativas. d) Por razones de inters pblico. Esta finalidad justifica toda limitacin administrativa; de lo contrario constituira una disposicin resistible por el propietario. e) En forma transitoria o provisional. El carcter temporal es esencial al instituto. La transitoriedad o provisionalidad de la limitacin es lo que lo diferencia de la expropiacin y la servidumbre. En todos los supuestos, normales o excepcionales, sta debe ser limitada en el tiempo; impuesta por un especial inters pblico, su vida jurdica se extiende hasta que se cumplan los fines administrativos para los que fue impuesta. f) El uso y goce de un bien. La limitacin del dominio slo alcanza al uso y goce del bien. La privacin del uso y goce puede ser total o parcial. La ocupacin recae sobre los mismos bienes o cosas que pueden ser objeto de expropiacin. g) De persona no estatal. La limitacin ocupacional slo puede afectar a bienes privados o no estatales y a bienes pblicos no estatales, pero no a bienes privados o pblicos estatales, pues, en este caso, el Estado mismo, por su propio

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poder o por va de concertacin interadministrativa, puede disponer, segn las necesidades, del uso y goce de sus bienes, sin necesidad de imponer esta excepcional limitacin. 3. Ocupacin y expropiacin: diferencias. La ocupacin tempornea, como su nombre lo indica, tiene siempre una duracin limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir slo en la privacin total o parcial del uso y del goce de un bien. Por su parte, la expropiacin constituye prdida de la propiedad, la extincin del dominio, el desapoderamiento, total, definitivo, tanto de usos, frutos, como de disponibilidad. 4. Ocupacin tempornea: tipos. Existen dos tipos de ocupacin tempornea, segn dos circunstancias de hecho: anormal y normal. a) Ocupacin tempornea anormal. Los caracteres, segn su rgimen legal, son: 1) Causa. A las circunstancias que motivan la aplicacin de este instituto se las denomina en derecho estado de necesidad o emergencias (incendios, inundaciones, terremotos, etc.) que exigen soluciones urgentes. 2) Finalidad. Es ste el nico caso en que la utilidad pblica no es calificada por ley sino por decisin administrativa. La ocupacin anormal la dispone la autoridad administrativa. Su decisin es ejecutoria, sin intervencin judicial. La autoridad administrativa competente para disponer la ocupacin temporal anormal es la superior de la estructura administrativa, y en el caso concreto podr realizar las delegaciones pertinentes. 3) Reparacin. La ocupacin tempornea anormal no da derecho a ndemnizacin alguna. Se considera que no corresponde indemnizar, dado que se est en presencia de un elemental deber de solidaridad social. Sin embargo, tal principio debe ceder tratndose de una ocupacin temporal que excediera el plazo razonable, por lo general muy corto, en que debe atenderse al estado de necesidad. La reparacin en este caso no slo debe inclur el reconocimiento a los daos o deterioros del bien sino tambin, en el caso que desaparecida la causa de urgente necesidad que la motiv el bien siguiera indisponible, debe indemnizarse el perjuicio ocasionado. 4) Plazo. La duracin de la ocupacin anormal se prolongar en tanto dure la necesidad que lo determin; pero siempre supondr un plazo limitado. b) Ocupacin tempornea normal. 1) Decdaracin Legislativa y procedimiento. La utilidad pblica de la ocupacin tempornea normal debe ser declarada por ley. Una vez declarada legislativamente la utilidad pblica de un bien o cosa, la Administracin Pblica inicia el procedimiento de concertacin directa o avenimiento, a fin de acordar con el propietario del bien. Si ste no accediera, la Administracin ocupante tendr que iniciar el proceso judicial, similar al expropiatorio. 2) indemnizacin. La ocupacin normal da derecho a resarcimiento, pues importa un sacrificio, ya que se desmiembra la propiedad por un tiempo determinado, es una especie de expropiacin de uso y goce de la cosa. La indemnizacin debe ser justa, actual, integral y previa por imperativo del principio del instituto expropiatorio reglado en la C.N. (art. 17). El resarcimiento comprende: el valor del uso del bien por todo el tiempo que dure la ocupacin normal y los daos y perjuicios ocasionados al objeto ocupado. Integran adems el monto indemmzatorio, el valor de los materiales que hayan debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupacin. No integra la indemnizacin como en la expropiacin el lucro cesante. 3) Duracin. En el caso de la ocupacin temporal normal se establece un plazo mximo de duracin que vara segn el rgimen legal. En caso de que se cumpliera dicho plazo y el bien no hubiera sido restitudo, el propietario deber intimar su restitucin por medio fehaciente; vencido el plazo y de no haberse restitudo el bien, el propietario est

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habilitado para iniciar el proceso de expropiacin irregular. En caso excepcional el plazo lo fija la autoridad administrativa discrecionalmente, conforme al estado de necesidad. 4) Destino. El bien afectado por la ocupacin normal no puede destinarse a una finalidad distinta de la que motiv la ocupacin. Tal conducta importara una violacin al orden jurdico y permitira que el propietario afectado acudiera a una accin judicial similar a la retrocesin. F) Expropiacin. 1. Concepto. La expropiacin es un instituto de derecho pblico, mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de su fin, priva coactivamente de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre l, siguiendo un determinado trmite y pagando una previa indemnizacin en dinero, integralmente justa y nica. 2. Fundamento. El bien comn temporal otorga fundamento axiolgico a la expropiacin. El Estado en cumplimiento de sus cometidos traslada cualquier bien del dominio individual y lo incorpora, previa indemnizacin, al patrimonio comn, con la finalidad de satisfacer la utilidad pblica. Por su parte, el fundamento jurdico positivo lo encontramos en la C.N. (art. 17) y, por imperativo de nuestro rgimen federal (art. 121, C.N.), en las constituciones provinciales; en las respectivas leyes de expropiacin (ley nacional 21.499, y en Mendoza, decr.-ley 1447/75), as como en los cdigos de Minera y Civil. 3. Naturaleza jurdica. Las concepciones respecto al instituto son tres: a) privatista; b) mixta; y c) publicista. a) Institucin privatista. Esta corriente considera a la expropiacin como una compraventa forzosa regida por el derecho privado, de conformidad con el art. 1324 del Cdigo Civil, al decir que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene lugar [. . .1: 1) cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica. La C.S.N., por su parte, ha sostenido, respecto al artculo citado, que es indubitable la impropiedad de la terminologa empleada, denominando comprador al expropiante y calificando de compra al acto expropiatorio [. . .]. La expropiacin como institucin de derecho pblico est regida por principios propios, y no por los de la compraventa, figura jurdica exclusiva del derecho privado [.. .1 (C.S.N., Esquivilln de Ign c. Nacin Argentina, Fallos, 283-335). b) Institucin mixta. Por su parte, un sector de la doctrina (Bielsa); y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hasta 1957, consideraron la expropiacin como un instituto mixto, regido en parte por el derecho privado y en parte por el derecho pblico. As, la Corte Suprema entendi que el instituto de la expropiacin era mixto, porque sin desconocer su naturaleza de institucin administrativa, en su etapa final, en la cual se tiende a obtener el precio o valor del bien en sede judicial, tiene el carcter de una causa civil (C.S.N., Provincia de Santa Fe c. Sociedad Puerto de Rosario, 1937). e) Institucin publicista. La expropiacin es un instituto regido en todas sus etapas por el derecho administrativo; por ello la legislacin puede ser tanto nacional como local, por aplicacin de los arts. 75, inc. 12, y 122 de la Constitucin nacional. En la expropiacin, el Estado ejerce una potestad otorgada por la Constitucin y la indemnizacin es la compensacin econmica que, constitucionalmente, corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pblica (Marienhoff; Villegas Basavilbaso; Fiorini; Sayagus Laso; Maiorano). Todo el rgimen jurdico de la expropiacin es publicista. La expropiacin tiene una acepcin genrica: comprende todo sacrificio particular o especial infligido al dominio privado en beneficio del inters colectivo, que hace surgir la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado. Su fundamento jurdico reside en el principio de igualdad ante las cargas pblicas. La indemnizacin a cargo del expropiante es siempre la forma jurdica de efectivizar su responsabilidad por acto lcito 4. Finalidad: utilidad pdblica.

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La causa de utilidad pblica de la expropiacin tiene una doble implicancia: por un lado, es la garanta constitucional para resguardar la propiedad privada; y por otro, que el inters social es la razn justificativa de la expropiacin. En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realizacin del bien comn, pues al Estado, que tiene como finalidad el logro de ese bien comn, debe atribursele la potestad de privar a los particulares de su propiedad, si esto fuera necesario para el cumplimiento de su misin temporal. En rigor, la causa expropiante ha ido evolucionando, a la par que el instituto expropiatorio. Al principio slo eran objetos expropiables los bienes inmuebles destinados a la obra pblica; posteriormente se ampla su alcance a aspectos vinculados a la salubridad pblica, para finalmente buscar satisfacer necesidades espirituales. En rigor, la frmula utilidad pblica ha desplazado a otras, como necesidad pblica o uso pblico, en virtud de ser la que ms se aproxima al concepto de bien comn. Gradualmente se va sustituyendo la nocin de utilidad pblica por la de bien comn, como abarcativa de todos los requerimientos exigidos por el perfeccionamiento social. 5. Clasificacin legal. La declaracin de utilidad pblica es presupuesto jurdico esencial para la expropiacin. La Constitucin nacional (art. 17) establece que la calificacin de la utilidad pblica es atribucin legislativa; la calificacin legal debe producirse por ley formal. La competencia para calificar la utilidad pblica corresponde concurrentemente al Congreso nacional y a las legislaturas locales, en virtud del sistema federal del gobierno estructurado por nuestra Constitucin (arts. 1, 5, 121 y 122, Constitucin nacional). El procedimiento para poner en ejercicio esa facultad y la calificacin de utilidad pblica en el orden provincial corresponde a la propia legislacin local (C.S.N., 1903, rgiiello c. Pcia.de Bs.As.; Fallos, 97-408). 6. Declaracin genrica o especial. La Constitucin nacional (art. 17) no impone que la declaracin legislativa se efecte indefectiblemente sobre un bien determinado. De all que la ley de calificacin pueda establecer en forma genrica o indeterminada el o los bienes a expropiar, dejando al Poder Ejecutivo la individualizacin o determinacin especfica del bien (art. 5, ley 21.499). Sin embargo, la determinacin es una individualizacin que no puede quedar totalmente librada al arbitrio del Ejecutivo. El P.E. acta dentro de un marco suficientemente sealado por el legislador al efectuar la calificacin, en tanto no se puede pretender que el legislador determine pormenorizadamente cada bien. A) Objeto expropiable. 1. Elementos. El objeto de la expropiacin es la propiedad desde el punto de vista constitucional. Todo lo que puede ser objeto de un derecho de propiedad puede ser expropiado. El art. 17 de la C.N. resguarda todos los derechos patrimoniales de contenido econmico. As, quedan excludos del concepto de propiedad y, en consecuencia, de la expropiacin los valores innatos al ser humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fisica, al nombre (Bordieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital, Fallos, 145-307). Pueden ser objeto de expropiacin, en general, todos los bienes, es decir, todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor econmico (art. 2312 del C.C.), y en particular: inmuebles, muebles, semovientes, buques, aviones, automotores, universalidades jurdicas (establecimientos industriales, archivos, museos, etc.), derechos (emergentes de un contrato de propiedad intelectual, de propiedad industrial), la fuerza hidrulica, los bienes afectados por el concesionario para la prestacin del servicio pblico, el espacio areo, los cadveres de los seres humanos, las iglesias, etc. Se ha sostenido que los bienes de las embajadas extranjeras no son objeto expropiatorio ante la imposibilidad de promover juicio expropiatorio. Sin embargo, tal imposibilidad cede ante la hiptesis de que el Estado expropiado se aviniera (procedimiento extrajudicial) al desapoderamiento del bien. Con lo cual se configurara la expropiacin (Maiorano, Cassagne).

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2. Bienes del dominio pblico. Hay que distinguir entre bienes de las provincias y de la Nacin. a) De las provincias. Los bienes dominiales de las provincias pueden ser objeto de expropiacin por el Estado nacional. Tal posicin encuentra aval en los arts. 31 y 75, inc. 32, de la C.N., en tanto se puede expropiar un bien del dominio pblico provincial, mediante ley de la Nacin, que tienen prevalencia sobre las constituciones y leyes provinciales, en mrito a que ese bien se lo destina a una obra de utilidad general de ms amplio contenido que aquella a la cual estaba afectada originariamente. b) De la Nacin. Respecto de la hiptesis de expropiacin de la provincia a la Nacin, entendemos que el bien comn que tutela la Nacin tiene prevalencia por sobre el bien comn local; ste se subordina a aqul; sin embargo, excepcionalmente podra la provincia expropiar a la Nacin cuando eventualmente haya preeminencia de fines de la provincia respecto a la Nacin; pero esta preeminencia debe ser vital y hacer a la existencia integral de la provincia (Marienhoff). 3. Inmuebles del culto catlico. En virtud del concordato celebrado entre la Santa Sede y la Repblica Argentina en 1966, los templos no pueden ser expropiados sin el consentimiento de la autoridad eclesistica competente. 4. Expropiacin parcial. Propiedad horizontal. La satisfaccin de la utilidad pblica no siempre requiere la desposesin total de un inmueble; de all que se pueda expropiar parcialmente un bien; sin embargo, si la parte restante impide una utilizacin normal de aqul o si el remanente resultara intil o inadecuado, el propietario tiene el derecho de requerir la expropiacin total del inmueble. Respecto de los inmuebles rurales la norma positiva establece que la superficie inadecuada ser delimitada de comn acuerdo por las partes, en caso de avenimiento o concertacin directa, o por el juez tratndose del juicio expropiatorio. La expropiacin del sobrante intil se puede solicitar tanto en sede administrativa como en la judicial. En el supuesto de no lograrse la concertacin, el propietario podr promover la accin de expropiacin irregular o reconvenir en el mismo juicio expropiatorio. La superficie inadecuada se establece en funcin de la actividad a realizar; por ejemplo, en los terrenos urbanos existen sobrantes insuficientes, cuando dicha superficie no se ajusta a los mnimos exigidos por las normas de edificacin. En el supuesto de expropiacin parcial de bienes, sometidos al rgimen de propiedad horizontal (art. 6, ley 21.499), los departamentos situados en cada piso son considerados como una unidad orgnica. De all que en el caso de expropiarse un departamento, los propietarios de otros del mismo piso estn habilitados, bajo determinadas condiciones, para demandar la expropiacin total. A tal fin pueden accionar por expropiacin irregular. 5. Subsuelo. Tambin puede ser objeto de expropiacin el subsuelo, si bien el Cdigo Civil lo niega en el art. 2518. Por su parte, la C.S.N. ha sostenido que el subsuelo puede ser expropiado independientemente de la superficie (C.S.N., Ferrocarril Central Argentino c. Hall S.A. y Amelong, M., 1886) (Dez, Canasi, Marienhofi). B) Sujetos: expropiante y expropiado. Los sujetos de la relacin expropiatoria son, por un lado, el expropiante (sujeto activo) y el expropiado (sujeto pasivo). 1. Sujetos activos: originarios y derivados. El Estado nacional (art. 2, ley 21.499) y las provincias son los nicos titulares de la potestad expropiatoria, porque ejercen por s mismos y directamente la facultad de declarar la utilidad pblica. Es una atribucin constitucional privativa y excluyente, dado que ninguna otra persona fsica o jurdica, pblica o privada, tiene competencia para calificar la utilidad pblica. La calificacin la realiza slo el rgano legislativo correspondiente, pero la ejecucin de la expropiacin pueden hacerla personas distintas del Estado, como las entidades descentralizadas (autrquicas, municipalidades, empresas del Estado), particulares autorizados por ley, o entes pblicos no estatales.

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La Nacin y las provincias constituyen sujetos activos originarios; pero la ejecucin de la expropiacin pueden llevarla a cabo: entes pblicos no estatales o particulares, autorizados por la ley; sujetos activos derivados. As estn autorizados los concesionarios de obras y servicios pblicos y contratistas de obras pblicas, en tanto la ejecucin de una obra o la prestacin de un servicio pblico pueden demandar la utilizacin de bienes de terceros. La autorizacin otorgada a los concesionarios para expropiar tiene carcter restrictivo y no supone derechos implcitos. 2. Sujeto beneficiario. El sujeto beneficiario del bien expropiado es en principio el Estado (Nacin, provincias, municipios o sus entes descentralizados); sin embargo, es factible que el bien se destine a una persona particular. Este proceder no colisiona con la norma constitucional, pues sta no impone que el bien se incorpore al patrimonio estatal (C.S.N., Nacin Argentina e. Argal S.A., 1957, Fallos, 237-707). La jurisprudencia admiti la expropiacin con destino a planes de colonizacin. 3. Sujeto pasivo. El titular del bien, objeto de la declaracin de utilidad pblica, es el sujeto pasivo. El concepto de sujeto expropiado es amplio, porque es amplio el posible objeto y la finalidad de una expropiacin. La accin expropiatoria puede promoverse contra cualquier clase de personas, fsica y jurdica, privada o pblica; estatal o no estatal. C) Indemnizacin. 1. Caracteres y naturaleza. La potestad estatal para expropiar un bien est condicionada a que el patrimonio de su propietario quede indemne; es decir, sin dao. La indemnizacin es una compensacin econmica debida por el sacrificio impuesto al expropiado en el inters pblico, importa restitufr ntegramente al propietario el mismo valor econmico de que se le priva y cubrir adems los daos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin. De ah que se diga que la expropiacin se resuelve en una conversin de valores: los bienes del expropiado se reemplazan por su equivalente en dinero. La indemnizacin expropiatoria debe ser previa, justa, nica y en dinero en efectivo. No es el precio sino el resarcimiento del dao sufrido en ocasin de la expropiacin. La naturaleza jurdica de la indemnizacin debe visualizarse desde una triple perspectiva: a) Est regida por el derecho pblico y se diferencia de otras indemnizaciones porque es previa a la trasferencia del dominio y comprende rubros especiales. b) No constituye precio, porque la expropiacin no es un contrato sino un acto unilateral coactivo del Estado; a nuestro criterio, aun tratndose de avenimiento, concertacin directa o cesin amistosa, constituye indemnizacin, y no precio. c) No es deuda pecuniaria sino deuda de valor, en virtud de que debe inclurse la depreciacin monetaria al momento del efectivo pago. Al estar en vigencia la ley de convertibilidad, el valor se preserva por los respectivos intereses. 2. Indemnizacin justa, objetiva, actual, integral. La indemnizacin debe ser justa, es decir, objetiva, actual e integral. Implica dar en dinero el mismo valor de la propiedad. La indemnizacin tiene su fundamento axiolgico en la justicia conmutativa. La indemnizacin debe ser integral, por ello debe comprender el pago del valor objetivo del bien expropiado, los daos y perjuicios causados directa o indirectamente por el desapoderamiento, manteniendo econmicamente inclume el patrimonio del expropiado. El derecho positivo determina los valores que integran la indemnizacin, porque no todo perjuicio es indemnizable. Constituye una cuestin fctica establecer qu dao es consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. Integran la indemnizacin de conformidad con el rgimen legal: a) el valor objetivo del bien;

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b) los daos que sean consecuencia directa o inmediata de la expropiacin; c) los intereses. Por su parte, no se indemnizan: 1) las circunstancias de carcter personal; 2) los valores afectivos; 3) las ganancias hipotticas; 4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construr; y 5) el lucro cesante. Tambin pueden ser indemnizados los valores histricos y panormicos (art. 10, ley 21.499). a) Valor objetivo. El valor objetivo se determina con la exclusin de factores subjetivos, sentimentales, personales, etc. El valor se fija con criterio tcnico, de conformidad con los indicadores del mercado, como si el propietario hubiera vendido la propiedad. El valor objetivo es el valor inicial, no un valor esperado o probable. En sntesis, valor objetivo es valor al contado y en plaza. Los daos causados por la expropiacin slo se resarcen cuando son consecuencia directa, inmediata e ineludible de aqulla. Debe mediar entre la expropiacin y los daos un nexo causal inexorable, que se constata en cada caso concreto. b) Valor justo. Implica un valor equivalente al del bien del cual se priva al propietario. Valor justo es actual e integral; en suma, debe compensar al titular del bien el valor de ste al momento de producirse el desapoderamiento. 1) Valor actual. El valor del bien se fija al momento de la desposesin, teniendo como parmetro el costo de reposicin o reproduccin, es decir, la suma a invertir para obtener un bien igual al que se desapoder. 2) Valor integral. La indemnizacin debe inclur la depreciacin monetaria (art. 10, ley 21.499) y los intereses. Sin embargo, por imperio de la ley de convertibilidad como hemos sealado se preserva el valor con el reconocimiento y pago de los intereses que correspondan hasta la fecha del efectivo pago de ella. e) Valor de mejoras. Las mejoras realizadas en el bien objeto de la expropiacin despus de la afectacin a la utilidad pblica son indemnizables slo si ellas fueran necesarias (art. 11, ley 21.499), en tanto aqullas tengan por finalidad impedir su prdida o deterioro. d) Valores excludos. No integran la indemnizacin: las circunstancias de carcter personal y los valores afectivos; las ganancias hipotticas eventuales o de realizacin incierta y el lucro cesante o beneficios de los cuales el expropiado se ve privado a consecuencia de la expropiacin (C.S.N., Grando y Acosta e. Nacin Argentina, 1957, Fallos, 241267). e) Valor llave. La expropiacin de establecimientos comerciales o industriales plantea el problema de si la indemnizacin debe comprender el valor llave y el valor empresa en marcha. En estos casos la jurisprudencia ha considerado que el primero integra el lucro cesante y el segundo la ganancia hipottica, y ambos conceptos no son indemnizables. Sin embargo, el valor llave constituye tambin un valor actual, tenido en cuenta en cualquier venta de negocio, acrecentando el valor del inventario, por lo que debe ser includo en la indemnizacin (Gordillo). f) Valor histrico y panormico. La indemnizacin de valores histricos y panormicos ha recibido diferente tratamiento por el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina. En general, esta ltima admiti como integrante de la indemnizacin el valor histrico y panormico; sin embargo, la legislacin lo ha excludo segn los casos (art. 11, ley 21.499). g) Indemnizacin y tributos. La indemnizacin est exenta del pago de gravmenes o impuestos. La deduccin de una suma en concepto de impuestos lesionara la integridad de la indemnizacin.

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El resarcimiento tanto en el avenimiento (cesin amistosa) como el que resulta del juicio expropiatorio estn exentos de cualquier tributo. h) Valor de disponibilidad. La indemnizacin no puede ser disminuda por el llamado coeficiente de disponibilidad o coeficiente de reduccin por disponibilidad por hallarse ocupado por terceros el bien desapropiado. La integridad de la indemnizacin se vera menoscabada si el expropiado recibiera el valor asignado al bien reducido por la aplicacin de un coeficiente por encontrarse ocupado; por su parte, el expropiante lograra un beneficio injusto ya que el estado de ocupacin no le es oponible. 3. Indemnizacin previa. El art. 17 de la Constitucin nacional dispone que la indemnizacin debe ser previa. Es el nico de los caracteres de la indemnizacin expresamente reglado por la norma fundamental. El propietario del bien, mientras no perciba ntegramente su indemnizacin, mantiene su condicin de tal. La trasferencia del dominio se efecta una vez que se ha pagado totalmente la indemnizacin. En consecuencia, la indemnizacin adecuada al expropiado tiene que ser pagada en la fecha ms cercana e inmediata a la sentencia firme que declara trasferido al Estado el dominio del bien. 4. Indemnizacin nica. Respecto de este carcter existen dos sistemas. Uno el pluralista, mltiple o divisible, por el cual el juez fija distintas indemnizaciones, para quienes las reclaman por diferentes ttulos; v.gr., locatarios, usufructuarios, etc. Es decir que se establecen tantas indemnizaciones como afectados haya por la expropiacin. Otro es el sistema de la unicidad que establece una sola indemnizacin sobre la cual deben hacer valer sus pretensiones el expropiado y los terceros que se consideren con derechos. El segundo es seguido en nuestro pas. Los terceros afectados debern accionar contra el titular del bien objeto de la expropiacin, para obtener una reparacin, lo que en cierta forma torna ilusorio el derecho que pretenden tutelar, pues puede acontecer que el propietario sea insolvente. 5. Indemnizacin en dinero. La indemnizacin se pagar en dinero efectivo, excepto que medie conformidad del expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor (art. 12, ley 21.499), como, por ejemplo, ttulos pblicos. D) Trmite, procedimiento y plazo. 1. Concepto y tipos. La expropiacin se ejecuta mediante un procedimiento que es reglado por la ley en virtud de que la Constitucin nacional no se pronuncia sobre el particular. La legislacin prev dos procedimientos expropiatorios: a) administrativo, de avenimiento, cesin amistosa, concertacin directa (extrajudicial), y b) judicial o contencioso-expropiatorio. a) Procedimiento extrajudicial o administrativo. El procedimiento extrajudicial recibe distintas denominaciones: avenimiento, concertacin directa o voluntaria, cesin amistosa. El expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por los organismos tcnicos competentes; en la Nacin: el Tribunal de Tasaciones de la Nacin.

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La naturaleza de la concertacin directa o avenimiento ha sido caracterizada como privada por una parte de la doctrina, en tanto otros autores sostienen la tesis publicista, diciendo que es un acto administrativo (Dez) o un contrato administrativo (Maiorano). A nuestro criterio, el acuerdo de voluntades que implica el procedimiento extrajudicial slo regla el aspecto patrimonial de la expropiacin: la indemnizacin. La expropiacin como potestad estatal no puede ser objeto de contratacin alguna. En el procedimiento extrajudicial se opera el perfeccionamiento de la expropiacin cuando se trasfiere el dominio al expropiante, mediante decreto que aprueba la cesin amistosa, toma de posesin y pago de la indemnizacin. b) Procedimiento judicial. Fundamento y objeto. Si no se logra el avenimiento o concertacin directa, el expropiante, a fin de conseguir la trasferencia del bien calificado de utilidad pblica, deber promover la accin de expropiacin en va judicial. El juicio de expropiacin, o contencioso-expropiatorio, tiene por finalidad: a) determinar el monto indemnizatorio; b) cuestionar la declaracin legislativa de utilidad pblica; c) impugnar la individualizacin administrativa del bien, en la hiptesis de verse alcanzado por una declaracin genrica de utilidad pblica, o la determinacin de la superficie expropiada, en el caso de expropiacin parcial. El proceso expropiatorio tiene carcter sumario (art. 19, ley 21.499), aunque con particularidades que los trasforman en un juicio especial (decr. -ley 1447/75 de Mendoza). Las partes en el proceso contencioso-expropiatorio son el expropiante y el expropiado y los terceros, cuando la respectiva norma positiva as lo determine. El juez competente en el orden nacional es el juez federal con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo del lugar en donde se halle el bien expropiado, tratndose de inmuebles. En los otros casos, la competencia ser la del juez del lugar de esos bienes, o del domicilio del demandado, a eleccin del actor. En el orden provincial, el juez competente es el juez civil de primera instancia. La posesin del bien se obtendr una vez que el expropiante consigne ante el juez el valor de ese bien. El monto consignado puede ser retirado por el expropiado, una vez acreditado la libre disponibilidad del bien, as como que no est embargado ni pesan sobre l hipoteca, prenda, otro derecho real u otro tipo de restriccin (arts. 23, ley 21.499, y 38 del decr.-ley 1447/75 de Mendoza). 2. Desistimiento. El expropiante puede desistir de la accin mientras la expropiacin no haya quedado perfeccionada; en tanto no se haya operado la trasferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme (art. 32, ley 21.499), toma de posesin y pago de la indemnizacin (Marienhoff, Villegas Basavilbaso). Si como consecuencia del desistimiento del expropiante se produjeran perjuicios al propietario, ste tendr derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para obtener el respectivo resarcimiento; asimismo, si al recuperar el propietario la posesin se comprobaran daos derivados de la situacin anterior, podr accionar contra el expropiante en tutela de sus derechos. 3. Abandono. El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca, despus de vencidos los respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no se promueve dentro de los plazos legales, la declaracin de utilidad pblica es inexistente y, por tanto, los bienes que aqulla afectaba no podrn ser expropiados. Al expirar los plazos, los bienes no pueden ser desapoderados. Las excepciones a la aplicacin del abandono son:

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a) cuando mediare una ley especial que establezca disposiciones contrarias; b) en los supuestos en que las leyes orgnicas de las municipalidades autoricen a stas a expropiar la porcin de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las respectivas ordenanzas; c) la llamada expropiacin diferida. 4. Expropiacin irregular. a) Concepto y fundamento. La expropiacin irregular, indirecta, inversa, consiste en la accin instaurada por el expropiado contra el sujeto expropiante, a fin de que ste adquiera el bien calificado de utilidad pblica. En una palabra, el sujeto expropiado tiene la iniciativa procesal, instando a que el expropiante efectivice la expropiacin dispuesta por ley y pague la indemnizacin respectiva. Este instituto tiene fundamento en la garanta de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, C.N.). En principio no fue regulado por el derecho positivo, sino que fue aplicado por la jurisprudencia, hasta obtener recepcin en las respectivas normas legales. En sntesis, para que proceda la accin por expropiacin irregular, debe existir ley que califique de utilidad pblica al bien; en ese supuesto el propietario podr incoar la accin en los siguientes casos: a) Cuando el expropiante se apodera del bien sin haber pagado previamente la indemnizacin. Tal hiptesis puede configurarse en uno de estos tres momentos: 1) antes de iniciarse el procedimiento prejudicial; 2) una vez iniciado el procedimiento prejudicial; 3) ya iniciado el proceso expropiatorio o propiamente judicial. b) En el supuesto en que una cosa mueble o inmueble se halle de hecho y a causa de la declaracin legal de utilidad pblica en estado de indisponibilidad, por un impedimento para disponer de ella en condiciones normales. En este caso el agravio lo ocasiona el rgano legislativo, y no la Administracin. Entre la declaracin de utilidad pblica y las dificultades sobrevinientes que obsten a la ejecucin de la expropiacin debe existir una relacin causal directa, que impida la disponibilidad normal del bien por parte del propietario. c) Por ltimo, procede la expropiacin irregular cuando el Estado impone una indebida restriccin o limitacin al derecho de propiedad del titular de un bien o cosa. Es el caso de la ocupacin tempornea, cuando se ha cumplido el plazo legal de ella. Las normas del procedimiento judicial establecido para la expropiacin regular se aplican tambin para la expropiacin irregular en cuanto sean pertinentes. En lo referido a los valores indemnizables en el juicio de expropiacin irregular debe tener presente si se ha producido o no la desposesin del bien. Si se hubiera efectuado, el valor se fijar, como en la expropiacin regular, al momento de la desposesin; si, al contrario, sta no se efectu, el valor del bien se fija en el momento del examen pericial. E) Retrocesin. 1. Concepto. Es el derecho que asiste al expropiado de solicitar el reintegro del bien expropiado cuando el expropiante no cumple o satisface la causa de utilidad pblica. En general se acepta que se trata de un derecho o accin real administrativa. El expropiado mantiene un derecho en expectativa, aun cuando se hubiera pagado la indemnizacin y producido la trasferencia de la propiedad, que se perfecciona cuando: 1) el expropiante da al bien un destino distinto del previsto en la ley expropiatoria; o 2) cuando no se le diere destino alguno dentro del plazo fijado.

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a) Cambio de destino. El expropiante no puede dar otro destino al bien, desconociendo la voluntad del legislador, pues supondra un avance del administrador sobre competencias exclusivas y excluyentes del legislador. En el supuesto de cambio de destino pueden configurarse dos hiptesis: 1) dar al bien otro destino en vista de satisfacer una utilidad puramente privada; 2) que se persiga la satisfaccin de una utilidad pblica distinta de la sealada por el legislador. En el primer caso es procedente la accin de retrocesin, pues se trata de una evidente desviacin de poder. En el segundo se debe determinar si la utilidad pblica a que se destina efectivamente el bien guarda alguna correlacin o vinculacin con la utilidad pblica prevista en la ley que la declar. En general, la doctrina, la jurisprudencia y la ley tienen aceptado que cuando existe una vinculacin entre la tilidad pblica a la cual se destina el bien y la utilidad pblica que declar la ley, no es procedente la accin de retrocesin (Marienhofi). Cabe aclarar que no da derecho a la accin de retrocesin el cambio de destino de un bien, cuando ste ya satisfizo la utilidad pblica calificada por la ley; en otras palabras, el expropiante no est obligado a mantener indefinidamente el bien en el destino que le fij el legislador, si ya se ha cumplido con el fin que le seal la ley (art. 40, ley 21.499). b) Destino frustrado. Tambin proceder la accin de retrocesin cuando el expropiante no d al bien el destino que le seal la ley. Este supuesto destino frustrado es anlogo al abandono de la expropiacin, pero tambin presenta diferencias. En el primer caso destino frustrado el bien fue calificado por la ley, el expropiante pag la indemnizacin e incorpor el bien a su dominio no dndole en el plazo legal el destino previsto por el legislador; en tanto que en el abandono slo hay una ley que declar la utilidad pblica del bien y determin la expropiacin, sin que luego la Administracin realizara accin alguna para perfeccionar la expropiacin. En el caso de algunos bienes que pueden ser consumidos o se extraven, sin cumplir el destino fijado por la ley, tornara improbable la posibilidad de articular la accin de retrocesin, debiendo accionar por daos y perjuicios. Por otra parte, es posible ejercer la accin de retrocesin sobre una parte del bien, cuando se configuren las causales previstas. 2. Procedimientos. La retrocesin puede ser llevada a cabo por dos procedimientos: prejudicial (administrativo), de avenimiento, cesin amistosa, concertacin directa; o judicial. Respecto de los procedimientos, cabe distinguir segn las dos hiptesis: destino frustrado y cambio de destino. En relacin a este ltimo, el derecho positivo establece que se deber interponer reclamo administrativo previo (art. 41, ley 21.499) a la demanda judicial. De admitirse el reclamo, la retrocesin se habr producido por va administrativa. En relacin al destino frustrado o falta de destino se requiere intimacin fehaciente al expropiante para que asigne el destino sealado en la ley expropiatoria. La intimacin debe ser efectuada despus de trascurrido el plazo que establece la norma positiva (art. 39, ley 21.499). Producida la intimacin, puede darse alguna de estas tres situaciones: a) que se le d destino al bien; b) que se le d un destino distinto de aqul; y c) que no se asigne destino alguno. En el primer caso sera inconducente la retrocesin, pues carecera de sustento; en el segundo, si el destino acordado guarda conexin con el destino sealado por la ley, no es procedente la retrocesin; pero si el cambio de destino es total,

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el expropiado iniciar la accin de retrocesin, sin el requisito de la reclamacin administrativa previa. Por ltimo, en el caso de no asignrsele destino, aun despus de la intimacin, entonces el expropiado podr iniciar la accin judicial. 3. Efectos de la retrocesin. Los efectos de la retrocesin son: 1. El accionante debe reintegrar al expropiante la suma percibida en concepto de indemnizacin. 2. La sentencia o resolucin administrativa que acogiera la pretensin debe establecer la suma a reintegrar al expropiante y el plazo en que deber hacerlo. 3. Respecto a la actualizacin de la indemniacin por depreciacin monetaria existen distintas soluciones legales y jurisprudenciales que apuntan a admitirla o no. Entendemos que, en cuanto a la actualizacin, no se debe emplear el mismo criterio en la retrocesin que el admitido para la expropiacin. La retrocesin se origina en una conducta irregular del Estado, al no cumplir con el mandato de la ley. Hay conducta culposa o dolosa del expropiante que no puede imputarse al expropiado, a quien se le agravara ms la situacin, exigindole que reintegre la indemnizacin actualizada. F) Requisicin. Es un tipo de las limitaciones administrativas, que consiste en la ocupacin, indisponibilidad o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situacin de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pblica, calificada por ley e indemnizada. El fin de la requisicin es variado. Puede abarcar: 1) prestacin de servicios (carga pblica); 2) adquisicin de cosas muebles; 3) utilizacin de inmuebles y semovientes. Sus orgenes son castrenses, porque las necesidades de la guerra la impusieron. Sus caracteres principales fueron los siguientes: a) procedimiento exclusivamente militar y reservado a la fuerza armada; b) adquisicin de bienes muebles; c) limitacin del procedimiento al tiempo de guerra. Sin embargo, este instituto ha evolucionado para abarcar no slo las necesidades pblicas de origen militar, sino tambin las necesidades pblicas de naturaleza civil. La requisicin militar se limitaba a los bienes muebles; la civil, al contrario, se extiende a los objetos ms diversos. Los requisitos que deben concurrir para la requisicin son: a) utilidad pblica; b) indemnizacin; y e) procedimiento escrito: orden de requisa. La requisicin es un procedimiento administrativo unilateral de cesin forzada de bienes, principalmente muebles, para satisfacer urgentes razones de utilidad pblica y mediante la indemnizacin correspondiente. Consiste en una decisin unilateral de la Administracin que exige de una persona la prestacin de la actividad (carga o prestacin forzosa); la provisin de objetos mobiliarios; el abandono temporal del goce de un inmueble, o de empresas para hacer con un fin determinado, un uso conforme al inters general. 1. Tipos y diferencias.

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La requisicin civil es un medio de atenuar las graves consecuencias sociales producidas por situaciones de crisis econmicas. La requisicin, tanto civil como militar, comprende dos tipos: a) la requisicin en propiedad; b) la requisicin en uso. 2. Requisicin en propiedad: diferencia con la expropiacin. La requisicin en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o derechos; no se aplica a los inmuebles. Los bienes objeto de requisicin son fungibles, y adems existen en el comercio en cantidades indeterminadas y no se individualizan con sindicacin del propietario. La expropiacin, al contrario, tiene por objeto toda clase de bienes; no lo es menos que stos deben tener un carcter de unicidad e infungibilidad; el objeto de la expropiacin debe ser siempre determinable. Por otra parte, la declaracin de utilidad pblica tiene efectos jurdicos distintos. En la expropiacin, esa declaracin por s sola no hace al bien indisponible; es necesario que el expropiante haya consignado el precio de la expropiacin. En la requisicin en propiedad, la declaracin de utilidad pblica, per se, hace indisponibles a los bienes sujetos a ella; la indisponibilidad asegura los fines del legislador e impide el agio y la especulacin, de modo previo a la indemnizacin. Los bienes quedan implcitamente consignados a la orden del requisador. 3. Requisicin de uso. Ocupacin tempornea. La diferencia est dada porque la ocupacin tempornea tiene en todos los casos carcter de derecho real; la requisicin impone al propietario del inmueble la obligacin de tenerlo a disposicin del requisidor. La requisicin de uso crea en principio un derecho personal, para luego trasformarse en real, en el momento de la toma del inmueble por el requisidor. Se diferencia de la expropiacin y la ocupacin tempornea porque estas ltimas son medios jurdicos de aplicacin particular, con las cuales se satisface una necesidad de utilidad pblica determinada por una actuacin individual y aislada. En cambio, la requisicin es, por principio, una medida de aplicacin general, que se concreta sobre bienes de cualquier persona, por razn de trastornos econmicos (requisicin civil), estado de guerra (requisicin militar), etc. En todos los casos da lugar a una justa indemnizacin, que puede ser pagada a posteriori de la requisicin. La C.N. estatuye en el art. 17: ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna especie. En el derecho argentino las requisiciones civiles no han sido sistematizadas. La legislacin nacional a este respecto se halla dispersa en leyes de precios mximos, agio y especulacin. Las requisiciones militares constituyen un complemento de los poderes de guerra. 4. Rgimen positivo. El fundamento jurdico positivo de la requisicin es la ley formal. Ninguna requisicin es procedente sin ley que la autorice. La propiedad puede ser limitada por requisiciones siempre que la ley que lo imponga respete los principios de la C.N. La misma Constitucin condena un modo de requisicin que ms que tal es un acto de pillaje o despojo, pues la prohibicin no se refiere a las fuerzas armadas cuando la ley limitativa las habilita. La competencia para legislar sobre requisiciones militares y civiles es de la Nacin.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1. Consideraciones generales. Es frecuente que el Estado en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus actividades pueda llegar a daar o perjudicar a los particulares, ya sea afectando de algn modo su patrimonio o bien sus derechos no patrimoniales. Ante estas situaciones se plantea la necesidad de precisar si el Estado debe o puede ser responsabilizado por tales perjuicios, en qu forma y con qu extensin, determinando adems cules seran los medios jurdicos de que pueden valerse los administrados para hacer efectiva tal supuesta responsabilidad. La materia de la responsabilidad del Estado por su actuacin en el mbito del derecho pblico pertenece al derecho administrativo, que en principio es local o provincial (art. 121 de la C.N.) si bien el Cdigo Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas. Pero esta circunstancia no veda recurrir a la analoga, como mtodo de interpretacin vlido tambin en el derecho pblico, ni la posibilidad de que algunas prescripciones contenidas en el Cdigo Civil puedan aplicarse, adems, tanto a la Nacin, en cuanto persona jurdica, como a las dems personas pblicas estatales de carcter nacional. En estos trminos, existen algunas situaciones reguladas por el derecho civil, cuando la Administracin acta en el campo del derecho privado (v.gr., gestin de bienes de dominio privado del Estado), ya que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraa al derecho administrativo. A) Concepto y significacin. En el campo del derecho pblico, la responsabilidad se basa en un principio sustancial de justicia distributiva que tiende a evitar la produccin de cualquier dao injustificado y no repartido equitativamente entre la poblacin. Responsabilidad supone obligacin de reparar, es decir, restitur un desequilibrio producido por un sujeto, en relaciones de igualdad, por un dao ocasionado a otro sujeto (Diccionario de la Real Academia Espaola). De esta forma, en trminos generales, podemos decir que habr responsabilidad del Estado cuando los hechos y actos emitidos por sus rganos en ejercicio de sus funciones ocasionen un dao o perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. S bien no existe norma jurdica especfica que precise cules son las condiciones legales necesarias para que se opere esa responsabilidad, se admite que en el mbito del derecho pblico es necesario que se renan tres elementos: un dao, en primer lugar; que le sea imputable al Estado, en segundo lugar; y por ltimo, que ese dao se haya producido por un acto o hecho lcito o ilcito. Cabe destacar que la llamada responsabilidad del Estado con el correr del tiempo, ha sufrido una interesante evolucin, que ha ido desde la total irresponsabilidad del Estado por los hechos y actos que pudieran serle imputables, hasta la ms amplia aceptacin de dicha responsabilidad, que es el criterio predominante en la actualidad. B) Evolucin jurisprudencial. En torno de la responsabilidad del Estado, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin se advierten tres perodos netamente diferenciados: 1. Irresponsabilidad. En este primer perodo no se admita la responsabilidad extracontractual del Estado en el plano del derecho pblico, ya que, basndose en la doctrina de la doble personalidad del Estado, la Corte Suprema sostuvo que ste, como poder pblico, era irresponsable porque obraba en virtud de su soberana. Adems como persona jurdica (en el mbito del derecho privado) sostuvo que el Estado slo era responsable contractualmente, pero no extracontractualmente, y finalmente aceptaba la responsabilidad del Estado cuando sta surga de una ley. En apoyo de esta opinin, la Corte Suprema de Justicia esgrima argumentos tomados del derecho civil (art. 43, C. Civil texto anterior a la ley 17.711), argumentos propios del derecho pblico (actos de autoridad), y hasta haca valer razones de orden procesal (art. 1, ley 3952). a) El fondo civilista de la jurisprudencia radicaba en una interpretacin estricta y gramatical del art. 43 del Cdigo (antes de la ley 17.711), que impeda ejercer acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos contra las personas jurdicas, aunque sus miembros en comn, o individualmente, hubiesen cometido delitos que redundasen en

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beneficio de ellas (C.S.N., 1886, Fallos, 29-249; 1901, Fallos, 90-324; 1902, Fallos, 95-3; 95-190; 96-39; 13062). De modo, pues, que bastaba que el hecho del agente pudiera configurarse como acto ilcito, para que esta calificacin descartara la responsabilidad del Estado (C.S.N., Fallos, 90- 324). b) La Corte fundamentaba su opinin tambin en razones de derecho pblico. Partiendo de la distincin clsica entre actos de autoridad o imperio y actos de gestin, consider en algunos casos que una de las razones que pueden inducir a declarar la irresponsabilidad del Estado, es el hecho de que haya actuado como poder pblico en ejercicio de su soberana, no estando, por tanto, sometido en tales casos a las reglas que rigen la responsabilidad en el derecho comn (C.S.N., J.A., 28-776; Fallos, 153-158; 99-22; Fallos, 119-414; 157-102; Fallos, 158-176). e) La Corte Suprema invoc frecuentemente un tercer argumento para sostener la irresponsabilidad del Estado. Se basaba en la disposicin de la ley 3952 (luego modificada), segn la cual para demandar a la Nacin era menester la venia legislativa previa, salvo en aquellos casos en que hubiera actuado como persona jurdica. Sobre el particular, puede ampliarse en el cap. 1, punto III (personalidad jurdica del Estado). 2. Responsabilidad subjetiva. En el segundo perodo, la Corte Suprema, cambiando de criterio, admiti la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico en los supuestos de culpa a l imputable, invocando los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil. Hacia 1933 el tribunal modific su jurisprudencia, condenando a la Nacin por el dao derivado de un incendio provocado por la negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar una lnea telegrfica nacional (C.S.N., Sociedad Annima Toms Devoto y Compaa c. Gobierno Nacional, s. daos y perjuicios, 1993, Fallos, 169-111, y J.A., 43-416). En este fallo, la Corte, que invoc las disposiciones de los arts. 1109 y 1113, no se refiri a la anterior interpretacin que haba dado del art. 43; ni tampoco se detuvo ante el hecho de que la Nacin, cumpliendo el servicio pblico de telgrafos, actuaba como poder pblico. En 1937 se admite una demanda contra la Nacin basada en el hecho de que un camin del Ministerio de Marina haba atropellado a un particular causndole diversos perjuicios (C.S.N., 4/5/36, Quinding, Fallos, 177-314, y L.L., 9177). Se consider que, no tratndose de un delito, no era aplicable el art. 43; y adems, que como la actuacin que haba tenido la Nacin en el hecho no fue en su carcter de poder pblico, nada obstaba a que se declarara su responsabilidad. La evolucin jurisprudencial queda finalmente consumada con el fallo que la Corte pronunci en el caso seguido por el Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c. la Provincia de Buenos Aires, por daos y perjuicios emergentes de un informe errado del Registro de la Propiedad. El tribunal aplic en aquella oportunidad principios de derecho administrativo segn los cuales existe responsabilidad del poder pblico por falta cometida en el servicio. Manteniendo la misma jurisprudencia, la Corte ha condenado al Estado a la indemnizacin de daos y perjuicios en casos de accidentes ocasionados por la imprudencia del empleado que en funcin oficial diriga un vehculo (Fallos, 182-210, y L.L., 13-602; d., L.L., 25-580; d., J.A., 76-1012; d., Fallos, 183-247; d., Fallos, 184-652; d., J.A., 1942- 1-255; d., J.A., 1942-111-570, y L.L., 27-859; etc.). O bien cuando un agente policial, en el ejercicio de su autoridad y en el desempeo de sus funciones, excede los medios racionales y legtimos para realizar la captura de una persona, y le da muerte (Fallos, 190-312; L.L., 24-82). Se hace, asimismo, responsable al Estado de los perjuicios resultantes de leyes o decretos que violan la Constitucin y lesionan intereses y derechos legtimos de los particulares (Fallos, 177-237; Fallos, 179-169). 3. Responsabilidad objetiva. En el tercer perodo que es actual la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito, culposo o doloso, al admitir esa responsabilidad en el supuesto de daos derivados tanto de una conducta ilcita como lcita (C.S.N., Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Beigrano c. Nacin Argentina, 9/11/59, Fallos, 245-146; d., Arturo Horacio Snchez c. Segba, Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires, 19/9/69, Fallos, 247-432). Con ello se abre el camino a una concepcin objetiva de la antijuridicidad, poniendo de relieve los elementos dao e injusticia por encima del concepto clsico de culpa. La antijuridicidad del dao es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado, y existir siempre que el titular del patrimonio daado no tenga el deber jurdico de soportar el dao. La Corte Suprema admite ahora la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto en el derecho privado como en el derecho pblico, pero siempre tomando en cuenta la relacin causal a fin de determinarla (Mara C. Echegaray e hijos

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c. Nacin Argentina, 1941, Fallos, 19-312; d., Manuela Aurora Eugenia Mercedes Aion de Muhlmann y otra c. Nacin Argentina, Fallos, 247-67). II. Clases o tipos de responsabilidad del Estado. La doctrina ha sealado que en torno de este tema pueden suscitarse diferentes situaciones que originen responsabilidad en el Estado. As, puede surgir esta obligacin de reparar a partir de funciones legislativas, judiciales o administrativas, actividades lcitas o ilcitas desarrolladas por el Estado; ya sea en el mbito contractual o extracontractual, etc. A los efectos de su estudio tendremos en cuenta como criterios de distincin los siguientes: A) Por los sujetos de la responsabilidad. La responsabilidad puede ser del Estado o de los agentes o funcionarios de que aqul se sirve. Decimos que la responsabilidad es del Estado cuando el sujeto responsable es ste. Al contrario, hablamos de responsabilidad del funcionario pblico para aludir a las diversas consecuencias jurdicas que pueden serles atribudas a los agentes por su accionar como rganos del Estado, tanto en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Esta distincin permite ver con total claridad que de un mismo hecho o acto puede surgir la responsabilidad, tanto del Estado, como la personal del agente o funcionario que hubiere ejecutado el hecho o que hubiere emitido el acto, debiendo existir necesariamente articulacin o coordinacin entre la responsabilidad del Estado y la personal de los funcionarios pblicos (ver punto II, F). B) Por los bienes jurdicos que se tutelan. Corresponde, adems, distinguir la responsabilidad poltica o constitucional, la penal, la civil o patrimonial y la administratiua o disciplinaria. Sobre el tema, amplese en el cap.XV, 1, D. Cabe aclarar que, por su parte, la responsabilidad civil o patrimonial es la nica en que puede incurrir el Estado como persona jurdica. Los otros tipos de responsabilidad (la poltica, la penal y la disciplinaria) son propias de los funcionarios. As, la responsabilidad civil o patrimonial en que puede verse involucrado el Estado como persona jurdica puede ser definida como la obligacin jurdica de restitucin o indemnizacin que asume el Estado como consecuencia de haber provocado, con su actividad, un dao injust en el patrimonio o las afecciones legtimas de otro sujeto. C) Por la causa de la responsabilidad. Otro criterio de clasificacin atiende a la causa generante de la responsabilidad. Desde esta perspectiva, se puede establecer una distincin entre la responsabilidad estatal por actividad ilcita y responsabilidad por actividad lcita del Estado. La ilcita es la que asume el Estado de indemnizar los daos que guardan una relacin de. causalidad adecuada con su actividad antijurdica, es decir; contraria al derecho objetivo. Al contrario, estaremos ante supuestos de responsabilidad estatal por actividad lcita cuando del ejercicio regular de una funcin del Estado, no obstante la absoluta juridicidad del acto o hecho considerados en s mismos, puede derivar un dao para quien no se halla en la obligacin jurdica de soprtarlo. De esta forma, todo sacrificio, de los derechos particulares realizado por la Administracin Pblica en el curso de una actividad legtima debe ser compensada mediante una justa reparacin, en virtud del principio de intangibilidad del patrimonio. A modo de ejemplo podemos citar casos de responsabilidad por actividad lcita: 1) por hechos y actos administrativos legtimos: a) en el orden nacional, los casos de revocacin de actos administrativos estables por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, previstos genriamente en el art. 18 de la ley 19.549; b) realizacin de obras pblicas que impliquen disminucin del valor de inmuebles linderos de particulares; 2) por leyes o reglamentos: a) leyes qe establezcan un monopolio estatal en actividades que pertenecan a la iniciativa privada, o que prohben la explotacin o elaboracin de productos en beneficio de otros intereses particulares o generales; b) leyes o reglamentos que establecen prohibiciones de importar determinadas mercancas con el objeto de nivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional, etc. D) Por el mbito de la responsabilidad: precontractual, contractual, extracontractual.

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El cuarto criterio de clasificacin de la responsabilidad se basa en dos diferentes mbitos en que ella puede darse. As, tradicionalmente se habla de una responsabilidad contractual, diferencindola de la responsabilidad extracontractual del Estado. De esta forma, la primera nace ante el incumplimiento de una obligacin preexistente y voluntariamente asumida, pudiendo distinguirse a su vez la llamada responsabilidad precontractual, que se desarrolla en el mbito de la preparacin de los contratos. Al contrario, la responsabilidad extracontractual del Estado surge por la trasgresin del deber legal de no provocar dao a otro (altercan non laedere). Si bien el rgimen de la responsabilidad contractual vara segn el tipo de contrato que celebre la Administracin, a falta de disposicin en contrario y siempre que resulten compatibles con la relacin jurdica contractual de que se trate, cabe sealar algunas caractersticas distintivas de la responsabilidad contractual y extracontractual. As, por ejemplo, en tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligacin preexistente; en el mbito de la responsabilidad extracontrac.. tual, el deber de resarcir perjuicios derivados de un dao injustamente provocado por la actividad estatal, implica una obligacin nueva. Otra diferencia se observa en materia de prescripcin, ya que la regla en materia de responsabilidad extracontractual es que el plazo es de 2 aos (art. 4037 del Cd. Civil), mientras que la contractual, salvo disposiciones especficas en contrario, tiene un plazo de prescripcin de 10 aos (art. 4023 del Cd. Civil). En cuanto a la extensin de la responsabilidad, en general, se puede decir que es ms amplia la extracontractual cuando resulten aplicables al caso las disposiciones del derecho civil. As, por aplicacin de los arta. 520 y 521, en la responsabilidad contractual slo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin, salvo que dicho incumplimiento fuere malicioso, en cuyo caso tambin comprende las consecuencias mediatas. En cambio, en la responsabilidad por hecho ilcito, por el juego de los arts. 903 a 906 siempre que resulten aplicables al caso, se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas, e inclusive por las causales, cuando ellas hayan estado en miras de quien ejecut el hecho. Por ltimo, otra diferencia, que suele darse es en cuanto al rgano jurisdiccional competente, tanto por el lugar como por la materia. A ttulo de ejemplos cabe sealar varios casos judiciales como antecedentes de la responsabilidad estatal extracontractual: 1) ley formal inconstitucional que causa lesin en el patrimonio de los administrados (C.S.J.C., Cahiza, Fallos, 177- 237; Acua, Fallos, 252-39; Corcemar, Fallos, 262-22). En algunos supuestos la circunstancia es analgica, por tratarse de reglamentos administrativos. 2) sentencia judicial que por error condena a un inocente y tal circunstancia es reconocida despus por otra sentencia (revisin); 3) muerte o lesiones causadas con automotores del Estado (C.S.N., Fallos, 244-154; 248-469) o por conducta del personal de las fuerzas armadas o de seguridad (C.S.N., Corvaln de Salinas c. Nacin, L.L., 1975-C-67); 4) por actos y hechos ilcitos de sus agentes; sustraccin de mercadera en depsito fiscal (C.S.N., Fallos, 273-44); por informes errneos del Registro de Propiedad (C.S.N., Fallos, 273-75; 278-224); por errores de inscripciones, certificados e informes (E.D., 54-397); etc. E) Por la ndole de la actividad estatal: legislativa, judicial y administrativa. Atendindo a la ndole de la actividad estatal la responsabilidad puede ser legislativa, judicial o administrativa. Es importante destacar que este criterio clasificatorio para nada atiende al rgano que realiza la actividad de la cual surge la responsabilidad. As, tanto rganos del Poder Legislativo como del Judicial pueden provocar la responsabilidad administrativa del Estado cuando realizan funciones que no son las especficas suyas (funcin legislativa y judicial), sino al contrario, cuando hayan ejercido funcin administrativa. 1. En materia de responsabilidad por acto legislativo, el principio general admitido es que si el acto legislativo se ajusta a la Constitucin, aunque su aplicacin ocasione daos a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Sin embargo, este principio admite excepciones en caso de ocasionarse un perjuicio especial. Adems, tratndose de ley inconstitucional o bien que produzca un enriquecimiento sin causa para el Estado, no caben dudas sobre el deber de indemnizar el dao ocasionado. En el pasado y por aplicacin de los principios antes expuestos (punto I.B), se negaba la existencia de este tipo de responsabilidad, porque la actividad legislativa es considerada como tpico exponente de la soberana, debiendo los sbditos soportar los posibles perjuicios que les pudieran resultar.

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Sin embargo, en forma paulatina se fue evolucionando hacia el reconocimiento de tal responsabilidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia nacional ha ido sealando los casos de excepcin en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo: a) Perjuicio especial. Se admite la responsabilidad del Estado cuando una ley perjudica excepcionalmente a unos pocos, y beneficia a la colectividad por las ventajas generales que procura, generando entonces en el Estado la obligacin de indemnizar a aqullos, a fin de restablecer el equilibrio de las cargas pblicas. b) Enriquecimiento sin causa. Se ha sostenido al respecto que si bien una ley no genera responsabilidad del Estado por el hecho de causar un dao, existe de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ello se produce un enriquecimiento sin causa de la Administracin (Fallos, 245-146). De esta forma, dos condiciones son exigidas para que el dao d lugar a reparacin: 1) que el dao sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo, y 2) que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa. e) Sustitucin del derecho por una indemnizacin. La ley puede reglamentar vlidamente un derecho, sustituyndolo por una indemnizacin, lo cual en verdad quiere decir que la lesin del derecho realizada por la ley quedar purgada, no con la declaracin de inconstitucional de ella, sino con la reparacin pecuniaria del agravio. De esta forma, partiendo del principio de que los derechos no son absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado el criterio de que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes (C.S.N., Enrique, L.L., 119-14), y que se puede admitir la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la reparacin indirecta del agravio jurdico (C.S.N., 22/7/64, Borro, L.L., 117-261). d) Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un dao, no hay duda de que ste constituir un dao jurdico necesariamente indemnizable. En el supuesto de las leyes inconstitucionales, como causa estatal generadora de responsabilidad, se distingue, en doctrina, entre inconstitucionalidad formal u orgnica e inconstitucionalidad material o sustancial. La violacin de normas de competencia o en el proceso de formacin de leyes (constitucionalidad formal) no puede, en principio, fundar un sacrificio grave que justifique autnomamente una pretensin indemnizatoria. En cambio, la inconstitucionalidad material suscita agravios que merecen la reparacin indemnizatoria, porque en esos hechos las leyes de alcances o efectos generales pueden producir perjuicios individuales, causadores de sacrificios graves. Como ejemplo se puede tomar el caso en que una provincia o la Nacin pretenda impedir el trnsito de mercaderas de una provincia a otra, en contravencin al principio constitucional contenido en el art. 11. La Corte Suprema ha declarado inconstitucionales los decretos nacionales o provinciales que establecieron tales prohibiciones, aclarando que ni la Nacin ni las provincias estn autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales (C.S.N., Fallos, 177-237). 2. En materia de responsabilidad por acto judicial, por principio general, la solucin clsica ha sido la irresponsabilidad estatal, basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal (cosa juzgada). De esta forma, si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella, pues el acto es conforme a derecho. Pero este principio cesa cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisin) dictado segn los procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que hubo error judicial en la sentencia impugnada. Sin duda la responsabilidad del Estado por actos judiciales se acepta sin mayores discusiones, en la esfera penal, y es la que tiene lugar cuando, por ejemplo, una persona es condenada en primera instancia y absuelta en ltima instancia, o procesada y detnida, siendo despus sobreseda definitivamente. Sin embargo, no ha suscitado igual apoyo cuando se la pretende extender a los actos judiciales que resuelven cuestiones civiles, comerciales o de cualquier otra ndole. De cualquier forma, algunos autores (Escola, Marienhoff) entienden que la extensin de la responsabilidad del Estado por actos judiciales debe ser constreida a sus lmites naturales, sin olvidar que dicha actividad puede ocasionar ciertos perjuicios o molestias a los particulares que, si no exceden lo razonable, tienen que ser soportadas por stos, sin que puedan alegar derecho a resarcimiento.

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En nuestro derecho nacional, la jurisprudencia no siempre ha aceptado que exista un derecho a indemnizacin en estos supuestos de responsabilidad del Estado (P.T.N., Dictmenes, 57-162; 71-369 y 371), mientras que la doctrina es uniforme en admitirla (Gordillo, Dez, Marienhoff, Reiriz, Altamira Gigena, Bullrich, Fiorini). En los casos de error judicial se reconoce el derecho indemnizatorio, porque si el damnificado por el error judicial no obtuviera un resarcimiento por el dao que se le ha inferido, quedara vulnerado el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, y tambin se habra violado el derecho de propiedad en el sentido amplio en que lo entiende la jurisprudencia. Por ltimo sealamos que el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la funcin judicial no se agota en el supuesto de las sentencias errneas, ya que muchas veces los daos son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.) (C.S.N., Rivero Haedo, Carlos, c. Nacin, s. cobro pesos, Fallos, 177-171). Por ello algunos autores propugnan la sancin de leyes que expresamente establezcan la obligacin de indemnizar a las vctimas en caso de error judicial. 3. En relacin con la responsabilidad por actos y hechos administrativos cabe destacar que es, desde el punto de vista prctico, cuantitativamente, la causa ms frecuente de daos, dado el carcter inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa exteriorizada por los tres rganos del Poder. En este tipo de responsabilidad se han planteado varios problemas interpretativos, derivados en su mayor parte de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de res-. ponsabilidad extracontractual: a) La distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109, Cd. Civil), e indirecta la que corresponde a un superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo o por el hecho de las cosas (art. 1113, Cd. Civil). En el derecho pblico, y dada la relacin orgnica, se aplica la responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes, como veremos ms adelante. b) La distincin entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. En el Cdigo Civil se exige, en principio, que el dao sea producido por una conducta negligente o culposa, para que pueda dar lugar a responsabilidad. Algunos autores y fallos han sostenido que el Estado, como persona jurdica que es, no acta con culpa, por ser sta una caracterstica exclusivamente reservada a las personas fsicas. Sin embargo, para el derecho pblico el Estado acta por medio de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad, manifestada dentro del mbito de sus funciones, se imputa al Estado, considerndose como suya, es decir, que el Estado puede actuar culposamente por la conducta de sus rganos. Teniendo en cuenta la evolucin jurisprudencial reseada anteriormente (pto. I.B), destacamos que actualmente se acepta la responsabilidad extracontractual del Estado, con prescindencia de si los perjuicios ocasionados a los administrados resultan o no de un obrar ilcito o irregular, admitindola incluso cuando el Estado ha actuado en el ejercicio legal de sus poderes y facultades, llegndose as a una responsabilidad amplia por los hechos y actos lcitos o ilcitos cumplidos por la Administracin Pblica, y por los hechos ilcitos de sus agentes. F) Responsabilidad directa e indirecta. El ltimo criterio de clasificacin de que vamos a ocuparnos distingue la responsabilidad directa de la indirecta del Estado. La responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho o acto propio (art. 1109 del Cd. Civil). En cambio, es indirecta la responsabilidad que corresponde a un sujeto de derecho por el dao causado por un dependiente o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (art. 1113 del Cd. Civil). Pero si tales criterios son comnmente indiscutidos en el mbito del derecho privado, no ocurre lo mismo en el campo del derecho administrativo. Los criterios existentes para determinar cundo el Estado ser responsable directamente y cundo lo ser indirectamente son muy variados, siendo, por ejemplo: 1. Distincin segn acten funcioaris o empleados. Es asumida por autores (como Alessi) que aceptan la diferenciacin entre funcionarios que representaran la voluntad del Estado, por tener atribudo poder decisorio, siendo, por ello, verdaderos rganos suyos y los empleados que por limitarse a ejecutar las decisiones adoptadas por los primeros seran dependientes que realizan operaciones materiales; esta postura parece encontrar algn apoyo en el art. 43 del Cd. Civil luego de la reforma de la ley 17.711.

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El rechazo de la distincin entre funcionario y empleado elimina la posibilidad de fundar en ella la distincin entre responsabilidad directa e indirecta de la Administracin, por entenderse que dicha responsabilidad ser siempre directa por ser rganos propios del Estado los que actan en su nombre. 2. Distincin segn se trate de ctos o hechos de la Administracin. Algunos autores (como Casetta) adoptan este criterio para distinguir entre responsabilidad directa e indirecta. Sera directa cuando su causa es un acto lo cual importa una declaracin de voluntad, de conocimiento o de juicio; en tanto que sera indirecta cuando obedece a un hecho de la Administracin es decir, una mera actuacin o comportamiento material. Pero se ha objetado a tal postura que en la generalidad de los casos la responsabilidad es causada por una actividad administrativa en la que se confunden y entrelazan una serie de actos y hechos, sin que se pueda establecer la preponderancia de unos u otros como causa generante de la responsabilidad. Ambos comprometen la responsabilidad directa del Estado. 3. Distincin segn se trate de actividad legtima o ilegtima del Estado. Este punto de vista se apoya en el art. 36 del Cd. Civil, segn el cual se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de sus mandatarios. Pero tal criterio parte de una confusin en la actuacin de los rganos del Estado. Es decir, entonces, que para determinar si un acto o hecho puede ser atribudo directamente a una persona jurdica no se debe atender a la competencia que sirve para diferenciar slo su actuacin legtima de la ilegtima, sino a la apariencia externa de ellos. Si son reconocibles como propios de la funcin o actividad normalmente desarrollada por el rgano para cumplir con los fines encomendados al ente, a este ltimo se les imputan. No interesa la legitimidad o no de la actividad, sino que haya sido realizada dentro del ejercicio aparente de la funcin encomendada al agente del Estado. Tal es, por lo dems, la solucin adoptada por la reforma de 1968 al art. 43 del Cd. Civil. 4. Distincin segn acte un rgano o un ente dependiente del Estado. Es la postura defendida por algunos autores (como Gordillo y Dromi), para los cuales la actuacin de los rganos es propia del Estado cuando actan como tales, es decir, en ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas o con ocasin de ellas. En este caso, la responsabilidad es directa, pues el Estado acta por medio de sus rganos. Pero distinto es el casa de la actividad desarrollada por entes administratiuos con personalidad propia (entes autrquicos, empresas del Estado, etc.), ya que en estos supuestos comprometen la responsabilidad indirecta del Estado. 5. Posturas que no distinguen, sosteniendo que la responsabilidad es siempre del Estado. Por ltimo, aclaremos que autores como Marienhoff y Cassagne sostienen que la responsabilidad del Estado por la actividad de sus rganos es siempre directa, omitiendo la consideracin de una responsabilidad indirecta del Estado por la actividad propia de sus entes descentralizados. Esta posicin tendra la ventaja de diferenciar los sujetos responsables, lo cual resulta ms adecuado a las peculiaridades de una buena organizacin administrativa, que exige que los entes dotados de recursos y patrimonio propio hagan frente a las obligaciones nacidas de su actividad, giro y objeto social, respondiendo el Estado central slo en forma subsidiaria, cuando el patrimonio de aqullos se halla en un estado de impotencia frente a las obligaciones que pesan sobre l. G) Responsabilidad del Estado por omisin. Ha suscitado ltimamente gran inters en la doctrina y en la jurisprudencia el anlisis de la responsabilidad del Estado por omisin, es decir, en qu medida el Estado y sus entidades estn obligados a responder por los daos que ocasiona la omisin de sus rganos en adoptar las medidas que impidan la generacin de perjuicios en la vida o patrimonio de los particulares. Como se trata de una responsabilidad objetiva (segn Bustamante Alsina, Beltrn Gambier) cuyo fundamento radica en el principio de igualdad, le son aplicables los principios generales que rigen la responsabilidad del Estado por accin, sobre la base de la nocin de falta de servicio que, segn se ha visto, acoge el precepto contenido en el art. 1112 del Cdigo Civil.

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La clave para determinar la falta de servicio y, consecuentemente, la procedencia de la responsabilidad estatal por un acto omisivo se encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, la cual se perilla slo cuando sea razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de los particulares. Ahora bien, la configuracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita (art. 1074, Cd. Civ.), tal como son las vinculadas con el ejercicio de la polica administrativa, incumplimiento que pueda hallarse impuesto tambin por otras fuentes, como la costumbre y los principios generales del derecho. Adems, para que se genere la obligacin de responder, resulta necesario que se trate de una obligacin (o sea, de un deber concreto), y no de un deber que opere en direccin genrica y difusa, es decir, debe tratarse de una obligacin a cuyo cumplimiento puede ser compelida la Administracin, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas procesales (v.gr., habilitar la instancia). El lmite de la responsabilidad est dado por las condiciones generales de exclusin de la obligacin de responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos de caso fortuito o fuerza mayor. H) Nueva orientacin. Al respecto, ver la evolucin jurisprudencial reseada en el punto 1, B. III. Fundamentacin jurdica de la responsabilidad del Estado. A) Dificultades bsicas. La C.N. no contiene ninguna norma que consagre, de manera clara y expresa, el principio de la responsabilidad del Estado. No obstante, otros preceptos constitucionales la reconocen implcitamente, y permiten sustentar vlidamente su existencia. As ocurre con el art. 16, en cuanto consagra la igualdad ante la ley y las cargas pblicas; con el art. 17, que dispone la inviolabilidad de la propiedad, entendida sta en su ms amplio sentido; y con el art. 116, que admite que la Nacin puede ser demandada, sin ninguna clase de prerrogativas. Por otra parte han surgido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que pretenden cimentar dicha responsabilidad, en algunos casos, en disposiciones contenidas en nuestro Cdigo Civil, principalmente en sus arts. 1109, 1112 y 1113. Mientras que otros opinan que dicha solucin no sera aceptable, pues no es procedente ni conveniente que una cuestin como la que estamos tratando, que es de derecho pblico, quede librada a principios y normas del derecho privado, que no son aptos para regirla. Cabe tener en cuenta que no existe una nica razn que fundamente acabadamente todos los variados supuestos de responsabilidad del Estado, sino que, al contrario, es posible mencionar aquellas que se fundan predominantemente en principios de derecho privado y las que son propias del derecho pblico. B) Teoras originadas en el derecho privado. 1. Teora de la representacin. Esta teora, basada en principios y normas propios del derecho privado, o ms especialmente del derecho civil, se funda en el postulado de que el representado responde por los actos cumplidos por su representante. En ese sentido, el Estado aparece como el representado, y sus agentes pblicos como los representantes, resultando la responsabilidad del primero de los cartabones que configuran la culpa in eligendo o in vigilando. La crtica ms aguda a esta tesis, es que la relacin entre el Estado y sus agentes pblicos no es una relacin de derecho privado y fundada en l, sino una vinculacin de derecho pblico, regida por principios especiales, que han sido expuestos en el captulo XV punto 1. 2. Teora organicista. Alguna vinculacin con la anterior tiene la llamada teora organicista, segn la cual los agentes pblicos actan como rganos del Estado, hacindolo a nombre de ste, y como componentes de l, de suerte que todo lo que ellos hagan, se debe suponer hecho por el Estado, que slo quiere y acta por sus rganos.

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C) Teoras propias del derecho pblico. Encontramos tambin tesis sobre el fundamento de la responsabilidad del Estado que se basan predominantemente en principios del derecho pblico, entre las cuales podemos mencionar: 1. Tesis de la expropiacin. Este primer criterio, cuyo expositor fue Consolo, explica la responsabilidad estatal recurriendo a los principios de la expropiacin (art. 17, 0. Nac.), segn los cuales si la propiedad de los particulares debe ceder ante las exigencias de la utilidad pblica, ello no impide que deba ser debidamente indemnizada. De esta forma, si la actividad del Estado, en el cumplimiento de sus fines, perjudica a los particulares, es natural que tenga que responder por dichos daos. 2. Tesis del sacrificio especial. El segundo criterio es la doctrina del sacrificio especial, que fue elaborada por Mayer en el siglo pasado. Sostuvo este autor que todo perjuicio o dao generado por la actividad estatal, y que afecte a un individuo de manera desigual y desproporcionado con respecto a los dems, deba ser compensada por el Estado. 3. Tesis de la igualdad ante las cargas pblicas. La doctrina de la igualdad ante las cargas pblicas fue sostenida por Teissier, con fundamento en el art. 13 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, el cual prescribe que los ciudadanos no deben sufrir ms los unos que los otros las cargas impuestas en el inters de todos. Pero este autor agrega, limitando o atemperando el principio expuesto, que todos los ciudadanos deben soportar necesariamente, sin derecho a indemnizacin alguna, los perjuicios resultantes de los actos del Estado, cumplidos en el ejercicio legtimo y regular de sus potestades como poder pblico. De esta forma, combinando ambas ideas, concluye sosteniendo que el derecho a la reparacin por daos est abierto slo en favor de los particulares cuando esos perjuicios son imputables a un ejercicio ilegal de ese poder pblico. 4. Tesis del enriquecimiento sin causa. Los principios del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho sirvieron para que Hauriou fundamentara la responsabilidad del Estado. Era necesario para el maestro francs que hubiera un ejercicio de facultades exorbitante de parte de la Administracin (como es el derecho de expropiacin, el de trabajos pblicos, el de legislar, etc.), del que derivara un perjuicio especial para el administrado y un enriquecimiento sin causa correlativo a ese perjuicio del particular para el Estado. 5. Tesis de los derechos adquiridos. Este criterio elaborado por Gierke explica la responsabilidad del Estado recurriendo a un principio de derecho natural: el de la inviolabilidad de los derechos adquiridos. Segn esta teora, al reconocer la Constitucin del Estado ciertos derechos fundamentales del hombre, obliga a este ltimo a indemnizar el perjuicio que los particulares puedan sufrir en relacin con esos derechos, ya que aquel reconocimiento constitucional tras- forma los derechos naturales en verdaderos derechos positivos, incorporados al patrimonio particular. 6. Tesis del seguro contra el riesgo social. Para Duguit, el Estado debe actuar en beneficio de toda la comunidad, y si su accionar importa un riesgo, pues puede perjudicar a algunos administrados, es natural entonces que los daos ocasionados deban ser reparados convenientemente por el Estado, como representante de esa comunidad, asumiendo el cargo de efectuar la debida distribucin de ese riesgo, mediante el pago de la indemnizacin correspondiente. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 565 7. Tsis de la inviolabilidad de la propiedad. La jurisprudencia ha solido fundar la responsabilidad estatal en la garanta de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, C. Nacj. Numerosos fallos han hecho lugar a demandas de daos contra el Estado por su actividad lesiva, entendiendo que

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el concepto constitucional de propiedad garantiza todos los intereses apreciables que el hombre pueda tener, fuera de s mismo, de su vida y de su libertad (C.S.N., Bordieu c. Municipalidad d la Capital; Fallos, 145-307). 8. Tesas basada en los principios del Estado de Derecho. En nuestro pas, algunos autores (Marienhoff, Escola, Fiorini, Reiriz, entre otros) han sostenido que el Estado responde con fundamento en el complejo de principios y derechos inherentes a la noci6n del Estado de Derecho, y que tienden a lograr la seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados. Estos principios resultan de concretas disposiciones constitucionales, de expresiones del Prembulo y de ciertos principios capitales del Derecho (no daar a otro, dar a cada uno lo suyo, que tambin integran nuestro ordenamiento jurdico. Entre esos principios cabe mencionar el derecho a la vida y la integridad flsica el respeto a los derechos adquiridos o a la propiedad (art. 17, C.NJ; las reglas sobre expropiacin (art. 17, C.N.); la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16, C.N.); el afianzamiento de la justicia mentado en el Prembulo de la Constitucin; el reconocimiento de los derechos esenciales enumerados en el art. 14 o los innominados del art. 33, C.N.; la garanta de la libertad plasmada en el art. 18, C.N.; el principio de necesidad indemnizatoria para la abolicin de la esclavitud, establecido en el art. 15, C.N.; el sometimiento del Estado a juicio que surge del art. 116; etc. IV Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Visto por qu debe responder el Estado, corresponde analizar ahora cules son los requisitos o presupuestos que determinan el nacimiento de esa responsabilidad. Ellos son: A) Actividad estatal. Debe tratarse de un acto o hecho que sea atribuible al Estado. Para determinar cundo la actuacin de un agente importa una actuacin orgnica, y no personal, se han propuesto tres criterios: 1) El primero es subjetivo porque tiene en consideracin la finalidad perseguida por la persona fisica y rgano individuo. Es decir, que indaga en la intencin del sujeto para determinar si l entendi actuar en calidad de rgano del Estado o privadamente. Pero este criterio ha sido pasible de crticas porque resulta muy inseguro, puesto que obliga a indagar sobre aspectos psicolgicos muy difYciles de establecer. Por ello, se han propuesto otros dos criterios objetivos, que atienden slo a la actividad considerada en s misma, con prescindencia de la intencin del agente. Dichos criterios son: 2) El que atiende al conjunto de atribuciones o competencias que el rgano titulariza. Si la actuacin del rgano coincide con la competencia que tiene atribuda a ella, se imputa al Estado. Ya hemos visto que este criterio lleva a resultados injustos, al exelur la responsabilidad del Estado por la actuacin ilegtima de sus rganos. 3) Por ltimo, el criterio que prescinde de la competencia para atender al ejercicio de la funcin. De esta forma, la actuacin funcional, tanto la regular como la irregular, son consideradas orgnicas y, en consecuencia, se las imputa o atribuye al Estado. No interesa si esa actividad es, en s misma, lcita o ilcita para que nazca la responsabilidad, aunque s importa para determinar la extensin de ella y algunas otras diferencias de rgimen que no es sta la ocasin de mencionar. Esto muestra una de las tantas diferencias de la responsabilidad del Estado en relacin a la responsabilidad de derecho civil, donde generalmente se suele mencionar la antijuridicidad como un presupuesto de la obligacin de indemnizar, por exigencia de los arts. 1066 y 1071 del Cd. Civil. B) Relacin de causalidad adecuada. Se requiere adems que esa actividad guarde una relacin de causalidad adecuada con el dao que se ha de indemnizar. No se trata de determinar aqu la imputabilidad material o atribucin de la actividad del Estado, sino si las consecuencias daosas de esa actividad estatal se siguen necesariamente de ella o si, al contrario, obedecen a otras causas (v.gr., caso fortuito, el hecho de la vctima, etc.).

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C) Existencia de un dao: perjuicio indemnizable. El dao indemnizable debe importar un sacrificio especial, que sobrepase las condiciones normales de la vida en sociedad. Ahora bien, en relacin a los daos que no son indemnizabies, ha tenido oportunidad la C.J.N. de precisar que la indemnizacin slo se extiende al valor objetivo del derecho sacrificado y dems daos que sean consecuencia directa e inmediata del acto o hecho generante de la responsabilidad por la actividad lcita, con exclusin de las circunstancias personales y de las ganancias hipotticas. Adems, ha declarado que la indemnizacin slo comprende el dao patrimonial emergente, sin alcanzar al lucro cesante ni los valores afectivos. Como se ve, se ha hecho aplicacin analgica de las disposiciones que regulan la extensin de la indemnizacin por.causa de expropiacin (ver cap. XXI). Pero ello ha ocurrido siempre en casos que no tuvieran una solucin legal especfica que determinare la extensin del resarcimiento. Por ltimo, se exige que ese dao que guarda cierta relacin de causalidad con la actividad del Estado tenga las siguientes caractersticas: 1) Puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, y no meramente eventual, hipottico o conjetural. En general la doctrina acepta el resarcimiento del dao futuro pero de inevitable produccin. 2) Puede ser patrimonial o moral, pero deber ser siempre susceptible de apreciacin pecuniaria o econmicamente valuable. Respecto al dao moral hay unanimidad en admitirlo como rubro indemnizable en el mbito de responsabilidad extracontractual del Estado, especialmente cuando el agravio moral puede engendrar perjuicios materiales o econmicos. De esta forma, no seran indemnizables el dao puramente moral ni tampoco el dolor moral, mientras que a los perjuicios corporales o fsicos, en cambio, s se los considera indemnizables, aunque se los estima intrasferibles. 3) La mayor parte de la doctrina entiende que el dao debe ser especial o particular, es decir que afecte a una persona o a un grupo de sujetos determinados o determinables. Mientras que otros autores (como Marienhoff) discrepan con esa tesis, sosteniendo que el perjuicio puede ser general y originar responsabilidad en el Estado. Pero cabe destacar que tratndose de responsabilidad por actividad lcita, no se debe indemnizar el dao general que no supere las condiciones normales de existencia en sociedad; es decir, el que todos estamos obligados a soportar, como consecuencia de la vida en una comunidad organizada y que requiere de ciertos sacrificios comunes como condicin de su existencia (v.gr., servicio militar obligatorio u otras cargas pblicas). V. Rgimen jurdico aplicable. Como vimos al analizar la evolucin de la responsabilidad del Estado, en un principio sta se rega principalmente por disposiciones del Cdigo Civil, en la medida en que fue superndose el principio de irresponsabilidad estatal. Pero este rgimen fue prontamente superado, afirmndose paulatinamente el criterio de que dicha responsabilidad deba estar regulada por principios propios del derecho pblico. A) Derecho positivo. Existe gran divergencia en la doctrina sobre cul sea el rgimen jurdico que gobierna la responsabilidad del Estado. Por su parte, algunos han sostenido (como Kemelmajer de Carlucci) que existe un derecho de daos, presidido por principios comunes al derecho pblico y privado. Sin que ello implique negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas especficas, propicia la unidad en la teora del responder, dado que el fraccionamiento en compartimientos estancos no concuerda con la unidad del ordenamiento jurdico y lleva a resultados contradictorios cuando se trata de actos u omisiones que pueden ser imputados tanto a particulares como al Estado. Para otros autores (entre ellos Gordillo, Dromi), no seran de aplicacin los criterios y principios elaborados por el derecho civil, ya que el derecho pblico, principalmente por obra de la jurisprudencia, ha formulado una serie de principios especficos para regular la responsabilidad del Estado. Aunque reconocen que en ciertos casos las normas del Cd. Civil resultan aplicables, advierten que se lo hace con una constante modificacin en atencin a los principios del derecho pblico. Por ello, concluyen, slo cabe calificar a la responsabilidad del Estado como civil para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, pero no porque se trate de la clsica responsabilidad del derecho privado, ni porque se rija por las normas del Cd. Civil.

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Por ltimo, autores como Marienhoff, Cassagne y Reiriz han advertido que la responsabilidad del Estado puede darse ante dos tipos de actos o hechos. Cuando dichos actos o hechos son similares a los de los particulares (v.gr., accidentes de trnsito, actos de comercio realizados por empresas del Estado, actos regidos fundamentalmente por el derecho privado, etc.), en tales supuestos, se aplican las normas del derecho privado. Pero las normas especficamente civiles, esto es, aquellas pensadas para regir situaciones entre particulares, no pueden ser aplicables a situaciones distintas como son las que traba el Estado con los particulares cuando acta como poder pblico en ejercicio de funciones propias, simplemente porque el buen sentido exige que a situaciones diferentes han de regirlas reglas diferentes. En conclusin, la responsabilidad del Estado tiene un rgimen jurdico propio, integrado por normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad aunque incorporados a cdigos de derecho privado, por normas y principios especficos de estas ltimas ramas del derecho que se aplican analgicamente y en tanto resulten compatibles con los propios del derecho pblico, y asimismo, por otros que son especficos del derecho administrativo. B) Jurisprudencia. En relacin con la jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado, remitimos al punto 1, B. C) Contiendas en materia de responsabilidad del Estado. La existencia de responsabilidad extracontractual del Estado da lugar, como es natural, a conflictos y contiendas entre los particulares, por un lado, que pretenden que se les reconozca su derecho a una justa indemnizacin, y el Estado, que puede entender que tales reclamos no son procedentes. El derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado, en virtud de su responsabilidad extracontractual de derecho pblico, constituye un derecho pblico subjetivo, regido por el derecho administrativo. En consecuencia, todos los conflictos y cuestiones que se susciten en esta materia deben ser sometidos y resueltos por la justicia en lo contencioso-administrativo, o por la que tenga atribuda esta competencia. Esta conclusin es aplicable tanto en lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica, como en lo atinente a la que resulte por actos legislativos o judiciales, excepto que un texto legal expreso disponga lo contrario. Sin embargo, cuando el Estado acta en el mbito del derecho privado, ese derecho subjetivo a ser indemnizado adquiere carcter privado, siendo regulado por el derecho comn y de competencia de los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Por otra parte, se acepta unnimemente que la accin para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado es necesariamente prescriptible, y se aplica el art. 4037 del C.C. que establece un plazo de dos aos. Respecto al plazo de prescripcin, ste comenzar a correr a partir de la fecha en que el hecho o el acto daoso se ha producido, o desde aquella en que el damnificado haya tenido conocimiento de la produccin de tales hechos o actos y de sus consecuencias perjudiciales. VI. La responsabilidad del Estado en el derecho internacional pblico. Se ha entendido que la responsabilidad internacional del Estado se produce en ciertos casos particulares en que se causan perjuicios a los derechos de otro Estado o a los sbditos de ste, como consecuencia de actos u omisiones imputables a los rganos o funcionarios del Estado propio o por hechos de sus habitantes, estando regida dicha responsabilidad por el derecho internacional pblico. Aun cuando como consecuencia del abandono de la concepcin absoluta de la soberana del Estado se ha reconocido la responsabilidad de ste en el plano internacional, ella no tiene todava una regulacin orgnica y es sometida predominantemente a acuerdos bilaterales. Cabe agregar que la nocin de responsabilidad en el derecho internacional es relativamente nueva, por lo cual no est debidamente metodizada. La expresin responsabilidad internacional del Estado aparece en las ltimas dcadas del siglo XIX y no fue cuestin de mera terminologa, sino que import un acontecimiento que seal la aparicin de una nocin jurdica.

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Pero en definitiva, es a los respectivos principios vigentes en el derecho internacional a los que se ha de recurrir para solucionar lo relacionado con la responsabilidad del Estado en ese mbito y con los medios para hacer efectiva tal responsabilidad. VII. La responsabilidad del Estado en el derecho pblico provincial. En el mbito del derecho pblico provincial observamos que, en general, las constituciones prevn en forma indubitable la responsabilidad de los Estados locales por hechos que deriven en perjuicio de los administrados, aunque no siempre con la amplitud debida y que la doctrina aconseja. De esta forma, encontramos un variado espectro partiendo de los textos constitucionales que slo contienen un reconocimiento expreso de la personalidad jurdica de la provincia, hasta aquellos que consagran claramente la responsabilidad no solamente del Estado provincial sino tambin de los funcionarios pblicos. Podemos distinguir entonces: A) Aquellas constituciones que contienen el reconocimiento expreso de que la provincia es una persona jurdica, como seran los supuestos de la Constitucin de Formosa, art. 34: [...] La Provincia como persona de derecho pblico; de San Juan, art. 8: [...] La Provincia como persona jurdica de carcter pblico estatal [...]; de Catamarca, art. 41: [. . .1 La Provincia como persona jurdica; de Mendoza, art. 4: [...1 El Estado como persona jurdica; la de Crdoba, en el art. 178: [...]el Estado, los municipios y dems personas jurdicas pblicas. B) Otros textos contienen la regulacin de la demandabilidad de la Provincia aunque no se haga referencia expresa a la personalidad. En estos casos, la responsabilidad estatal se funda en que la demandabilidad es consecuencia de la personalidad jurdica; ya que uno de los caracteres jurdicos de las personas pblicas es el de la responsabilidad y consecuentemente el de la demandabilidad. As nos encontramos, por ejemplo, con la Constitucin de Mendoza, que en su art. 4 expresa: [. . .1 podr ser demandada ante la justicia ordinaria, sin necesidad de autorizacin previa del Poder Legislativo y sin que el juicio deba gozar de privilegio alguno; la de Catamarca, art. 41: [...] puede ser demandada ante los tribunales ordinarios; la de Salta, en su art. 5: [...] es plenamente justiciable, sin necesidad de autorizacin previa en los trminos de las leyes pertinentes. C) Por ltimo, otras constituciones contienen un reconocimiento liso y llano de la responsabilidad de la Provincia por s y de sus funcionarios, como son la Constitucin de Salta, que en su art. 5 dispone que el Estado y, en su caso, los funcionarios y empleados son responsables por los daos que ocasionen y extiende esa responsabilidad a los errores judiciales. En forma similar se expresan las cartas de Chaco (art. 72); Formosa (art. 25); Ro Negro (arts. 22 y 23); Misiones (art. 8); Crdoba (art. 14); Catamarca (arts. 47 y 48); Santiago del Estero (art. 136); Jujuy (art. 1); Santa Fe (art. 18); La Rioja (art. 48); Tucumn (arts. 4 y 5); etc. D) A su vez, es posible destacar algunos principios contenidos en las constituciones, por ejemplo en la provincia de Crdoba consagra que todos los funcionarios son solidariamente responsables con el Estado provincial, por los daos que resulten por mal desempeo de sus funciones. Tambin en la de Catamarca, en donde, no obstante la responsabilidad personal del agente, la Provincia responde subsidiariamente por el dao civil ocasionado por sus empleados; y la de Tucumn, que consagra la solidaridad cuando sean varios los responsables. Otras establecen la responsabilidad por falta o por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (Entre Ros, Santa Cruz, etc.). Tambin encontramos, como en Jujuy y Santa Fe, la responsabilidad del Estado por el dao civil ocasionado por sus agentes, sin perjuicio de la accin de reintegro. Se consagran as, en el orden provincial, la responsabilidad de la provincia y la de los funcionarios, indisolublemente unidas, donde los trminos funcionarios, empleados y agentes se los usa como denominaciones sinnimas, a los efectos de la determinacin de la responsabilidad en el campo del derecho pblico. E) En lo que se refiere a los tipos de responsabilidad del Estado, en especial la originada en errores judiciales, encontramos que algunas constituciones, como las de La Pampa (art. 11), Chaco (art. 21), Formosa (art. 22), Neuqun (art. 4), Ro Negro (art. 19), Santa Fe (art. 9), Santa Cruz (art. 29) y Chubut (art. 28), lo reconocen expresamente. A su vez, los cdigos procesales penales provinciales establecen la obligacin de indemnizar en caso de error judicial.

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LA PROTECCIN JURDICA DEL ADMINISTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA 1. El procedimiento administrativo: concepto. Existen diversos criterios respecto de lo que se considera procedimiento administrativo. Segn Gordillo, el procedimiento administrativo es la serie o secuencia de actos mediante los cuales se desenvuelve la actividad de los organismos administrativos. Al hablar de actividad de los organismos administrativos lo hacemos en sentido amplio, comprensivo no slo del rgano ejecutivo sino tambin del legislativo y judicial en tanto ejerzan actividad administrativa. En general, y el propio autor citado lo hace al desarrollar este concepto, se encara esa secuencia de actos desde un punto de vista en el cual tiene preeminencia la participacin del particular, adoptando un concepto de procedimiento administrativo, que se circunscribe a aquel en que existe una participacin del particular o interesado. Conforme a esa postura, el procedimiento administrativo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Por su parte, Fiorini y Dromi entienden que el procedimiento administrativo abarca un doble aspecto: regla el ejercicio de las prerrogativas pblicas, por un lado, y el de los derechos subjetivos y libertades pblicas, por el otro. a) En cuanto al ejercicio y puesta en prctica de las prerrogativas pblicas como manifestacin de la potestas, el procedimiento regula ese ejercicio, estableciendo los requisitos, lmites, etc. El Estado, entonces, utiliza diversos tipos de procedimiento, referentes, p.ej., a la preparacin y elevacin del presupuesto, o los pasos previos a un llamado a licitacin. Obviamente que siempre pueden verse afectados los particulares, pero slo en forma indirecta. b) Respecto al ejercicio de los derechos subjetivos del particular, establece la forma, modo, tiempo y garantas que rodean su puesta en prctica mediante la intervencin en la formacin e impugnacin de los actos que lo afectan de manera directa (debido proceso, vista de las actuaciones, estabilidad del acto administrativo, etc.). Corresponde inclur dentro de este concepto a los intereses legtimos, en razn de hallarse protegidos en sede administrativa. Cumple entonces una doble misin: el ejercicio del poder y la defensa de los derechos (medio de actuacin en la gestin de la cosa pblica y de control). Desde otra perspectiva, Cassagne dice que el procedimiento es el cauce formal de una funcin del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos formales que deben cumplirse en el obrar de los rganos estatales. El procedimiento administrativo regula y limita la funcin administrativa; existe, por tanto, en los tres rganos de poder. Es preciso comprender entonces que toda actividad administrativa que desarrollan los rganos pblicos, conforme al criterio orgnico-sustancial, se desarrolla mediante un procedimiento administrativo, al cual sern aplicables, con las particularidades del caso, los principios generales que en este captulo y los subsiguientes abordaremos. En consecuencia, procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el ejercicio de la funcin administrativa. Corresponde destacar, segn ello, que este concepto se halla necesariamente unido al de funcin administrativa, en tanto todo rgano o persona de derecho que ejerza tal actividad se manifestar por medio del procedimiento administrativo. As, podemos hablar de procedimiento administrativo en los entes pblicos no estatales, sociedades y empresas del Estado, concesionarios de servicios pblicos, etc. Finalmente, y respecto a su estructura, es preciso sealar que el procedimiento es una serie de actos, todos relacionados entre s aunque separables, que tienen en comn la finalidad de perseguir la obtencin de un inters pblico. Podemos definir entonces al procedimiento administrativo como el conjunto de normas y de principios que informan la actuacin de los rganos que ejercen funcin administrativa vista, sta, en un doble sentido: como ejercicio de prerrogativas pblicas e intervencin de particulares para la proteccin de sus derechos subjetivos o intereses legtimos regulando los trmites, requisitos y formalidades que deben cumplirse para la emisin de la voluntad administrativa, y los medios de impugnacin de sta.

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II. Diferentes sistemas de control de la actividad administrativa. Uno de los principios esenciales que rigen la actividad de la Administracin, y por ende el procedimiento para exteriorizar su voluntad, es el de la legalidad objetiva, que obliga a aqulla a adecuar su actuacin al ordenamiento jurdico y a la consecucin del bien comn. El accionar administrativo debe desarrollarse dentro de las normas de derecho, ajustndose a ellas y a los principios generales que las informan, y tender al cumplimiento de los fines pblicos. Resulta imperioso entonces contar con un apropiado control de tal actividad, a los efectos de que cumpla con el fin para el cual fue instituda y se adecue a la situacin concreta. El control o fiscalizacin puede llevarse a cabo de diferentes maneras. Entre los sistemas ms importantes podemos mencionar tres, que no se excluyen sino que se complementan: a) Administrativo. Es el realizado por la propia Administracin respecto de sus actos, tambin llamado autocontrol. Este autocontrol se ejerce bsicamente de dos maneras: de oficio, previo y posterior a la emisin del acto la propia Administracin controla sus actos, los autoriza, aprueba, modifica, sustituye o los extingue (sin perjuicio de la estabilidad de los derechos creados a su amparo), y a instancia de parte, por medio de reclamaciones, denuncias y recursos. En ambos casos se controla la legalidad, es decir, la oportunidad y la legitimidad. Cabe incluir tambin dentro de este sistema la llamada tutela administrativa, que ejerce el poder central sobre las entidades descentralizadas, en virtud de las autorizaciones, aprobaciones, intervencin, control de presupuesto, control de inversin, etc. b) Legislativo. Es un control de caracter poltico, que se ejerce mediante pedidos de informes, interpelaciones, mocin de censura, juicio poltico, acuerdo para la designacin de ciertos funcionarios, contratacin de emprstitos, etc. As, p.ej., la Comisin Bicameral de Control de la Reforma del Estado, creada por la ley 23.696, la Auditora General de la Nacin (ley 24.156), consagrada en el art. 85 de la C.N., que ejerce el control externo de la Administracin, y el Defensor del Pueblo (ley 24.284), tambin dependiente del Congreso, establecido en el art. 86 de la C.N. Este tipo de control se refiere tanto a la legitimidad como a la oportunidad. e) Judicial. Es el realizado por tribunales independientes, que pueden ser judiciales, administrativos o mixtos. En nuestro sistema, son judiciales por imperativo constitucional, y controlan nicamente los aspectos referidos a la legitimidad del accionar estatal. III. El procedimiento administrativo y la funcin administrativa. Conforme al criterio de funcin administrativa adoptado en esta obra, toda la actividad que cumple el rgano ejecutivo (centralizado, descentralizado, etc.), toda la que cumple el rgano legislativo que no sea la sancin de leyes en sentido material, toda la actividad que desarrolla el rgano judicial que no sea materialmente jurisdiccional, as como la actividad que desarrollan entes pblicos, estatales y no estatales, concesionarios de servicios pblicos, etc., en tanto implique ejercicio de funcin administrativa, se somete al procedimiento administrativo, aplicndose, con las particularidades del caso, sus principios, disposiciones, medios de impugnacin, etc. IV. Procedimiento y proceso administrativo. Diferencias. El trmino proceso puede ser concebido en un sentido ampijo y uno restringido. En sentido amplio, se lo entiende como una secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Implica das conceptos fundamentales: unidad de los actos y carcter teleolgico, es decir, su tendencia a un fin. As, habra proceso en cualquier funcin estatal.

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En sentido restringido, en cambio, se acentan dentro del concepto anterior dos ideas distintivas: la individualizacin con- creta del fin a obtener y de sus caractersticas, y las cualidades de la autoridad u rgano que decidir Cassagne, como ya lo adelantamos, define al proced miento administrativo como el cauce formal por el cual discurre la funcin administrativa, mientras que el proceso es el cauce formal por el cual discurre la funcin jurisdiccional. Existe procedimiento administrativo en los tres rganos de poder, y proceso, conforme a nuestro sistema constitucional, nicamente en el rgano jurisdiccional. Por tanto, en el proceso esa secuencia de actos coordinados tiende a obtener la decisin de una controversia entre partes (litigio) con fuerza de verdad legal (cosa juzgada), por un rgano imparcial e independiente (juez). Es decir que en este concepto restringido la existencia de un litigio y la decisin por un juez que hace cosa juzgada lo distinguen del concepto amplio. Entonces, para el concepto restringido, el trmino proceso queda reservado para el proceso judicial, utilizando procedimiento para la secuencia de actos tendientes a la obtencin de un acto estatal determinado que no rene estas caractersticas. V. Tipos de procedimiento. Conforme al objeto perseguido por el procedimiento, distinguimos, siguiendo a Hutchinson, lo siguiente: 1) Procedimiento tcnico. Tiene por objeto el acopio de datos, informaciones y en general todos los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisin, en vista del inters general y sin afectar un derecho subjetivo o inters legtimo en forma directa (ej.: procedimiento para construr un dique, ensanchar una avenida, etc.). Si bien los particulares pueden verse posteriormente afectados por el acto (por ejemplo, expropiacin), no revisten la calidad de interesados o partes en este tipo de procedimiento. 2) Procedimiento de gestin o comn. Es aquel en que el administrado formula una peticin a la Administracin para que le sea reconocido un derecho (ej.: solicitud de licencia para conducir; reclamo de haberes; solicitud de permiso para colocar un cartel en la va pblica, etc.). Se efecta por medio de una peticin o un reclamo. 3) Procedimiento recursivo. Es el instado por un interesado, tendiente a impugnar una decisin de la Administracin. 4) Procedimiento sancionador. Su finalidad es la aplicacin de una sancin por la violacin de una norma de carcter administrativo. La infraccin puede provenir tanto de un particular (ej.: multa por infraccin de trnsito) como de un funcionario (ej.: sancin por ausencias reiteradas de un agente). VI. Etapas. Procedimiento constitutivo y de impugnacin. Cuando se hace referencia a los tipos de procedimiento, se los denomina procedimiento constitutivo y de impugnacin. Dez critica esta clasificacin, por cuanto entiende que el procedimiento de impugnacin es a la vez constitutivo de un nuevo acto, y que no existen diferencias en cuanto al rgimen a aplicar. As, la distincin carece de relevancia. En realidad, no se trata de tipos de procedimientos, sino de dos etapas dentro de una unidad, el procedimiento administrativo, que estn sometidas al mismo rgimen jurdico. La primera se refiere al trmite previo y a la declaracin de la voluntad (peticin o reclamo, dictmenes, decisin, notificacin, etc.), y la segunda atae a la impugnacin de esa voluntad exteriorizada (recursos, autocontrol, etc.). VIL Legislacin positiva. Competencias provinciales El procedimiento administrativo se halla reglado, en el sentido de que existen normas generales que regulan el ejercicio de la funcin administrativa. Respecto a estas regulaciones, corresponde tener presente lo siguiente: 1) En virtud de la organizacin poltica federal de nuestro pas, y de lo dispuesto por los arts. 121 y 122 de la C.N., el dictado de tales normas es de competencia exclusiva de las provincias, por lo cual cada una se da para s sus propias leyes de procedimiento.

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Las entidades de carcter nacional emplazadas en territorio de las provincias se rigen por la ley nacional. Por eso se dice que el rgimen de la ley 19.549 es federal y local. 2) Tanto en el orden nacional como en el provincial existen bsicamente dos tipos de regulacin: general (por ejemplo, ley 19.549 y su reglamentacin) y regmenes especiales (por ejemplo, los que rigen en las universidades, ante la D.G.L, Administracin Nacional de Aduanas, etc., todos ellos enumerados en el decreto 9101/72). En lo relativo a este doble orden de regulacin, la regla es: el de carcter especial prevalece sobre el general. Se aplica este ltimo nicamente con carcter supletorio y ante lagunas u omisiones de aqul. Estos regmenes especiales resultan a todas luces inconvenientes, pues no existe uniformidad de trmite, lo cual complica al particular y burocratiza el ejercicio de la funcin administrativa. VIII. Legalidad administrativa. A) Actividad reglada y discrecional. Tradicionalmente, la actividad administrativa ha sido clasificada en actividad reglada y actividad discrecional. 1.. Distincin. Dice Gordillo que hay actividad reglada cuando el ejercicio de la funcin administrativa est predeterminado, preestablecido, mediante la fijacin concreta por la norma de una determinada conducta a observar. Se precisa as su contenido y su forma. En este caso no existe posibilidad o facultad del rgano administrativo para apreciar la conveniencia, para optar por una alternativa entre varias, sino que dadas determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar la solucin exigida por el ordenamiento jurdico. Los requisitos, entonces, para que exista esta actividad reglada son: a) una norma; b) que esa norma prevea una determinada situacin de hecho; e) que para esa situacin de hecho la norma especifique una conducta precisa a seguir. Esta predeterminacin o regulacin de la conducta a seguir puede ser de diferentes tipos: 1) Directa. La norma se refiere directamente a la Administracin, predetermina la conducta a observar, su contenido, etc. (ej.: sancin o veto de leyes). 2) Indirecta o inversa. Se trata de normas que no se refieren directamente a la Administracin sino a derechos de particulares, que sta, como cualquier tercero, debe respetar (ej.: derecho de propiedad, garanta del debido proceso, etc.). 3) Residual. Aun en ausencia de regulacin directa o indirecta, el orden jurdico consagra principios generales de proteccin de derechos subjetivos que deben ser respetados. As, el art. 28 de la C.N. impide que por medio de actos de la Administracin se desvirte la esencia de los derechos all consagrados. Cabe destacar que las ltimas dos formas de regulacin son tambin considerados lmites a la actividad discrecional. Como ejemplo de este tipo de actividad, en una situacin de mxima regulacin, la doctrina suele citar el caso de los beneficios jubilatorios: cumplidos determinados requisitos (edad, aos de trabajo, aportes, etc.), no cabe otra solucin que conceder el beneficio; tambin el reconocimiento de la antigedad a un agente estatal y la concesin de un determinado lapso de vacaciones en virtud de ella (tantos aos, tantos das de vacaciones anuales). La actividad discrecional, contrariamente, se caracteriza porque no existe una determinada conducta prefijada por la norma jurdica. Se le brindan al rgano diferentes alternativas, todas ellas igualmente vlidas, de entre las cuales tiene libertad para optar por una. No existe sustitucin del criterio del rgano por la norma, sino que ste puede hacer una u otra cosa, hacerla de una u otra manera, o no hacerla. El rgano valora la situacin y dicta el acto conforme a ese

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criterio y a los intereses pblicos. En algunos casos la libertad de eleccin ser mayor, y en otros menor, pero siempre existe la posibilidad de valorar y discernir cul se considera la decisin ms adecuada. Por ej.: la eleccin de un cocontratante mediante licitacin pblica; la designacin de un empleado; el otorgamiento de permisos; etc. Estas atribuciones discrecionales normalmente derivan de dos circunstancias: 1) las llamadas frmulas elsticas, que dejan un amplio margen de interpretacin; v.gr., utilidad general, razones de urgencia, imposibilidad de hecho, etc.; y 2) de la propia esencia de la ley, que no siempre puede prever y reglar todas las posibles situaciones que se presentarn para especificar qu hacer en tal caso. En este supuesto, la Administracin tiene la atribucin de adoptar una u otra decisin, de actuar o no. Puede seleccionar dentro de las alternativas posibles aquella que considera ms adecuada, pero la discrecionalidad no es sinnimo de libertad absoluta. Es que el accionar de la Administracin siempre est en cierta forma reglado legalmente. En general, todos los autores niegan la existencia de una actividad reglada o discrecional extrema, y, con diferencias de matices, acuerdan en que una actividad nunca es absolutamente reglada o discrecional, rechazando la terminologa de actos reglados y actos discrecionales. Se entiende que no existen actos absolutamente reglados, pues siempre existe un mnimo margen de discrecionalidad o eleccin por la autoridad, ni tampoco actos absolutamente discrecionales, puesto que siempre algn aspecto, aunque sea la competencia del rgano, estn reglados. Por ello es ms correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades regladas o discrecionales, desechando la otra terminologa. 2. Lmites al ejercicio de atribuciones discrecionales. La actividad o ejercicio de atribuciones discrecionales, como toda actividad del Estado, no escapa al principio de juridicidad. Su ejercicio encontrar dos tipos de lmites: jurdicos y tcnicos, a saber: a) Lmites jurdicos. Son los principios generales del derecho, dentro de los cuales encontramos: 1) Razonabilidad (art. 28, C.N.), que implica la proporcin entre los medios empleados y el fin perseguido, la ausencia de contradicciones en lo decidido, siendo irrazonable lo absurdo, la ausencia de fundamentos de derecho, la prescindencia de los hechos probados o la sustentacin en hechos y pruebas inexistentes, o razonamientos falsos. Razonable es lo justo, proporcionado, equitativo. 2) Finalidad, que supone el ajustamiento del accionar de la autoridad a la finalidad perseguida por la norma que le otorga la atribucin, violndose cuando se persigue un objetivo distinto de aqul (desviacin de poder). 3) Buena fe, entendida en el sentido de que el acto surtir los efectos que normalmente se derivan de l, sobre la base de los hechos existentes y del deber de probidad o lealtad. 4) Igualdad, en el sentido de que ante iguales circunstancias se debe adoptar una misma decisin. b) Lmites tcnicos. La Administracin no puede actuar en contra de normas de carcter tcnico, cuando ellas son claras y uniformes (ej.: construccin de una obra pblica, en cuanto a reglas de edificacin; orden de intervencin de una partida de alimentos, en cuanto a su carcter txico, etc.). Estos lmites se hallan previstos expresamente en los requisitos que se fijan para la validez del acto (arts. 7, incs. b, d, e y f, y 14 de la L.N.P.A.). El cumplimiento de estos lmites es revisable en sede judicial. B) Legitimidad y oportunidad.

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Estos temas se hallan estrechamente vinculados a la nocin de legalidad, entendida sta como la exigencia de que el quehacer de la gestin pblica se ajuste al ordenamiento jurdico y a parmetros de oportunidad o conveniencia relacionados con la consecucin de la causa-fin del Estado: el bien comn. La legalidad implica dos aspectos o especies: la legitimidad (relativa al obrar conforme a derecho) y la oportunidad, mrito o conveniencia (relativa a la adopcin de la solucin que mejor se ajuste al bienestar general). Dice Mairal que la legitimidad es la conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurdico, y la oportunidad se refiere a la valoracin del acto, positiva o negativa, desde el punto de vista de otras disciplinas no jurdicas, en tanto es eficaz para obtener determinada finalidad (contabilidad, administracin pblica, etc.). El acto administrativo es legal cuando rene los requisitos de legitimidad (elementos o requisitos del acto administrativo) y mrito (normas de buena administracin). El art. 73, ltima parte, del R.L.N.P.A. establece que los recursos podrn fundarse en razones vinculadas a la legitimidad o a la oportunidad, mrito o conveniencia. No se debe confundir actividad reglada y discrecional con legitimidad y oportunidad. La legitimidad comprende a la actividad reglada y la discrecional, en cuanto sta trasgreda los lmites jurdicos o tcnicos que anteriormente sealamos. La legitimidad se refiere al cumplimiento de los requisitos fijados para la actividad reglada como a la no violacin de los lmites sealados para la actividad discrecional. Ahora bien, tanto en la actividad reglada como en la discrecional puede ser objeto de revisin judicial la legitimidad, slo que por diferentes razones, en tanto que la oportunidad, que tambin se encuentra en ambas, slo lo ser en sede administrativa. Esto se ve ms claramente si consideramos la posible revisin de un acto concreto por el rgano jurisdiccional. Este revisar la legitimidad del acto, tanto si se trata de facultades regladas como discrecionales, mientras que oportunidad o conveniencia le estn vedadas. Un ejemplo sera el siguiente: Situacin de hecho: Procedimiento de licitacin para la construccin de una obra pblica. Actividad reglada: La exigencia del llamado a licitacin pblica, el cumplimiento de todos los recaudos que ella exige, etc. Actividad discrecional: La adjudicacin a la oferta que se considere ms conveniente. Legitimidad: El cumplimiento de la actividad reglada, los requisitos del acto de adjudicacin y la adjudicacin a la oferta ms conveniente conforme a los lmites que afectan el ejercicio de la atribucin discrecional (lmites jurdicos y tcninos). Oportunidad: Dejar sin efecto la licitacin por ser inconveniente al inters pblico la construccin de la obra. IX. Control administrativo y judicial. La actividad administrativa, en virtud del principio de legalidad, est sometida a diferentes sistemas de control, entendido ste como el ajustamiento del ejercicio de la funcin administrativa al sistema de derecho. Ahora nos avocaremos concretamente al ejercido en virtud del reclamo efectuado por un particular, y podemos dividirlo en dos especies, segn el rgano que efecta tal control: judicial y administrativo. El primero, que puede ser tanto mediante el ejercicio de una accin como de un recurso propiamente dicho, tramita ante una autoridad imparcial e independiente, los tribunales de justicia segn nuestro sistema constitucional (art. 116 de la Constitucin nacional). El segundo, contrariamente, se cumplimenta ante la autoridad que ejerce funcin administrativa. En este ltimo caso, tales remedios o recursos administrativos tramitan mediante el procedimiento administrativo. Las caractersticas principales en el caso de la impugnacin administrativa, y que lo diferencian del control judicial, son las siguientes:

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1) La autoridad que resuelve es un rgano administrativo o una autoridad que ejerce tal funcin, la cual no es imparcial e independiente (es parte y existe relacin de subordinacin). 2) El control se extiende a la legitimidad y oportunidad (judicialmente slo se revisa la legitimidad). 3) Se amparan o protegen derechos subjetivos e intereses legtimos (en el orden nacional, en sede judicial slo los primeros). 4) En el recurso administrativo son de plena aplicacin los principios de legalidad objetiva, impulsin de oficio, verdad material, etc., opuestos a los que rigen en materia judicial (verdad formal, impulsin de parte, etc.). 5) En sede judicial, la decisin que se adopte tiene el carcter de cosa juzgada (formal y material), mientras que en sede administrativa la decisin siempre puede ser objeto de revisin, ya sea por la propia autoridad (salvo el caso de eatabilidad del acto) o por el rgano judicial. A) Revocacin y anulacin. En primer lugar es preciso comprender que nos referimos a la extincin, modificacin o sustitucin deI acto originario. Luego, cabe distinguir a) Por el motivo: extincin, modificacin o sustitucin del acto por razones de oportunidad o de legitimidad. b) Por el rgano: extincin, modificacin o sustitucin del acto por la propia Administracin o por el rgano jurisdiccional. Existen, en general, dos posturas: 1) La anulacin se reserva para el caso de extincin, modificacin o sustitucin por razones de ilegitimidad (cualquiera que sea el rgano judicial o administrativo), y la revocacin por motivos de oportunidad (slo por la Administracin). Entre otros podemos citar como enrolados en esta postura a Garrido Falla y Comadira. 2) La revocacin es la dispuesta en sede administrativa, ya sea por razones de ilegitimidad o de oportunidad, y la anulacin se circunscribe a la sede judicial, por razones de ilegitimidad. Sostienen esta tesitura, entre muchos otros, Cassagne, Dez, Gordillo y Marienhoff. Coincidiendo con la doctrina mayoritaria, sostenemos que la revocacin (entendida en sentido amplio como la extincin, modificacin o sustitucin de un acto administrativo) es la efectuada por un rgano administrativo (tambin entendido en sentido amplio), y dispuesta tanto por razones de ilegitimidad como de oportunidad (arts. 73, ltima parte, y 82 del R.L.N.P.A.), mientras que la anulacin es la dispuesta en sede judicial por razones de ilegitimidad (puesto que este rgano nunca revisa la oportunidad). En sntesis: REVOCACIN = SEDE ADMINISTRATWA. (Legitimidad y oportunidad). ANULACIN = SEDE JUDICIAL (Legitimidad). PROTECCiN JURDiCA DEL ADMINISTRADO 589

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PRINCIPIOS, SUJETOS Y ACTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATWO 1. Principios fundamentales del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo est animado por una serie de principios que delimitan su contenido y su finalidad. Esos principios informan de manera clara y concreta el conjunto de normas administrativas, y son de aplicacin a toda actividad que implique el ejercicio de la funcin administrativa. Los principios encuentran su fundamento en la Constitucin, en la ley formal y material, y su trasgresin implica la nulidad del procedimiento y, por ende, de la resolucin que constituye su culminacin. En general, no se trata de principios claramente diferenciados y totalmente independientes, sino que se hallan estrechamente relacionados, resultando difcil en la mayora de los casos referirse a uno sin vincularlo con otro. A) Legaldad objetua. Entendemos que es el principio liminar que informa al procedimiento administrativo, slo equiparable al de la garanta de la defensa, y su correcta interpretacin permite comprender en su real dimensin el sentido y la finalidad del procedimiento administrativo. Sintticamente, podemos caracterizarlo como aquel principio relativo al imperio de la legalidad. El procedimiento administrativo, en virtud de este postulado, reviste el carcter de objetivo, en el sentido de que l no est orientado nicamente a la proteccin del particular, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, a fin de mantener el imperio de la legalidad en el accionar administrativo. Es decir, el procedimiento tiende a asegurar que la norma entendida en sentido amplio (Constitucin, ley, reglamento, etc.) sea cumplida, tanto por el particular como por la Administracin. La actuacin de la Administracin debe realizarse de conformidad con el ordenamiento jurdico y en cumplimiento de las finalidades para las cuales se le ha otorgado el poder (legalidad en sentido amplio, comprensivo de la legitimidad y la oportunidad). En este sentido, la intervencin del particular puede ser vislumbrada desde una doble perspectiva: como ejercicio de su derecho de defensa y como colaboracin a fin de que prive la legalidad, contribuyendo a que la Administracin advierta las irregularidades cometidas y las subsane. Se suele decir, entonces, que Administracin y particular no son contrapartes, sino que ambos, de consuno, colaboran en el procedimiento a los efectos de descubrir la verdad y asegurar la vigencia del orden jurdico. Como dice Gordillo, de este principio general surge tambin la necesidad de conferir al administrado una amplia intervencin en el procedimiento, ms all del derecho de raigambre constitucional que lo ampara, puesto que esa participacin coadyuva a un mejor control del accionar estatal, actuando como fiscal o colaborador en la deteccin de irregularidades y acercando elementos de juicio que permitan adoptar una decisin ajustada a derecho. En definitiva, (a Administracin debe actuar para asegurar la vigencia del ordenamiento legal, de la norma objetiva, puesto que su accionar debe siempre someterse a la legalidad, y no debe ver al particular o interesado como un adversario a vencer, sino como un colaborador ms que ejerce sus derechos y ayuda a la Administracin a fin de detectar posibles violaciones a la ley. A nuestro entender, de este principio se derivan prcticamente la totalidad de los restantes, ms aU de la vinculacin que puedan tener con el de la garanta de la defensa, el otro principio liminar. Aplicaciones prcticas. La aplicacin prctica de este principio est consagrada en diferentes normas de la L.N.P.A. y del R.L.N.P.A., a saber: L.N.PA.:

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 Art. 1, inc. e, ap. 6: La denuncia de ilegitimidad, que implica que aun perdido el derecho para interponer el recurso por extemporaneidad, la Administracin debe darle trmite para averiguar la verdad, salvo casos excepcionales. Art. 1, inc. e, ap. 9: Necesidad de intimacin previa y decisin de autoridad competente para declarar la caducidad del procedimiento. Art. 1, inc. f, ap. 2: La Administracin debe requerir y producir informes y dictmenes a fin de esclarecer la verdad jurdica objetiva. R.L.N.RA.: Art. 14: Obligacin de las dependencias de la Administracin de proporcionar los datos e informes que le fueran requeridos. Art. 25: Se autoriza la presentacin de un escrito por diversos mtodos, y en caso de duda sobre la fecha de interposicin se lo considera en trmino. Merece nuestra crtica, pues entendemos que no se condice con este principio ni con los de verdad material e impulsin de oficio, lo dispuesto en los arts. 50 y 57 del R.L.N.P.A., en tanto establecen la caducidad de la prueba ofrecida por el particular en caso de inasistencia de testigos o falta de presentacin en tiempo de las pericias tcnicas. Consideramos que la sancin es rigurosa. No desconocemos que es preciso fijar un trmino al perodo de produccin de la prueba, pero esa circunstancia no puede implicar tal rigidez que determine una prdida automtica del medio probatorio para el particular, colisionando directamente con el principio que estamos estudiando. Por supuesto que la Administracin podr no obstante ello sustanciar la prueba, pero es algo que queda sujeto a su arbitrio y le otorga el carcter de merced o gracia que desnaturaliza la aplicacin prctica de la legalidad objetiva y verdad material. Ms all de eso,. y conforme se expondr al tratar de los plazos, creemos que en virtud de lo dispuesto por el art. 1, inc. e, apa. 1,. 5 y 8 de la L.N.P.A., los plazos son ordenatorios y prorrogables, no revistiendo el carcter de perentorios, salvo en el caso de los recursos, por lo que estas disposiciones, de carcter reglamentario, no pueden contradecir aquel principio, y en su caso podrn ser atacadas por el interesado al resultar inconstitucionales, pues violan el principio de jerarqua normativa. B) Impulsin de oficio. Este principio, segn venimos explicando, es consecuencia necesaria del de legalidad objetiva. Se traduce en el hecho de que el procedimiento administrativo puede instarse de oficio o a peticin del interesado, y que existe el deber de impulsar por parte de la Administracin aun ante el abandono o inactividad del interesado, salvo las excepciones que expresamente se hallan contempladas legalmente. Las similitudes con el proceso penal son entonces importantes, puesto que denunciada una irregularidad, interesa al orden pblico y a la autoridad determinar si ella realmente existe o no, careciendo de importancia entonces la actitud que asuma el afectado. Es ms, como veremos posteriormente, aun la simple denuncia (es decir, el simple inters en la correcta marcha de la gestin pblica) activa los procedimientos de control. Surge entonces una diferencia clara con el proceso civil, puesto que en ste la instancia y el impulso corresponde a la parte, y aun puede abandonarla. En el procedimiento administrativo, ello no es as: a) El procedimiento puede instarse originariamente a solicitud de un interesado o de oficio. b) Instado por un particular, su abandono, en principio, no produce efectos, debiendo la Administracin continuar con su tramitacin. e) Una vez iniciado, el procedimiento lo impulsa la Administracin, ms all de la participacin que pueda tener el interesado.

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Aplicaciones prcticas. L.N.PA.: Art. 1, inc. a: Se establece expresamente el principio de la impulsin e instruccin de oficio (este ltimo lo tratamos junto con la verdad material, aunque se halla estrechamente vinculado al principio sub-examen). Art. 1, inc. e, ap. 9: Establece que la caducidad se opera cuando el trmite se paraliza por causa imputable al administrado. Debe constitur un obstculo para que la Administracin no pueda cumplir con su obligacin de impulsin. R.L.N.PA.: Art. 3: El trmite administrativo puede iniciarse de oficio o a peticin de parte. Art. 4: Establece expresamente la impulsin de oficio, salvo en trmites que medie nicamente el inters privado del administrado. Art. 46: Intimamente relacionado con la verdad material y el carcter inquisitivo que trataremos seguidamente, se establece que la Administracin puede disponer de oficio la produccin de prueba pertinente para la decisin. C) Verdad material e instruccin de oficio. Derivacin prctica del principio de legalidad objetiva es el de la verdad material. Este principio implica que la Administracin, al resolver, debe ajustarse a los hechos reales, ms all de que hayan sido alegados y probados por el interesado. Se opone as al principio de verdad formal, que rige en materia judicial, segn el cual el juzgador, al resolver, debe ceirse a las peticiones, los hechos y las pruebas esgrimidas por las partes. Como resalta Gordillo, el procedimiento y, por tanto, su decisin, no dependen de la voluntad de las partes. El principio de la verdad material implica que la Administracin tiene el derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de los hechos sobre los cuales se debe resolver. Ello sin perjuicio de la atribucin del interesado de aportar la que estime pertinente. As, la Administracin debe agotar los medios a su alcance para reunir toda la prueba que se relacione con el tema analizado. Puede entonces valerse de prueba que no haya sido ofrecida por el interesado, como la obrante en sus archivos, o en otros expedientes, o citar a testigos que esclarezcan la situacin, etc. Consideramos que si la Administracin no cumple con este deber su decisin se hallar viciada y podr ser objeto de revocacin o anulacin, segn sea el caso. Unido a la verdad material se halla el principio de instruccin, que algunos tratan como principio independiente o como aplicacin de la impulsin de oficio. Evidentemente, todos estos principios se relacionan y se confunden, y resulta difcil discernir hasta dnde llega cada uno, puesto que en definitiva todos ellos derivan de una raz comn. Nosotros preferimos ubicarlo junto con el de verdad material por razones didcticas, ya que implica la obligacin de la autoridad de reunir la prueba para adoptar una decisin. El principio implica que la carga de obtener la prueba y averiguar los hechos le corresponde a la autoridad, quien debe adoptar todas las medidas necesarias para ello, ms all de la intervencin que pueda caberle al interesado. Aplicaciones prcticas. L.N.P.A.:

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 Art. 1, inc. f ap. 2: La Administracin debe requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva. R.L.N.P.A.: Art. 14: Obligacin de las dependencias pblicas de prestar colaboracin permanente y recproca para aportar datos e informes. Art. 46: La Administracin, de oficio, puede producir prueba, a fin de arribar a un conocimiento cabal de los hechos. Art. 60: Previo a resolver, la autoridad puede disponer de oficio la produccin de nueva prueba para mejor proveer. Art. 78: En los recursos, la autoridad puede de oficio disponer la produccin de prueba si considera que la reunida no es suficiente para resolver. D) Informalismo en favor del administrado. Este principio es otro de los que podemos considerar li. minar del procedimiento administrativo. Podemos caracterizarlo como aquel en virtud del cual el procedimiento administrativo carece de formas estrictas, de frmulas sacramentales que obstaculicen o impidan la participacin del interesado, flexibilizando los requisitos para hacerla efectiva. La Administracin intimar al particular para que subsane los defectos u omisiones, o los suple de oficio, pero nunca debe rechazar o no dar curso a sus presentaciones. Esta falta de rigidez en las formas, sin embargo, rige nicamente para el administrado, no debiendo extenderse este concepto para la actuacin de la Administracin, la cual es reglada y debe ser desarrollada dando pleno cumplimiento a las exigencias que le comprenden. El principio es: informalismo para el administrado, formalismo para la Administracin. En este sentido, ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que los recursos deben ser interpretados no segn su letra sino conforme a la intencin del recurrente. Adems, ello encuentra su razn de ser en diferentes razones, entre las cuales podemos mencionar la altsima diversidad y variabilidad de los procedimientos administrativos, que a diferencia de la materia procesal, consagrada en un cdigo, resulta de leyes, decretos, resoluciones, constituyendo entonces un verdadero laberinto donde no slo el particular sino aun los profesionales que lo asisten no encuentran el camino correcto. Como dicen Garca de Enterra y Fernndez, el procedimiento administrativo no puede ser una carrera de obstculos para el administrado, donde continuamente existen trampas para hacerlo caer y dejarlo fuera de carrera. Vinculados a este principio tambin se hallan los de celeridad, economa, sencillez y eficacia, que trataremos por separado en el punto F, 4, siguiente. Sus aplicaciones prcticas las observamos en numerosas normas, limitndonos a resaltar las que tienen una relacin ms directa con l. Aplicaciones prcticas. L.N.P.A.: Art. 1, inc. c: Se excusa el incumplimiento, por parte del interesado, de formalidades no esenciales. Art. 1, inc. e, ap. 7: A los recursos se los tiene por interpuestos y producen efectos jurdicos aun cuando fueren mal calificados, adolezcan de defectos formales no esenciales o se los interponga ante rgano incompetente por error excusable. R.L.N.PA.: Arts. 20/22: Si en el escrito inicial no se cumple con el requisito de constitur domicilio especial o denunciar el real, no se lo rechaza, sino que se intima a su presentante para que cumpla con tales recaudos.

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 Art. 38: El pedido de vista del expediente se puede efectuar verbalmente, y se concede sin formalidades (no existe necesidad de resolucin expresa y se otorga en la misma oficina donde radican las actuaciones). Art. 77: En caso de presentar deficiencias formales un recurso administrativo, se intima al recurrente a subsanarlas, pero no se lo rechaza directamente. Art. 81: Los recursos deben resolverse cualquiera que sea la denominacin que el interesado les d, cuando resulta indudable su voluntad de impugnacin. E) El debido proceso. Este principio, de raigambre constitucional (art. 18 de la C.N.), se halla consagrado en el procedimiento administrativo con una amplitud an mayor a la que en el proceso civil se le confiere. Este principio que rige no slo ante la autoridad administrativa estatal, sino tambin, y como consecuencia necesaria de estar ejerciendo funcin administrativa, ante entes pblicos no estatales, empresas del Estado, etc., ha sido reconocido unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia (administrativa y judicial). A la vez, y siguiendo a Gordillo, cabe destacar que este derecho no puede convertirse en un mero ritualismo intil, en el cumplimiento obligado y a desgano de una formalidad, sino que debe constitur una verdadera participacin y protagonismo del interesado en el ejercicio de sus derechos. Bsicamente, podemos distinguir cuatro aspectos de este derecho: a ser odo, a ofrecer y producir prueba, a intervenir en su produccin y a una decisin fundada. a) El derecho a ser odo se traduce esencialmente en la posibilidad de formular descargo, verter argumentaciones y tener un acceso irrestricto a la totalidad de las actuaciones. b) En cuanto al ofrecimiento y produccin de prueba, cabe decir que toda la prueba relativa al derecho del interesado y que no sea manifiestamente improcedente debe ser sustanciada. Asimismo, tiene derecho a intervenir en las diligencias donde se concrete, asistiendo a las audiencias, las constataciones, etc. c) La decisin debe ser fundada, en el sentido de que debe contener un pormenorizado anlisis de los argumntos vertidos y de las pruebas rendidas, exista o no fundamentacin en derecho. Su aplicacin mediante las normas procedimentales est diseminada a lo largo de toda la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Veremos las disposiciones ms relevantes. Aplicaciones prcticas. L.N.P.A.: Art. 1, inc. e, ap. 5: Se puede prorrogar los plazos, de oficio o a peticin del interesado, siempre que no se perjudique a terceros. Art. 1, inc. e, ap. 8: El vencimiento de un plazo no implica la prdida automtica del derecho (salvo para los recursos), ya que la autoridad puede darlo por decado. Art. 1, inc. f, aps. 1, 2 y 3: Se los consagra expresamente y se les da contenido a los derechos de ser odo, a ofrecer y producir pruebas y a una decisin fundada. Art. 2, inc. c: Las actuaciones sern declaradas secretas por determinadas circunstancias y nicamente por autoridad competente (no por cualquier circunstancia ni por cualquier agente). Art. 7, inc. d: Previo a la emisin del acto deben haberse cumplido los procedimientos esenciales y sustanciales. R.L.N.PA.: Art. 25: En caso de duda, se estima que el escrito fue presentado en trmino. Se considera vlidas para efectuar la presentacin (secretara nocturna judicial) las dos primeras horas hbiles del da inmediato posterior al del vencimiento del plazo.

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 Art. 38: Se puede tomar vista del expediente durante todo su trmite, salvo las actuaciones declaradas secretas por decisin fundada del subsecretario del ministerio o titular del ente descentralizado de que se trate. Se le debe facilitar al interesado fotocopias de las actuaciones cuando las solicite. Art. 39: Establece la obligacin de notificar determinadas actuaciones del procedimiento. Art. 40: La notificacin debe indicar los recursos que se puedan interponer contra el acto notificado y el plazo de interposicin de los mismos. Art. 43: La notificacin debe trascribir los fundamentos y la parte dispositiva del acto. Art. 60: Para el alegato se puede retirar las actuaciones de las dependencias administrativas. Art. 76: Para interponer un recurso se puede pedir una vista, y el simple pedido suspende el plazo de articulacin. Mencin aparte merece lo establecido en el art. 10, inc. c, del decreto 1883/91, que prev la creacin, dentro de la Secretara General de cada ministerio, de la Direccin de Informacin al Pblico, que evacuar consultas sobre competencia, funcionamiento, etc., del ministerio, as como sobre la tramitacin de las actuaciones a quienes sean parte. F) Otros principios. Agrupamos bajo este acpite otros principios del procedimiento administrativo, en general de carcter instrumental y que se refieren a aspectos externos del procedimiento administrativo. Ellos son: 1. Contradiccin. En general, ste es un principio aceptado por la doctrina como caracterstico del procedimiento administrativo. Sin embargo, nos permitimos disentir de tal postura. En nuestra opinin, el carcter contradictorio no es un principio ms, presente en todo procedimiento administrativo, sino que reviste carcter eventual, dependiendo de las circunstancias. As, varios autores hablan de un carcter contradictorio pleno o restringido. Es pleno cuando existen varios administrados con intereses contrapuestos en un mismo procedimiento (licitaciones, concursos, permisos, franquicias, peticin de un particular que afecta a un tercero, etc.), y restringido cuando nicamente se da entre un particular y la Administracin. Nosotros creemos que nicamente se da tal carcter cuando existen varios administrados (contradictorio pleno) con intereses contrapuestos, que se valen de los medios jurdicos a su alcance a fin de obtener su objetivo particular. Como dice Hutchinson, no se puede hablar de una contraposicin de intereses entre el interesado y la Administracin. Si bien ellos no son coincidentes, tampoco se contraponen. Por ello es ms adecuado calificar esos intereses como concurrentes, en tanto el interesado es un colaborador de la Administracin. Por tanto, segn nuestra opinin, el carcter contradictorio es absolutamente eventual, dependiendo de la circunstancia de que existan intereses contrapuestos de interesados que se discutan en un mismo procedimiento administrativo. Aplicacin prctica. Art. 3 del R.L.N.P.A.: Este artculo consagra el principio de contradiccin, al establecer que de surgir del expediente que existen terceros interesados en su trmite, deben ser citados al procedimiento para que asuman el carcter de parte y ejerzan sus derechos subjetivos o intereses legtimos. 2. Escrituriedad. El procedimiento administrativo argentino es, por regla general, escrito, sin perjuicio de aquellas excepciones puntuales en que se permite la oralidad a fin de agilizar el trmite y obtener mayor eficacia, pero siempre respecto a actuaciones que de por s no guardan mayor importancia en el contexto general del procedimiento. Ello obedece en gran medida a la certeza que se otorga por este medio al trmite, asegurando al interesado el mejor ejercicio de su derecho de defensa, al quedar plasmado en el expediente lo actuado.

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A la vez, obliga a una mejor fundamentacin de la decisin, pues se cuenta con todos los antecedentes, que contrariamente son obviados o caen en el olvido, y facilita la revisin de lo actuado, ya sea por el propio rgano o por uno superior. Aplicacin prctica. Art. 8 de la L.N.P.A.: El acto administrativo se manifestar por escrito. Art. 15 del R.L.N.PA.: Los escritos sern redactados a mquina o manuscritos en tinta legible. 3. Ausencia de costas. La imposicin de las costas es una institucin propia del proceso judicial, implicando que aquel que pierde la contienda debe pagar los gastos que ella ha devengado, propios y de la contraparte, comprendiendo tanto los honorarios de los profesionales actuantes (abogados, peritos, martilleros, etc.) como los llamados costos en que se ha incurrido para defender la pretensin (tasa de justicia, poderes especiales para juicio, etc.). En sede administrativa rige la ausencia de costas, trmino que debe ser entendido en su real sentido. Ausencia de costas en sede administrativa significa que cada parte hace frente a sus propios gastos, sin que tenga derecho luego, en caso de ganar, a reclamar tales importes del contrario. Es decir, el interesado deber afrontar los honorarios de sus profesionales (letrados, peritos, etc.), los gastos del procedimiento (ej.: proporcionar los medios materiales para que se haga una pericia), la tasa de actuacin, etc. La Administracin, por su parte, deber pagar a sus abogados, y otros agentes, no pudiendo reclamar por tal concepto suma alguna. Su nico ingreso, ms all de que en definitiva le d la razn o no al admnistrado, es la tasa de actuacin, que se considera como una retribucin por el servicio prestado, pero no como concepto de costas. En definitiva, cada parte corre con sus propios gastos. Por tanto, y como dice Gordillo, en realidad el principio es el de la ausencia de costas, no la gratuitidad, pues los gastos que surjan, relativos al derecho del particular, debern ser afrontados por ste con su patrimonio, sin posibilidad de retorno posterior. 4. Celeridad, economa, sencillez y eficacia del trmite. Como muchos autores afirman, estos principios son expresiones de deseos o normas programticas. Se tiende con ellos a evitar el recargo innecesario de trmites burocrticos que entorpezcan el desarrollo del procedimiento. Se hallan expresamente previstos en el art. 1, inc. b, de la L.N.P.A., y en el art. 2 del R.L.N.P.A. La reforma efectuada a este ltimo por el decreto 1883/91 tuvo por principal objetivo el cumplimiento de tales finalidades, mediante la eliminacin de recursos administrativos superfluos [...] (considerandos del decreto, plasmados en su art. 1), la supresin de los pases y simplificacin de trmites (arts. 17 y 18) y la reorganizacin de la Administracin Pblica, en virtud de la creacin de la Secretara General (arts. 7 y siguientes). Estos principios, sin embargo, deben ser entendidos en su justa medida, no utilizndolos en desmedro del interesado, violando con una supuesta celeridad o economa trmites o recaudos relativos a su derecho de defensa, que de esta manera se vera ilegtimamente afectado. II. Los sujetos que intervienen en el procedimiento. En el presente punto intentaremos hacer un breve repaso sobre quines son o pueden revestir el carcter de sujetos o actores en el procedimiento administrativo, analizando su capacidad, legitimacin, atribuciones, deberes y dems pormenores referentes a su intervencin en el trmite de un expediente administrativo. A) La autoridad administrativa.

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Cuando hablamos de autoridad administrativa nos referimos a los rganos de la Administracin central, los de entes descentralizados, autrquicos, empresas y sociedades del Estado, personas pblicas no estatales y hasta personas privadas en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto y en cuanto emitan actos administrativos. Segn algunos autores, frente al particular o peticionante el rgano tiene el carcter de parte, puesto que no acta con las cualidades de tercero (ajeno a la contienda, imparcial, independiente, no sujeto a rdenes). No compartimos esta afirmacin. Coincidimos en que la autoridad es uno de los actores fundamentales del procedimiento administrativo, a punto tal que ella no puede dejar de estar presente (contrariamente a lo que sucede con el particular, puesto que el procedimiento puede darse incluso sin su intervencin, como cauce para el ejercicio de las prerrogativas pblicas), pero el otorgarle el carcter de parte implica una nocin de contradiccin, litigio entre iguales, que creemos no se produce en el procedimiento administrativo. Formulada esta salvedad, pasamos al anlisis de los pormenores relativos a su intervencin en el procedimiento. 1. Atribuciones. En lo que respecta a las atribuciones de la autoridad administrativa, siguiendo a Gordillo, podemos clasificarlas en tres clases: a) Atribuciones respecto al trmite. Dentro de este tipo de facultades podemos mencionar las siguientes: Dictado de resoluciones de mero trmite. Entendemos por resoluciones de mero trmite aquellas que resuelven sobre cuestiones incidentales dentro del procedimiento pero que no deciden sobre el fondo del tema discutido (ejemplo: rechazo de prueba, fijacin de una audiencia, etc.). stas pueden ser dictadas tanto por el rgano que va a resolver sobre el fondo del asunto como por rganos inferiores jerrquicamente. Invitacin a las partes a reuniones. El art. 5, inc. e, del R.L.N.P.A., faculta al rgano competente para invitar a los interesados a reuniones a fin de aclarar cuestiones, dirimir diferencias, etc., constituyendo una verdadera va de transaccin o acercamiento que por su inmediatez facilita y agiliza la resolucin de los conflictos. Declarar la caducidad del procedimiento. Conforme al art. 1, inc. e, ap. 9, de la L.N.P.A., trascurrido determinado plazo y previa intimacin al particular por el trmino all sealado para instar el procedimiento, la autoridad puede declararlo caduco y ordenar su archivo. En cuanto a los plazos. La autoridad puede, de oficio o a peticin de parte, disponer la habilitacin de das (art. 1, inc. e, ap. 2) o, ante el pedido efectuado antes del vencimiento del plazo, acordar la prrroga de los trminos (art. 1, inc. e, ap. 5Q) En cuanto a la reserva de las actuaciones. El subsecretario del ministerio respectivo puede mediante decisin fundada declarar la reserva o secreto de aquellas actuaciones que estime oportunas, como diligencias, informes, dictmenes, etc. (art. 38, R.L.N.P.A.). En cuanto a la ejecucin del acto administrativo. La autoridad puede, de oficio o a peticin de parte, suspender la ejecucn de un acto cuando se den determinadas circunstancias enumeradas por la ley (art. 12, L.N.P.A.). b) Atribuciones disciplinarias.

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Se hallan previstas expresamente en el art. 1, inc. b, de la L.N.P.A., entendiendo que tal sancin nicamente puede ser ejercida contra los particulares o sus representantes y patrocinantes, pero no as contra los agentes que intervienen en el trmite, los cuales, en su caso, sern sancionados conforme al rgimen disciplinario especial que les resulta de aplicacin (art. 6, inc. e, ltima parte, R.L.N.P.A.). Las sanciones estn reglamentadas por el art. 6 del R.L.N.P.A., y son: llamado de atencin y apercibimiento, testacin de frases, exclusin de audiencias a quienes las perturben, multas y separacin de apoderados. c) Atribuciones respecto al fondo de los recursos. En cuanto a los recursos administrativos, la autoridad tiene la atribucin de modificar, sustitur o extinguir el acto recurrido (art. 82 del R.L.N.P.A.), salvo en aquellos casos en que la ley expresamente limita tal atribucin (art. 97 del R.L.N.P.A., respecto a la alzada contra actos dictados por entes creados por el Congreso nacional mediante ley formal). Cabe destacar que esta revocacin o modificacin nunca puede ser ejercida en detrimento del interesado (reformatio in pejus). 2. Deberes. Como principio general podemos decir que los deberes de la autoridad van a ser el correlato de los derechos del particular o administrado. Entre los principales deberes podemos sealar: a) el aseguramiento del ejercicio adecuado del derecho de defensa y de las atribuciones que l implica; b) impulsar el procedimiento y reunir la prueba que permita arribar a la verdad material; e) decidir sobre las peticiones, sin que pueda ampararse en el silencio como medio de incumplir tal obligacin. Aun el desistimiento del interesado, salvo casos especiales, no obstaculiza el cumplimiento de tal deber. d) dar curso a las denuncias de ilegitimidad, salvo las excepciones contempladas legalmente; e) subsanar los defectos que puedan mostrar las presentaciones de los administrados, evitando posibles nulidades; t) dar pleno cumplimiento, con los medios a su alcance, a los principios de celeridad, economa, sencillez y eficacia del trmite. 3. Excusacin y recusacin. Estas dos figuras, de gran aplicacin en el derecho procesal civil, encuentran tambin acogida en el mbito del procedimiento administrativo. En general, hablaremos de excusacin y recusacin en aquellos casos en que la autoridad est comprendida en alguna causal que haga sospechar de su imparcialidad, ya sea en beneficio o en perjuicio del interesado. La excusacin es la que efecta la misma autoridad al tomar conocimiento del procedimiento y encontrarse prima facje comprendida en alguna de esas causales. La recusacin es la utilizada por el propio interesado, a fin de que quien va a dirigir el procedimiento o a decidir, presumiblemente en su perjuicio, se aparte del juicio y deje su lugar a otro funcionario que ofrezca mayores garantas en cuanto a su objetividad. La recusacin (al igual que la excusacin) est prevista en el art. 6 de la L.N.P.A., que remite a su vez a las causales previstas por los arts. 17 y 18 del C.P.C.C. de la Nacin. No obstante, como dice Gordillo, hay que tener en cuenta que la remisin al C.P.C.C.N. no es feliz, pues existen causales en sede administrativa no previstas en sede judicial (por ejemplo, relacin de dependencia del funcionario con el interesado), que obviamente tambin dan lugar a su apartamiento del procedimiento. Por tanto, en general podemos decir que corresponder la recusacin (y la excusacin) siempre que exista una situacin que obstaculice o haga sospechar sobre la imparcialidad del funcionario en la tramitacin o decisin del asunto, o cuando existe prejuzgamiento.

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B) Interesados. Los interesados son aquellas personas (fsicas o jurdicas, pblicas o privadas) que participan en el procedimiento administrativo en ejercicio de un derecho subjetivo o inters legtimo y que no es la autoridad administrativa que dirige el trmite y resuelve. Cabe destacar que el trmino interesados no es sinnimo de particulares, puesto que, como ya se ha dicho, pueden revestir tal calidad tanto los agentes pblicos (en cuanto personas fsicas titulares de derechos) como personas jurdicas pblicas no estatales (colegios profesionales). No corresponde, contrariamente, la intervencin en tal calidad de los rganos administrativos sin personalidad jurdica, en tanto no pueden titularizar un derecho subjetivo o inters legtimo. 1. Capacidad. En principio, todo sujeto de derecho puede ser parte en el procedimiento administrativo, ya sean personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas, siempre y cuando tengan capacidad civil para ello. Sin embargo, es preciso sealar que tal capacidad, en el mbito del procedimiento administrativo, se ve ampliada a supuestos que civilmente estn excludos. As, el art. 3 del R.L.N.P.A. otorga plena capacidad para intervenir en el procedimiento administrativo a los menores adultos, en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legtimos. Se omiten los intereses simples en tanto su ejercicio no lo caracteriza como interesado, pero por supuesto que pueden realizar tambin simples denuncias (quien puede lo ms puede lo menos). En los menores adultos (14 a 21 aos; arts. 127/128 del C.C.) estn comprendidos: a) aquellos que cumplen una funcin (empleado) o carga pblica (servicio militar); b) los que ejercen una profesin o industria; e) quienes tienen ttulo profesional habilitante; d) los emancipados por habilitacin de edad o casamiento. Respecto a los menores impberes (menores de 14 aos; art. 127, C.C.), coincidimos con Gordillo en que en general corresponde reconocerles la misma capacidad que en determinadas esferas del derecho privado se les reconoce, como las relacionadas con la escolaridad (impugnar una sancin disciplinaria), con la prestacin de servicios pblicos que utiliza (denuncia contra una empresa de telfonos), etc., aunque entendemos que su legitimacin se limitara a un simple inters. 2. Representacin. Los interesados en el procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes. Como primera medida, corresponde distinguir los casos de representacin legal y convencional. a) Representacin legal: se trata de aquellas personas que por razones establecidas por el legislador no pueden actuar por s mismas (casos de personas ideales, dementes, inhabilitados, etc.) y necesitan de un tercero que ejerza sus derechos (art. 16, inc. e, R.L.N.P.A.). b) Representacin convencional: es el caso del mandato, cuando una persona, por razones de comodidad, conveniencia o necesidad otorga a otra un poder para representarla, al efecto de que ejecute en su nombre y de su cuenta un acto jurdico o una serie de ellos (art. 1869 del Cd. Civil). Se les denomina apoderados (art. 16, inc. e, R.L.N.P.A.). Conforme a la redaccin del art. 1, inc. f, ap. 12, de la L.N.P.A., parecera surgir que nicamente pueden revestir la calidad de representantes convencionales los profesionales del derecho, salvo que una norma expresa autorice la excepcin.

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Sin embargo, entendemos que cualquier persona, con capacidad para intervenir en un procedimiento administrativo, puede ser representante de un interesado, aunque con la salvedad de aquellos a los que se reconoce una capacidad especial para intervenir en el procedimiento administrativo (caso de un menor impber o adulto, con capacidad acotada), en cuyo caso tal principio se tornara ms discutible. Segn esta interpretacin, no es requisito indispensable ser abogado o procurador, pudiendo tratarse de un ingeniero, mdico, comerciante, gestor o cualquier persona que tenga capacidad suficiente. El mandato se acredita mediante (arts. 32 y 33, R.L.N.P.A.): 1) poder general o especial formalmente otorgado ante escribano pblico; 2) poder apud acta, otorgado en la mesa de entradas del organismo donde se presenta; 3) carta-poder privada con firma autenticada ante escribano o autoridad judicial o policial. En el caso de personas jurdicas, se requiere acta de designacin de autoridades y estatutos de la persona ideal, de los cuales surge la calidad invocada y la capacidad para efectuar tal presentacin. Criticable nos parece lo dispuesto para las sociedades de hecho, en tanto se exige la firma de todos sus socios (art. 32 deI R.L.N.P.A.), teniendo en consideracin lo dispuesto en los arts. 23 y 24 de la Ley de Sociedades Comerciales y art. 46 del Cd. Civil. En el caso de los padres por los hijos y de los cnyuges entre s, no se requiere la presentacin de las partidas respectivas, salvo que fueran requeridas (art. 31 del R.L.N.P.A.). Cabe destacar tambin el caso de la gestin de negocios por razones de urgencia, que autoriza a que una persona se presente por otra en un procedimiento, invocando su representacin aunque sin acreditarlo, cuando existan razones de urgencia y siempre que tal actividad sea ratificada por el representado en el plazo de cuarenta das hbiles. Tal disposicin est consagrada en el art. 48 del C.P.C.C.N., y reviste gran utilidad. Su admisin en el caso del procedimiento nacional es dudosa; existiendo autores que la admiten por la aplicacin supletoria del C.P.C.C.N. que prev el art. 106 del R.L.N.P.A. (Gordillo, Hutchinson, Docobo). Respecto a la extincin del mandato, son de aplicacin las normas generales que regulan tal institucin (arts. 1960 y ss. del Cd.Civil). El R.L.N.P.A. indica expresamente la revocacin, la renuncia y la muerte o inhabilidad del mandatario (art. 34). Cabra agregar la inhabilidad o muerte del mandante (art. 1963, incs. 3 y 4, del Cd. Civil). En el supuesto de que existan varios representantes en un mismo procedimiento, tanto los interesados como la autoridad pueden pedir la unificacin de la representacin, debiendo en caso de no existir acuerdo designarlo sta entre quienes ejercen tal funcin (art. 36 del R.L.N.P.A.). 3. Patrocinio. El patrocinio letrado, es decir, el asesoramiento y suscripcin de los escritos por un profesional del derecho no es obligatorio, como regla general, en el mbito del procedimiento administrativo, constituyendo un derecho, y no una obligacin del interesado. La excepcin a este principio estara dada por lo dispuesto en el art. 1, inc. f, ap. l, de la ley 19.549, que lo exige expresamente para el caso en que el representante no reviste calidad de profesional del derecho y se discuten cuestiones jurdicas. Consideramos que se trata de una redaccin poco feliz, que adems de ser sumamente inconveniente da lugar a diversas interpretaciones. Si es posible que el interesado se presente personalmente en un procedimiento administrativo sin exigencia de patrocinio letrado: cul es la razn de que se lo requiera cuando lo hace por medio de un representante o mandatario? Adems, tal recaudo se contrapone abiertamente con el principio de informalismo en favor del administrado que preside el procedimiento administrativo. Conforme a lo expuesto, coincidimos con Gordillo en que el principio general es que el patrocinio letrado no es exigible, salvo casos particulares expresamente previstos por la ley. C) Los terceros. Su intervencin en el procedimiento.

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Podemos decir que tercero en un procedimiento administrativo es todo aquel, persona fsica o jurdica, pblica o privada, que no es parte en l, pero que se puede ver afectada por lo que se resuelva a su consecuencia. En este sentido, el tercero es ajeno al procedimiento, pero en cuanto interviene en l asume el carcter de parte, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. Su intervencin, a la vez, puede ser en carcter de coadyuvante o contraparte del interesado. En este ltimo caso sostenemos que el procedimiento adquiere el carcter de contradictorio. Su citacin es de carcter obligatorio, so pena de nulidad de la resolucin adoptada por violacin de los principios constitucionales de igualdad y debido proceso (arts. 7, 14 y 15 de la L.N.P.A.) y puede comparecer ya sea a pedido del interesado, de oficio (por la propia Administracin) o espontneamente. El carcter de tercero puede ser ostentado por un sinnmero de personas, v.gr., los propietarios de un edificio sobre cuya vereda el dueo de una confitera desea colocar mesas, sillas, sombrillas, carteles, etc., y para lo cual ha solicitado autorizacin a la Municipalidad. III. Actos y formalidades del procedimiento. Corresponde ahora avocarse al estudio de lo que hemos dado en llamar las formalidades del procedimento, es decir, aquellos aspectos relativos principalmente a su desarrollo prctico y a los recaudos que deben reunir los diferentes actos que lo componen, siempre a la luz de los grandes principios que demarcan y justifican su existencia. A) Los expedientes. En general, el expediente administrativo se conforma por una serie de escritos plasmados en papel, presentados por el interesado y por los sucesivos funcionarios que van interviniendo en su tramitacin, y que se van agregando a medida que son presentados o producidos. Una caracterstica especial del expediente administrativo es que no tiene un asiento nico o lugar de arraigo, sino que deambula por diferentes oficinas, aunque ello ha intentado ser corregdo con la ltima reforma realizada al R.L.N.P.A. por el decreto 1883/91, que en su art. 18 prohbe expresamente el pase de actuaciones, salvo cuando se remiten a dictamen del servicio jurdico permanente del ministerio donde tramita. Los escritos, segn se dijo, se agregan a medida que se van produciendo (pedidos de informes, dictmenes, agregacin de documentacin, etc.), por orden correlativo, y los interesados tienen el derecho de realizar sus presentaciones ante la misma oficina donde radica actualmente el expediente (departamento contable, secretara del Ministerio, etc.), sin necesidad de que siempre sea presentado por mesa de entradas, salvo el primer escrito que origina las actuaciones. El expediente debe tener una cartula (generalmente con el nombre del iniciador sea un particular o un rgano de la Administracin), nmero, ao de iniciacin, reparticin responsable de la tramitacin y plazo de resolucin (art. 7, R.L.N.P.A.). Esta identificacin se mantendr a travs de todo el trmite. Las hojas deben estar foliadas sucesivamente a medida que son agregadas, pudiendo un expediente tener como mximo la cantidad de doscientas fojas. Superado ese nmero se formar una segunda pieza, y as sucesivamente. Se excepta el caso en que ese lmite obligue a dividir escritos o documentos. Si existe documentacin que por su volumen no puede agregarse al expediente (caso de planos, carpetas, etc.), se formarn anexos, que sern foliados en forma independiente. Cuando a solicitud del interesado o por decisin de la autoridad corresponda el desglose o separacin de hojas, se deber dejar constancia de tal eventualidad. B) Los escritos. Como consecuencia del principio de escrituriedad que presenta el procedimiento administrativo, el escrito se presenta como el instrumento idneo para tramitarlo. Estos escritos, que provienen de los particulares (sin perjuicio de los que produzca la Administracin en cumplimiento de su funcin de direccin y control del procedimiento) deben reunir una serie de requisitos. Ellos estn previstos por los arts. 15 y ss. del R.L.N.P.A. Se exige:

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a) escritos a mquina o manuscritos, en tinta y forma legible; b) redactados en idioma nacional; c) deben contener en su parte superior un resumen de la peticin; d) individualizacin del expediente, salvo que sea la primera presentacin que le da origen; e) datos personales del interesado (nombre, documento, domicilio real) y constitucin de domicilio especial; f) si el firmante acta en representacin, acreditacin de sta; g) relacin de los hechos motivo de la peticin; h) facultativamente, el derecho aplicable; i) adjuntar la prueba que obre en su poder; j) firma de la presentacin. Se debe salvar al final del escrito las enmiendas, raspaduras, tachados e interlneas, siempre que revistan importancia. Respecto a la firma, ella no necesita ser certificada, y en caso de no poder o no saber firmar corresponde la firma a ruego. Cabe destacar que su existencia es fundamental, puesto que sin ella no existe manifestacin de voluntad y, por tanto, no hay presentacin que origine o impulse el procedimiento. La L.P.A. de Mendoza prev (art. 130) para estos supuestos, que se d lectura del escrito al interesado, se certificar que conoce su texto y se le har estampar la impresin digital. Se exige con carcter ineludible la concrecin clara y precisa de lo que se peticiona, para que la Administracin sepa qu se pretende con el escrito que debe tramitar. La P.T.N. ha dictaminado que los escritos presentados por los interesados deben ser interpretados conforme a su sentido, ms all de las palabras utilizadas. El incumplimiento de alguno de estos requisitos no trae aparejada, de por s, la desestimacin del escrito presentado por el particular. Hay requisitos que consideramos imperativos, como la identificacin mnima del peticionante (su nombre, ya sea en el encabezamiento o en la aclaracin de la firma), la peticin o manifestacin de voluntad clara en determinado sentido (qu es lo que se pide) y la firma; pero, en virtud del principio del informalismo en favor del administrado, el criterio orientador debe ser el de flexibilizar al mximo las exigencias formales en todo lo relativo a la participacin del administrado en el procedimiento administrativo. 1. Presentacin. Fecha de interposicin. En cuanto a la presentacin, puede hacrsela personalmente ante la mesa de entradas del rgano competente (obligatorio en el caso del escrito inicial), o ante la oficina donde radica el expediente, o tambin por carta (simple o certificada), por carta documento o por telegrama. Dudosa admisibilidad tienen las presentaciones efectuadas por tlex o fax, dada la carencia de medio fehaciente de acreditacin de la identidad del suscritor (la firma no es original). La fecha de presentacin, que reviste especial importancia en el caso de que est corriendo un trmino, vara segn el medio utilizado: si el escrito se presenta personalmente ante la dependencia administrativa, ser la fecha consignada en el cargo o sello fechador. Si es por correo, ser la fecha de imposicin en la oficina postal, ya sea por carta simple, carta-documento, telegrama, etc., debindose agregar a las actuaciones el sobre respectivo a fin de constatar tal circunstancia. En caso de duda, debe estarse a la fecha colocada en el escrito por el presentante, y en ausencia de sta, el escrito debe considerrselo presentado en trmino, todo ello en virtud de los principios del debido proceso e informalismo en favor del administrado (art. 25, R.L.N.P.A.). En el caso de escritos que den origen a un expediente administrativo, debe otorgarse al presentante una constancia de su recepcin y el nmero de expediente que se forma. Respecto a los escritos posteriores, se puede solicitar el sellado de la copia como constancia de recepcin.

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C) La prueba. El procedimiento puede originarse de oficio (ejemplo: acta de infraccin) o a peticin de parte (denuncia, reclamo, peticin, etc.). En cualquiera de estos dos supuestos, al verse afectado el inters de un particular corresponde, en virtud de disposiciones constitucionales y de una buena administracin, otorgarle el derecho de defensa, que implica, como rasgo caracteristico, la posibilidad de ofrecer y producir prueba, la que debe ser previa a la adopcin de una resolucin. Ella puede ser ofrecida tanto por la Administracin (ya sea por sus rganos inferiores o por los superiores) como por el administrado, en forma informal. Ms all del tipo de procedimiento de que se trate (sumarial, de constatacin de una infraccin, etc.), o de la etapa en que nos hallemos (primaria o recursiva, etc.), en general es prudente que el administrado ofrezca la prueba relativa a su derecho en la primera presentacin que formule (peticin, descargo, etc.) y adjunte la documental. Ofrecida la prueba por el administrado, su produccin constituye un deber para la Administracin, atento a lo dispuesto por el art. 1, inc. f, ap. 2, de la L.N.P.A. derecho a ofrecer prueba y a que ella se produzca. En cuanto al acto administrativo que declara de puro derecho la cuestin, puede ser impugnado por el interesado mediante los recursos pertinentes. 1. Medios de prueba. En principio, conforme al art. 46 del R.L.N.P.A., no existen limitaciones en cuanto a los medios de prueba que se puede utilizar. Existe amplitud de medios probatorios. En principio, todos los medios son aceptados, pero en un procedimiento determinado todo depende de que guarden relacin con los hechos discutidos y sean conducentes a la solucin del conflicto. Las limitaciones son las mismas que en sede judicial, cuando se las prohbe por violentar la moral o la libertad de las personas (anlisis obligatorios, pruebas clandestinas, etc.). En este caso cede el principio de la verdad material en aras de la defensa de los derechos del individuo. Los principales medios de prueba son los siguientes: a) Informes. En este caso se recaba datos por escrito referentes a lo discutido en el procedimiento, ya sea de reparticiones pblicas (que tienen la obligacin de evacuarlos art. 14, R.L.N.P.A.) o privadas. b) Testimonial. Se trata de personas fsicas, diferentes del interesado (pueden ser funcionarios pblicos o particulares), que declaran sobre circunstancias que son de su personal y directo conocimiento. El interrogatorio se practica en una audiencia fijada al efecto, y el interesado puede proponer las preguntas hasta el momento mismo de su iniciacin. Tiene el derecho de asistir, y puede ampliar el interrogatorio. La autoridad puede preguntar ampliamente. El mayor problema que existe en esta prueba es la falta de sancin por falso testimonio y la ausencia de medios coactivos para hacer comparecer a los testigos renuentes. e) Pericial. En este caso se trata de expertos que emiten opinin sobre determinados aspectos de un objeto o de una situacin de hecho. Est a cargo de quien la propuso. La pericia puede ser introducida directamente por el interesado como documento (sin perjuicio del posterior control o confrontacin por la Administracin) o producida dentro del procedimiento, con todas las exigencias que rigen la materia. d) Documental. El principio es que existe amplitud en cuanto a la documentacin que se considera vlida como medio de prueba. Pueden incorporarse documentos pblicos o privados, certificados o no, firmados, sin firmar, fotocopias, libros, etc. e) Posiciones. Esta prueba no est admitida por el R.L.N.P.A., ni para particulares ni para agentes pblicos. S se admite la confesin voluntaria de parte, pero no provocada por este medio.

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/) Otros medios. En general, se puede utilizar todos aquellos medios de prueba que vlidamente conduzcan a un esclarecimiento de los hechos. Entre otros, podemos mencionar las inspecciones oculares, constataciones, videocassettes, fotografas, grabaciones, etc. 2. Ofrecimiento. Produccin. Tanto el ofrecimiento como la produccin de prueba son un derecho del interesado, consagrados expresamente por el art. 1, inc. f, ap. 2, de la L.N.P.A. Respecto al ofrecimiento, consideramos que debe ser realizado con la presentacin inicial (art. 16 del R.L.N.P.A.), sin perjuicio de que pueda ser ampliado con posterioridad, en cualquier momento hasta la decisin (despus de ella ser ofrecida junto con el recurso pertinente). La Administracin puede fijar tambin un plazo para su ofrecimiento. La autoridad deber aceptarla o rechazarla, esto ltimo con un criterio restrictivo, siendo siempre la pauta rectora la aceptacin de la totalidad de la prueba ofrecida. Cabe destacar que la denegatoria es recurrible, por tratarse de una providencia de trmite que afecta el derecho del interesado. Tema de especial importancia es el de determinar sobre quin pesa la carga de producirla. En sede administrativa es claro que en virtud del principio de la verdad material, instruccin e impulso de oficio, tal carga recae en cabeza de la Administracin, que es quien debe llegar, por todos los medios a su alcance, a determinar la realidad de los hechos, sin perjuicio del aporte y colaboracin que pueda prestar el particular. El administrado, en cuanto a la sustanciacin de la prueba, tiene el derecho de controlarla, ya sea en el momento mismo en que se produce (asistencia a audiencias, etc.) como en el resultado (conclusiones de una pericia), salvo casos excepcionales en que ella es secreta por un lapso (por ejemplo en los sumarios administrativos). As lo consagran el art. 1, inc. f, ap. 2, de la L.N.P.A. y el art. 47 del R.L.N.P.A. Finalmente, el administrado tiene derecho a alegar sobre la prueba rendida (art. 60 del R.L.N.P.A.). 3. Valoracin. La regla es que la Administracin no est sometida a parmetros fijos en cuanto a la apreciacin de la prueba rendida en el procedimiento administrativo, sin que ello implique una valoracin discrecional o arbitraria. En cuanto a este aspecto, es preciso tambin tener en cuenta que en caso de duda acerca de la veracidad de la prueba utilizada en contra del interesado, se debe estar en favor de ste (in dubio pro libertate). En cuanto al criterio a seguir en la apreciacin, es el de la sana crtica y libre conviccin (art. 62 del R.L.N.P.A., que remite al art. 386 del C.P.C.C.N.), significando esto que no existen pautas fijas ni las llamadas pruebas tasadas. La errnea apreciacin de la prueba torna la resolucin en arbitraria, y, por tanto, nula, al estar viciada. D) Los plazos. Como en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo existen plazos temporales para llevar a cabo determinados actos relativos a su desarrollo. Estos plazos, con variantes, corren y obligan tanto a los particulares como a la Administracin (art. 1, inc. e, ap. 12, de la L.N.P.A.). Como caracterstica de estos plazos administrativos podemos decir que a diferencia del proceso judicial ellos son prorrogables, y no perentorios (art. 1, inc. e, aps. 52 y 8, de la L.N.P.A.). La prrroga se solicita a la autoridad antes de vencido el plazo, y tal beneficio slo puede ser negado en casos especiales. Si bien la norma dice que debe concederse antes del plazo, no encontramos obstculo para conferirla con posterioridad, siempre que sea en beneficio del interesado y no afecte el derecho de terceros (como, por ejemplo, en un concurso). En cuanto a la perentoriedad, entendida como la prdida del derecho por no ejercerlo dentro del plazo previsto, la regla general es que ella no existe en el trmite administrativo, excepcin hecha del plazo para interponer los recursos administrativos y la accin judicial (arts. 1, inc. e, ap. 6, y 25 de la L.N.P.A.).

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Con respecto a la forma de computar los plazos, ellos son por das hbiles administrativos (art. 1, inc. e, ap. 2, L.N.P.A.), salvo para el caso del trmino para interponer la accin judicial, que se cuenta por das hbiles judiciales (art. 25 de la L.N.P.A.). Advrtase la diferencia, pues ellos no siempre coinciden (por ejemplo en las ferias judiciales de enero y julio, Semana Santa, das de asueto administrativo por mudanza, etc.). Se cuentan a partir del da hbil posterior a la notificacin. Respecto a la fecha de presentacin, ello ya fue detallado al analizar el tema de los escritos, correspondiendo destacar en este momento que el escrito puede ser presentado o remitido dentro de las dos primeras horas hbiles del da siguiente al de vencimiento del trmino de que se trate (secretara nocturna art. 25, ltima parte, del R.L.N.P.A.). Tanto la L.N.P.A. como el R.L.N.P.A. establecen plazos para el cumplimiento de determinadas actuaciones, con carcter general y siempre que no existan plazos especiales fijados al efecto. Entre los ms importantes, y excepcin hecha de lo referente a decisiones definitivas de peticiones, silencio y todo lo relacionado con recursos, que se ver oportunamente (plazos de interposicin, de resolucin, etc.), corresponde sealar los siguientes: 1) realizacin de trmites, notificaciones, citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos, contestacin de traslados, vistas e informes: diez das (art. 1, inc. e, ap. 4, de la L.N.P.A.); 2) provedo de escritos: tres das de su recepcin (art. 26 del R.L.N.P.A.); 3) notificaciones: cinco das a partir del dictado del acto a notificar (art. 40 del R.L.N.P.A.); 4) notificacin de audiencias de prueba: cinco das antes de su realizacin (art. 47 del R.L.N.P.A.); 5) evacuacin de informes tcnicos y dictmenes: veinte das. Si son informes no tcnicos, diez das (art. 48 del R.L.N.P.A.). 1. Suspensin e interrupcin. Relacionado con los plazos, corresponde analizar el tema de la suspensin e interrupcin de ellos en sede administrativa. La suspensin implica que un plazo que est corriendo deja temporariamente de operar, continuando nuevamente su trascurso levantada la suspensin. El pedido de vista de las actuaciones suspende los plazos automticamente hasta que vence el trmino concedido para concretarla o hasta que se notifica la resolucin denegatoria (art. 76 del R.L.N.P.A.). Tambin en el caso de que la autoridad decide de oficio concederla o en los casos de fuerza mayor debidamente invocada y probada. En la interrupcin el trmino ha dejado de correr y no puede reanudarse, a diferencia de la suspensin. Es decir, el trmino nunca trascurri, y puede ser utilizado ntegramente. Los plazos se interrumpen por la interposicin de los recursos administrativos. Una vez resueltos, corre un nuevo plazo para realizar el acto en cuestin. Este efecto se produce aunque contenga defectos formales, haya sido mal calificado o haya sido interpuesto ante autoridad incompetente por error excusable. Coincidimos con Gordillo en el sentido de que tal interrupcin tambin se produce en el caso de acciones judiciales (por ejemplo, accin de amparo). 2. Caducidad del procedimiento. En referencia al tema de los plazos procedimentales, corresponde tratar sintticamente la caducidad del procedimiento. En primer lugar, la ley establece que tal institucin no se aplicar en los casos de previsin social (jubilaciones, pensiones, etc.) y cuando est comprometido el inters pblico o por razones especiales (art. 1, inc. e, ap. 92, de la L.N.P.A.). Para que proceda es necesario que el trmite est paralizado por espacio de sesenta das hbiles administrativos corridos, y por causa imputable al particular.

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Ante esta circunstancia, la autoridad emitir un acto emplazando al particular para que inste el procedimiento en el plazo de los treinta das hbiles siguientes, bajo pena de declararse la caducidad. En caso de incumplimiento, la autoridad competente para decidir sobre el fondo podr declarar la caducidad del procedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones. La caducidad no hace perder el derecho al interesado, quien podr ejercerlo en un nuevo expediente, pudiendo incluso valerse de las pruebas aportadas en las actuaciones caducas. A partir de su declaracin comienzan a correr nuevamente los plazos (includos los de prescripcin) que se hallaban suspendidos durante la tramitacin del expediente caduco. E) Vistas y traslados. La vista se refiere a la forma, el tiempo y los alcances con que se puede compulsar el expediente, es decir, cmo y cundo se puede ver el expediente, y qu se puede ver de l. En este sentido, el principio es que en cualquier momento y en el lugar donde se hallan pueden ser compulsadas las actuaciones en su totalidad, con el simple pedido verbal. Los traslados se relacionan con etapas o actuaciones procedimentales relevantes, de las cuales es preciso que el interesado tome conocimiento, notificndosele expresamente en su domicilio especial que estn a su disposicin por un determinado plazo, para que las controle y formule a su respecto las observaciones que crea oportunas. Cabe decir que la vista se halla consagrada expresamente en los arts. 1, inc. f, ap. 2, de la L.N.P.A. y 38 y 60 del R.L.N.P.A., pudiendo incluso retirarse el expediente en esta ltima oportunidad. Conforme al art. 38 citado, la vista es informal (se puede pedir verbalmente) y en la misma oficina donde est el expediente, sin necesidad de resolucin expresa. El interesado tambin puede solicitar formalmente un plazo de vista por escrito, que se le conceder por resolucin. Pueden solicitarla el interesado, su representante o su letrado patrocinante, en cualquier etapa del procedimiento (durante todo su trmite dice la norma). En principio, se puede acceder a todo el expediente. Solamente quedan limitadas aquellas actuaciones que sean declaradas secretas, mediante resolucin fundada, previo dictamen legal, dictada por autoridad competente (subsecretario del ministerio o titular del ente descentralizado). La vista no se agota en la lectura del expediente, sino que implica tambin la posibilidad de obtener fotocopias, copiar manualmente, etc., las actuaciones. Si se hace lugar al pedido de vista, el plazo que se le otorga a tales efectos es de diez das (art. 1, inc. e, ap. 4, de la L.N.P.A.). F) Notificaciones. En este acpite nos vamos a referir concretamente a la notificacin de las actuaciones que se van produciendo en el curso de un procedimiento administrativo. La notificacin se relaciona con aquellas actuaciones que adquieren relevancia para la defensa del nteresado, as como con el acto administrativo definitivo que resuelve sobre el fondo del asunto y puede dar lugar, en su caso, a los recursos previstos para su impugnacin. Quedan comprendidos entonces dentro de esas actuaciones susceptibles de notificacin: la citacin para formular descargo, la apertura a prueba, la fijacin de una audiencia, el traslado de una pericia y, en general, todos los actos de mero trmite que se produzcan en el curso del procedimiento, as como el acto que le pone fin decidiendo sobre el fondo del asunto. La notificacin de estos actos debe hacrsela en forma ntegra (art. 43 del R.L.N.P.A.), tanto de la fundamentacin como de la parte resolutiva, y debe practicarse de manera tal que asegure un conocimiento cierto de parte del interesado, a diferencia de la publicacin, que implica un conocimiento presunto. La falta de cumplimiento de los recaudos exigidos para la notificacin motiva su invalidez, siempre que implique indefensin para el interesado (no hay nulidad por la nulidad misma, como, por ejemplo, en el caso de no notificar dentro de los cinco das fijados por la ley). Cabe destacar lo dispuesto por el art. 40 del R.L.N.P.A., en el sentido de que la notificacin debe consignar los remedios con que cuenta el interesado para impugnar el acto notificado y el plazo para interponerlos.

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Si se contraviene lo dispuesto por el art. 43 (notificacin ntegra y que asegure el conocimiento cierto por parte del notificado), pero a pesar de la irregularidad el interesado ha recibido el instrumento de notificacin, o se trasgrede lo dispuesto por el art. 40 precedentemente citado (omisin de consignar los recursos existentes y plazos de interposicin), se produce una alteracin del trmino para recurrir. En tales casos, el plazo ser de sesenta das hbiles para recursos administrativos, cualquiera que sea el que corresponda. Si corresponde la accin judicial, el trmino de interposicin del art. 25 de la L.N.P.A. comenzar a computarse a partir de los sesenta das hbiles contados desde la notificacin irregular (es decir, a partir de esos sesenta das se cuentan los noventa das hbiles judiciales para accionar, o treinta en el caso de recursos directos art. 25, L.N.P.A.). Ello est consagrado en los arts. 40 y 44 del R.L.N.P.A. Si se trasgreden ambas disposiciones simultneamente, la ampliacin de plazos mencionada no es acumulativa, y siempre ser de sesenta das hbiles (art. 44 citado, in fine). Las principales formas de notificacin son la personal, la espontnea, la practicada por cdula, por telegrama, por carta con aviso de recepcin, la realizada verbalmente y la que se efecta mediante edictos. En cuanto a las actuaciones que corresponde notificar en forma obligatoria, el art. 39 del R.L.N.P.A. ha enumerado los siguientes: 1) los actos administrativos definitivos y los que sin serlo obsten la prosecucin de los trmites; 2) los que resuelven un incidente o afectan en alguna medida derechos subjetivos o intereses legtimos; 3) los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados; 4) los dictados con motivo o en ocasin de la prueba, y los que dispongan la agregacin de actuaciones; 5) todos los dems que la autoridad disponga, atendiendo a su importancia. La enumeracin no es taxativa, y el principio es que toda actuacin que afecte un derecho subjetivo o inters legtimo o que revista importancia en el trmite debe ser notificada. La enumeracin realizada en el R.L.N.P.A. tiende, ms que nada, a no permitir margen de duda respecto a la obligacin de notificar esos actos, sin perjuicio de lo dispuesto para otras actuaciones que no impliquen un acto administrativo concreto (todos los dems que la autoridad disponga). Por tanto, todo acto administrativo que se dicte en el curso del procedimiento (fijacin de una audiencia, desglose de una actuacin, etc.) deben ser notificados al interesado para que le sean oponibles (art. 11, L.N.P.A.). O) Los plazos para emitir la decisin. La Administracin no slo tiene el derecho, sino fundamentalmente el deber de resolver sobre las peticiones de los particulares. Sin embargo, es comn observar en la prctica cotidiana que tal decisin nunca llega con la rapidez deseada, y que, en general, existe una tendencia de parte de la Administracin hacia la morosidad en este aspecto. Por ello los ordenamientos procedimentales han fijado plazos para que la autoridad se expida, variando ellos segn cual sea el tipo de resolucin a dictar. Encontramos as diferentes trminos segn se trate de decidir peticiones o reclamos, recursos (entendidos en sentido amplio) y reclamo previo a la demanda judicial. 1) Peticiones efectuadas por administrados: 60 das a partr de su formulacin (art. 10, L.N.P.A.). 2) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial: 90 das a partir de su presentacin (art. 31, L.N.P.A.). 3) Recursos administrativos: depende de cul se trate: aclaratoria y queja: 5 das; reconsideracin, jerrquico y alzada: 30 das, todos ellos a contar a partir de diferentes momentos segn las particularidades de su tramitacin (apertura a prueba o no, etc.). 4) Reclamos contra reglamentos administrativos: 60 das a partir de su formulacin (art. 24 de la L.N.P.A.).

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Como ya se ha sealado, todos los plazos se cuentan por das hbiles administrativos (art. 1, inc. e, ap. 2, LN.P.A.). 1. El silencio de la Administracin. La denegatoria tcita y la prosecucin del procedimiento. Estrechamente vinculado con los trminos que pesan sobre la Administracin para resolver se encuentra el tema del silencio o denegatoria tcita. Sin embargo, esta carga no siempre es cumplida en debida forma, y resulta entonces necesario proveer al interesado de medios adecuados a fin de que esa inercia de la Administracin no perjudique sus derechos, obstaculizando su acceso a instancias superiores e incluso a la va judicial, atento a la necesidad de agotar la va administrativa. Ante esta situacin se halla previsto el llamado silencio de la Administracin (ver cap. VI, punto V, B, 5). Ahora bien, debemos relacionar silencio con denegatoria tcita y, en este sentido, cuando hablamos del silencio como denegatoria tcita nos estamos refiriendo entonces a una especial consecuencia que le atribuye el ordenamiento jurdico a la inaccin u omisin de la Administracin en resolver una peticin del particular, que implica en definitiva que no resuelta en los trminos fijados el interesado puede considerar tcitamente denegada su peticin y avanzar a la siguiente etapa del procedimiento. Sin embargo, reiteramos que no consideramos a este silencio como un verdadero acto administrativo, lo cual trae como consecuencia, por ejemplo, que contra l sea improcedente el recurso de reconsideracin. Simplemente el interesado queda habilitado para, en cualquier momento, iniciar la etapa procedimental siguiente. 2. El pronto despacho. A su vez, cuando hablamos del silencio de la Administracin, es preciso referirse al llamado pronto despacho, que es una especie de intimacin fehaciente efectuada por el particular a la autoridad para que sta resuelva, bajo apercibimiento de estimar que en tal supuesto existe denegatoria tcita. Es decir, trascurridos los trminos fijados por el orden normativo para que la autoridad resuelva, en algunos casos se opera automticamente el silencio o denegatoria tcita, mientras que en otros se requiere adems el pronto despacho para que luego de trascurrido el plazo fijado por la norma se opere esa denegacin. El pronto despacho consiste en un escrito, presentado por el interesado, en el cual solicita una decisin respecto a su peticin, cuya fecha de interposicin sealar el comienzo del plazo que tiene la Administracin para resolver, a cuyo vencimiento se operar la denegatoria tcita. Cabe destacar que la utilizacin del pronto despacho puede hacerse en cualquier momento y reiterarse cuantas veces se desee, una vez vencido el plazo otorgado por la norma para resolver, teniendo como nico lmite la caducidad, en su caso, y la prescripcin del derecho; su utilizacin es facultativa en algunos supuestos y obligatoria en otros para acceder a la siguiente fase o escaln del procedimiento. En cuanto a los plazos que el ordenamiento nacional estipula para que el partcular pueda considerar tcitamente denegado su reclamo, hay que distinguir: 1) Peticiones efectuadas por administrados. Concludo el plazo fijado para resolver, se debe pedir el pronto despacho. Trascurridos 30 das a partir de entonces se produce la denegatoria tcita (art. 10, L.N.P.A.). 2) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial. Vencido el trmino establecido para resolver se pide pronto despacho, y trascurridos otros 45 das a partir de su presentacin se produce la denegatoria tcita (art. 31, L.N.P.A.). 3) Recursos administrativos. No resulta necesario pedir pronto despacho, pudindose considerar denegado tcitamente una vez vencido el trmino otorgado a la autoridad para resolver. Es importante destacar que producida la denegatoria tcita, no empiezan a correr los trminos para interponer el recurso subsiguiente, sino que el administrado queda habilitado para hacerlo en cualquier momento, encontrando como nico lmite la prescripcin de su derecho. 3. El amparo por mora de la Administracin. Sus semejanzas con la queja. Remisin.

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El amparo por mora de la Administracin (tambin llamado amparo de urgimiento, v.gr., en Mendoza) es un remedio de carcter judicial con que cuenta el administrado para obtener una resolucin expresa a su peticin ante el retardo en expedirse por parte de la autoridad. Se trata de un caso ms de silencio de la Administracin, pero en este supuesto se otorga al particular la posibilidad de optar por la va judicial a fin de obtener una decisin expresa, lo cual es su derecho, en lugar de acogerse a los beneficios de la denegatoria tcita y continuar el trmite ante el superior. Por otra parte, existen supuestos para los que est contemplada esta posibilidad (amparo o queja) y que no producen el silencio de la Administracin, por lo menos en forma directa, como son la omisin de emitir informes, dictmenes o resoluciones de mero trmite. La denegatoria tcita est prevista para el caso de resoluciones definitivas nicamente, mientras que el amparo por mora tambin funciona para otro tipo de actos. El amparo por mora est estrechamente vinculado y guarda grandes similitudes con la queja, slo que esta ltima es un remedio de tipo administrativo. Dejaremos su tratamiento para el prximo captulo, a fin de analizar los remedios de carcter administrativo en su conjunto. El amparo por mora tramita mediante un proceso, pero con algunas caractersticas especiales y, sobre todo, con una finalidad esencial, cual es producir efectos dentro del procedimiento administrativo, a fin de obtener una decisin expresa o la realizacin de algn trmite por la Administracin. En cuanto a su relacin con el reclamo en queja, cabe destacar que su interposicin no depende de la promocin de sta, y que ambos son independientes (tramitan por separado), y la resolucin de uno no afecta al otro. La eleccin de una va no excluye la promocin de la otra. Asimismo, la denegatoria del amparo no impide su nueva promocin, una vez cambiadas las circunstancias que le dieron lugar (el solo trascurso de ms tiempo). El amparo por mora se halla previsto en el art. 28 de la L.N.P.A. No tiene plazo de interposicin y no es necesaria ninguna intimacin previa a la Administracin, como el pronto despacho. Tampoco es necesario invocar un perjuicio concreto derivado de tal omisin. En cuanto a las normas por las que se rige, se complementa lo dispuesto en el citado art. 28 con las disposiciones contenidas en la ley 16.986 y decreto reglamentario (accin de amparo) y el C.P.C.C. de la Nacin. Tendrn capacidad para promoverlo todos aquellos que sean parte en el procedimiento, aun aquellos que tengan una capacidad civil disminuda (menores adultos, etc.). El objeto del amparo por mora es obtener del rgano judicial una orden a la autoridad para que sta se expida en el plazo que le fije (orden de pronto despacho), y procede cuando hubieren vencido los plazos, o de no existir stos se hubiere superado un trmino razonable sin emitir dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiere el interesado. Se utiliza para cualquier tipo de acto omisivo (de trmite o de fondo), y no slo para la emisin de actos administrativos, sino tambin para el cumplimiento de trmites previos a la emisin (la ley habla de dictmenes, que se incluyen dentro de esta categora, como simples actos de la Administracin). Cabe destacar que en los casos de resoluciones de fondo y cuando no exista plazo legal para resolver proceder esta accin, pero no la queja, constituyndose entonces en nico remedio a intentar para obtener una resolucin expresa. El trmite es el siguiente: 1) Presentada la accin por el interesado, el juez resuelve sobre la admisibilidad o no, y, en caso afirmativo, requiere un informe a la Administracin, que debe ser evacuado en el trmino prudencial que se le fije y adjuntar las actuaciones administrativas. 2) Recibido el informe, el juez decide sobre la procedencia o no de la orden de pronto despacho. 3) La sentencia que se dicte as, como el plazo fijado, hacen cosa juzgada para la Administracin, quien slo podr invocar nuevas circunstancias para no cumplir en tiempo y forma tal orden. Respecto al particular tambin har cosa juzgada, pero cabe destacar que el solo trascurso de ms tiempo implica una modificacin de la situacin anterior y justifica una nueva accin, ms all de su resultado final. 4) Respecto a las costas, son impuestas a la Administracin en caso de hacerse lugar al pedido de pronto despacho.

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5) En cuanto a la apelabilidad de la sentencia, coincidimos con Hutchinson en que la inapelabilidad hace a la admisin formal de la accin, pero no a la resolucin definitiva, que s es apelable conforme al rgimen general de amparo de la ley 16.986.

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LA IMPUGNACIN DE LA DECISIN EN SEDE ADMINISTRATIVA I El control administrativo de los actos propios. El control administrativo o autocontrol es el practicado por la propia Administracin, quien debe ajustar su actuacin a las normas que la rigen y a la finalidad que sustenta su existencia: el bien comn. Este autocontrol es un derecho, por ello se exige al particular que previo a solicitar la revisin judicial se agote la va administrativa, y un deber, puesto que sus rganos, como verdaderos mandatarios y gestores de la comunidad en su conjunto, deben evitar que la actuacin de la Administracin implique un menoscabo a los derechos e intereses de los particulares. El control administrativo, realizado por la misma persona jurdica que dict el acto (ms all del rgano que fue su emisor), puede encontrar diverso origen, segn quien sea el que lo promueve: de oficio o a instancia de los particulares. A) Control administrativo de oficio. En este supuesto es la Administracin, sin intervencin de un particular, la que realiza el control de sus actos propios. Cabe destacar que esta supervisin no slo se realiza en forma posterior a la emisin del acto, sino tambin, y de manera primordial, con carcter previo a tal circunstancia. Respecto al control posterior a la emisin del acto, podemos mencionar la aprobacin, la revocacin de oficio, el saneamiento, etc. B) Control administrativo ejercido por los particulares. Este tipo de control es el realizado por los particulares, que en ejercicio de sus derechos intervienen en el procedimiento administrativo y colaboran sealando los defectos que pueda presentar la tramitacin o el acto dictado como culminacin de ella. Vemos entonces que el control ejercido por los particulares, al igual que el cumplido por la propia Administracin, puede ser previo a la emisin del acto o posterior. El previo abarca el proceso de formacin desde su origen hasta la emisin y notificacin de la resolucin administrativa, y es ejercido con la activa participacin del interesado mediante los mecanismos previstos por la normativa a tales efectos. El interesado da origen al procedimiento con una peticin o reclamo, o toma intervencin en ejercicio de su derecho de defensa, ofrece prueba y participa en su sustanciacin, formulando sus consideraciones sobre oportunidad y legitimidad en el alegato. El control posterior a la emisin del acto administrativo es activado por el particular que se ve afectado por una decisin administrativa, ya sea en forma personal y directa, o slo como ciudadano interesado en la buena marcha de la cosa pblica (derecho subjetivo, inters legtimo o inters simple). II. Medios de proteccin jurdica a disposicin de los particulares. Los medios de tipo jurdico con que cuentan los particulares para fiscalizar el accionar administrativo son la denuncia, el reclamo y los recursos. Mencin aparte merece la denuncia de ilegitimidad, por las particularidades que presenta. Es. preciso puntualizar que estos medios de control, cuya excitacin queda a cargo de los particulares, no son otra cosa que mecanismos de proteccin de sus derechos e intereses, puesto que adems del control que implican aseguran el pleno ejercicio del derecho de defensa, abstraccin hecha de la razn o no que les asista en su pretensin impugnativa. A) La denuncia. La denuncia, o ms comnmente llamada simple denuncia, se caracteriza por el hecho de que quien la formula no ostenta un inters personal y directo. Al igual que cualquier ciudadano, este individuo tiene inters en la correcta

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marcha de la cosa piblca. Ostenta entonces una situacin jurdica de inters simple, ya que no existe derecho subjetivo ni inters legtimo. La denuncia puede encontrar su origen en un hecho, omisin, acto o reglamento, y cualquier persona de derecho (fisica o jurdica) puede formularla mediante la simple presentacin de un escrito ante la Administracin, llamando su atencin acerca de la irregularidad detectada. No est sometida a exigencias especiales y su tramitacin, en principio, es potestativa para la Administracin, dependiendo ello de la mayor o menor verosimilitud que, prima facie, presente, en virtud del principio de la legalidad objetiva. En realidad, y por sus caractersticas, si bien encuentra su origen en una presentacin de un particular, guarda mayor similitud con el que hemos llamado control de oficio, puesto que el denunciante no es parte en el procedimiento, no puede instarla y tampoco impugnar la decisin que se adopte a su respecto. Su intervencin se limita a una ayuda o colaboracin con la Administracin, que es en realidad la que debe darle el curso que corresponda. Es preciso destacar que su archivo debe ser ordenado por funcionario competente y bajo su responsabilidad. No cualquiera puede decidir sobre ese punto. La denuncia no est contemplada expresamente en la L.N.P.A., a diferencia de otros ordenamientos procedimentales provinciales (v.gr., L.P.A. de Mendoza, arts. 169 a 173; Crdoba, arts. 72 y ss.; Santa Fe, arts. 167 y ss.; Ro Negro, arta. 82 y ss.; etc.), pero surge del derecho constitucional de peticionar a las autoridades (art. 14 de la C.N.). B) El reclamo. Podemos definirlo como una peticin que se efecta a la Administracin a fin de obtener la revisin de un reglamento, o para reclamar por un hecho o una omisin. No procede contra los actos, atento a que contra ellos existe como remedio especfico el recurso administrativo. Como ejemplo podemos citar el caso de la falta de reconocimiento de la antigedad de un agente pblico. Ante esta omisin se formula un reclamo, que se constituye como cabeza de expediente, y finalmente concluir con un acto administrativo que resuelve lo reclamado. En el caso del reclamo el peticionante ostenta un derecho subjetivo o inters legtimo, y existe de parte de la Administracin obligacin de tramitarlo y resolverlo. El plazo para ello es de sesenta das. Cumplido tal trmino, el particular podr pedir pronto despacho, y en caso de trascurrir otros treinta das sin resolucin expresa se considerar que existe denegatoria tcita, pudiendo entonces plantear en cualquier momento el recurso pertinente (art. 10, L.N.P.A.). C) Los recursos. Los recursos son, evidentemente, el principal y ms efectivo medio con que cuenta el particular para impugnar un acto administrativo, a fin de obtener su modificacin, sustitucin o revocacin. Para su interposicin, entonces, es necesario contar con un acto administrativo y se debe ostentar un derecho subjetivo o inters legtimo. No inclumos el reglamento, ms all de que el art. 73 del R.L.N.P.A. parece referirse a ellos, por cuanto stos nicamente dan lugar al reclamo o a la impugnacin de un acto concreto de aplicacin, que entonces s ser recurrible administrativamente como cualquier otro de alcance individual (sobre el particular, ver punto Vil de este captulo). No procede contra hechos u omisiones. Existe obligacin de parte de la autoridad de tramitarlo y resolverlo, y el plazo para ello depende del recurso de que se trate. D) La denuncia de ilegitimidad. La denuncia de ilegitimidad es una creacin pretoriana de la P.T.N., que con sus dictmenes le fue dando forma hasta encontrar consagracin legal expresa en el art. 1, inc. e, ap. 6, de la L.N.RA. Sobre su naturaleza jurdica las opiniones se hallan divididas. Algunos la ubican dentro del gnero denuncia, mientras que otros prefieren encasillarla dentro de los recursos, aunque con un carcter informal y debilitado (entre ellos: Buj Montero, Dez, Dromi, Gordillo, Hutchinson, Morn).

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Lo cierto es que se halla en un trmino medio entre los dos, aunque ms cercano a los recursos, guardando semejanzas y diferencias con ambos, por lo que presenta un rgimen muy particular que aconseja tratarla por separado. Se asemeja a la simple denuncia en que su admisin formal no es imperativa y automtica, sino que queda sujeta a la valoracin de la Administracin sobre la base de lmites que la propia ley le fija, y que la resolucin que se adopte no es susceptible de recurso administrativo alguno. Se diferencia de la simple denuncia y se asimila al recurso en cuanto a su tramitacin (una vez aceptada formalmente corresponde tramitarla y resolverla) y en que el interesado es parte, pudiendo ejercer todas las atribuciones que esta circunstancia le otorga. Compartimos la tesis mayoritaria, caracterizndola como un recurso formalmente improcedente en su origen, por ser presentado extemporneamente, al que por va de la denuncia de ilegitimidad, una vez aceptada formalmente, se lo debe tramitar y resolver. Como se explic al tratar los plazos, ellos son en principio prorrogables y no perentorios, con la excepcin de los estipulados para interponer un recurso administrativo, supuesto en que el vencimiento del trmino hace decaer el derecho. En esos casos queda como remedio a disposicin del particular la denuncia de ilegitimidad. Encuentra su fundamento, de manera especial, en el principio de la legalidad, que obliga a la Administracin a procurar el imperio de la norma objetiva, y se requieren los mismos presupuestos exigidos para interponer un recurso (derecho subjetivo o inters legitimo, lesin, etc.). En cuanto al trmino para interponerla, la ley establece lmites elsticos, sujetos en definitiva a una interpretacin prudente de la autoridad: razones de seguridad jurdica y cuando se han superado razonables pautas temporales que hagan suponer un abandono del derecho. Respecto a la autoridad competente para resolverla, ser la misma que tendra que haber resuelto el recurso formalmente improcedente que deriv en la denuncia. Tanto su rechazo formal como sustancial debe ser debidamente fundado. Respecto a la impugnabilidad del acto que la resuelve (formal o sustancialmente), existe gran divisin en la doctrina. En general, todos coinciden en que administrativamente tal decisin causa estado y agota la va administrativa, no siendo susceptible de recurso alguno. Sin embargo, y en cuanto a la revisin judicial de esa resolucin, existe controversia. Para algunos, cualquiera que sea su contenido, el acto es impugnable ante la justicia, que revisar si fue correctamente rechazada (Abad Hernando, Morn). Otros, en cambio, sostienen que no puede tener los mismos efectos que un recurso temporneo, y, por tanto, no resulta factible tal posibilidad (Hutchinson). Sobre el particular, podemos decir que la jurisprudencia, mayoritariamente, se pronuncia por negar el acceso a la justicia en base al rechazo de una denuncia de ilegitimidad, puesto que ste hace entonces cosa juzgada, insusceptible de revisin, ya sea administrativa o judicial. La S.C.J. de Mendoza, en el leading case Alvarez e. Municipalidad de San Rafael pl A.P.A. (27/7/90), admiti en La postura minoritaria el acceso a la justicia posterior a la instancia administrativa. III. Los recursos en particular. A) Concepto. Naturaleza jurdica. En un sentido amplio, podemos definir al recurso como aquel instrumento de carcter jurdico con que cuenta una persona para impugnar una decisin que lo afecta, emanada de una autoridad, y como medio de amparar y proteger sus derechos (Gordillo). Sin embargo, cuando de los recursos administrativos se trata, corresponde acotar esta definicin, por cuanto la autoridad de que emana el acto y los medios de impugnacin pueden ser tanto judiciales como administrativos. Hablaremos entonces de un concepto restringido de recurso, diciendo que es el remedio con que cuenta el administrado titular de un derecho subjetivo o un inters legitimo para impugnar un acto administrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificacin, sustitucin o revocacin, ya sea por el mismo rgano que lo dict o por uno superior

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El recurso es un derecho del particular, derivado de la garanta constitucional del debido proceso. Que ese derecho se ejerce o pone en actuacin mediante un acto jurdico, y que ese acto jurdico, adems de ser un derecho, se traduce en un medio de defensa frente a la autoridad. B) Presupuestos para su procedencia. Alcance de la revisin. De la definicin de recurso administrativo proporcionada en el punto anterior, se desprenden como presupuestos para su procedencia los sguientes: 1) Existencia de un acto administrativo (con todas las consecuencias que ello implica). No procede contra los simples actos de la Administracin, como informes, dictmenes, etc., en tanto no producen efectos jurdicos con tales caractersticas; salvo el caso excepcional de que la legislacin contemple expresamente la impugnacin de estos actos, v.gr., la preadjudicacin en una licitacin, el dictamen de los jurados o comisiones asesoras en los concursos de profesores universitarios, etc. 2) 7itularidad de un derecho subjetivo o inters legtimo. El simple inters dar lugar a una mera denuncia, pero no a un recurso administrativo. 3) Afectacin o lesin de ese derecho subjetivo o inters legtimo por el acto a impugnar. Cabe destacar que en virtud de lo dispuesto por el art. 74 del R.L.N.P.A., los organismos pblicos estatales no pueden hacer uso de los recursos administrativos. Respecto al alcance de la revisin derivada de estos recursos, en sede administrativa se controla la legalidad del acto, abarcando sta la legitimidad (adecuacin al ordenamiento jurdico), as como la oportunidad, mrito o conveniencia (conformidad del acto con la consecucin del bien comn). C) Formalidades. Remisin. Las formalidades que se exigen para la presentacin de um recurso administrativo son las mismas requeridas para cualquier escrito o peticin efectuada en sede administrativa. Sin embargo, reviste especial relevancia la manifestacin de voluntad del recurrente, en el sentido de impugnar el acto de que se trate a fin de obtener un nuevo pronunciamiento, aunque sin frmulas sacramentales. Por eso consideramos que, por ejemplo, una notificacin en disconformidad no es suficiente manifestacin de la intencin de recurrir (se puede estar disconforme y no impugnar). Lo importante es que interpretando el escrito presentado por el interesado en su recto sentido surja su voluntad de recurrir, ms all de los trminos utilizados. No es requisito indispensable su fundamentacin en derecho y puede ser ampliada con posterioridad a la presentacin, hasta la resolucin del recurso por la autoridad (art. 77, R.L.N.RA.). Las deficiencias que pueda presentar el escrito debern ser subsanadas por el interesado, previa intimacin para que lo haga bajo apercibimiento de desestimarlo, o, de ser posible, por la propia autoridad (por ejemplo: si es mal caratulado, la Administracin debe darle el contenido y la tramitacin que corresponde). D) Efectos de la interposicin. La interposicin de los recursos administrativos produce diversos efectos jurdicos: a) Se interrumpen los trminos que le estn corriendo al interesado (art. 1, inc. e, ap. 7, de la L.N.P.A.). b) Produce la iniciacin de los plazos que corren a la Administracin para resolver el recurso. e) Bajo determinadas circunstancias, puede acarrear la suspensin de la ejecucin del acto impugnado (art. 12, L.N.P.A. La interrupcin de los trminos se produce tanto para otros recursos que pudieran plantearse (por ejemplo: aclaratoria y reconsideracin) como para la prescripcin y el trmino de promocin de la accin judicial. La L.N.P.A. sigue un acertado criterio, al fijar un momento cierto a partir del cual se computan los trminos para resolver y para determinar cuando existe denegatoria tcita, cul es el de la presentacin del recurso, a diferencia de

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algunos ordenamientos provinciales que lo someten a situaciones de dudosa interpretacin (v.gr., a partir del momento que el expediente est en estado). Cuando se produce prueba y se presenten alegatos, el plazo, sin embargo, comenzar a correr desde este momento. Finalmente, la interposicin del recurso no produce automticamente la suspensin de la ejecucin del acto impugnado, pero la autoridad administrativa que lo dict, o la competente para resolver, puede, de oficio o a peticin de parte, disponer tal suspensin, fundada en las causales establecidas por la ley (dao de difcil o imposible reparacin, o proporcionalmente mayor que el ocasionado por su suspensin, nulidad absoluta del acto impugnado o razones de inters pblico art. 12, L.N.P.A.). Sobre este tema, remitimos a lo explicado en el captulo IX, punto C, 9. Los efectos antes descritos se producen aun cuando el recurso adoleciera de defectos formales no esenciales o fuera. interpuesto ante autoridad que no es la competente para resolver por error justificable (art. 1, inc. e, ap. 72, citado). W Los recursos administrativos previstos en el orden nacional. El R.L.N.P.A. establece los recursos que pueden utilizar los interesados a fin de impugnar las decisiones de la Administracin. El decreto 1759/72 fue reformado y su texto ordenado por el decreto 1883/91, previendo como recursos administrativos los de aclaratoria, reconsideracin, jerrquico y de alzada, incluyendo tambin, aunque con caractersticas especiales, el reclamo ante el superior en queja. A stos corresponde sumar la denuncia de ilegitimidad, el recurso de revisin y la reclamacin administrativa previa, previstos en la L.N.P.A. Algunos agregan tambin como recurso la rectificacin. Merecen tratamiento especial los medios para impugnar los actos de alcance general reglamentos, que realizaremos con posterioridad. Finalmente, corresponde sealar dos aspectos que revisten carcter general para todos los recursos. 1) En todos ellos se puede ofrecer y producir prueba, ms all de que sta, en algunos casos, pueda resultar superflua (art. 78 del R.L.N.P.A.). 2) Respecto de los plazos de interposicin, hay que tener presente lo dispuesto por los arts. 40 y 44 del R.L.N.P.A. Si la notificacin se realiza sin consignar los recursos que pueden interponerse contra el acto notificado, as como los plazos de interposicin, o no se trascribe ntegramente el acto a notificar, se alteran los trminos especiales fijados para la interposicin de cada recurso, amplindose en tal caso a sesenta das (sobre el particular, remitimos a lo expuesto en el captulo XXIII, punto III, F). A) Rectificacin. Est prevista en el art. 101 del R.L.N.P.A. No consideramos a la rectificacin como un verdadero recurso administrativo, en tanto tiende a la correccin de errores materiales o de expresin, y no a impugnar la voluntad plasmada en el acto administrativo. Se trata, en realidad, de un llamado de atencin que hace el particular a la Administracin, para que subsane los errores o defectos que se han deslizado en la expresin de voluntad, aunque tambin puede ser hecha de oficio. No existe plazo para solicitarla, y la resuelve el mismo rgano que emiti el acto. En el caso de que ella se realice de oficio, habr que analizar el caso de los actos administrativos estables, y si ella es posible por perjudicar al administrado (por ejemplo, reformular una liquidacin de pago al interesado disminuyendo su monto). Como no se trata de un recurso, no interrumpe los plazos que pudieren estar corriendo para impugnar el acto en cuestin. B) Recurso de aclaratoria. Este recurso se halla previsto en el art. 102 del R.L.N.P.A. Respecto de este medio de impugnacin, algunos consideran que se trata de un verdadero recurso, otros una va, y algunos, que le niegan entidad jurdica propia, entienden que en realidad se trata de una variante de la reconsideracin, regulada autnomamente.

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Estimamos que ms all de ciertas particularidades es un recurso administrativo, que puede cumplir su objetivo sin necesidad de la reconsideracin (por ejemplo para suplir omisiones de pronunciamiento), y que interrumpe, por tanto, los plazos que pudieran estar corriendo. El R.L.N.P.A., al tratarlo, lo hace como una peticin que puede efectuar el particular ante la autoridad. Ms all de ello, resulta evidente que en caso de no utilizarlo puede cumplirse el mismo objetivo con la reconsideracin. Para su anlisis, siguiendo a Gordillo, lo desglosamos por tems, a fin de facilitar su estudio y poder compararlo con los recursos subsiguientes. Norma que lo regula: Art. 102 del R.L.N.P.A. Trmino para nterponerlo: Cinco das hbiles a partir de la notificacin del acto. Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Actos contra los cuales se interpone: nicamente los de carcter definitivo. Motivo de impugnacin: contradicciones en su parte dispositiva; contradicciones entre su motivacin y la parte dispositiva; suplir omisiones de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas. Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que dict el acto. rgano competente para resolverlo: La misma autoridad que lo dict. Plazo para resolverlo: El R.L.N.P.A. establece cinco das, aunque no aclara a contar desde cundo. Entendemos que es desde la fecha de presentacin. Denegatoria tcita: Entendemos que no existe. Solamente cabra recurrir al amparo por mora o a la queja. C) Recurso de reconsideraciri. Podemos caracterizar al recurso de reconsideracin como aquel medio de impugnacin que se interpone ante la misma autoridad que dict el acto, a fin de que lo modifique, sustituya o revoque por contrario imperio. Norma que lo regula: Arts. 84 y ss. del R.L.N.P.A. Trmino para interponerlo: Diez das hbiles a partir de la notificacin del acto.

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Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Actos contra los cuales se interpone: Actos de carcter definitivo o que impidan totalmente continuar la tramitacin y actos interlocutorios o de mero trmite. No procede contra actos que resuelven una reconsideracin anterior (reconsideracin de reconsideracin) ni contra la denegatoria tcita, pues no se trata propiamente de un acto (ver captulo XXIII, punto III, G, 1). Motivo de impugnacin: razones de ilegitimidad; razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que dicto el acto, salvo que se hubieren ejercido atribuciones delegadas y la delegacin hubiere cesado. En ese caso se presenta ante el delegante. rgano competente para resolverlo: La misma autoridad que lo dicto. En caso de delegacin, habr derecho de avocacin del delegante, y si ella ces, resuelve directamente ste. Plazo para resolverlo: El R.L.N.P.A. establece treinta das a partir de su interposicin o de la presentacin del alegato, si se hubiere recibido prueba. Denegatoria tcita: Vencidos los treinta das fijados para resolver, sin necesidad de pronto despacho. Particularidades: 1) Reviste un carcter optativo para el particular, no siendo obligatoria su interposicin para la procedencia del jerrquico o para iniciar accin judicial cuando ella procede. 2) Constituye el inico recurso procedente contra los actos interlocutorios o de mero trmite, ms all de que puedan ser impugnados al recurrir la decisin definitiva (por ej.: la denegatoria de una prueba, que violara la defensa y tornara nula la decisin definitiva). 3) La interposicin del recurso de reconsideracin contra actos definitivos o asimilables lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. Resulta entonces que en caso de denegatoria, en forma automtica (si es expresa) o a pedido de parte (si es tcita) se elevan las actuaciones dentro de los cinco das al superior para su tramitacin. El recurrente podr (facultativo) ampliar los fundamentos del recurso dentro de los cinco das siguientes a la recepcin del expediente por aqul (art. 88, R.L.N.P.A.). 4) En el caso de las decisiones definitivas y que causan estado del presidente, ministros o secretarios de la Nacin, agotando la va administrativa, se podr interponer el recurso de reconsideracin en forma facultativa, suspendiendo y no interrumpiendo (excepcin al principio general del art. 1, inc. e, ap. 72, de la L.N.P.A., de dudosa legitimidad por ello) el curso de los trminos para plantear la accin judicial (art. 100, R.L.N.P.A.). 5) La norma no distingue si ese acto definitivo ha sido dictado de oficio o con intervencin del interesado, por lo que siempre es facultativo, solucin que no consideramos acertada, pues en el caso en que el administrado no ha tomado parte en el procedimiento debe permitrsele a la Administracin reconsiderar su decisin a la luz de los argumentos y probanzas que pueda aportar el particular, evitndole entonces un juicio y los gastos que ello puede implicar. D) Recurso jerrquico.

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Podemos conceptualizar al recuri,o jerrquico como aquel remedio utilizado por el administrado para impugnar un acto administrativo ante el superior jerrquico de la autoridad que lo dict, a fin de que lo revoque, modifique o sustituya. En el orden nacional podemos acotar an ms tal caracterizacin, diciendo que es aquel que se impone ante los ministros o secretarios de la Presidencia de la Nacin y, eventualmente, ante el presidente. Sin embargo, ha surgido un punto para el debate a la luz de la reforma introducida en la C.N. en el ao 1994, ya que el art. 100, inc. 1, de la C.N. atribuye al jefe de gabinete, y no al pr(sidente de la Repblica, el ejercicio de la administracin general del pas. Diversos interrogantes surgen a su consecuencia: El recurso jerrquico ser resuelto por el ministro o secretario respectivo o por el jefe de gabinete? El jefe de gabinete es un igual entre pares o ejerce cierta supremaca sobre ellos, y, en tal caso, existir recurso ante l cuando el acto proviene directamente del ministro o secretario? (Conforme al R.L.N.P.A. se formula ante el presidente). En su caso, la resolucin del jefe de gabinete agotar la va y causar estado en sede administrativa? Estos interrogantes han sido parcialmente resueltos por el decreto 977/95, reglamentario del funcionamiento de la Jefatura de Gabinete (B.O., 11/7/95), que en su art. 15 ha establecido: Las decisiones y resoluciones que dicte el jefe de gabinete de ministros y las resoluciones emitidas por los ministros secretarios tendrn carcter de definitivo, salvo el derecho de los afectados a deducir los recursos y acciones que correspondan de acuerdo a la reglamentacin vigente y la facultad del presidente de la Nacin de avocarse a la resolucin del tema en trato. No obstante ello, recordamos que el art. 100 de la C.N. seala que estas competencias deben ser regladas por ley especial. De tal manera, el rgimen establecido por el R.L.N.P.A. sigue intacto, con la excepcin de que el jefe de gabinete viene a desempear, en lo que hace al rgimen recursivo, las funciones que anteriormente desempeaban los secretarios de la Presidencia de la Nacin. Respecto a los interrogantes planteados, tenemos entonces que el recurso jerrquico ser resuelto por los ministros secretarios o por el jefe de gabinete, segn la jurisdiccin bajo cuya rbita acte el rgano emisor del acto impugnado. La resolucin de este recurso ser definitiva y agotar la va administrativa, salvo el caso de actos que emanen directamente del jefe de gabinete o de los ministros secretarios, supuesto en el cual consideramos que sigue vigente, a falta de derogacin expresa, el recurso jerrquico ante el presidente de la Nacin (art. 90, R.L.N.P.A.). Existen muchos interrogantes al momento de conclurse este trabajo que debern ser solucionados en el futuro, y que pueden alterar sensiblemente las conclusiones expuestas. De tal manera, dejamos subsistente el esquema formulado en base al R.L.N.P.A. antes de su reforma parcial por el decreto 977/95, a fin de que las sucesivas modificaciones que se puedan producir sean comprendidas con mayor facilidad. Nos limitamos entonces a analizar lo dispuesto por el R.L.N.P.A., a saber: Norma que lo regula: rts. 89 y ss. del R.LN.P.A. Trmino para interponerlo: Quince das hbiles a contar desde la notificacin del acto, en caso de no haberse interpuesto reconsideracin. Si se interpuso reconsideracin previa, el jerrquico procede automticamente en subsidio, y no es necesario reiterar o formular presentacin alguna para su tramitacin, salvo el caso de denegatoria tcita, supuesto en que debe pedirse la elevacin de las actuaciones. Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Actos contra los cuales se interpone:

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Actos definitivos o que impidan totalmente la tramitacin del reclamo, tanto de la Administracin central como de los entes desconcentrados. No as de los entes descentralizados. Corresponde distinguir: S procede contra los actos originarios (los que no son resolucin de un recurso jerrquico anterior) dictados por ministros o secretarios de la Presidencia de la Nacin (art. 90, R.L.N.P.Aj. No procede contra los actos de esos funcionarios que resuelven un jerrquico anterior (acto de un inferior recurrido jerrquicamente ante estos rganos y resuelto por stos). En tal caso la decisin causa estado y agota la va administrativa. Motivo de impugnacin: Razones de ilegitimidad. Razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que dict el acto. rgano competente para resolverlo: El ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin del cual dependa la autoridad emisora del acto. Si emana directamente de ellos, ser resuelto por el Poder Ejecutivo nacional. Plazo para resolverlo: El plazo es de treinta das, a contar desde la recepcin de las actuaciones o de la presentacin del alegato si se hubiere recibido prueba. Denegatoria tcita: Vencidos los treinta das acordados para resolver, sin necesidad de pronto despacho. Particularidades: 1) El recurso de reconsideracin no es requisito previo para su interposicin. 2) En el caso de que el recurso se formule contra una decisin originaria del ministro o secretario de la Presidencia, cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando exista inters econmico de importancia o cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente, se requerir la intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 3) La resolucin del recurso jerrquico agota la va administrativa y a partir de su notificacin comienza a correr el plazo para interponer la accin contencioso-administrativa ante el rgano jurisdiccional, sin perjuicio de los recursos de revisin y reconsideracin optativos que puede interponer el interesado y que suspenden el citado trmino, conforme al art. 100 del R.L.N.P.A. 4) Este recurso resulta de aplicacin, al igual que la reconsideracin, al procedimiento impugnativo dentro de los entes autrquicos, con las adaptaciones del caso (ejemplo: resolver la autoridad mxima del ente administrador, director, etc.), salvo estipulacin normativa expresa que disponga lo contrario. E) Recurso de alzada. El recurso de alzada es el medio de impugnacin puesto a disposicin del particular para obtener la revisin por parte del Poder Ejecutivo de los actos definitivos y causantes de estado dictados por la autoridad mxima de los entes descentralizados.

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Su existencia tiene raigambre constitucional, en virtud del art. 99, inc. 1, de la C.N., en tanto el Poder Ejecutivo es el responsable poltico de la administracin general del pas. Cualquier norma de carcter legislativo que vedara este tipo de control sera inconstitucional (cfr. Bielsa, Fiorini, Gordillo, quienes sostenan esto, conforme al art. 86, inc. 1, de la Constitucin de 1853), sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda desligarse de tal control si lo considera pertinente, como en los hechos ha sucedido con el R.L.N.P.A., que le otorga carcter facultativo a este recurso, pudiendo ocurrirse directamente a la sede jurisdiccional. Cabe decir respecto a este recurso lo mismo que se puntualiz al tratar el recurso jerrquico en cuanto a los interrogantes a que da lugar la figura del jefe de gabinete estatudo en el art. 100, inc. 1, de la Constitucin reformada, por lo que nos limitamos a analizar lo dispuesto por el R.L.N.P.A. Norma que lo regula: Arts. 94 y ss. del R.L.N.P.A. Trmino para interponerlo: Quince d(as hbiles a partir de la notificacin del acto. Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Actos contra los cuales se interpone: Los de carcter definitivo y que causan estado dentro del ente descentralizado (es decir, los que agotan la va recursiva dentro de l) o los que impiden totalmente la tramitacin del reclamo. Entes cuyos actos son susceptibles de este recurso: Entes descentralizados (autrquicos, includas universidades, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades mixtas o entes pblicos no estatales, siempre que sean actos de carcter administrativo por ej., una contratacin administrativa, actos de ejecucin de un contrato de ese tipo, etc.). No son revisables por este recurso los actos dictados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Motivo de impugnacin: En este aspecto, el R.L.N.P.A. distingue segn sea el tipo de ente del cual emane el acto. Acto dictado por un ente creado por ley del Congreso en ejercicio de atribuciones constitucionales: nicamente razones de ilegitimidad (salvo que la ley autorice un control amplio). Acto dictado por otros entes (no creados por ley del Congreso): razones de ilegitimidad y de oportunidad, mrito o conveniencia. Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que dict el acto. rgano competente para resolverlo: Conforme al R.L.N.P.A., art. 96, ser el ministro o secretario de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte el ente descentralizado. Segn el decreto 977/95, este recurso ser resuelto por el jefe de gabinete o ministro secretario, segn la jurisdiccin bajo la cual acte el ente autrquico. Plazo para resolverlo: Se remite a lo dispuesto por el art. 91 para el jerrquico:

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treinta das a contar desde la recepcin de las actuaciones o de la presentacin del alegato si se hubiere recibido prueba. Denegatoria tcita: Vencidos los treinta das acordados para resolver, sin necesidad de pronto despacho, al igual que en el jerrquico. Particularidades: Su interposicin es optativa para el interesado, no siendo presupuesto necesario para ocurrir ante el rgano jurisdiccional. Incluso puede plantearse la accin judicial durante su tramitacin o luego de la decisin. Sin embargo, optando directamente por sta no cabe ya la procedencia del recurso de alzada. En general, el Poder Ejecutivo puede modificar, sustitur o revocar el acto impugnado. Caso especial es el de actos emanados de entes creados por ley del Congreso, donde deber limitarse a ratificar o revocar el acto impugnado, no pudiendo modificarlo o sustitufrio, salvo que fundadas razones de inters pblico lo justifiquen. F) La revisin. La naturaleza jurdica de la revisin ha sido objeto de arduos debate en doctrina. Enunciando nicamente las principales posturas, podemos decir que algunos se inclinan por considerarla un verdadero recurso, que permite revisar un acto administrativo (por ejemplo, Hutchinson, quien la denomina recurso administrativo extraordinario), mientras que otros prefieren negarle autonoma y la consideran como una reconsideracin o recurso jerrquico, por motivos de revisin (Gordillo). Nosotros nos inclinamos por la primera postura. A diferencia de los recursos administrativos propiamente dichos, se halla prevista en el art. 22 de la L.N.P.A., y prev la revisin de los actos administrativos firmes bajo determinadas circunstancias enumeradas en la ley. Norma que lo regula: Art. 22 de la LN.P.A. Trmino para interponerlo: Diez das hbiles de notificado el acto, si se trata de contradicciones en la parte dispositiva. Treinta das hbiles a partir de que se toma conocimiento o existe posibilidad de invocar las causales correspondientes en los restantes supuestos. Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Actos contra los cuales se interpone: Actos definitivos y firmes, ya sea porque trascurri el trmino para impugnarlos o porque se agotaron los recursos existentes. Motivo de impugnacin: Los enunciados en el art. 22: 1) Contradicciones en la parte dispositiva. 2) Cuando se recobran o descubren documentos decisivos luego de dictado el acto, cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar por fuerza mayor o por obra de un tercero. 3) Cuando se dict sobre la base de documentos cuya declaracin de falsedad se ignoraba o se declar luego de dictado el acto.

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4) Cuando se dicto mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta, o grave irregularidad comprobada. Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que dict el acto. rgano competente para resolverlo: El mismo rgano que lo dict. Plazo para resolverlo: Consideramos que a falta de previsin expresa, resulta de aplicacin lo dispuesto por el art. 10 de la L.N.P.A.: sesenta das. Denegatoria tcita: Trascurridos treinta das desde el pedido de pronto despacho (art. 10, L.N.P.A.). Particularidades: De conformidad con lo dispuesto por el art. 100 del R.L.N.P.A., su articulacin suspende el plazo para interponer la accin administrativa, cuando se lo hace contra decisiones definitivas y que causan estado del Poder Ejecutivo, ministros y secretarios de la Presidencia. G) La queja. La queja, o reclamo en queja ante el superior, es uno ms de los remedios con que cuenta el particular para luchar contra la inercia y morosidad que suelen afectar la actuacin de la Administracin. Los otros son el amparo por mora y la denegatoria tcita. Segn se detall al tratar el amparo por mora (ver captulo XXIII, punto III, G, 3), guardan una estrecha vinculacin entre s, tendiendo a obtener el mismo resultado, la queja en sede administrativa y el amparo en la judicial. Funcionan indistinta e independientemente (uno no es presupuesto del otro, se pueden articular conjuntamente y la resolucin dictada en uno no afecta al otro). No la consideramos como un recurso, atento a que no se plantea contra actos sino contra hechos u omisiones, encuadrndola entonces dentro de los reclamos. Norma que lo regula: Arts. 71 y 72 del R.L.N.P.A. Trmino para interponerlo: No existe plazo para su interposicin. Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Supuestos contra los cuales se interpone: Defectos de tramitacin (ej.: omisin de dictamen, no elevacin de un recurso, etc.). Incumplimiento de plazos legales o reglamentarios, exceptuados los de resolucin de recursos (ej.: no proveer un escrito en trmino, no resolver una peticin del particular). Autoridad ante quien se presenta:

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Ante el superior jerrquico inmediato del que debi cumplir el trmite o dictar el acto. rgano competente para resolverlo: El superior jerrquico nmediato. Plazo para resolverlo: Cinco das de recibida la queja. Denegatoria tcita: No existe, por no ser susceptible de recurso alguno. nicamente podr interponerse otra queja ante el superior. Particularidades: No procede contra omisiones o defectos de tramitacin del Poder Ejecutivo, por no existir autoridad superior. No procede contra actos, slo contra hechos (defectos de tramitacin) u omisiones (incumplimiento de plazos). La decisin es irrecurrible. Su tramitacin no suspende el procedimiento. V. La reclamacin administrativa previa. La reclamacin administrativa previa se relaciona directamente con la demandabilidad del Estado y los recaudos que son necesarios a tales efectos. El principio de la responsabilidad del Estado y de la posibilidad de ser llevado a juicio sufri una larga evolucin, hasta concluir con su admisin generalizada, aunque no siempre en forma directa, requirindose en un primer momento la venia legislativa para luego restringirlo a un simple reclamo ante la propia Administracin. El reclamo previo a la demanda judicial se halla previsto en los arts. 30 y ss. de la L.N.P.A., los cuales analizaremos seguidamente. A) Procedencia. Ha provocado arduas discusiones el determinar si su exigibilidad es el principio general o, contrariamente, la excepcin, e incluso se duda de la vigencia actual de este recaudo. El art. 30 de la L.N.P.A. establece que el Estado nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, que versar sobre los hechos y derechos que se invocarn en la eventual accin judicial. Este es entonces el principio general. Sin embargo, estimamos oportuno adelantar que segn nuestra opinin este principio ha sido derogado, no exigindose en ningn caso el reclamo previo a la demanda judicial, tal y como est estructurado, ms all de posibles excepciones establecidas por leyes especiales. Ms all de esto, cabe puntualizar que el reclamo previo no es una exigencia de orden pblico, y que, por tanto, puede ser renunciada expresa o tcitamente por la Administracin, su beneficiaria. As lo estableci expresamente la C.S.N. (Fallos, t. 233, p. 106). B) Excepciones. Las excepciones a su exigibilidad estn sealadas en los arts. 30 y 32, aunque tambin existen otras previstas en diversos artculos de la L.N.P.A. Las analizaremos por separado. 1) Art. 25, L.N.PA.

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Respecto a las vas de hecho o hechos administrativos, se puede demandar desde que se tom conocimiento de ellos (art. 25, inc. d, L.N.P.A.). No resulta necesario, entonces, efectuar el reclamo administrativo previo en este caso. 2) Art. 26, L.N.PA. El silencio de la Administracin ante un pedido del particular, una vez vencido el plazo del pronto despacho previsto en el art. 10, deja habilitada la accin judicial. Si el particular ya peticion y no se le respondi, no tiene sentido exigirle una nueva presentacin administrativa con el reclamo. 3) Art. 30, L.N.P.A. En el caso de los actos administrativos de alcance particular (acto administrativo) o general (reglamentos) resulta superfluo establecer esta excepcin, por cuanto los actos administrativos siempre deben ser recurridos a fin de agotar la va administrativa y poder entonces accionar judicialmente. En el caso de los reglamentos, se requiere de un acto concreto para su impugnacin judicial, ya sea por aplicacin de l (acto administrativo) o por un reclamo del particular que origina tambin un acto o la denegatoria tcita. Nunca entonces corresponde formular reclamo previo en estos casos. 4) Art. 32, L.N.P.A. No resulta necesaria la reclamacin administrativa previa: 1) Si media texto expreso que as lo establezca; 2) si el acto dictado de oficio puede ser ejecutado antes de que se opere la denegatoria tcita del reclamo previo; 3) si antes del dictado del acto de oficio el interesado se present peticionando en sentido contrario; 4) si se trata de repetir lo pagado al Estado por una ejecucin o un gravamen pagado indebidamente; 5) si se reclaman daos y perjuicios al Estado, o su desalojo o una accin que no tramite por va ordinaria; 6) si media una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia del reclamo previo; 7) cuando se demande a entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades mixtas o de economa mixta, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades del Estado y entes descentralizados. No se establecen excepciones, por lo que alcanza a toda la actividad de estos entes, ya sean actos (generales o particulares, unilaterales o bilaterales), hechos u omisiones. En ningn caso se exige el reclamo previo. Quedan exceptuados los actos, reglamentos, contratos, hechos, vas de hecho, omisiones, etc., por lo cual, segn adelantamos, coincidimos con Gordillo en el sentido de que este requisito es inexigible en la prctica, habiendo quedado tcitamente derogado al ser sustitudo adecuadamente por los recursos administrativos y por las peticiones de los interesados contempladas en el art. 10 de la L.N.P.A. Por ltimo, la utilizacin de la reclamacin administrativa previa quedara confinada, entonces, a los casos en que no exista trmite administrativo previo a la promocin de la accin judicial, y el particular decide utilizarlo libremente, como medio de avenimiento extrajudicial (por ejemplo, en el caso de las vas de hecho). C) Aspectos procedimentales. Corresponde analizar diversos tpicos. Norma que lo regula: Los arts. 30 a 32 de la L.N.P.A. Legitimacin: Atento a que versa sobre hechos y derechos a invocar en una demanda judicial, nicamente estn legitimados quienes ostentan un derecho subjetivo.

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Motivo del reclamo: Si bien en la accin judicial nicamente adquieren relevancia los motivos referidos a la legitimidad, no encontramos bice a que en el reclamo previo tambin se invoquen razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Trmino para interponerlo: No existe, sin perjuicio de la prescripcin del derecho. Autoridad ante quien se presenta: Ante el Ministerio que corresponda. rgano competente para resolverlo: El Poder Ejecutivo. Por las razones expuestas al tratar el recurso jerrquico, consideramos que el decreto 977/95 no ha alterado esta disposicin, en tanto no se delega expresamente al jefe de gabinete la resolucin de este reclamo previo, que por lo tanto sigue siendo resorte del presidente de la Nacin. Plazo para resolverlo: Dentro de los noventa das de formulado el reclamo. Denegatoria tcita: Se requiere pronto despacho, y vencidos cuarenta y. cinco das a partir de l se considera tcitamente denegado. Particularidades: Su interposicin implica la suspensin de los trminos de prescripcin (art. 1, inc. e, ap. 92, ltima parte, de la L.N.P.A.). Efectos: El acto que se dicte como consecuencia del reclamo puede tener los ms amplios alcances (restitucin de cosas, indemnizacin de daos, etc.). VI. Cuadro sinptico de los recursos y reclamos.

Medios de impugnacin

Norma que lo regula

Motivo Termino de interposicin Actos de atacables impugnacin Contradicc. parte dispositiva Contradicc. entre parte dispositiva y fundamentos Omisiones pronunciamiento Definitivos o que impiden totalmente trmite Interlocutorios- mero trmite y 15 das (salvo si se pidi reconsjderacin: automtico) Definitivos Ilegitimidad y oportunidad

102 RPA Aclaratoria RLNPA 5 das Definitivos

Reconsideraci n

84 y subs. RPA RLNPA

10 das

ilegitimidad y oportunidad

Jerrquico

89 suba. RPA

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o que impiden RLNPA totalmente trmite Definitivos o que impiden 94 suba. EPA RLNPA entes descentraliz. 10 das para contradicciones. Actos definitivos Revisin 22 LNPA 30 das del y firmes conocimiento Cohecho, prevaricato, etc. en restantes supuestos Norma que lo regula Termino . de Legitimacin interposicin Dar, subjetivo Sin plazo RLNPA Reclamo adm. previo a la demanda Arte. 30 y suba LNPA Sin plazo Der. subjetivo e mt, legtimo Defectos tramitacin Incumplimiento plazos (salvo decisin recursos) que le dan lugar Supuestos Aparicin docum. o declaracin de falsedad Contradicciones dispositiva parte y totalmente 15 das tramitacin de flegitimidad y oportunidad, salvo para descentralizacin creada por ley Congreso

Alzada

71 EPA Queja

* Respecto al rgano que resuelve, deber tenerse presente lo expuesto sobre el jefe de gabinete al tratar los diferentes recursos.

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Autoridad Medios de impugnacin . ante quien se presenta La que lo Aclaratoria dicto dicto Vencidos Reconsideracin La que lo dict El que lo 30 das dicto para resolver Ministro La que lo Jerrquico dicto o secretario de la Presidencia Ministro o secretario La que lo Alzada dicto bajo cuya rbita funciona el ente Trascurrido s La que lo Revisin dicto dicto (art. 10) El que lo 60 das 30 das desde pronto despacho 30 das para resolver Vencidos los 30 das Es optativo Vencidos los JO das 30 das para resolver Si el acto es originario de ministro o secretario resuelve el RE. La reconsiderac. no es requisito previo Lleva el jerrquico en subsidio los 30 das Es optativo rgano que resuelve* Plazo . de resolucin Denegatoria Particularidades

El que lo 5 das No existe

Autoridad

Organo

Plazo

Denegatoria

Particularidades

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ante quien se presenta Superior Queja jerrquico inmediato Reclamo adm. previo a la demanda Ministerio Poder corresponEjecutivo diente que resuelve

de tcita resolucin

Superior No procede contra actos jerrquico inmediato Trascurridos 45 das 90 das desde pronto despacho Su interposicin prescripcin suspende plazo de 5 das No existe Su decisin es irrecurrible

VIL Impugnacin de reglamentos. Los mecanismos de impugnacin administrativa de los reglamentos no estn expresamente regulados en la normativa nacional, sino que surgen como derivacin de normas que se refieren a ellos en forma tangencial, arte. 24 y 25 de la L.N.P.A. y 73 y 83 del R.L.N.P.A. Precisamente por ello es que la doctrina ha intentado desentraar el verdadero alcance de tales normas, y han surgido diferentes posturas sobre el tema. Coincidimos con la mayora (Cassagne, Hutchinson, Pearson) en el sentido de que el reglamento, como tal, no puede ser impugnado en el orden nacional por recursos administrativos, conforme a una adecuada interpretacin de los artculos citados supra. Por ello, en el punto 111, B, de este captulo, sostuvimos que era presupuesto la existencia de un acto administrativo para la procedencia del recurso. Establecido esto, veremos a continuacin someramente-- los medios con que cuenta el particular afectado para impugnar un reglamento administrativo. A) Medios. Del juego y armonizacin de los arts. 24 y 25 de la L.N.P.A. y 73 del R.L.N.P.A., surge que existen dos medios de impugnacin, que podemos calificar como directo e indirecto. 1. Directo. E el que se ejerce mediante el simple reclamo, reclamo impropio o peticin, segn cual sea la denominacin que se adopte. En este caso, el particular que se vea o pueda verse afectado en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, puede interponer un reclamo. Como ejemplo podemos dar el dictado de un reglamento para el personal de la Administracin Pblica que exija concurrir al trabajo con determinado uniforme. El empleado que se sienta afectado puede interponer un reclamo. La resolucin que se adopte (denegatoria expresa o tcita) causa estado en sede administrativa y el particular puede ocurrir a la justicia. En el derecho pblico provincial se prev la accin de inconstitucionalidad contra normas de alcance general; p.ej., los reglamentos (art. 223, C.P.C. de Mendoza). 2. Indirecto.

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En este supuesto el particular se ve afectado en razn de haberse aplicado el reglamento por medio de un acto administrativo concreto. Podr entonces impugnar ese acto mediante los recursos establecidos legalmente (reconsideracin, jerrquico, etc.) hasta agotar la va administrativa y tener expedito el acceso a la justicia. Siguiendo con el ejemplo anterior, sera el caso de que se le aplique al empleado una sancin por no concurrir al trabajo con el uniforme exigido. En este caso la impugnacin no difiere en nada de la que se hace contra cualquier acto administrativo, slo que ella se basa en la ilegitimidad del reglamento que da sustento al acto, y no en la invalidez del acto de aplicacin en s. B) Diferencias con la impugnacin de los actos particulares. Las diferencias que surgen con la impugnacin de los actos particulares surgen del estudio analtico de los procedimientos directo e indirecto de impugnacin de los reglamentos que realizamos por separado, para una ms fcil comprensin. 1. Directa. Norma que lo regula: Arts. 24, inc. a, y 25, inc. b, de la L.N.P.A. y 73 del R.L.N.P.A. Trmino para interponerlo: No existe plazo. Legitimacin: Derecho subjetivo (slo aquel que tiene legitimacin para acceder a la justicia). Motivo de impugnacin: razones de ilegitimidad; razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que dict el reglamento. rgano competente para resolverlo: La misma autoridad que lo dict. Plazo para resolverlo: Consideramos de aplicacin el art. 10 de la L.N.P.A., siendo, por tanto, de sesenta das. Denegatoria tcita: Trascurridos treinta das desde el pedido de pronto despacho (art. 10 citado). Particularidades: 1) La decisin expresa que se adopte o la denegatoria tcita agotan la va administrativa, quedando expedito el ejercicio de la accin judicial.

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2) En caso de denegatoria expresa, a partir de la notificacin del acto comienza a correr el plazo para interponer la accin judicial. En el supuesto de denegatoria tcita, puede accionarse en cualquier momento, ms all de los trminos de prescripcin, si existieran (segn el vicio que presente). 3) El reglamento debe afectar en forma cierta e inminente al peticionante. No es suficiente la mera posibilidad de lesin. Diferencias con la impugnacin del acto particular: 4) No existe plazo de interposicin. En el caso del acto particular s. 5) Unicamente estn legitimados los que ostentan un derecho subjetivo. Para el acto particular tambin estn habilitados los intereses legtimos. 6) La decisin siempre causa estado en sede administrativa, abriendo la va judicial. En el supuesto del acto particular depender de la autoridad de la cual emane y de los recursos que correspondan contra l. 2. Indirecta. Norma que lo regula: Arts. 24, inc. b, y 25, inc. c, de la L.N.P.A. y 73 del R.L.N.P.A. Trmino para interponerlo: El correspondiente al recurso a utilizar (reconsideracin, jerrquico, etc.). Legitimacin: Derecho subjetivo o inters legtimo. Motivo de impugnacin: razones de ilegitimidad; razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Autoridad ante quien se presenta, rgano competente para resolverlo, plazo para decidir y denegatoria tcita: Dependern del recurso utilizado por el particular para impugnar el acto de aplicacin. Diferencias con la impugnacin de actos particulares: No existen dferencias, por cuanto se trata precisamente de recurrir un acto administrativo, slo que en este caso, al ser la aplicacin del reglamento al caso concreto, la impugnacin se funda en la invalidez de la norma general que le brinda sustento, y no en los vicios del acto individual en s mismo. VUI. La audiencia pblica. Si bien consideramos que por razones metodolgicas su estudio no correspondera inclurlo en este captulo, atento a que se trata de un procedimiento de carcter constitutivo, y no impugnativo, hemos decidido hacerlo as por la necesidad de tener un conocimiento previo del procedimiento administrativo clsico, para luego poder aplicar esos conocimientos a esta especie nueva y particular que es la audiencia pblica. Podemos caracterizarla como aquel procedimiento de carcter administrativo que se desarrolla ante los entes reguladores de los servicios pblicos privatizados, y que tiene por objeto adoptar una decisin sobre aspectos relativos

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a la actividad de los sujetos de derecho privado que estn a cargo de su gestn, asegurando la defensa del inters pblico y los derechos de los usuarios. Como surge de la caracterizacin que hicimos ms arriba, la prestacin de estos servicios origina la relacin de, bsicamente, tres sectores: 1) Los encargados de la gestin (que a su vez pueden ser varios, como p.ej. en el caso de la electricidad, donde encontramos a los generadores, trasportistas, distribuidores y grandes usuarios). 2) El Estado concedente, que acta por medio de los entes reguladores creados especialmente al efecto, los cuales, como su nombre lo indica, fundamentalmente regulan la actividad de los prestadores y velan por el inters pblico. 3) Los usuarios, que pueden ser considerados individualmente o como agrupaciones de ellos (por ejemplo, consorcios, asociaciones civiles, etc.). El principio de publicidad que orienta todo lo relacionado con el servicio, as como las vinculaciones que se producen entre los tres sectores y entre los prestadores entre sf dan lugar a las audiencias pblicas. As, se requiere audiencia pblica para otorgar el certificado para construccin, operacin o ampliacin de instalaciones solicitado por trasportistas y distribuidores, o para la modificacin del cuadro tarifario aprobado por el Ente, como tambin para aplicar sanciones, etc. La audiencia pblica es entonces un moderno sistema de participacin de los interesados en la formacin de la voluntad administrativa y de avenimiento (concertacin) entre las partes en conflicto a fin de evitar una contienda judicial. Presenta caractersticas muy particulares, originando lo que muchos han dado en llamar el moderno derecho administrativo. El rgimen especfico de audiencia pblica est previsto para cada servicio en el marco regulatorio respectivo, quedando su reglamentacin a cargo del propio ente regulador. Analizaremos uno de ellos en particular, teniendo presente que los restantes comparten sus caractersticas esenciales. Nos referiremos entonces al rgimen de audiencia pblica previsto para la electricidad, establecido por la ley 24.065 (marco regulatorio elctrico), su decreto reglamentario 1398/92 y el Reglamento dictado por el ente para las audiencias pblicas. En general, estn sometidas a audiencia pblica todas aquellas decisiones que incidan en la esfera de los gestores del servicio (controversias entre trasportistas distribuidores, sanciones, etc.) y del usuario (modificacin de tarifas, conflictos entre stos y los prestadores, etc.). Para los prestadores es obligatorio el sometimiento a la jurisdiccin del ente, mientras que para los particulares es optativa (art. 72, ley 24.065). El procedimiento que da lugar a la audiencia pblica puede originarse en un pedido del propio prestador (como ejemplo el pedido de modificacin del cuadro trifario), de oficio por el ente (por ejemplo para aplicar una sancin) o por denuncia de un particular (problemas de facturacin). El Reglamento para las Audiencias Pblicas establece los principios generales que la caracterizan, correspondiendo resaltar los de debido proceso, informalismo, oralidad, inmediacin, contradiccin, instruccin e impulsin de oficio y sobre todo publicidad. Con respecto a este ltimo cabe destacar el acceso de la prensa en cualquier caso (nunca se la puede exclufr), la participacin activa del pblico, mediante preguntas escritas, la publicacin previa de la realizacin de la preaudiencia y audiencia en medios masivos de difusin y la deliberacin pblica, salvo razn fundada, en el proceso de elaboracin de la resolucin final. En cuanto a las partes, se les reconoce legitimacin a los que ostenten un derecho subjetivo o inters legtimo, extendindola a los intereses difusos, incluyendo organizaciones de usuarios, organismos no gubernamentales, etc., y se crea la figura de un defensor del usuario, pudindose tambin designar por el directorio del ente un fiscal ad hoc cuando ello se justfique. Bsicamente se prev dos etapas: la preaudiencia y la audiencia pblica propiamente dicha. La preaudiencia, cuya realizacin tambin debe ser publicada debidamente, tiene por misin fundamental ordenar el procedimiento. Se determina quines sern las partes, se hace pblico el objeto de la audiencia y se procura una conciliacin. Tambin se acuerdan las medidas de prueba que se producirn.

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Tanto en esta etapa como en la que precede a su celebracin existe un amplio acceso a toda la documentacin relacionada con el caso. Si se llega a una conciliacin el ente homologa el convenio. Caso contrario se pasa a la audiencia propiamente dicha. La audiencia es presidida por un rgano colegiado ad hoc, designado en cada caso por el directorio del ente, que la dirige y tiene atribuciones para aceptar nuevas partes y medios de prueba. Durante ella se rinde la prueba aceptada en la preaudiencia, desarrollndose en forma oral. Concluda la prueba las partes pueden rendir un alegato verbal. Cumplido ello, el directorio del ente delibera a fin de adoptar una decisin (generalmente en forma pblica, salvo razones fundadas). Del proyecto de resolucin se da vista a las partes para que puedan formular las objeciones que crean oportunas. La decisin es publicada y notificada a las partes interesadas. Dentro de los diez das de notificada se puede solicitar fundadamente la revisin de la decisin, a la cual podrn oponerse las otras partes dentro de los cinco das de recibida la copia del pedido. Contra las resoluciones del ente existe recurso de alzada optativo, que agota la va administrativa. Las sanciones aplicadas por el ente a los prestadores del servicio pueden impugnarse directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, dentro de los treinta das hbiles judiciales posteriores a su notificacin (art. 81, ley 24.065). En el caso de los particulares, atento a que el sometimiento a la audiencia pblica es facultativo, y no desplaza la competencia originaria, podrn interponer recurso de alzada o dirigirse directamente a la justicia ordinaria, que es la civil y comercial, dentro del trmino de prescripcin de la accin. Finalmente, cabe resaltar que son nulas las decisiones adoptadas sin audiencia pblica cuando ella es requerida (Gordillo).

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PROCESO ADMINISTRATWO (Lo contencioso-administrativo) 1. Introduccin y clasificaciones. A) Control de la actividad administrativa. La actividad estatal es jurdica. En su desarrollo rigen ciertos principios jurdicos y deben aplicarse valores jurdicos. En virtud del principio de juridicidad que rige la organizacin, estructura y desenvolvimiento de la actividad estatal, ella se manifiesta o se exterioriza en ciertas formas jurdicas. En el ejercicio de su actividad puede la Administracin lesionar derechos subjetivos, intereses legtimos o intereses simples, siendo necesario conferir a los administrados los medios jurdicos necesarios para el control administrativo o .judicial. En el actuar de la Administracin se debe respetar los derechos de los particulares, que son el lmite de su actividad, y stos se hallan seilalados en la Constitucin. El principio de legalidad est contenido en los arts. 14, 17, 18, 28 y 99, inc. 2, de la C.N., en las normas de carcter general y en los principios generales del derecho. El principio de legalidad en cuanto garanta constitucional tiene su disposicin clave en el art. 19, que dispone que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe. El control de legalidad incluye el de constitucionalidad de los actos administrativos. El control de constitucionalidad aparece como parte integrante y primaria en la que se funda todo el orden jurdico. B) Control judicial de la actividad administrativa. Todo acto es revisable judicialmente en cuanto a su legitimidad. La legitimidad comprende el control de la actividad reglada y el de los lmites de la actividad discrecional (razonabilidad, buena fe, lmites tcnicos). Entonces, lo que est vedado al control judicial son los criterios de oportunidad, mrito y conveniencia. El rgano judicial no puede anular un acto por considerarlo inoportuno o inconveniente. Al control jurisdiccional le corresponde verificar si la Administracin ha cumplido con la actividad reglada o ha desbordado los lmites de la actividad discrecional (razonabilidad, buena fe, lmites tcnicos), pero no la oportunidad o conveniencia de los actos. El control es, pues, de legitimidad, pero nunca de oportunidad o conveniencia; el juez puede extinguir el acto por ilegitimidad pero no por inoportunidad. No existe en la Argentina actividad administrativa jurisdiccional aun cuando la L.N.P.A. as la llame. La decisin de recursos administrativos no pone en juego la materia judicial, pues el rgano no resuelve con fuerza de verdad legal, no es imparcial e independiente y el ejercer funciones judiciales repugnara a la Constitucin (art. 109). Csar Enrique Romero resaltaba la necesidad del control judicial como caracterstica del Estado de derecho. El Poder Judicial es el guardin de la Constitucin, intrprete final de sus reglas, doctrinas y poderes. No debe proceder de oficio sino en causas, en casos concretos. C) Control administrativo de la actividad administrativa. En materia admnistrativa y por medio de los recursos se puede extinguir el acto por razones de ilegitimidad como de oportunidad. El control de legitimidad est en manos del rgano administrativo y judicial; en cambio, el control de oportunidad nicamente lo puede realizar el rgano administrativo.

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1. Alcance del control. En sede administrativa el control comprende o abarca la revocacin, modificacin o sustitucin del acto impugnado. En sede judicial el control es de legitimidad, y se limita a anular el acto y a Qbligar a la Administracin a dictar el acto debido. Las acciones procesales administrativas otorgan competencia a los tribunales para revisar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos, pero no su oportunidad o conveniencia. 2. Revocacin o anulacin. La revocacin es la extincin del acto administrativo realizada por la Administracin por ilegitimidad u oportunidad. Anulacin, al contrario, es la extincin realizada por el rgano judicial, y es slo por ilegitimidad. D) Proteccin judicial. a) Proceso administrativo. La proteccin de los administrados tiene lugar por medio del control judicial, y se lo ha dado en llamar lo contenciosoadministrativo o proceso administrativo. El control judicial se realiza respecto de actos individuales, generales (reglamentos) y contratos de la Administracin, cuando los rganos en ejercicio de la funcin administrativa afecten derechos subjetivos o intereses legtimos. b) La cuestin terminolgica: Lo contencioso-administrativo. Lo contencioso-administrativo tiene su origen en el derecho francs, e implica litigio o conflicto de poderes, que, en ese derecho, como sabemos, est en manos de tribunales administrativos independientes de los tribunales judiciales. Por eso, una parte de la doctrina ha considerado que el empleo de la voz contencioso-administrativo es errado cuando se pretende hablar de jurisdiccin o proceso. As se dice que es redundante hablar de contencioso en jurisdiccin administrativa o proceso administrativo; adems, el empleo del artculo lo contencioso es inexpresivo; es un trmino confuso y no actual. Otra corriente defiende el trmino por su tradicin, y la directa e inefable referencia que el trmino presenta. Sin perjuicio de aceptar ambas razones, preferimos hablar de proceso administrativo o accin, reconociendo, empero, la penetracin jurdica que ha tenido en esta materia el trmino contencioso-administrativo. E) Diferencia con procedimiento. Respecto de las diferencias entre procedimiento y proceso administrativo, remitimos a lo ya expuesto en el captuto XXII, punto W Ahora bien, el proceso administrativo tiene por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan los presupuestos, el contenido y los efectos del proceso; teniendo ste la caracterstica fundamental de ser una secuencia de actos que tiene por fin decidir una controversia entre partes (litigio), por una autoridad imparcial e independiente, con fuerza de verdad legal. El problema es resolver si el derecho procesal administrativo es una rama del derecho procesal o del derecho administrativo. Pensamos que es una rama del derecho procesal, pero que debe ser estudiado dentro del campo del derecho administrativo porque existen figuras totalmente atpicas a los otros derechos. Por ejemplo, los conceptos de derecho subjetivo, intereses legtimos, acto administrativo, capacidad de los interesados, la accin de lesividad, etc.

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El fundamento del proceso administrativo estriba en la necesidad de cumplir una funcin de proteccin de los administrados contra la Administracin, defendiendo los derechos subjetivos e intereses legtimos contra la exigencia administrativa. La doctrina lo reconoce como el medio instaurado para dar satisfaccin jurdica, con intervencin de un rgano judicial, a las pretensiones de los administrados afectados en sus derechos subjetivos o intereses legtimos por la actividad administrativa del Estado o a las pretensiones de la Administracin respecto de los actos que no puede revocar ejerciendo la accin de lesividad. De ah entonces su estudio en el campo del derecho administrativo. F) Garanta constitucional. Proceso administrativo, amparo y hbeas corpus. El derecho constitucional ha considerado al proceso administrativo como una garanta. En efecto, Csar Enrique Romero siguiendo la postura francesa seala que hay garantas generales respecto de los derechos naturales, garantas institucionales que protegen la libertad y garantas especiales contra el poder poltico (judicial, legislativo y administrador) y contra los poderes de hecho, colectivos o individuales. Entre las garantas contra el poder administrador adems de la limitacin a la facultad de reglamentar (cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias; art. 99, inc. 2, C.N.) existe el hbeas corpus y el amparo, contenidos en el art. 43 de la C.N. El control constitucional se produce tambin mediante los juicios de amparo, aunque no se otorga competencia a la Corte. Son pocas las constituciones provinciales que otorgan atribuciones, conocimiento y resolucin en el juicio de amparo a los supremos tribunales. Salta, Tucumn, Santiago del Estero y Ro Negro han adoptado esta postura. El proceso administrativo, desde este punto de vista, es una garanta constitucional para dar satisfaccin jurdica, mediante el rgano judicial, a las pretensiones de los particulares que se vean afectados en sus derechos subjetivos o intereses legtimos. O) Sistema de organizacin. Los sistemas en que se ha dividido la doctrina respecto a los procesos son de tres tipos: a) Sistema administrativo: su creacin se produce dentro de la Administracin. Es el sistema francs. En l aparecen dos ramas: la Administracin activa y la Administracin jurisdiccional. La base de este sistema radica en el dogma de la separacin de los poderes del Estado. Estos tribunales administrativos ejercen la funcin jurisdiccional en materia procesal administrativa, pero no forman parte del Poder Judicial y sus decisiones tienen carcter final, siendo irrevisibles en los tribunales judiciales. Actan independientes de la Administracin activa y gozan de competencia comn en materia administrativa. Tawil seala que las caractersticas tpicas de que gozan los tribunales administrativos de jurisdiccin delegada son la pertenencia a la Administracin, aun cuando actan separados de los cuadros de la Administracin activa. En la Argentina no seran viables, pues el presidente no puede ejercer funciones judiciales ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109, C.N.). b) Sistema judicial: surgi en Blgica y es el de nuestro pas, donde existen rganos judiciales encargados de la funcin jurisdiccional en materia administrativa. El otorgamiento de competencias en el proceso federal es de origen legal, comenzando por la ley 3952, reformada por las leyes 11.634, 19.549 y 21.686. En cambio, el sistema provincial es constitucional. Las constituciones provinciales otorgan competencia a sus superiores tribunales; v.gr.: Chaco (170.1.e); Entre Ros (167.3); Formosa (art. 167, inc. 5); La Pampa (90.2.d); La Rioja (141.3); Misiones (art. 145.3); Neuqun (171); Mendoza (144.5); etc. c) Sistema mixto: que divide los asuntos entre tribunales ordinarios judiciales y tribunales administrativos. En Italia las cuestiones relativas a derechos subjetivos las resuelven los tribunales judiciales, y los intereses legtimos los resuelven los tribunales administrativos.

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H) Sistema procesal argentino. Como hemos dicho, el sistema es judicial. La Repblica Argentina es un Estado federal, existiendo Administracin y justicia nacional y Administracin y justicia provincial. a) Federal. Las normas que regulan el sistema procesal nacional son: la Constitucin en el art. 18, referido al debido proceso, a la garanta de la defensa; art. 109, art. 116, art. 117 y concordantes. b) Provincial. A su vez, las provincias han dictado sus propias legislaciones procesales, las cuales establecen sistemas judicialistas. e) Municipal. Por ltimo, la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires tiene establecido un proceso propio. II. Materia procesal administrativa includa. La legislacin nacional no tiene determinada la materia que puede ser objeto de la accin procesal administrativa, a diferencia de la legislacin provincial. Recin la ley 19.549 estableci la impugnacin judicial de actos administrativos individuales y generales a partir del art. 23 y hasta el 32. A) Acto administrativo individual. La norma establece que puede ser impugnado judicialmente el acto administrativo de alcance particular y tambin el acto administrativo de carcter general. La L.N.P.A., sin definir al acto administrativo, lo ha caracterizado mediante los requisitos esenciales que permiten perfeccionar un concepto similar al de las leyes provinciales. a) Requisitos para la impugnacin judicial. 1. Agotamiento de la va administrativa. La ley exige para poder demandar judicialmente que el acto revista el carcter de definitivo y que cause estado. Exige adems que haya habido denegatoria expresa, que se produce cuando el poder administrador mediante un acto definitivo cierra la instancia administrativa y agota la impugnacin ante la ms alta autoridad. Asimila el silencio a la denegacin tcita. El agotamiento de la va administrativa tiene por fin darle a la Administracin oportunidad para corregir errores mediante el control de los rganos inferiores. 2. Fines. Los fines del agotamiento de la va administrativa son los siguientes: a) otorgar a la Administracin el privilegio de no ser demandada sin aviso previo; b) dar oportunidad de corregir los errores a la luz de las observaciones que formula el particular; c) evitar que la Administracin sea llevada a juicio por decisiones de rganos inferiores tomadas sin debida deliberacin;

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d) reducir el nmero de casos que llegan a la instancia judicial mediante el mecanismo de recurso administrativo; e) respetar la independencia de la Administracin evitando interferir prematuramente en su proceso decisorio; f) permitir investigar, registrar y evaluar los hechos aplicando conocimientos tcnicos especializados, facilitando as la revisin judicial. 3. Excepciones al principio. No se necesita agotar la va cuando: a) existe frustracin de la defensa en juicio y la exigencia de agotar la va puede significar una lesin a la garanta constitucional; b) constituya un ritualismo intil por haber conocido el particular la pretensin contraria de la Administracin; e) la impugnacin se funde exclusivamente en la inconstitucionalidad de la ley; d) no haya oposicin de la defensa por parte de la Administracin. 4. Requisitos del acto. a) Acto administrativo definitivo: que el acto administrativo sea definitivo, esto es, que resuelva sobre el fondo de la cuestin planteada. b) Acto que cause estado: es el acto administrativo que cierra la instancia administrativa. Un acto administrativo causa estado cuando se cierra la instancia administrativa por haber sido dictado por la ms alta autoridad competente una vez agotados todos los medios de impugnacin establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo. Adems de definitiva y denegatoria debe ser irrevocable. e) Hay actos asimilables a los definitivos que no requieren el agotamiento de la instancia, cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin impidan totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto. La ley ha otorgado a los actos interlocutorios o de mero trmite accin procesal cuando no permitan llegar a la solucin final, es decir, agotar la va administrativa. Tal acto, sin ser definitivo, no permitir nunca una decisin sobre el fondo, y si no fuera revisible sera fcil para la Administracin evadir el control judicial limitndose a suspender sne die el procedimiento o impidiendo de otra manera su continuacin. d) Silencio. Denegatoria tcita. El silencio y ambigedad han sido considerados como acto administrativo cuando la Administracin tiene obligacin de resolver dentro de un piazo determinado y no lo ha hecho. La ley nacional establece que el silencio frente a pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto mediando disposicin expresa es considerado acto administrativo. Para ello se establece un plazo de resolucin, de vencimiento de la obligacin de resolver de sesenta das. Una vez vencido, el interesado podr pedir pronto despacho, y si trascurren otros treinta das se considerar que hay silencio (art. 10, L.N.P.A.). e) Las vas de hecho. La ley permite la accin procesal administrativa cuando la Administracin por actos expresos o tcitos lesione derechos o garantas constitucionales en forma flagrante, manifiesta o grosera. Mairal entiende, interpretando los arts. 9, 12 y 23 de la L.P.A., que: 1) se entender por va de hecho el comportamiento administrativo material e irregular que afecta un derecho constitucionalmente garantizado; 2) la irregularidad puede consistir en la puesta en ejecucin de un acto antes de quedar firme; y 3) la presencia de la va de hecho permite la inmediata apertura de la instancia judicial, la procedencia de las medidas precautorias sin necesidad de agotar la va. En sntesis, la nica manera de dar sentido a la norma es sosteniendo que toda conducta material que perjudique a los particulares, que lesione derechos constitucionales, sea precedida del dictado de un acto administrativo. 5. Consecuencias de la omisin del agotamiento. Si el particular afectado no agota la va, no estando dentro de las excepciones, se producir el rechazo de la accin judicial y la firmeza del acto administrativo, que ya no podr ser modificado por haberse configurado la cosa juzgada administrativa.

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B) Acto administrativo general. La doctrina nacional en su mayora a8imila el acto administrativo de carcter general a los reglamentos. La ley ha posibilitado la impugnacin de actos administrativos de alcance general. Para el derecho administrativo y para la doctrina mayoritaria se trata de los reglamentos administrativos. Los reglamentos como ya hemos dicho han sido definidos como las declaraciones dictadas en ejercicio de la funcin ad. ministrativa que producen efectos generales en forma directa. A los reglamentos se les aplica el rgimen jurdico de los actos administrativos en todo lo que sea pertinente (ver caps. XI, punto 1, y XXIII, punto VII). a) Impugnacin directa. El art. 24, L.P.A., faculta la impugnacin de los reglamentos cuando el acto emanado de ellos afecte o pudiera afectar derechos subjetivos. Requiere un reclamo administrativo previo con pronunciamiento adverso o silencio o ambigedad de la Administracin (ver cap. XXIII, punto VII). Procede tambin cuando, mediante un acto administrativo definitivo, haya ejecutado el reglamento, este acto sea contrario a las pretensiones del recurrente y se hubiera agotado sin xito las instancias administrativas. La norma establece que el acto administrativo de carcter general afecte un derecho subjetivo. Ya hemos dicho que requiere la afectacin de un derecho subjetivo, por lo que se excluye el inters legtimo; ya que, en el derecho nacional, se excluye de la impugnacin el inters legtimo comn o especial porque se ha seguido las pautas del derecho continental europeo y ha distinguido entre derecho subjetivo e inters simple. Por ello, el inters legtimo como principio en el orden nacional no tiene acceso a la accin procesal. Sin embargo, en la L.P.A. de Mendoza se admite como categora para acceder a la va judicial (arts. 1, 18 y 61 de la ley 3918), pero, en este caso, la sentencia slo podr limitarse a declarar la extincin del acto impugnado, no pudindose, por ende, reclamar daos y perjuicios. b) Reclamo administrativo. La accin contra los reglamentos, actos de carcter general, no puede ser interpuesta si no se ha formulado previamente un reclamo administrativo y que ste sea contrario a las pretensiones del recurrente o que exista silencio. Los reglamentos administrativos en materia provincial son recurribles en forma directa por las acciones de inconstitucionalidad o mediante las acciones de amparo (v.gr., art. 223, C.P.C. de Mendoza). En la Nacin, con la modificacin de la Constitucin de 1994, son recurribles tambin en forma directa por la accin de amparo, pudiendo el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma o reglamento. e) Que el reclamo haya sido adverso. A las peticiones del recurrente o que la Administracin se pronuncie en forma ambigua. d) Posibilidad de accionar sin reclamo y sin acto. La impugnacin de los actos de carcter general es posible sin reclamo previo o acto concreto de aplicacin si resulta que el reglamento es contrario a la ley (Hutchinson). Si resulta la existencia de un reglamento contrario a la ley, debe ser excludo lo antes posible del ordenamiento jurdico; de ah la justificacin prctica de la impugnacin directa de un acto general y su consecuencia ineludible su anulacin general. En los ordenamientos provinciales el reglamento no es recurrible administrativamente en forma directa por accin procesal administrativa. Siempre es indirecta y a travs de los actos de aplicacin o de ejecucin; salvo el caso de su impugnacin judicial, que hemos visto anteriormente. e) Impugnacin indirecta.

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Refiere la ley en el inc. b del art. 24, a la aplicacin del reglamento mediante un acto administrativo y que ste haya sido recurrido agotando las instancias administrativas. fl Existencia de perjuicio. Dao cierto. El vicio de ilegitimidad del acto aministrativo debe causar perjuicio al recurrente. La ley establece la posibilidad de que el perjuicio haya sido causado o la presuncin cierta de l. La Corte ha establecido que el perjuicio debe ser personal o propio del recurrente y actual y efectivo, o por lo menos inminente. No puede ser eventual. C) Hechos. Impugnacin de los hechos. Los hechos de la Administracin no generan directamente acciones procesales. Los hechos o modo de actuacin material de la Administracin de por s no generan accin alguna. Pero cuando la Administracin mediante el comportamiento material lesione derechos o garantas constitucionales podr el administrado reclamar previamente, y ello lo habilitar para impugnar judicialmente los hechos administrativos. D) Simples actos de la Administracin. a) Impugnacin. El derecho administrativo ha distinguido los actos individuales o generales que producen efectos jurdicos directos, de aquellos otros que producen efectos indirectamente. Nos referimos a los dictmenes e informes y las circulares e instrucciones. b) Dictmenes. Los dictmenes son simples actos de la Administracin por los cuales el rgano, en ejercicio de la funcin administrativa, consulta jurdicamente, contablemente o tcnicamente, a la Administracin consultiva sobre un determinado procedimiento o acto. Estos actos son meramente preparatorios de la voluntad administrativa y no son recurribles por la accin procesal administrativa. e) Circulares e instrucciones. Se trata de simples actos de la Administracin, rdenes dirigidas a los funcionarios subalternos acerca del cumplimiento de obligaciones a su cargo y de interpretacin que se deba dar a las leyes y reglamentos que le corresponde aplicar. Su violacin no acarrea vicio de ilegitimidad del acto, aunque st responsabilidades del funcionario. La legislacin provincial seala que no obligan a los administrados, pero stos las pueden invocar en su favor. No son recurribles por accin procesal administrativa. E) Contratos administrativos. Los contratos administrativos o los llamados contratos en el ejercicio de la funcin administrativa, que requieren la concurrencia de dos o ms voluntades, son recurribles en sede judicial. Los contratos de la Administracin celebrados entre particulares y entes pblicos, creadores de derechos y obligaciones en ejercicio de la funcin administrativa, son una declaracin bilateral. Como tales son recurribles. Requiere, al igual que el hecho y el reglamento, la impugnabilidad administrativa previa, en cuya sede son impugnables directamente. F) Otra materia incluida: materia impositiva

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y jubilatoria. Es materia propia del derecho procesal administrativo la posibilidad de recurrir contra decisiones administrativas que determinan impuestos, impongan obligaciones de dar sumas de dinero, etc. Las leyes provinciales se han apartado del principio tributario solve et repete, que exiga el pago previo de impuestos para poder recurrir las determinaciones realizadas por la autoridad impositiva. Ha modificado el criterio, que por otra parte haba sido declarado abusivo en materia tributaria, y para ello ha sealado que se debe acreditar haber cumplido la obligacin, bajo pena de tener por desistida la accin. Pero no se exige el pago de multas, recargos, intereses o accesorios. Es propio del derecho administrativo las acciones emergentes del sistema de seguridad social de la Repblica Argentina. Tanto las jubilaciones como las pensiones estn incluidas dentro de ella. III. Materia excluda. Las legislaciones provinciales han excluido de la competencia administrativa alguna actividad que no obstante ser calificada como administrativa es motivo de otro proceso. Ella es la actividad que se rige por las normas del derecho del trabajo; los juicios ejecutivos o de apremio; los interdictos o acciones posesorias; los juicios de expropiacin; los juicios de derecho privado y los actos que sean reproduccin de otros anteriores. Algunos tratadistas excluyen tambin a los actos de gobierno o actos polticos. Las relaciones del derecho del trabajo. Es propio de este derecho lo relativo a indemnizaciones de accidentes de trabajo, representaciones gremiales, convenios colectivos, etc., no obstante que se trate de funcionarios o empleados pblicos. Juicios de expropiacin que tienen una ley especial, no obstante tratarse de materia especfica administrativa. Est conferida la competencia a los jueces de grado. Los juicios de apremio o ejecutivos. En la mayora de las provincias se ha determinado la competencia en juzgados tributarios, restndoselas a los supremos tribunales. Interdictos y acciones posesorias interpuestas por los particulares para la defensa de su posesin que ha sido lesionada por la Administracin. Juicios de derecho privado por daos ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administracin, los daos provocados a la propiedad privada por realizacin de una obra pblica, los juicios de desalojo motivados por contratos de locacin sobre inmueble de terceros. Los juicios que sean reproduccin de otros actos anteriores. W El tribunal y las partes. A) Tribunal competente. 1. Justicia federal. En el orden nacional, y en las provincias cuando se recurren actos emanados de reparticiones nacionales (v.gr., universidades nacionales, D.G.I., Aduana, etc.), la justicia competente es la Justicia Federal. Este rgimen est legislado por las leyes 3952, 11.634, 11.683, 12.967, 13.278, 14.831, 15.265, 18.345, 19.549, 21.686, por los cdigos procesales en lo civil y comercial y por el decreto 12 85/58. El decreto-ley 1285/58 Ley Orgnica de la Justicia Nacional cambi la denominacin de la Cmara Federal, reconocindola como tribunal de alzada en lo contencioso-administrativo. Crea una doble instancia. 2. Justicia provincial.

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En las provincias, el rgano competente ha sido la Suprema Corte de Justicia (superior tribunal provincial), por disposicin expresa constitucional. 3. Procedimiento nacional. A menos que la va elegida tenga prevista su propio procedimiento, o que sean de aplicacin otras normas procesales generales, como el hbeas corpus, amparo e interdictos, el procedimiento aplicable a las causas que se pretende que sean controladas por la actividad administrativa, es el previsto por el Cdigo Procesal Civil, con las modificaciones de la ley 3952 en cuanto a la notificacin de la demanda, el plazo para contestarla y oponer excepciones, el establecimiento del carcter declarativo de la sentencia y, por ltimo, la ley 19.549, que prev accin y recurso. B) Partes del procedimiento. a) Son parte quienes ostenten un derecho subjetivo o un inters legtimo. Hemos dicho que en el proceso administrativo nacional solamente podran ser parte quienes tengan lesionado un derecho subjetivo. No confiere capacidad al inters legtimo. Algunas legislaciones provinciales, al contrario, otorgan personerfa a los titulares de intereses legtimos, menguando la medida de su proteccin. Estos nicamente podran pedir la anulacin del acto, y no los daos y perjuicios (v.gr., Mendoza, arts. 1, 18 y 61, ley 3918). Pero es importante destacar que adems de dichos titulares tambin pueden ser parte algunos terceros. Nos referimos a los coadyuvantes y litisconsortes. b) Coadyuvante. Las leyes provinciales permiten que los terceros que tuvieren un derecho subjetivo o un inters legtimo puedan intervenir como coadyuvantes en cualquier estado del proceso. Es decir, como interesados en actuar juntamente con la Administracin en la defensa de la legitimidad de un acto o actuar juntamente con el particular para atacar la ilegitimidad del acto, contrato o reglamento. Se entiende que la intervencin del coadyuvante es voluntaria y nunca obligatoria. El coadyuvante puede ser definido como la persona que interviene en el proceso al lado de una de las partes. Su intervencin tiene los siguientes requisitos: a) toman el proceso en el estado en que se halle; b) su intervencin no puede hacer retrotraer, interrumpir o suspender los lmites procesales; c) deben cumplir en la primera presentacin los recaudos exigidos en la demanda; d) deben unificar la representacin en el caso de la existencia de ms de un coadyuvante; e) tienen los mismos derechos que la parte con la cual coadyuvan; f) la sentencia tendr efectos y har cosa juzgada contra ellos. c) Litisconsorte. Otra clase de intervencin es la de terceros que se incorporan como litisconsortes. La doctrina los ha llamado coadyuvantes litisconsorciales que se incorporan al proceso con carcter obligatorio como parte principal y autnoma y al lado de la Administracin o de los terceros. Los cdigos procesales establecen que cuando la sentencia pueda afectar derechos de terceros, stos a pedido de partes o de oficio podrn ser citados a tomar intervencin en el proceso en calidad de litisconsorte. Un caso tpico de litisconsorte pasivo necesario es la compaa de seguros citada a juicio por un seguro de caucin, de mantenimiento de oferta, en los contratos de obras pblicas. V. Plazos, caducidad y rehabilitacin de la instancia. A) Plazos procesales.

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La ley nacional ha establecido que la accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber ser deducida en el plazo perentorio de noventa dtas hbiles. El plazo se cuenta: a) Denegatoria expresa. 1. Acto administrativo individual: desde la notificacin al interesado. 2. Acto administrativo general. Impugnacin indirecta: desde que se notifica al interesado el acto expreso que agota la instancia administrativa. 3. Vas de hecho: desde que se produjeron los comportamientos materiales lesivos o la ejecucin del acto suspendido, o cuando no ha sido notificado. 4. Recursos: cuando se trate de impugnar actos administrativos por va de recursos el plazo ser de treinta das. b) Denegatoria tcita: corresponde tambin en caso de denegatoria tcita o silencio de la Administracin conmutar los trminos conforme al art. 10 de la ley 19.549. El interesado, vencido el plazo de pronunciamiento (sesenta das en caso de no preverse uno determinado), deber requerir pronto despacho, y si trascurrieren otros treinta das sin producirse dicha resolucin se considerar que hay silencio de la Administracin. En las provincias se ha establecido un plazo de caducidad procesal de treinta das corridos (art. 20, C.P.A. de Mendoza). El piazo de interposicin de la accin constituye un plazo de caducidad procesal. Si la accin no se interpone dentro del trmino procesal fijado por la norma el acto se habra consentido; no sern procedentes las acciones procesales. B) Caducidad procesal. Efectos y validez. El vencimiento del plazo procesal produce la prdida del derecho de interponer la accin. Igualmente, el ejercicio inoportuno de la accin, anticipado o tardo extemporneo implica el rechazo por prematuridad o caducidad. C) Rehabilitacin de instancia. Producida la caducidad puede rehabilitarse la instancia con algunos remedios, como son: a) La denuncia de ilegitimidad. La L.N.P.A. establece que los plazos para interponer los recursos son perentorios e improrrogables, pero en el art. 1, inc. e, 6, ha dispuesto que la interposicin de los recursos fuera de plazo har perder el derecho para articularlos, pero ello no obsta que se considere como denuncia de ilegitimidad. La Suprema Corte de Mendoza pretorianamente, ya que no se halla expresa en el ordenamiento vigente, ha admitido la denuncia de ilegitimidad invocando la ley nacional (Alvarez c. Municipalidad, revista Jurisprudencia de Mendoza, n2 6, junio de 1990). b) El ejercicio de acciones civiles cuando el actuar de la Administracin haya causado dao. La caducidad de la accin de anulacin no peri udica la posibilidad de demandar por los efectos del acto. Esta opinin de Bielsa que retom Pearson ha sido mencionada en alguna sentencia de la Cmara del fuero. La tesis es valiosa. La falta de impugnacin no sanea el acto viciado, pero permite demandar por daos y perjuicios, acn subsistente hasta la prescripcin. e) Planteando excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad cuando el Estado pretende ejecutar el acto lesivo. d) Mediante el ejercicio de otras acciones administrativas, ya que la ley permite reiterar cuestiones no planteadas y resueltas o cuestiones planteadas no resueltas (art. 30, L.N.P.A.). e) Por el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad mediante el recurso pertinente. VI. Pretensiones. Demanda y admisin formal.

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A) Pretensiones. Acciones. 1. Clases. Como ya lo hemos expresado anteriormente al referirnos a los sistemas de clasificacin segn la pretensin deducida, las acciones podan ser de plena jurisdiccin cuando se poda solicitar adems de la anulacin del acto los daos y perjuicios; la accin de ilegitimidad o nulidad cuando el titular de un inters legtimo poda solicitar la nulidad; la accin de interpretacin cuando se hubiere interpretado equvocamente por la autoridad administrativa un acto, reglamento, etc., y la accin de lesividad cuando la Administracin tratara de revocar un acto ilegtimo que le es perjudicial. 2. Unificacin. En las provincias se han unificado las acciones inspirndose en la legislacin espaola, dndole un trmite comn y excluyendo incluso su nomenclatura; aunque tienen distinta extensin y efecto segn la pretensin procesal y la prueba rendida. As, por ejemplo, en Mendoza, conforme al art. 18 del C.P.A., se puede pretender la anulacin total o parcial de la disposicin impugnada, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado y los daos y perjuicios. B) Demanda. 1. Concepto. La demanda es el escrito por el cual se inicia la accin procesal y el acto por el cual se le exige al rgano jurisdiccional la tutela de un derecho ejerciendo la correspondiente accin. Se interpone ante el rgano judicial competente por la persona que sea parte, que tenga capacidad procesal, que est legitimada y contra la persona legitimada pasivamente. Debe ser iniciada dentro del trmino legal, ya que de lo contrario habr caducado. 2. Requisitos. La doctrina y las normas procesales han determinado que se debe consignar los datos personales; individualizar el acto impugnado; mencionar cul es la lesin a los derechos subjetivos o intereses legtimos; los hechos en que se funda; el derecho y la justificacin de competencia del tribunal. Se debe acompaar la representacin o mandato, la documentacin, la cdula de notificacin o el Boletn Oficial en caso de acto de carcter general, y en caso de denegacin tcita la constancia de ella. 3. Efectos de la demanda. Con la interposicin de la demanda ante el rgano judicial se determina la materia de la litis sobre la cual debe recaer la sentencia. Producir efectos con relacin al acto, al sujeto, al objeto y a la actividad. La presentacin de la accin no trae aparejada automticamente la suspensin, pero podr as solicitrselo. En cuanto al objeto, el particular no podr modificar las pretensiones expuestas en los recursos, pero en la demanda tendr derecho a ofrecer y producir otras pruebas. C) Admisin formal. 1. Concepto. Interpuesta la demanda, el tribunal competente solicitar los expedientes mencionados, emplazando a la autoridad administrativa para hacerlo. El instituto se configura como un pre-juicio en el cual se decide si se ha de dar curso o no a la demanda, posibilitando la controversia judicial, justificndose por motivos tanto de inters privado como pblico. Esta admisin previa posibilita evitar que el administrado se embarque en un litigio que terminar en una sentencia desfavorable, prolongando expectativas que han de frustrar- se con la consiguiente responsabilidad por los gastos causdicos.

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La jurisprudencia nacional habla de la habilitacin de instancia, que decide el acceso a la justicia, pero no el resultado del pleito ni los posibles fundamentos de la sentencia. El instituto de la habilitacin es reconocido como la comprobacin de haberse cumplido los requisitos que permiten acceder a la justicia (E.D., 5 de enero de 1995). La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza considera que la admisin es de carcter definitivo, no puede ser modificada y que la nica posibilidad que le queda al demandado es plantear la falta de legitimacin. 2. Inadmisibilidad de la accin. La accin podr no ser admitida cuando existe incompetencia del tribunal; cuando el acto impugnado no sea susceptible de accin; cuando hubiese caducado el plazo de interposicin. 3. Trmite de admisin. Tiene trmite breve, se debe requerir los expedientes administrativos bajo apercibimiento de tener a la demandada por conforme con los hechos que resulten de la exposicin del actor a los efectos de la admisin del proceso y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios. La no remisin de los expedientes tendr a la demandada por conforme por los hechos invocados. La demandada no cumple alegando que el expediente se halla en otra reparticin pues su deber es remitir, y no dar noticia del expediente. Recibido el expediente, el tribunal se pronuncia sobre la admisin. El auto que admite el proceso es irrecurrible e irreversible en el curso de la instancia. Si la incompetencia no es declarada al tiempo de la admisin queda radicada en forma definitiva. VII. Suspensin de la ejecucin del acto administrativo. A) Concepto. La doctrina nacional postula que la parte afectada en su derecho subjetivo, puede pedir la suspensin de la ejecucin del acto en sede judicial mediante una medida precautoria de no innovar. B) Medida cautelar. El derecho administrativo nacional entiende que se trata de una medida cautelar innominada que requiere acreditar el peligro de la demora, la verosimilitud del derecho, etc. Montezanti sostiene que los efectos del acto admnistrativo pueden ser suspendidos judicialmente, sealando que ello es posible por medio de una prohibicin de innovar (art. 230 del C.P.C.N.), por una medida cautelar innovativa, genrica (art. 232 del C.P.C.N.), etc. El autor seala que es superior el sistema de los cdigos administrativos de provincia, ya que no se necesita acreditar el fumus boni iuris, atento a la validez del acto administrativo, que slo cede por sentencia definitiva que lo descalifique. En el derecho nacional la suspensin se obtiene por una medida precautoria y deben seguirse los procedimientos respecto a ella. En el derecho provincial es similar a las medidas precautorias, pero no se necesita acreditar el derecho invocado, y puede ser interpuesta antes, conjunta o posteriormente a la accin. C) Perjuicio grave o irreparable. El particular al iniciar la accin puede solicitar que el acto, cuyo carcter ejecutorio es conocido, deje de aplicarse porque le causa un perjuicio irreparable. La irreparabilidad est relacionada con el derecho mismo que el acto vuinera, y habr perjuicio irreparable cuando la ejecucin del acto frustrara el derecho subjetivo del interesado, sin que a ste le quede otra va apta para conseguir la reparacin. Para que haya dao irreparable es menester que no pueda ser reparado conforme a su naturaleza, aun con independencia de la reparacin material que se pueda obtener. El dao es irreparable en cuanto a su naturaleza, independiente de las reparaciones que el damnificado pueda solicitar en concepto de daos y perjuicios.

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Mairal seala que se aplican condiciones comunes a toda medida cautelar, como la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de la demora, y agrega dos notas: la prevalecencia del inters pblico y el dao (meramente grave, sea o no irreparable). D) Requisitos para la procedencia. 1. 7empo. En el derecho pdblico provincial, la suspensin de la ejecucin procede previa, simultnea o posteriormente a la interposicin de la accin. La posibilidad de interponerla previamente constituye un arma de enorme importancia, pues las leyes no distinguen cunto antes. De tal modo que, aun no existiendo acto administrativo definitivo o que cause estado, se puede solicitar la suspensin judicial del acto. En el derecho nacional tambin es posible la solicitud prematura, pero siguiendo el trmite de las medidas precautorias como creacin jurisprudencial. 2. Plazo. La solicitud de suspensin tramita por cuerda separada, dndose vista a la contraria, y resuelve el tribunal en forma sumarsima, en un plazo brevsimo. La ley 3918 de la provincia de Mendoza establece que del pedido de suspensin se da vista por dos das a la demandada, y el tribunal resuelve en tres das. Este incidente tramita por cuerda separada y no interrumpe ni suspende el proceso en la parte principal. 3. Procedencia. Procede cuando el acto sea nulo por estar viciado groseramente o pueda producir un dao irreparable. Como dijimos, la jurisprudencia nacional ha exigido acreditar analgicamente las disposiciones del Cdigo Procesal Civil sobre la prohibicin de innovar establecida en el art. 230. Es admisible en todo tipo de juicio, inclusive en el amparo y aun en el recurso extraordinario. Se puede solicitar u otorgar en cualquier etapa del proceso. Dado su carcter provisional, podr ser dejada sin efecto en cualquier momento. Puede requerirse contracautela, aunque en los casos en que el perjuicio econmico sea reducido, bastar la caucin juratoria de los letrados del particular requirente. 4. Caucin. La caucin debe ser prestada al momento de admitir la suspensin y tendr en cuenta los posibles perjuicios econmicos que la suspensin acarreara. Debemos sealar que la caucin no debe ser proporcional a los daos invocados, sino que se exige a los efectos de cubrir posibles costas por la medida debindose determinar el monto. 5. Sustitucin o modificacin. Como se trata de una especie de medida precautoria con requisitos ms leves, la parte afectada en cualquier estado de la causa y alegando grave dao al inters pblico o urgencia en el cumplimiento de la decisin podr dejar sin efecto la suspensin haciendo responsable de los daos y perjuicios a la peticionante, y se los debe establecer y evaluar en el mismo incidente. 6. Caducidad de la suspensin. La suspensin caducar de pleno derecho si no se interpone la accin.

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La suspensin dispuesta antes de la interposicin de la accin caducar automticamente y de pleno derecho si sta no se deduce dentro del plazo legal. 7. Improcedencia. No procede cuando se trate de decisiones administrativas que ordenen la clausura, demolicin de locales, construcciones, instalaciones, casas por razones de seguridad, moralidad o higiene, siempre que se funde en dictamen de rgano competente. Tampoco procede cuando se trate de cesanta o exoneracin de agentes del Estado. VIII. Traslado de la demanda y excepciones. A) Representacin de la demandada. En esta parte del procedimiento se aplican las disposiciones del Cdigo Procesal Civil, pero es necesario destacar que en materia de derecho federal la representacin y defensa de la Administracin nacional conforme a la ley 12.954 se halla a cargo del procurador del Tesoro. Posteriormente, la ley 17.516 fij que la defensa est a cargo de los letrados dependientes de los servicios jurdicos de los respectivos ministerios, secretaras o entes descentralizados, y cuando careciera de ellos, a cargo del procurador fiscal federal. Tambin podr representar al Estado el procurador del Tesoro cuando el Poder Ejecutivo lo estimara conveniente. La representacin se ejercer en todas las instancias. B) Reconvencin. Es un problema del derecho procesal si puede existir reconvencin. La legislacin positiva de algunos cdigos provinciales as lo admite, pero la doctrina nacional es dubitativa. El Cdigo de Mendoza expresamente lo prohbe. Bielsa sostiene que aunque no est prevista, ello no es bice para que se pueda promover. Dromi se pronuncia en igual sentido: no estando excluda expresa o virtualmente, es de aplicacin supletoria del cdigo procesal civil. Dez la admite, y agrega que existen ventajas en admitir la reconvencin. Podemos sintetizar en los procesos administrativos provinciales tres tipos de regulaciones: a) Admisibilidad de la reconvencin: Jujuy (48); Santiago del Estero (44); Chaco (46); Corrientes (68); Tucumn (41). b) Inadmisibilidad de la reconvencin: Mendoza (45); Neuqun (49); Formosa (55); La Pampa (36). e) Ausencia de norma legal: Cdigo de Santa Fe. C) Rebelda. Otra de las partes del proceso a tener en cuenta es el problema de la rebelda del demandado. Cuando el demandado se sita al margen de las actividades del proceso y no contesta la demanda o cuando lo hace en forma evasiva o ambigua, incurre en contumacia o rebelda. La rebelda no supone el incumplimiento de una obligacin, sino el no ejercicio de un derecho subjetivo. No paraliza el proceso y no implica liberar al actor de la obligacin de probar para fundar su pretensin. Sobre esta materia los cdigos procesales administrativos no legislan y remiten a la regulacin de las normas del proceso civil (Buenos Aires, art. 12, y Mendoza, art. 17). Entre las excepciones con norma expresa se hallan Santa Fe, arts. 33 y 35, y Crdoba, arts. 20 y 23. D) Excepciones. 1. Clases.

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Proceden en el proceso administrativo nacional las excepciones procesales de caducidad de la accin por haber sido interpuesta fuera del plazo; incompetencia; cosa juzgada; falta de capacidad o personera de los litigantes; litispendencia; transaccin; etc. 2. Pruebas. Tambin se aplican las normas del derecho procesal en general con gran amplitud. Llamamos la atencin en las siguientes pruebas: a) Peritos: en el proceso administrativo pueden ser peritos los funcionarios pblicos, no siendo sta una causal de inhibicin, salvo que fueran subordinados jerrquicos del rgano o funcionarios del ente cuya resolucin se impugna. No pueden ser recusados. El R.L.N.P.A. 1759/91 (art. 54) establece la abstencin de designar peritos por parte de la Administracin, debiendo umitarse a recabar informes de sus agentes, oficinas tcnicas y de terceros. Aplica supletoriamente los arts. 459, 464, 471, 472, 474, 476 y 477 del C.P.C.C.N. Si bien son normas de procedimiento deben ser aplicadas tambin al proceso administrativo. b) Confesional: no es procedente la absolucin de posiciones de la demandada, ya que el funcionario pblico no es parte en el juicio. La demandada es la Administracin. La actividad de la Administracin tiene carcter formal, mientras que la absolucin es un medio de prueba respecto de los particulares. La confesin o absolucin de posiciones se hace sobre hechos personales, y no del representado. El decreto reglamentario 1759/72 (art. 59) prohbe citar a prestar confesin a la parte interesada ni a los agentes pblicos, admitiendo que puedan ser ofrecidos como testigos, informantes o peritos. 3. Alegatos. Luego de producidas todas las pruebas, se pasa a una etapa procesal denominada alegatos, donde se examina y merita la prueba rendida por las partes. Cada parte examina y compara as lo que se expres en la demanda, o contestacin, con lo que realmente se prob por medio de instrumentos, testigos, pericias, etc. IX. Sentencia. Formas anmalas de terminacin y recursos contra la sentencia. Suspensin de la ejecucin de la sentencia. A) Concepto. Presentados los alegatos por las partes, y llamado autos para resolver, el tribunal deber dictar sentencia, que es el acto procesal que emana del rgano judicial que produce la terminacin normal del proceso. B) Efectos de la sentencia. La sentencia puede confirmar el acto o anularlo, y obligar a la Administracin a dictar el acto debido. Puede, adems, como veremos luego, condenar a los daos y perjuicios (art. 18, C.P.A. de Mendoza). En sede judicial el control es slo de la legitimidad y se limita a anular y obligar al ente recurrido a proceder conforme a derecho. a) En la accin de plena jurisdiccin el rgano judicial anula el acto impugnado total o parcialmente, reconoce la situacin jurdica individualizada, restaura las cosas a su primitivo estado y hace lugar a la demanda de indemnizacin. b) En la accin de anulacin o legitimidad nicamente anula el acto. Cabe recordar que la sentencia solamente podr revocar por ilegitimidad; nunca podr hacerlo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.

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Las leyes provinciales han establecido que la sentencia debe pronunciarse dentro del plazo de sesenta dfas. C) Otras formas de terminacin. 1. Allanamiento. El allanamiento, segn la doctrina, es un acto procesal por el cual la parte demandada reconoce total o parcialmente las pretensiones de la contraria. Puede efectuarlo el demandado en cualquier momento y hasta el dictado de la sentencia. 2. Desistimiento. Desistimiento es el acto por el cual e1 demandante renuncia a la pretensin deducida. Puede ser desistimiento del proceso, renuncia a la pretensin deducida y, por tanto, podr esgrimir el mismo fundamento en apoyo de una nueva pretensin. No afecta el derecho material o sustancial y no obsta a la reiteracin en otro proceso. El desistimiento de la accin implica renunciar al fundamento mismo de la pretensin, y no solamente produce la terminacin del proceso, sino la imposibilidad de que, por los mismos fundamentos, se inicie una nueva pretensin. El desistimiento debe ser notificado al demandado cuando sea del proceso. Si es de la accin no requiere notificacin. 3. Transaccin. La transaccin es un convenio que realizan las partes hacindose recprocas concesiones a los efectos de eliminar las diferencias de carcter dudoso que existieran entre ellas. 4. Caducidad de instancia. Se refiere a la extincin de la accin o de la instancia por no haber impulsado el procedimiento. En la L.N.P.A. puede ser declarada de oficio o a peticin de parte. Teniendo en cuenta el carcter de instructorio del proceso, el tribunal puede declarar de oficio la caducidad cuando ha trascurrido el trmino de ley. Es una sancin a la inoperancia del actor. En Mendoza, la ley provincial (3918) ha determinado la caducidad de instancia si no se impulsare el expediente en el trmino de seis meses, sealando que tiene por objeto hacer vlidas y firmes respecto del actor las decisiones administrativas recurridas. Ha previsto, tambin, la caducidad de los recursos contra la sentencia en el plazo de tres meses. D) Recursos contra la sentencia. La sentencia puede ser recurrida por aclaratoria, revisin y nulidad. Aclaratoria: es procedente para corregir errores materiales, suplir omisiones o aclarar conceptos oscuros. No es procedente el recurso de aclaratoria cuando con l se pretenda una modificacin sustancial del pronunciamiento. Si la oscuridad o ambigedad resulta de una contradiccin de los considerandos, ella no dar lugar al recurso de aclaratoria. Revisin: se interpone contra las sentencias definitivas y procede en los siguientes casos: a) cuando exista contradiccin entre las partes de los considerandos y la resolutiva y se haya pedido o no la aclaratoria; b) cuando existan dos o ms sentencias contradictorias de las mismas partes, con idnticos fines sobre distintos actos o hechos administrativos; c) cuando se recobrasen o descubriesen documentos decisivos, ignorados o no presentados por fuerza mayor o por obrar en poder de la parte en cuyo favor se dict el acto;

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d) cuando la sentencia se hubiere dictado como consecuencia de prueba testimonial y los testigos fueren condenados por falso testimonio; e) cuando se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato o violencia; f) cuando se contradiga la doctrina de la Corte, de las salas, siempre que el precedente haya sido invocado por el recurrente antes de la sentencia; g) en caso de disconformidad con los daos y perjuicios fijados en el levantamiento de la suspensin de la ejecucin de la sentencia por graves motivos de inters pblico. En los cdigos provinciales el recurso de revisin est previsto en la Constitucin. En la Constitucin de Mendoza, art. 144, inc. 9. Nulidad: es posible que la sentencia est afectada de algn vicio. Son distintas las causales que dan lugar a ella. Podramos citar: a) omisin de procedimientos sustanciales o de las formas sustanciales del juicio o defecto o vicio que acarree la nulidad de la actuacin; por ejemplo, falta de notificacin de la demanda, de la citacin, de las pruebas, etc.; b) nulidad cuando la sentencia hubiese sido dictada por magistrados recusados o fuera de la causa legal, etc.; c) omisin de fallar sobre cuestiones sustanciales planteadas por las partes siempre que ellas no se limiten a confirmar o dejar sin efecto el acto administrativo material del juicio o cuando se resuelvan cosas antitticas. La ley provincial de Mendoza establece como causales la resolucin de cosas antitticas; cuando los representantes hubieren procedido a reconocer derechos o transar sin autorizacin de la entidad. El recurso procede como incidente, y si se declara la nulidad se dictar un nuevo fallo. E) Ejecucin de la sentencia. Suspensin. 1. Plazo de cumplimiento. La autoridad administrativa vencida en juicio tendr sesenta das desde la notificacin para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas. Cuando fuese condenada a pagar una suma de dinero no podr trabarse embargo sobre los bienes y rentas municipales, debindose requerir en ese caso y gestionar la partida presupuestaria dentro de los tres meses. La mayora de las constituciones provinciales disponen la inembargabilidad de los bienes o rentas pblicas. Citamos el ejemplo de la provincia de Mendoza, que segn su art. 40 no pueden ser embargados los bienes, salvo que constituyan una garanta. En sntesis, las provincias pueden ser condenadas a cumplir obligaciones de dar, hacer o abstenerse, pero la ejecucin queda suspendida: a) cuando se suspenda o afecte un servicio pblico; b) cuando el bien est afectado al uso pblico colectivo; e) cuando se trate de bienes destinados a la asistencia social, educacin o salud; d) cuando exista peligro de alteracin grave del orden pblico; e) cuando resulte gravosa para la comunidad. Respecto a las sentencias contra la Nacin, el art. 7 de la ley 3952 dispone que las sentencias condenatorias tendrn carcter declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda.

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La norma ha sido criticada, pues pareciera un gravsimo privilegio aberrante para un Estado de derecho. La jurisprudencia ha imposibilitado colocar al Estado fuera del orden jurdico y ha morigerado los alcances de la norma compatibilizndola con reglas constitucionales. La jurisprudencia de la Corte ha colocado lmites, otorgando plazos flexibles para cumplir el mandato. Se excluye de la excepcin los casos en que el incumplimiento constituyera de por s un agravio constitucional. Si no se cumpliera en el plazo de tres meses, el tribunal ordenar la ejecucin directa, mandando dar cumplimiento e individualizando los agentes obligados determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo para ello. Puede autorizar el pago en cuotas. Los superiores tribunales tienen facultades de mandar hacer cumplir directamente su sentencia si la administrativa no lo hiciere dentro de los sesenta das. Los empleados pblicos sern responsables por la falta de cumplimiento. Los problemas que se plantean son: a) la posibilidad de que la Administracin abierta o encubiertamente no cumpla; b) los efectos perjudiciales al inters general que depare la ejecucin de la sentencia y la facultad de pedir la suspensin de la ejecucin; e) la responsabilidad civil y penal de los funcionarios. 2. Suspensin de la ejecucin de la sentencia. Se podr solicitar la suspensin de la ejecucin siempre que se renan los siguientes requisitos: a) asumiendo la responsabilidad por los daos y perjuicios que la suspensin pudiera causarle; b) sustituyendo legalmente la obligacin por el pago de una indemnizacin que resolver el tribunal previa vista a las partes y fijando plazo y monto de la indemnizacin; e) cuando la ejecucin provocase la supresin o suspensin de un servicio pblico; d) cuando existieren motivos o peligros de trastornos del orden pblico; e) cuando se provocare la privacin del uso colectivo de un bien afectado a ese uso, siendo esta privacin real o actual; f) cuando se trabase la percepcin de contribuciones fiscales regularmente establecidas, y stas no hayan sido declaradas inconstitucionales por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; g) por la magnitud de las sumas que se deba pagar que provoquen inconvenientes al Tesoro, pudiendo el tribunal establecer el pago en cuotas. X. Accin de lesividad. Ordinariamente, el proceso administrativo (accin contencioso-administrativa) es promovido por un particular contra la Administracin, pero nada obsta que sea la propia Administracin en calidad de actora y ante el Poder Judicial quien solicite la anulacin de un acto dictado por ella misma y que no puede revocar administrativamente por declarar derechos en favor de un particular. Procede para el caso que exista estabilidad del acto administrativo (ver cap. IX, punto 1, D) y la Administracin considere que el acto pueda ser ilegal o lesivo a los intereses de sta. Requiere previamente la declaracin de lesividad, en sede administrativa. La accin se sigue contra el administrado favorecido por la resolucin recurrida y no puede instaurarse por va de reconvencin. A) Concepto. Es la accin otorgada al rgano de ejercicio de la funcin administrativa para solicitar en va judicial la anulacin de actos administrativos regulares que han causado estado. La L.N.P.A., en el art. 27, as lo dispone.

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Todos los ordenamientos jurdicos provinciales establecen la accin de lesividad. Como ya hemos adelantado, el acto administrativo individual, que rena los requisitos mnimos de existencia y validez que crea, reconozca o declare derechos subjetivos, una vez notificado, no puede ser revocado en sede administrativa, siempre y cuando no exista ley que autorice su revocacin. Esto trae como consecuencia que el acto sea estable y que su revocacin dependa de la accin de lesvidad. Es un procedimiento especial por el cual la Administracin se trasforma en demandante y constituye una excepcin a los principios del rgimen administrativo referidos al privilegio de ejecutar sus actos sin recurrir a sede judicial, as como tambin al principio de revocabilidad de los actos administrativos. Tan pronto como la Administracin descubre sus propios yerros debe estar autorizada para someter a revisin judicial todos aquellos actos que resulten perjudiciales a sus intereses. Bianchi sostiene que tiene fundamento constitucional apoyado en el debido proceso, en el respeto al derecho de la propiedad y en el principio de la divisin de poderes (La Ley, 10 de marzo de 1995). B) Distintos supuestos de lesividad. Pueden presentarse dos supuestos: a) Que el acto administrativo sea vlido y declaratorio de derechos. La Administracin carece de potestad para revocarlo de oficio y solamente si razones de inters pblico, oportunidad, mrito o conveniencia exigen su eliminacin, deben concurrir a la sede judicial e indemnizar los perjuicios que cause (art. 18, ley 19.549; art. 81, La Pampa; art. 96, ley 3909, Mendoza; art. 96, ley 5348, Salta; art. 161, ley 364, Corrientes); o mediante una norma legal expresa. b) Si se trata de acto invlido y con vicio leve, la Administracin debe concurrir a sede judicial. e) Si el acto est viciado groseramente, la doctrina es dubitativa. Algunos sostienen que en estos supuestos no puede nacer ningn derecho y que la Administracin estara facultada para revocarlo sin acudir a sede judicial. En nuestra opinin, siguiendo a Dez, debemos decir que en el supuesto en que el acto est viciado grave o groseramente, la Administracin no puede revocar el acto y debe concurrir a sede judicial. C) Requisitos procesales. 1. Legitimacin activa y pasiva. La demanda debe ser presentada ante el rgano judicial competente por el rgano administrativo autor del acto, que tenga inters en anularlo porque afecta el inters general. Los legitimados activamente pueden ser la administracin central como las entidades descentralizadas. La legitimacin pasiva es de las personas en favor de las cuales deriven derechos. 2. Reglamento. Contratos. No es necesaria la accin de lesividad para revocar reglamentos, pues la Administracin se halla facultada para derogarlos en cualquier momento, siempre que respete el principio de jerarqua. Los actos separables de los contratos como tales pueden ser atacados requiriendo la participacin del rgano judicial. 3. Procedimiento. Se debe acompaar el expediente en que se dict el acto administrativo declarando la lesividad. Por ltimo, decimos que la declaracin debe ser previa y no puede ser opuesta por va de reconvencin.

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