REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

55/56
JANEIRO/DEZEMBRO 2001

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

GERALDO ALCKMIN Governador do Estado

ROSALI DE PAULA LIMA Procuradora Geral do Estado

SYLVIA MARIA MONLEVADE CALMON DE BRITTO Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos

ISSN 0102-8065

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

R. Proc. Geral do Est. So Paulo

So Paulo

n. 55/56

p. 1-421

jan./dez. 2001

CENTRO DE ESTUDOS
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO Rua lvares Machado, 18 - Liberdade 01501-030 - So Paulo - SP - Brasil Telefone: (011) 3107-8451 - Fax: (011) 3105-6253 Home page: www.pge.sp.gov.br Email: pgecestudos@pge.sp.gov.br Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto. Assessoria: Andr Brawerman, Maria Aparecida Medina Fecchio e Raquel Freitas de Souza. Comisso Editorial (at agosto de 2001): Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto (Presidente), Alexandre Filardi, Altieri Pinto Rios Jnior, Beatriz Corra Netto Cavalcanti, Carla Maria Rossa Elias Rosa, Flvia Cristina Piovesan, Jos Damio de Lima Trindade, Marcos Fbio de Oliveira Nusdeo, Nuhad Said Oliver, Olavo Jos Justo Pezzotti e Raquel Freitas de Souza. Comisso Editorial (atual): ngela Maria Teixeira Leite Pacheco di Francesco, Helosa Pereira de Almeida Martins, Levi de Mello, Marcelo Jos Magalhes Boncio, Margarida Maria Pereira Soares, Maria Lusa de Oliveira, Mercedes Cristina Rodrigues Vera, Raquel Freitas de Souza, Sandra Ins Rolim Levy de Oliveira, Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto e Thas Teizen. Revista: Raquel Freitas de Souza (Coordenao Editorial) e Vilma Cardoso (Distribuio). A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia semestral, sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms; circula no semestre seguinte ao de referncia. Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Pede-se permuta. Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na Revista. Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores; se aprovados por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos por eles dirigidos. Tiragem: 2.250 exemplares.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO So Paulo, SP, Brasil, 1971 (Semestral)

1971 - 2001 (1-56) 1998 (n. especial)

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SUMRIO

APRESENTAO Rosali de Paula Lima .......................................................................................................... 11 CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS lvaro Lazzarini .................................................................................................................. 13 RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL Cndido Rangel Dinamarco ................................................................................................ 31 ASPECTOS BSICOS DO SISTEMA DE INVALIDADE Marcelo Jos Magalhes Bonicio ....................................................................................... 79 A EXCEO DE USUCAPIO: AES EM QUE ADMITIDA E OS EFEITOS DO ACOLHIMENTO Jefferson Cars Guedes ..................................................................................................... 107 MEDIDA LIMINAR EM TUTELA ANTECIPATRIA Reis Friede .......................................................................................................................... 137 O RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000 Srgio A. Nigro Conceio ................................................................................................. 157 AGNCIAS REGULADORAS Alexandre de Moraes .......................................................................................................... 167 JURISDIO DE CONTROLE DO PROCESSO DE EMENDA CONSTITUCIONAL Derly Barreto e Silva Filho .................................................................................................. 199 DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA: UMA NOVA CONCEPO INTRODUZIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Valerio Oliveira Mazzuoli ..................................................................................................... 239 O PROJETO DE CDIGO CIVIL E O DIREITO DE FAMLIA Regina Beatriz Tavares da Silva ......................................................................................... 307 CONDOMNIO FECHADO ASPECTOS LEGAIS Andr Brawerman ............................................................................................................... 337 AS DESPESAS DAS DILIGNCIAS DOS OFICIAIS DE JUSTIA NAS EXECUES FISCAIS DA FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO: A SMULA N. 190 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, E A ATUAL POSIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO Rui Carlos Machado Alvim ................................................................................................. 355 E POR QUE NO A JUSTIA? Pedro Lenza ........................................................................................................................ 403

APRESENTAO Nesta edio da Revista da Procuradoria Geral do Estado transparece, mais uma vez, a angstia de quantos se dedicam ao estudo dos Direitos Humanos, o que explica a abordagem feita por mais de um colaborador, preocupados com a real extenso do conceito de cidadania e com a crise que envolve o discurso jurdico sobre o tema. Como valioso aval do esforo desenvolvido pela Procuradoria Geral do Estado e por seus Procuradores em defesa dos interesses do Estado de So Paulo, especialmente com relao s vultosas e indevidas indenizaes em processos por desapropriao, surge precioso trabalho sobre a relatividade da coisa julgada, indicando o autor remdios adequados sua infringncia. Na rea do direito civil adjetivo, os autores trilham desde os caminhos processuais de cabimento da exceo de usucapio at a medida liminar em tutela antecipada, penetrando nos aspectos bsicos do sistema de invalidade dos atos e invadindo a questo da cobrana de diligncias dos Oficiais de Justia nas execues fiscais da Fazenda Pblica. Extremamente importantes, por outro lado, os estudos em torno do Direito Civil substantivo. Em trabalho versando o projeto de Cdigo Civil e o Direito de Famlia, a autora analisa as falhas da legislao vigente e do prprio projeto, sugerindo ajustes na fase de vacncia do diploma legal aprovado. Apreciando os aspectos legais do loteamento fechado, o autor aponta a erronia da denominao que se lhe d e, partindo do parece que mas no , traa as diferenas entre incorporao e loteamento, concluindo tratar-se, na segunda hiptese, de parcelamento do solo urbano, que est a merecer a adio de outras obrigaes contratuais. Os temas constitucionais, que sempre aguam os espritos dos estudiosos do assunto, mereceram a ateno dos colaboradores, seja

debruando-se sobre as reformas da Carta Magna, seja pesquisando os rumos dos rgos por ela criados, de descentralizao da Administrao Direta, em que o autor assinala as diferenas entre as Agncias Reguladoras nos Estados Unidos e na Europa, cujo modelo foi seguido no Brasil. A eles acrescentam-se, ainda, oportunas consideraes sobre a Emenda Constitucional n. 30, de 13.9.2000, sua constitucionalidade e a posio do rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo diante da pendncia de julgamento, na Suprema Corte, de ao direta de inconstitucio-nalidade, j ajuizada. Encerra esta adio um ensaio de natureza filosfica, em que o autor revela sua inquietao diante do justo e do injusto, invocando exemplos da experincia vivida no Juizado Especial de Conciliao. O Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado sente-se recompensado pela oportunidade de oferecer aos leitores da Revista da Procuradoria Geral do Estado esta coletnea de relevantes estudos e pesquisas, na certeza de que deles se extrair bom proveito.

ROSALI DE PAULA LIMA Procuradora Geral do Estado de So Paulo

CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS *

lvaro Lazzarini **

Sumrio: 1 Consideraes iniciais; 2 Cidadania; 3 Direitos humanos fundamentais; 3.1 Direitos humanos das vtimas; 4 O Poder Judicirio como instrumento de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais; 5 Concluso.

* Roteiro sobre o tema em verso inicial para palestra de abertura do Curso de Direitos Humanos, organizado pela Escola Paulista da Magistratura. So Paulo, no Auditrio do Gabinete Unificado dos Desembargadores, em 16.10.2000. Verso aumentada e atualizada em 28.9.2001. ** Desembargador, 1 Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Professor de Direito Administrativo. Scio-colaborador do Instituto dos Advogados de So Paulo. Membro do Instituto Pimenta Bueno - Associao dos Constitucionalistas da Universidade de So Paulo.

1 CONSIDERAES INICIAIS Na Encclica Divini Redemptoris escrevi anteriormente1 , Pio XI assentou que: A sociedade fez-se para o homem e no o homem para a sociedade. Em outras palavras, como observou Monsenhor Guerry2, Arcebispo de Cambrai, segundo a doutrina social da Igreja, a sociedade est ao servio da pessoa humana para respeitar a sua dignidade, permitir-lhe atingir o seu fim e conseguir o seu completo desenvolvimento humano, salientando, em seguida, que a mxima de Pio XI audaciosa, mas ela no quer dizer que a sociedade se encontre subordinada utilidade egostica do indivduo, quer antes dizer, porm, que o homem um ser social por natureza e s em sociedade pode aperfeioar as suas faculdades, graas proteo que esta diligencia para a sua vida fsica, intelectual, moral, familiar e social. Por outras palavras continuou Monsenhor Guerry , o homem uma pessoa humana que realizar a sua plena autonomia na sua unio com os outros e na sua colaborao com os restantes membros da sociedade. O homem tem a sua dignidade, porque, antes de tudo foi criado imagem e semelhana de Deus, como salientado na Bblia, na passagem da Criao (Gnesis, I, 27). Da por que Pio XI disse ser o homem responsvel pelos seus atos e destino, capaz de governar-se por si mesmo, encontrando a a sua mais alta dignidade3. Porm como registrei , ao que se verifica e o aponta Monsenhor Guerry: o homem moderno pretende abster-se de Deus. Repudia o princpio divino da sua dignidade. Para ele, o valor supremo j no Deus, mas o homem. O resultado o drama do humanismo ateu, cuja histria foi escrita em trechos expressivos. Estamos atualmente preocupados em verificar experimentalmente, que, onde no existe Deus, no existe homem tambm (...). De fato insistiu Monsenhor Guerry4 , j no h homem porque j no h nada que

1. Alvaro Lazzarini, Estudos de direito administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 181-182. 2. Monsenhor Guerry, A doutrina social da igreja, Lisboa: Sampedro, p. 55-56. 3. Pio XII, apud Monsenhor Guerry, ob. cit., p. 57. 4. Monsenhor Guerry, ob. cit., p. 59.

seja superior ao homem. Mas e assim ponderei , do homem em sociedade que devemos tratar. Pio XII j dissera que, para os homens, exigncia legtima o serem considerados e tratados, no como objetos mas como sujeitos da vida social, especialmente no Estado e na economia nacional.5 2 CIDADANIA Adverte Milena Petters Melo6 que A cidadania tem sido um dos temas mais freqentes da retrica poltica e do discurso das cincias sociais no Brasil. A ampliao do debate, no entanto, no trouxe univocidade ao termo. Contrariamente, quanto mais se fala em cidadania, tanto maior torna-se a ambigidade da expresso. J advertia Hegel, a maneira mais comum de iludir-se a si mesmo e de iludir os outros consiste em supor no conhecer algo j conhecido e deix-lo como tal. A reflexo com vistas a uma nova praxis pressupe a elucidao dos conceitos abarcados pelo conceito de cidadania, por isso, para que no se torne este conceito como de todo conhecido e a sua discusso como pronta e pacfica, que se passa ao seu enfrentamento. Temos, assim, de lembrar que o homem em sociedade deve ser considerado um cidado, ou seja, na lio de Juan Blasco Quintana7, aquele que o natural ou morador de uma cidade, o habitante das cidades antigas ou Estados modernos, que sujeito de direitos polticos e que ao exerclos intervm no governo do pais. O fato de ser cidado propicia a cidadania, que a condio jurdica que podem ostentar as pessoas fsicas e morais, e que por expressar o vnculo entre o Estado e seus membros implica de um lado, submisso autoridade, e de outro, o exerccio de

5. Pio XII, apud Monsenhor Guerry, ob. cit., 76 6. Milena Petters Melo et alii, Cidadania: subsdios tericos para uma nova praxis, in Reinaldo Pereira e Silva (Org.), Direitos humanos como educao para a justia, So Paulo: LTr, 1998, p. 77 e ss. 7. Juan Blasco Quintana, Cidado, in Benedicto Silva (Coord.), Dicionrio de cincias sociais, Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1986, p. 177.

direito. O cidado membro ativo de uma sociedade poltica independente. A cidadania se diferencia da nacionalidade porque esta supe a mera qualidade de pertencer a uma nao, enquanto que o conceito de cidadania pressupe a condio de ser membro ativo do Estado para tomar parte em suas funes. A nacionalidade um fato natural e a cidadania obedece a uma espcie de contrato. (...) A cidadania portanto uma qualidade e um direito do cidado que, como tal, possui a condio jurdica que ostentam as pessoas individuais ou coletivas com relao ao Estado a que pertencem, e que importa em submisso autoridade e s leis vigentes e no livre exerccio de certos direitos. Os meios de adquirir a cidadania variam de pas a pas e exigem requisitos diversos, de acordo com as legislaes nacionais. Hoje prossegue Juan Blasco Quintana os autores discutem se o estudo do cidado como tal problema de direito pblico ou privado. No h dvida de que as instituies que tm carter marcadamente pblico transcendem tambm a ordem particular; e ao contrrio, qualquer questo que se realize no mbito do direito privado acaba repercutindo na ordem geral e social; donde a dificuldade de se separar claramente as duas ordens. A condio de cidado conclui Juan Blasco Quintana confere portanto ao indivduo um status particular no sistema scio-poltico. A cidadania pode ser, assim, definida como o estatuto oriundo do relacionamento existente entre uma pessoa natural e uma sociedade poltica, conhecida como o Estado, pelo qual a pessoa deve a este obedincia e a sociedade lhe deve proteo. Essa a lio de scar Svarlien8 que, em seguida, acrescenta que cidadania no deve ser confundida com domiclio, nem cidado com habitante. O indivduo pode ser cidado de um Estado sem ser habitante do mesmo, ou pode ser habitante sem ser cidado, embora em cincia poltica e em sociologia, o termo cidadania usado num sentido um pouco mais amplo. Bem por isso, cuidando do estado atual da questo do direito dos cidados aos servios pblicos, por exemplo, Eduardo Garcia de Enterria e Toms-Ramn Fernandez9 ensinam que: Em uma primeira aproximao ao
8. Oscar Svarlien, Cidadania, in Benedicto Silva (Coord.), Dicionrio de cincias sociais, Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1986, p. 177.

tema, cujo escasso tratamento na doutrina tradicional j em si mesmo suficientemente expressivo, fcil constatar que todo ele aparece dominado por umas idias prvias em extremo, simples. Como j vimos continuam os festejados mestres espanhis , os textos constitucionais no so parcos em declaraes relativas a prestaes administrativas aos cidados, porm tais declaraes costumam carecer da preciso neces-sria para servir de base para um compromisso efetivo, possibilitando uma atitude de exigncia do cidado frente Administrao. No plano constitucional (...) no se definem, pois, nem obrigaes propriamente tais dos entes pblicos, nem direitos subjetivos do cidado com relao a tais prestaes, seno determinaes de fins do Estado, prprias do Estado So-cial de Direito. Lavrando uma teoria geral dos procedimentos de exerccio da cidadania perante a administrao pblica, Jos Alfredo de Oliveira Baracho10, ilustre professor de Minas Gerais, salientou que: A concepo moderna de cidadania tem provocado diversos estudos que procuram examinar atual-mente o seu contedo. Este entendimento est ligado s diversas formas de participao poltica e tambm prpria Administrao Pblica. Constituies como a da Espanha e da Itlia tm se dedicado s instituies participativas. As teorias constitucionais clssicas, ao lado da teoria jusadministrativista, tm sido examinadas frente s mudanas sociais e institucionais dos tempos de hoje. O controle da atividade administrativa pelo cidado pode operar-se por diversos instrumentos pblicos, que percorrem vrias instncias decisrias. No Brasil, digo eu, por exemplo, h preocupao da defesa da cidadania quando, cuidando dos usurios de servios pblicos, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Federal n. 8.078, de 11.9.1990, no seu artigo 22, caput e seu pargrafo nico, respectivamente, estabeleceu que: Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer

9. Eduardo Garca de Enterria; Toms-Ramn Fernndez, Curso de direito administrativo, trad. de Arnaldo Setti; Almudena Marn Lpez ;Elaine Alves Rodrigues, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 789 e ss. 10. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria dos procedimentos de exerccio da cidadania perante a Administrao Pblica, RBEP, Belo Horizonte, Separata do n. 85, p. 7, 1997.

forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos, certo que nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo11. Devemos, bem por isso, reconhecer um direito pblico subjetivo do cidado aos servios pblicos, mesmo porque, numa sociedade livre, h de estar garantida a convivncia pacfica de todos os cidados, de tal modo que o exerccio dos direitos de cada um no se transforme em abuso e no ofenda, no impea e no perturbe o exerccio dos direitos alheios. A busca do bem comum, tenho presente, misso primordial do Estado e de ningum mais do que o Estado, porque, para tal mister ele se constituiu, a fim de, atravs de uma legislao adequada, instituies e servios capazes de controlar, ajudar e regular as atividades privadas e individuais da vida nacional, possa cumprir a sua precpua misso de tudo fazer para convergir realizao dos ideais do bem comum, na plena realizao da cidadania. Da poder ser afirmado que a segurana das pessoas e dos bens o elemento bsico das condies universais, fator absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da personalidade humana, como decorre do artigo 12 da bicentenria Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, como ainda da verdadeira clusula ptrea contida no artigo 5, caput, da Constituio Federal de 1988, que impe a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nas condies que explicita nos seus incisos, que cuidam Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. A democracia afirma Jos Alfredo de Oliveira Baracho12 implica a participao dos cidados, no apenas nos negcios pblicos, mas na realizao de todos os direitos e garantias consagrados na Constituio e
11. Sobre Servios pblicos nas relaes de consumo, conferir nossa monografia publicada na Revista A Fora Policial, rgo de informao da Polcia Militar do Estado de So Paulo, So Paulo, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, n. 18, p. 5-14, abr./maio/jun. 1998.

nos diversos segmentos do ordenamento jurdico global. O direito constitucional moderno inclui a garantia dos direitos fundamentais, que se efetiva por meio de aes constitucionais tpicas, que se concretizam, tambm, por intermdio das aes, processos e procedimentos que tornam possvel a participao da cidadania, em seus diversos aspectos e conseqncias. A completa proteo da cidadania depende de prticas institucionais, constitucionais, jurdicas, processuais e polticas que protegem o ser humano nas mais variadas situaes e posies. Observo, contudo, com Vera Regina Pereira de Andrade13: Na perspectiva em que se insere, o saber jurdico tem esgotada sua operacionalidade e possibilidades de eficcia no encaminhamento da problemtica da cidadania e de suas formas emergentes de positivao; ou seja, torna-se impotente para operar uma efetiva funo social, capaz de contribuir no repensar da cidadania e de suas passagens potenciais do instituinte ou do institudo. Dessa forma, no contexto estrutural de crise, por que passa tambm a cultura jurdica dominante, o discurso jurdico da cidadania um discurso em crise: A crise consiste precisamente no fato de que o velho est morrendo e o novo no pode nascer; neste interregno, surge uma grande variedade de sintomas mrbidos. (...) Parece ento fundamental reivindicar simultaneamente uma nova diretriz cientfica e poltica para o saber jurdico atravs da constituio de uma nova teoria jurdica que, suplantando o nvel puramente terico, articule teoria e prxis (conhecimento e realidade), mediante uma postura dialtica sobre o Direito, a partir de seu prprio interior: as relaes de fora na sociedade. No mesmo movimento, parece ser fundamental promover-se o dilogo do saber jurdico com os demais saberes, de forma a superar a clausura monolgica a que o condenam o positivismo e o liberalismo. Uma teoria crtica das relaes so-ciais, que promova a articulao das complexas relaes teoria/prxis, parece ser uma

12. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, So Paulo: Saraiva, p. 63. 13. Vera Regina Pereira de Andrade, Cidadania: do direito aos direitos humanos, So Paulo: Acadmica, 1993, p. 136.

possibilidade de superao das construes dogmticas, mantenedoras do status que um caminho para a construo de um saber jurdico comprometido com a transformao democrtica da sociedade e o encaminhamento de efetivas solues para os problemas nacionais dentre os quais a cidadania ocupa destacado lugar. Falar, portanto, em cidadania, como sustenta Milena Petters Melo14, reafirmar o direito pela plena realizao do indivduo, do cidado, dos entes coletivos e de sua emancipao nos espaos definidos no interior da sociedade. Os conceitos de cidadania, democracia e direitos humanos esto intimamente ligados, um remete ao outro, seus contedos interpenetram-se: a cidadania no constatvel sem a realizao dos direitos humanos, da mesma forma que os direitos humanos no se concretizam sem o exerccio da democracia, razo de poder-se afirmar, portanto, que a realizao plena dos direitos de cidadania envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados. No mbito do direito constitucional positivo, a cidadania, em sua forma integral, pressupe o exerccio de todos os direitos fundamentais e garantias que caracterizam o Estado Democrtico de Direito, observado que a expresso direitos fundamentais, no seu estudo em exame, utilizada para designar os direitos humanos positivados, institucionalizados, que encontraram reconhecimento no direito positivo dos Estados. 3 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Locuo desgastada pelo seu mau uso15, com fins poltico-ideolgicos, normalmente associados proteo de marginais em detrimento proteo das suas vtimas e dos encarregados da aplicao da lei, os denominados direitos humanos, ao contrrio, tm significado que transcende a tudo isso, sendo oportuno, desde logo, trazer colao a posio de Alexandre de Moraes16, no sentido de que: O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade,
14. Milena Petters Melo et alii, Cidadania: subsdios tericos para uma nova praxis, cit., p. 79-81. 15. Os marginais, por exemplo, dizem que os direitos humanos so os direitos dos manos, ou seja, da marginalidade. O povo ordeiro tem dado tambm tal conotao, quando critica os

por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais. Em outras palavras, conforme noo dada pelo Programa Estadual de Direitos Humanos17, do Governo do Estado de So Paulo, direitos humanos so os direitos fundamentais da pessoa humana. Pecam, portanto, os que, confundindo-se, entendem que a locuo direitos humanos sinnimo de proteo da marginalidade em detrimento das vtimas, porque, no regime democrtico, toda pessoa deve ter a sua dignidade respeitada e a sua integridade protegida, independentemente da origem, raa, etnia, gnero, idade, condio econmica e social, orientao ou identidade sexual, credo religioso ou convico poltica, pois, toda pessoa deve ter garantidos seus direitos civis (como o direito vida, segurana, justia, liberdade e igualdade), polticos (como o direito participao nas decises polticas), econmicos (como o direito ao trabalho), sociais (como educao, sade e bem-estar), culturais (como o direito participao na vida cultural) e ambientais (como o direito a um meio ambiente saudvel). Direitos humanos, assim, so os direitos fundamentais de todas as pessoas, sejam elas mulheres, negros, homossexuais, ndios, idosos, portadores de deficincias, populaes de fronteiras, estrangeiros e migrantes, refugiados, portadores de HIV, crianas e adolescentes, policiais, presos, despossudos e os que tm acesso riqueza. Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, e sua integridade fsica protegida e assegurada, inclusive, com o direito de exigir o cumprimento da lei e, ainda, de ter acesso a um Judicirio e a um Ministrio Pblico que, ciosos de sua importncia para o Estado democrtico, no descansem endefensores dos direitos humanos, dizendo que eles s se preocupam com os bandidos, e no com as suas vtimas 16. Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais e democracia, So Paulo: Atlas, 1997, p. 5, Coleo Temas Jurdicos, v. 3. 17. Programa Estadual de Direitos Humanos, So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1997, p. 5.

quanto graves violaes de direitos humanos estejam impunes, e seus responsveis soltos e sem punio, como se estivessem acima das normas legais, tudo conforme sustenta o Programa Nacional de Direitos Humanos.18 Mas, continuando com os direitos humanos fundamentais, trago colao Christophe Swinarski19, quando lembra que os direitos humanos, como se sabe, como ramo autnomo do Direito Internacional Pblico com seus prprios instrumentos, seus prprios rgos e seus prprios procedimentos de aplicao, nasceram na normativa internacional a partir da Carta das Naes Unidas de 1945. O seu primeiro catlogo metdico enunciado na Declarao Universal dos Direitos do Homem em 1948, havendo, porm, um diferencial entre o que se denomina de direitos humanos e o que se denomina de Direito Internacional Humanitrio, porque, o Direito Internacional Humanitrio um direito de exceo, de urgncia, que intervm em caso de ruptura da ordem jurdica internacional (e quando interno no caso do conflito no-internacional), enquanto os direitos humanos embora alguns deles sejam inderrogveis em qualquer circunstncia aplicam-se, principalmente, em tempos de paz. O citado autor, alis, j tinha anotado que na primeira poca da coexistncia do novo Direito dos Direitos Humanos com o velho Direito Humanitrio encontram-se algumas controvrsias sobre a localizao respectiva de ambos os ramos no Direito Internacional, assim como sobre suas inter-relaes. Os direitos humanos apareciam como o sistema representativo, por excelncia, das novas idias da comunidade internacional e como um conceito jurdico que deveria fundamentar a possibilidade de conseguir os outros objetivos da Carta, entendida como sistema universal da segurana coletiva e da paz. H tambm, um Direito Internacional dos Direitos Humanos que, conforme o Comit Internacional da Cruz Vermelha20, pode ser dividido,
18. Presidente Fernando Henrique Cardoso, Programa Nacional de Direitos Humanos, Braslia: Imprensa Nacional, 1996, p. 7. 19. Christofhe Swinarski, Direito internacional humanitrio, So Paulo: Ncleo de Estudos da Violncia da USP/Revista dos Tribunais, 1990, p. 87 e ss.

para os objetivos do presente manual, em instrumentos com fora legal (por exemplo, direito dos tratados) e instrumentos sem fora legal (diretrizes, princpios, cdigos de conduta etc.). E, em Pontos de Destaque do Captulo, registrou-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitrio tm importncia direta para a prtica de aplicao da lei, sendo que as prticas de aplicao da lei devem ser vistas como prticas do Estado, estando, dessa forma, de total acordo com as obrigaes de um Estado perante o Direito Internacional, ressaltando-se que a promoo e a proteo das liberdades e direitos humanos so da responsabilidade tanto coletiva quanto individual no que diz respeito aplicao da lei. Lembre-se, a propsito, que o Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV) organizao imparcial, neutra e independente, possui a misso exclusivamente humanitria de proteger a vida e a dignidade das vtimas da guerra e da violncia interna, assim como prestar-lhes assistncia, ou, em outras palavras, no est engajado em faces polticoideolgicas que deturparam o significado da locuo direitos humanos. H e deve haver, ao certo, uma relatividade dos direitos humanos, observando Alexandre de Moraes21, com apoio na prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, artigo 28, que os direitos humanos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites aos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
20. COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, Para Servir e Proteger - Direitos humanos e Direito Internacional Humanitrio para Foras Policiais e de Segurana, Captulo 4 - Aplicao da Lei nos Estados Democrticos, Manual, p. 6 21. Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais e democracia, cit., p. 46.

fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia ou da harmonizao, de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas. 3.1 Direitos humanos das vtimas Reconheo, porm, que, conforme atesta o Comit Internacional da Cruz Vermelha22, considerando os inmeros instrumentos que estipulam os direitos e a situao dos suspeitos e acusados, o fato de que haja somente um instrumento protegendo as vtimas da criminalidade e do abuso de poder nos oferece uma viso desconcertante das prioridades em questo. No parece justo que seus direitos e situao sejam protegidos to precariamente quando comparados aos nveis de proteo oferecidos aos infratores. A proteo s vtimas do crime muito limitada, quando comparada ao nmero de instrumentos destinados proteo dos direitos dos suspeitos e pessoas acusadas nas reas de captura, deteno, preveno e deteco do crime. (...) Somente uns poucos dispositivos de tratados criam obrigaes aos Estados-partes com respeito aos tratamento das vtimas do crime e do abuso do poder, sustentando, no entanto, que os encarregados da aplicao da lei (leia-se, os agentes policiais) devem ser convencidos de que o bem-estar das vtimas deveria ser da mais alta prioridade. No se pode desfazer o crime cometido, porm, o auxlio e a assistncia adequados fazem com que as conseqncias negativas do crime para com as vtimas sejam definitivamente limitadas. Deve ser enaltecido que, desde julho de 1998, no Estado de So Paulo, a sua Secretaria de Estado da Justia e da Defesa da Cidadania mantm um

22. COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, ob. cit., Captulo 13, p. 2 e 5.

Centro de Referncia e Apoio Vtima CRAVI, que um instrumento de fundamental importncia para a proteo dos direitos humanos, porque o Programa Estadual de Direitos Humanos, ao detalhar os direitos civis e polticos, dedica um captulo especial a diversas aes que visam garantir o acesso justia e a luta contra a impunidade, estando dentre essas as aes que justificam a existncia do CRAVI, em espe-cial a criao do programa de assistncia aos herdeiros e dependentes de pessoas vitimadas por crimes dolosos, nos termos do artigo 245 da Constituio Federal (ao 108), tudo como consta do seu folder e como me foi possvel verificar, pessoalmente, em visita s suas instalaes, na Rua Barra Funda, 1.032, em So Paulo Capital, em 27.9.2001. 4 O PODER JUDICIRIO COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DA CIDADANIA E DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Recordemos o que anteriormente transcrevemos: Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, e sua integridade fsica protegida e assegurada, inclusive com o direito de exigir o cumprimento da lei e, ainda, de ter acesso a um Judicirio e a um Ministrio Pblico que, ciosos de sua importncia para o Estado democrtico, no descansem enquanto graves violaes de direitos humanos estejam impunes, e seus responsveis soltos e sem punio, como se estivessem acima das normas legais, tudo conforme sustenta o Programa Nacional de Direitos Humanos.23 A propsito, cuidando do Direito, Cidadania e Justia, Oscar Vilhena Vieira24 sustenta que para que os indivduos possam efetivamente fruir esses direitos , necessrio que o Estado seja estruturado de uma forma especfica voltada a limitar o seu poder. A regra fundamental desse modelo de Estado a separao de poderes, sendo garantido aos indivduos a possibilidade de recorrerem a um Poder Judicirio todas as vezes que se virem ameaados em seus direitos. Toda ordem estatal, todas as suas autoridades e decises, inclusive as legais, devem estar submetidas a esses

direitos, Nesse sentido, a idia de Estado de Direito se torna um elemento essencial consolidao, aprofundamento e sobrevivncia do regime democrtico. A democracia exige essa normalidade, pois fora dela no h como se falar em garantia de direitos. Pressupe um ambiente estruturado com base numa racionalidade legal, dotado de instituies jurdicas que respondam a uma tica prpria do espao pblico. Toda vez que esse sistema for colocado em xeque a democracia estar em risco. Na estrutura do Estado brasileiro, como cedio, cabe, em especial ao Poder Judicirio, a garantia da cidadania e dos direitos humanos, lembrando Alexandre de Moraes25 que a Constituio Federal reconhece em situaes excepcionais e gravssimas a possibilidade de restrio ou supresso temporria de direitos e garantias fundamentais, prevendo-se sempre, porm, responsabilizao do agente pblico em caso de utilizao dessas medidas de forma injustificada e arbitrria. O agente pblico, em especial aquele a que se incumbiu a aplicao da lei (entenda-se o agente de polcia), assim, h de ser responsabilizado perante um poder autnomo e independente, evitando-se, desse modo, ser ele tambm julgado precipitadamente, no fragor dos acontecimentos, num verdadeiro linchamento, que violar, ao certo, tambm, os seus direitos humanos, cidado que tambm . Todos sabemos, e Alexandre de Moraes26, citando diversos autores, afirma que o Poder Judicirio um dos trs poderes clssicos previstos pela doutrina e consagrado como um poder autnomo e independente de importncia crescente no Estado de Direito, pois, como afirma Sanches Viamonte (Manual del derecho poltico. Buenos Aires: Bibliogrfico Argentino, (s.d.), p. 212), sua funo no consiste somente em administrar a

23. Presidente Fernando Henrique Cardoso, Programa Nacional de Direitos Humanos, cit., p. 7. 24. Oscar Vilhena Vieira, A violao dos direitos humanos como limite consolidao do estado de direito no Brasil, in Beatriz Di Giorgi et alii, Ensaio sobre Direito, Cidadania e Justia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 191. 25. Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais e democracia, cit., p. 47.

justia, pura e simplesmente, sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro guardio da Constituio, com a finalidade de preservar os direitos humanos fundamentais e, mais especificadamente, os princpios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornariam-se vazios. No se consegue conceituar um verdadeiro Estado de Direito Democrtico sem a existncia de um Poder Judicirio autnomo e independente para que exera sua funo de guardio das leis, pois, como afirmou Zaffaroni, a chave do Poder Judicirio se acha no conceito de independncia (Poder Judi-cirio. Trad. Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 87). Bandrs afirma que a independncia judicial constitui um direito fundamental dos cidados, inclusive o direito tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e imparcial (Poder Judicial y Constitucin. Barcelona: Bosch-Casa Editorial, 1987. p. 12). (...) Dessa forma competir ao Poder Judicirio garantir e efetivar o pleno respeito aos direitos humanos fundamentais, sem que possa a lei excluir de sua apreciao qualquer leso ou ameaa de direito (CF, art. 5, XXXV). 5 CONCLUSO Podemos, a partir dos fundamentos doutrinrios retro elencados, concluir que: 5.1 - A dignidade humana decorre do preceito bblico de que o homem foi feito imagem e semelhana de Deus. O homem, porm, tem violado o princpio divino de sua dignidade. Para ele, o valor supremo no mais Deus e sim o prprio homem. 5.1.1 - Mas, de qualquer modo, a sociedade fez-se para o homem e no o homem para a sociedade, o que, no entanto, no quer dizer que a sociedade

26. Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais e democracia, cit., p. 51-52.

se encontra subordinada atividade egostica do homem, pois este h de colaborar com os demais homens da sociedade em que vive. 5.2 - O homem o cidado que vive em uma determinada sociedade. O fato de ser cidado propicia a cidadania. Essa a condio jurdica que podem ostentar as pessoas fsicas e morais, e que por expressar o vnculo entre o Estado e seus membros implica, de um lado, submisso autoridade, e de outro, o exerccio de direito. O cidado membro ativo de uma sociedade poltica independente. 5.2.1 - Pode-se afirmar que a realizao plena dos direitos de cidadania envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados. 5.3 - Tais direitos humanos, nacional e internacional assegurados, so direitos humanos fundamentais, como tal considerados os positivados, isto , institucionalizados por um Estado. 5.3.1 - vlida a posio de Alexandre de Moraes, no sentido de que o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos humanos fundamentais. 5.3.2 - Os direitos humanos, atualmente, no se confundem com o Direito Internacional Humanitrio. H, realmente, um diferencial entre o que se denomina de direitos humanos e o que se denomina de Direito Internacional Humanitrio, porque o Direito Internacional Humanitrio intervm em caso de violao da ordem jurdica internacional ou na hiptese de conflito interno no-internacional; os direitos humanos, por sua vez, aplicam-se, principalmente, em tempos de paz. 6 - O Poder Judicirio um dos principais, seno o principal, instrumentos de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais contra os desmandos do Estado.

6.1 - Da porque, em tempos que procuram desacredit-lo, minimizando as suas prerrogativas e de seus juzes, urge que as foras vivas da cidadania, assim tambm ameaada, se unam em defesa do Poder Judicirio e, portanto, dos direitos humanos fundamentais dos cidados.

RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL

Cndido Rangel Dinamarco*

Sumrio: 1 A Coisa Julgada entre as outras Garantias Constitucionais Premissas; 1.1 Minhas premissas; 1.2 Coisa julgada material, coisa julgada formal e precluso; 1.3 A coisa julgada material no processo civil de resultados; 1.4 A proposta do Ministro Jos Augusto Delgado; 1.5 O Supremo Tribunal Federal e a garantia do justo valor; 1.6 De Pontes de Miranda a Humberto Theodoro Jnior; 1.7 Eduardo Couture; 1.8 Juan Carlos Hitters; 1.9 Hugo Nigro Mazzilli e as lies que invoca; 1.10 Direito norte-americano; 1.11 Um caso examinado pela Professora Ada Pellegrini Grinover; 1.12 No levar longe demais a autoridade da coisa julgada; 2 Proposta de Sistematizao; 2.1 A coisa julgada material na garantia constitucional, na disciplina legal e no sistema; 2.2 Mtodo indutivo; 2.3 Coisa julgada, efeitos da sentena e impossibilidades jurdicas; 2.4 Impossibilidade jurdica e convivncia entre princpios e garantias; 2.5 Justo preo e moralidade: valores constitucionais relevantes; 2.6 Sentenas juridicamente impossveis a favor ou contra o Estado; 2.7 A dimenso da concluso proposta 2.8 Remdios processuais adequados; 2.9 Ao rescisria; 2.10 Minhas preocupaes.

* Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Integrou a Comisso de Reviso dos Cdigos, do Ministrio da Justia.

1 A COISA JULGADA ENTRE AS OUTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PREMISSAS 1.1 Minhas premissas Escrevi em sede doutrinria que sem ser um efeito da sentena, mas especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais desta a bem da estabilidade da tutela jurisdicional, a coisa julgada no tem dimenses prprias, mas as dimenses que tiverem os efeitos da sentena1. Sendo um elemento imunizador dos efeitos que a sentena projeta para fora do processo e sobre a vida exterior dos litigantes, sua utilidade consiste em assegurar estabilidade a esses efeitos, impedindo que voltem a ser questionados depois de definitivamente estabelecidos por sentena no no mais sujeita a recurso. A garantia constitucional e a disciplina legal da coisa julgada recebem legitimidade poltica e social da capacidade, que tm, de conferir segurana s relaes jurdicas atingidas pelos efeitos da sentena. Venho tambm pondo em destaque a necessidade de equilibrar adequadamente, no sistema do processo, as exigncias conflitantes da celeridade, que favorece a certeza das relaes jurdicas, e da ponderao, destinada produo de resultados justos. O processo civil deve ser realizado no menor tempo possvel, para definir logo as relaes existentes entre os litigantes e assim cumprir sua misso pacificadora; mas em sua realizao ele deve tambm oferecer s partes meios adequados e eficientes para a busca de resultados favorveis, segundo o direito e a justia, alm de exigir do juiz o integral e empenhado conhecimento dos elementos da causa, sem o que no poder fazer justia nem julgar bem. A sntese desse indispensvel equilbrio entre exigncias conflitantes : o processo deve ser realizado e produzir resultados estveis to logo quanto possvel, sem que com isso se impea ou prejudique a justia

1. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Interveno de terceiros, n. 1, p. 14. Sentena , por definio legal, o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (CPC, art. 162, 1). Estamos falando da sentena de mrito, que a nica suscetvel de obter a autoridade da coisa julgada material.

dos resultados que ele produzir. Favorecem o primeiro desses objetivos os prazos preclusivos impostos s partes, as precluses de toda ordem e, de modo superior, a autoridade da coisa julgada material que incide sobre os efeitos da sentena a partir de quando nenhum recurso seja mais possvel; so fatores ligados ao valor do justo o contraditrio oferecido s partes e imposto ao juiz, as garantias constitucionais da igualdade, da ampla defesa, do devido processo legal, do juiz natural etc., assim como os recursos e a ao rescisria, mediante os quais o vencido procura afastar decises que o desfavorecem e o Poder Judicirio tem a oportunidade de aprimorar seu produto.2 A partir dessas idias, em uma obra ainda indita proponho a interpretao sistemtica e evolutiva dos princpios e garantias constitucionais do processo civil, dizendo que nenhum princpio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso justia (entendida esta como obteno de solues justas acesso ordem jurdica justa). Como garantia-sntese do sistema, essa promessa um indispensvel ponto de partida para a correta compreenso global do conjunto de garantias constitucionais do processo civil, com a conscincia de que os princpios existem para servir justia e ao homem, no para serem servidos como fetiches da ordem processual.3 Digo ainda: no fora essa segurssima premissa metodolgica, haveria grande dificuldade para a justificao sistemtica das medidas urgentes, concedidas inaudita altera parte e portanto no preparadas segundo um contraditrio entre as partes. Mas o prprio valor democrtico do contraditrio, que no fim em si mesmo mas um dos meios de construo do processo justo e quo, h de ceder ante as exigncias substanciais de
2. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 32, p. 229 ss. O que ali digo tem assento em sbias e notrias lies dos prestigiosos Piero Calamandrei e Francesco Carnelutti, que cito. 3. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, I, n. 96.

promover o acesso justia, em vez de figurar como empecilho efetivi- dade desta. Tais so as premissas que proponho, como ponto de incio e de apoio para os raciocnios a desenvolver no presente estudo sobre a relativizao da garantia constitucional da coisa julgada no momento presente. Venho dizer, em sntese: a) que essa garantia no pode ir alm dos efeitos a serem imunizados e b) que ela deve ser posta em equilbrio com as demais garantias constitucionais e com os institutos jurdicos conducentes produo de resultados justos mediante as atividades inerentes ao processo civil. 1.2 Coisa julgada material, coisa julgada formal e precluso Como notrio e j foi dito, um dos valores buscados pela ordem jurdico-processual o da segurana nas relaes jurdicas, que constitui poderoso fator de paz na sociedade e felicidade pessoal de cada um. A tomada de uma deciso, com vitria de um dos litigantes e derrota do outro, para ambos o fim e a negao das expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortvel estado de angstia. As decises judicirias, uma vez tomadas, isolam-se dos motivos e do grau de participao dos interessados e imunizam-se contra novas razes ou resistncias que se pensasse em opor-lhes (Niklas Luhmann, Trcio Sampaio Ferraz Jr.)4, chegando a um ponto de firmeza que se qualifica como estabilidade e que varia de grau conforme o caso. O mais elevado grau de estabilidade dos atos estatais representado pela coisa julgada, que a doutrina mais conceituada define como imutabilidade da sentena e de seus efeitos, com a vigorosa negao de que ela seja mais um dos efeitos da sentena (Liebman).5 No h dois institutos diferentes ou autnomos, representados pela coisa julgada formal e
4. Cf. apresentao da edio brasileira de Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 13. 5. Cf. Enrico Tullio Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, 1, esp. p. 5.

pela material. Trata-se de dois aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade, ambos responsveis pela segurana nas relaes jurdicas; a distino entre coisa julgada formal e material revela somente que a imutabilidade uma figura de duas faces, no dois institutos diferentes (sempre, Liebman).6 A coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentena de mrito. Quer se trate de sentena meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, ou mesmo quando a demanda julgada improcedente7, no momento em que j no couber recurso algum instituise entre as partes e em relao ao litgio que foi julgado uma situao, ou estado, de grande firmeza quanto aos direitos e obrigaes que os envolvem, ou que no os envolvem. Esse status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situaes jurdicas criadas ou declaradas, de modo que nada poder ser feito por elas prprias, nem por outro juiz, nem pelo prprio legislador, que venha a contrariar o que houver sido decidido (ainda Liebman). 8 No se trata de imunizar a sentena como ato do processo, mas os efeitos que ela projeta para fora deste e atingem as pessoas em suas relaes e da a grande relevncia social do instituto da coisa julgada material, que a Constituio assegura (art. 5, inc. XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 ss.). Com essa funo e esse efeito, a coisa julgada material no instituto confinado ao direito processual. Ela tem acima de tudo o significado poltico-institucional de assegurar a firmeza das situaes jurdicas, tanto que erigida em garantia constitucional. Uma vez consumada, reputa-se consolidada no presente e para o futuro a situao jurdico-material das partes, relativa ao objeto do julgamento e s razes que uma delas tivesse para sustentar ou pretender alguma outra situao. Toda possvel dvida est

6. Cf. Efficacia ed autorit della sentenza, n. 19, p. 44-45; Manuale di diritto processuale civile, v. 2, n. 395, esp. p. 422. 7. Neste ltimo caso, sentena invariavelmente declaratria. 8. Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 2, n. 394, esp. p. 420.

definitivamente dissipada, quanto ao modo como aqueles sujeitos se relacionam juridicamente na vida comum, ou quanto pertinncia de bens a um deles. As normas e tcnicas do processo limitam-se a reger os modos como a coisa julgada se produz e os instrumentos pelos quais protegida a estabilidade dessas relaes mas a funo dessas normas e tcnicas no vai alm disso. Nesse sentido que prestigioso doutrinador afirmou ser a coisa julgada material o direito do vencedor a obter dos rgos jurisdicionais a observncia do que tiver sido julgado (Hellwig). Quando porm j no se pensa nos efeitos imunizados da sentena, mas na sentena em si mesma como ato jurdico do processo, sua imutabilidade conceituada como coisa julgada formal. Em um momento, j no cabendo recurso algum, ela opera sua eficcia consistente em pr fim relao processual (art. 162, 1) e, a partir de ento, nenhum outro juiz ou tribunal poder introduzir naquele processo outro ato que substitua a sentena irrecorrvel. Como inerente teoria dos recursos e est solenemente proclamado no artigo 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido em um recurso cassa sempre a deciso recorrida e, quando no a anula, substituia desde logo ainda que lhe confirme o teor (improvimento lio corrente em doutrina: Barbosa Moreira etc.).9 A coisa julgada formal existe quando j no for possvel, pelas vias recursais, cassar a sentena proferida e muito menos substitu-la por outra. Ela incide sobre sentenas de qualquer natureza, seja de mrito ou terminativa, porque no diz respeito aos efeitos substanciais mas prpria sentena como ato do processo. A distino entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que: a) a primeira a imunidade dos efeitos da sentena, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou no, que venha a neg-los; enquanto que b) a coisa julgada formal fenmeno interno ao processo e refere-se sentena como ato processual, imunizada contra qualquer substituio por outra.

9. Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, n. 222, p.

Assim conceituada, a coisa julgada formal manifestao de um fenmeno processual de maior amplitude e variada intensidade, que a precluso e da ser ela tradicionalmente designada como prclusio maxima. Toda precluso extino de uma faculdade ou poder no processo; e a coisa julgada formal, como precluso qualificada que , caracteriza-se como extino do poder de exigir novo julgamento quando a sentena j tiver passado em julgado. O sistema procedimental brasileiro muito mais preclusivo que os europeus, o que uma decorrncia das fases em que a lei distribui os atos do procedimento, sem possibilidade de repeties ou retrocessos e da ser a rigidez do procedimento um dos mais destacados elementos caracterizadores do modelo processual infraconstitucional brasileiro.10 A coisa julgada material, a formal e as precluses em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decises e, atravs dela, a segurana nas relaes jurdicas. Escuso-me pelo tom didtico com que expus certos conceitos elementares referentes a esses institutos; assim fiz, com a inteno de apresentar a base sistemtica dos raciocnios que viro, onde porei em destaque e criticarei alguns tra- dicionais exageros responsveis por uma exacerbao do valor da coisa julgada e das precluses, a dano do indispensvel equilbrio com que devem ser tratadas as duas exigncias contrastantes do processo. O objetivo do presente estudo demonstrar que o valor da segurana das relaes jurdicas no absoluto no sistema, nem o portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeirssima grandeza, que o da justia das decises judicirias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso justia (CF, art. 5, inc. XXXV). 1.3 A coisa julgada material no processo civil de resultados Um bvio predicado essencial tutela jurisdicional, que a doutrina

392.

moderna alcandora e reala, o da justia das decises. Essa preocupao no apenas minha: a doutrina e os tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnicoprocessual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas. Com preocupaes dessa ordem que, em seguidas manifestaes como magistrado e como conferencista, o Ministro Jos Delgado defende uma conceituao da coisa julgada em face dos princpios da moralidade pblica e da segurana jurdica, frmula essa que em si uma proposta de viso equilibrada do instituto, inerente ao binmio justia-segurana. Do mesmo modo, tambm Humberto Theodoro Jnior postula esse equilbrio, em parecer onde enfrenta o tema do erro material arredio autoridade do julgado. E conhece-se tambm a posio assumida pelo procurador de justia Hugo Nigro Mazzilli ao defender a necessidade de mitigar a coisa julgada. Esses e outros pensamentos, aos quais associo uma interessantssima narrativa de Eduardo Couture e importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do direito norte-americano, abrem caminho para a tese relativizadora dos rigores da auctoritas rei judicat e autorizam as reflexes que a seguir viro, todas elas apoiadas na idia de que levouse muito longe a noo de res judicata, chegando-se ao absurdo de querla capaz de criar uma outra realidade, fazer de albo nigrum e mudar falsum in verum (Pontes de Miranda). De minha parte, pus em destaque a necessidade de produzir resultados justos, quando h mais de dez anos disse: em paralelismo com o bemcomum como sntese dos objetivos do Estado contemporneo, figura o valor justia como objetivo-sntese da jurisdio no plano social. Essas palavras esto em minha tese acadmica escrita no ano de 1986, includas em um captulo denominado Justia nas Decises.11 Em outro tpico da obra, disse tambm que eliminar conflitos mediante critrios justos o mais nobre dos objetivos de todo sistema processual12. So essas as premissas, de resto j referidas logo ao incio, sobre as quais cuido de assentar a proposta

de um correto e razovel dimensionamento do poder imunizador da coisa julgada, relativizando o significado dessa garantia constitucional e harmonizando-o naquele equilbrio sistemtico de que falo. 1.4 A proposta do Ministro Jos Augusto Delgado Em voto proferido como relator na Primeira Turma do Col. Superior Tribunal de Justia, o Ministro Jos Augusto Delgado declarou sua posio doutrinria no sentido de no reconhecer carter absoluto coisa julgada e disse filiar-se a determinada corrente que entende ser impossvel a coisa julgada, s pelo fundamento de impor segurana jurdica, sobrepor-se aos princpios da moralidade pblica e da razoabilidade nas obrigaes assumidas pelo Estado. A Fazenda do Estado de So Paulo havia sido vencida em processo por desapropriao indireta e, depois, feito acordo com os adversrios para parcelamento do dbito; pagas algumas parcelas, voltou a juzo com uma demanda que denominou ao declaratria de nulidade de ato jurdico cumulada com repetio de indbito. Sua alegao era a de que houvera erro no julgamento da ao expropriatria, causado ou facilitado pela percia, uma vez que a rea supostamente apossada pelo Estado j pertencia a ele prprio e no aos autores. Apesar do trnsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as partes, o Ministro Jos Delgado votou no sentido de restabelecer, em sede de recurso especial, a tutela antecipada que o MM. Juiz de primeiro grau concedera Fazenda e o Tribunal paulista, invocando a auctoritas rei judicat, veio a negar. A tese do Ministro prevaleceu por trs votos contra dois e a tutela antecipada foi concedida.13 Essas idias, h algum tempo j as vinha defendendo o ilustre

10. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, I, n. 73, e II, n. 632-633. 11. Cf. A instrumentalidade do processo, que agora est na oitava edio e j foi citada acima, esp. n. 36.3, p. 293.

magistrado em conferncias e j as defendera quando juiz de primeiro grau no Estado do Rio Grande do Norte. No primeiro semestre do ano de 2000, voltou a elas em uma exposio feita na cidade mineira de Poos de Caldas, quando reafirmou que a autoridade da coisa julgada est sempre condicionada aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem cuja presena a segurana jurdica imposta pela coisa julgada no o tipo de segurana posto na Constituio Federal. Discorrendo dida- ticamente perante uma platia composta na maioria por estudantes, o conferencista ilustrou seu pensamento com hipotticos casos de sentenas impondo condenaes ou deveres absurdos, como aquela que mandasse a mulher carregar o marido nas costas todos os dias, da casa ao trabalho; ou a que impusesse a algum uma pena consistente em aoites por chicote em praa pblica; ou a que, antes do advento das modernas tcnicas biolgicas (HLA, DNA), houvesse declarado uma paternidade irreal. Ser que essa sentena, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer?, indaga retoricamente, para depois responder apoiando-se em obra de Humberto Theodoro Jnior: as sentenas abusivas no podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentena abusiva no sentena. Somente discordo dessas ltimas palavras, que no contexto devem realmente ter sido utilizadas somente como expediente retrico. Mesmo um ato juridicamente nulo existe na realidade dos fatos, sendo um nada jurdico mas no podendo ser um nada histrico (Calmon de Passos). A sentena juridicamente inexistente sentena e, havendo decidido sobre o que constitua objeto do processo (mrito), ela uma sentena de mrito. O que h de peculiar com essa sentena que, como efeitos nela estabelecidos encontram barreiras intransponveis para se efetivar, ela acaba no tendo fora para imp-los. 1.5 O Supremo Tribunal Federal e a garantia do justo valor

12. Ibidem, n. 21, esp. p. 161.

J em julgados da dcada dos anos oitenta proclamou o Col. Supremo Tribunal Federal que, em dadas circunstncias, no ofende a coisa julgada a deciso que, na execuo, determina nova avaliao para atualizar o valor do imvel, constante de laudo antigo, tendo em vista atender garantia constitucional da justa indenizao. A circunstncia especial levada em conta em mais de um julgado foi a procrastinao do pagamento por culpa do ente expropriante, s vezes at mediante a indevida reteno dos autos por anos. Em um desses casos, o relator, Ministro Rafael Mayer, aludiu ao lapso de tempo que desgastou o sentido da coisa julgada, como fundamento para prestigiar a realizao de nova percia avaliatria, afastando de modo expresso a autoridade da coisa julgada como bice a essa diligncia14. Em outro caso, o Ministro Nri da Silveira votou e foi vencedor no sentido de fazer nova avaliao apesar do trnsito em julgado da sentena que fixara o valor indenizatrio, apesar de no ter havido procrastinaes abusivas mas sempre com o superior objetivo de assegurar a justa indenizao, que um valor constitucionalmente assegurado; esse caso viera do Estado do Rio Grande do Norte e a R. sentena de primeiro grau jurisdicional, no mesmo sentido, fora da lavra do ento juiz Jos Augusto Delgado.15 Discorreu-se tambm sobre a questo da correo monetria no imposta em sentena, em virtude de lei superveniente e da inflao que viera a corroer o valor aquisitivo da moeda. Pacificamente vem sendo entendido que corrigir valores no ultraja a garantia constitucional da coisa julgada, porque no implica alterao substancial da indenizao, mas mero ajuste nominal. Essa minha opinio exarada h pelo menos vinte e cinco anos e posta em artigo no ano de 1984.16

13. Cf. STJ - 1 T., REsp n. 240.712/SP, j. 15.2.2000, rel. Jos Delgado, m. v. 14. Cf. STF - 1 T., RE n. 93.412/SC, j. 4.5.1982, rel. Rafael Mayer, m. v.

1.6 De Pontes de Miranda a Humberto Theodoro Jnior Para ilustrar a assertiva de que se levou longe demais a noo de coisa julgada, Pontes de Miranda discorre sobre as hipteses em que a sentena nula de pleno direito, arrolando trs impossibilidades que conduzem a isso: impossibilidade cognoscitiva, lgica ou jurdica. Fala, a propsito, da sentena ininteligvel, da que pusesse algum sob regime de escravido, da que institusse concretamente um direito real incompatvel com a ordem jurdica nacional etc. Para esses casos, alvitra uma variedade de remdios processuais diferentes entre si e concorrentes, escolha do interessado e segundo as convenincias de cada caso, como: a) nova demanda em juzo sobre o mesmo objeto, com pedido de soluo conforme com a ordem jurdica, sem os bices da coisa julgada; b) resistncia execuo, inclusive mas no exclusivamente por meio de embargos a ela; e c) alegao incidenter tantum em algum outro processo.17 Nessa mesma linha, Humberto Theodoro Jnior, invocando o moderno iderio do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurdica e sobremaneira o princpio da moralidade que a Constituio Federal consagra de modo expresso, postula uma viso larga das hipteses de discusso do mrito mediante os embargos do executado. O caso que examinava em parecer era de uma dupla condenao da Fazenda a pagar indenizaes pelo mesmo imvel. Segundo se alegava, ela j havia satisfeito a uma das condenaes e com esse fundamento opunha-se execuo que se fazia com base na outra condenao, mas pelo mesmo dbito. Em suas concluses, o conhecido mestre mineiro props o enquadramento do caso na categoria do erro material, para sustentar afinal que, conseqentemente, no haver a res iudicata a seu respeito.18

15. Cf. STF - 1 T., RE n. 105.012/RN, j. 9.2.1988, rel. Nri da Silveira, m. v. 16. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Inflao e processo, que figura como captulo no livrocoletnea Fundamentos do processo civil moderno, I, n. 154-159, p. 352 ss. 17. Cf. Pontes de Miranda, Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises, 18

1.7 Eduardo Couture Mais de uma vez Eduardo Juan Couture escreveu sobre a admissibilidade e meios da reviso judicial das sentenas cobertas pela coisa julgada, particularmente em relao a ordenamentos jurdicos, como o do Uruguai quele tempo, cuja lei no consagre de modo expresso essa possibilidade. Preocupavam o prncipe dos processualistas latino-americanos as repercusses que a fraude pudesse projetar sobre a situao jurdica das pessoas (partes ou terceiros), ainda mais quando os resultados da conduta fraudulenta estiverem reforados pela autoridade da coisa julgada. Disse, a propsito desse elegante tema, que a consagrao da fraude o desprestgio mximo e a negao do direito, fonte incessante de descontentamento do povo e burla lei. Maneja o sugestivo conceito de coisa julgada delinqente e diz que, se fecharmos os caminhos para a desconstituio das sentenas passadas em julgado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade fraude processual e s formas delituosas do processo. E disse tambm, de modo enftico: chegar um dia em que as foras vitais que o rodeiam [rodeiam o jurista] exigiro dele um ato de coragem capaz de pr prova suas meditaes. Couture examinou o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para forrarse s responsabilidades de pai induziu esta a constituir um procurador, pessoa da absoluta confiana dele, com poderes para promover a ao de investigao de paternidade. Citado, o fazendeiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na demanda e o procurador do menor e da me, que agia em dissimulado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o nus de provar o alegado; a conseqncia foi a improcedncia total da demanda, passando em julgado a sentena porque obviamente o advogado conluiado no recorreu. Mais tarde, chegando maioridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ao de investigao de paternidade, quando ento surgiu o problema da coisa julgada.
n. 2, esp. p. 195. 18. Esses pensamentos esto no parecer editado com o ttulo Embargos execuo contra a

O caso terminou em acordo, lamentando-se no ter sido possvel aprofundar a discusso e obter um pronunciamento do Poder Judicirio sobre o importantssimo tema.19 1.8 Juan Carlos Hitters Em monografia sobre a reviso da coisa julgada, o professor da Universidade de La Plata faz uma longa resenha de casos apreciados por tribunais argentinos, em que a firmeza de precluses de diversas naturezas foi objeto de questionamentos, em busca de sustentao para sua tese central que tambm a da admissibilidade dessa reviso ainda quando o direito positivo no a haja previsto ou disciplinado. Procura conciliar harmoniosamente o enquadramento normativo do tema com a sua dimenso sociolgica, tendo em vista o culto da justia e em especial a eqidade, que a justia singularizada para o caso especfico; e conclui alvitrando de modo entusistico as aberturas para a reviso de sentenas substancialmente injustas, infringindo-se a autoridade do julgado se isso for essencial para fazer justia e afastar desmandos.20 Ao tempo em que escreveu Hitters, a Suprema Corte havia afirmado a prevalncia da auctoritas rei judicat em relao a sentenas portadoras de vcios formais, mantendose, quanto a essa situao, na posio tradicional vinda das origens. Mas, segundo informa o estudioso, ela nunca se pronunciara sobre a admissibilidade de questionar a coisa julgada com fundamento em vcios substanciais da sentena (sendo virgem a jurisprudncia a esse respeito).21 Dos casos examinados por Hitters, nem todos dizem respeito coisa julgada, mas, ao ditar mitigao a graves precluses ocorridas no processo, todas as decises oferecem elementos para a construo de uma teoria da reviso da coisa julgada sem previso legal ou alm das previses legais
Fazenda Pblica. 19. Cf. Eduardo Couture, Revocacin de los actos procesales fraudulentos, esp. n. 1, p. 388; sobre o pensamento de Couture, v. ainda Juan Carlos Hitters, Revisin de la cosa juzgada, cap. VIII, c, esp. p. 255-257. 20. Cf. Juan Carlos Hitters, Revisin de la cosa juzgada, cap. VIII e IX, p. 256 ss., esp. p. 325.

eventualmente existentes (como no Brasil). Em uma dessas decises estabeleceu-se: a) que os vcios substanciais podem afetar os atos processuais; b) que ditos defeitos so suscetveis de serem alegados e reconhecidos mesmo depois de decorrido eventual prazo preclusivo; e c) que um procedimento judicial pode ficar sem efeito quando, por via de ao, vier a ser reconhecida a existncia de um vcio de fundo.22 1.9 Hugo Nigro Mazzilli e as lies que invoca O conhecido e respeitado procurador da justia figura a hiptese de uma ao civil pblica haver sido julgada por serem incuas ou mesmo benfazejas as emanaes liberadas na atmosfera por uma fbrica e, depois do trnsito em julgado, verificar-se o contrrio, havendo sido fraudulenta a percia realizada. Para casos assim, alvitra que se mitigue a regra da coisa julgada erga omnes ditada no artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica, porque no se pode admitir, verdadeiramente, coisa julgada ou direito adquirido de violar o meio ambiente e de destruir as condies do prprio habitat do ser humano. Alega em abono do que sustenta a solene proclamao constitucional do direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225) e invoca prestigiosas e bem conhecidas lies do processualista-pensador Mauro Cappelletti e do constitucionalista Jorge Miranda. Essa exposio est contida em uma rubrica a que sugestivamente d o ttulo de a necessidade de mitigar a coisa julgada.23 muito profunda a observao de Cappelletti, no quadro de seu notrio pensamento reformador. Ele vai raiz dessa problemtica, ao estabelecer o confronto entre o tradicional processo civil individualista dos Cdigos e os modernos pilares da tutela jurisdicional coletiva, onde se situa a temtica das aes civis pblicas e da coisa julgada nas sentenas ali produzidas. nesse contexto metodolgico de primeira grandeza que esto

21. Op. loc. cit., esp. p. 305-306. 22. Op. loc. cit., esp. p. 272.

as palavras reproduzidas por Mazzilli. Para quem estiver atento aos novos ventos e s ondas renovatrias do processo civil moderno, realmente, caem como um castelo de cartas as velhas estruturas referentes a certos institutos bsicos, entre os quais a legitimidade ad causam, a substituio processual, a representao e sobretudo os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. A viso tradicional dessas categorias jurdicas resta comprometida por sua impotente incongruncia diante de fenmenos jurdicos coletivos como aqueles que se verificam na realidade social e econmica moderna.24 Jorge Miranda, discorrendo bem amplamente sobre a coisa julgada entre os demais princpios e garantias residentes na Constituio, diz que aquela no um valor absoluto e por isso tem de ser conjugado com outros. E, mais adiante: assim como o princpio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, tambm este tem de ser apercebido no contexto da Constituio.25 1.10 Direito norte-americano A cultura jurdica anglo-americana no to apegada aos rigores da autoridade da coisa julgada como a nossa, de origem romano-germnica. A presena francesa nas origens da legislao das Colnias da Amrica do Norte, e depois a espanhola26, podem ter sido fontes de alguma influncia do direito romano antigo, no do germnico sendo sabido que deste que nos advm as regras mais rgidas de estabilizao das decises judicirias em razo da coisa julgada, como a da mais absoluta eficcia preclusiva desta em relao ao deduzido e ao dedutvel e como a geral e integral sanatria de eventuais nulidades da sentena (Pontes de Miranda)27. Nesse quadro, sem a presso dos dogmas que tradicionalmente nos influenciam, eles so capazes

23. Cf. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, cap. 35, n. 3, p. 171-172. 24. Cf. Mauro Cappelletti, Formaes sociais e interesses coletivos diante da Justia civil, XII, esp. p. 147. 25. Cf. Manual de direito constitucional, II, n. 141, esp. p. 494-495.

de aceitar com mais naturalidade certas restries racionais res judicata, relativizando esta para a observncia de outros princpios e outras necessidades. Diz a propsito a conceituada Mary Kay Kane: h circunstncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicao da coisa julgada, tal precluso no ocorre. Essas situaes ocorrem quando as razes de ordem judicial alimentadas pela coisa julgada so superadas por outras razes de ordem pblica subjacentes relao jurdica que estiver em discusso (trad. livre)28. Com dois cases, a professora ilustra essa linha sistemtica. Primeiro case: Em um processo relacionado com a compra e venda de imvel, no qual ambas as partes buscavam ttulo de propriedade, a Corte rejeitou a alegao de coisa julgada porque do contrrio chegar-se-ia a um resultado injusto e no se teria a definio de um ttulo para a propriedade quando a orientao jurdica referente transferncia de propriedade exige que alguma definio quanto ao domnio seja oferecida s partes (Adams vs. Pearson, Ill. 1952). Segundo case: A coisa julgada foi afastada em razo das regras da lei salarial, de modo que uma ao anterior, omitindo alguns pedidos possveis, no teve o efeito de excluir a tutela de direito estatutrio, limitando-se a reduzir-lhe o valor (Varsity Amusement Co. vs. Butters, Colo. 1964). Tais pensamentos so valorizados e legitimados pela ponderada ressalva de que so necessariamente limitadas essas excees normal aplicao dos princpios da coisa julgada. Elas dependem da presena de razes sociais especficas e importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada (trad. livre).29 Ressalva dessa ordem est presente tambm na obra em cooperao de que participa a mesma Professora Mary Kay Kane, em parceria com
26. Cf. Peter Herzog, Histoire du droit des tats-Unis, n. 1-2, p. 3. 27. Cf. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises, cit., 4, n. 7, esp. p. 26. 28. Cf. Mary Kay Kane, Civil procedure, 6-10, p. 225. O texto em ingls est assim: there are some circumstances in which even though the standard for applying res judicata has been met, preclusion will not result. These situations arise when the judicial economy policies fostered by claim preclusion are outweighed by some other public policy underlying the type of action

Jack H. Friedenthal e Arthur R. Miller, onde se l: importante observar que embora muitos casos possam depor no sentido de autorizar excees fundadas no interesse pblico ou no fato de evitar a injustia, essas assertivas so geralmente exageradas. Como se ver, as excees coisa julgada so mais comumente invocadas, e com mais propriedade, somente em situaes especficas nas quais se repute presente uma razo especial para superar os interesses da ordem processual. Mas isso est escrito em um pargrafo intitulado excees aplicao da coisa julgada, onde os autores, antes de expor seus exemplos a partir de cases, arrolam as razes capazes de suplantar a autoridade da coisa julgada.30 Em primeiro lugar, h situaes em que as normais conseqncias da coisa julgada podem comprometer certos escopos de disposies constitucionais ou legais, de modo que, quando isso acontecer, ulteriores demandas sobre a mesma matria devem ser admitidas. Os exemplos oferecidos, de difcil compreenso ao leitor brasileiro, referem-se a casos em que, pelo direito norte-americano, ordinariamente ocorreria uma eficcia preclusiva mas esta foi afastada porque os direitos em jogo se reputavam suficientemente importantes para superar a necessidade de uma deciso definitiva. A posio dos tribunais e dos autores americanos, como se v, de uma consciente e equilibrada relativizao da coisa julgada, cujo efeito imunizante eles condicionam compatibilidade com certos valores to elevados quanto o da definitividade das decises. Evitar a propagao de litgios, sim, mas evit-la sem prejuzo a esses valores. Esse pensamento est presente na obra de James, Hazard e Leubsdorf, onde se coloca de modo explcito a regra de equilbrio entre duas exigncias opostas, de que venho falando, quando eles dizem: em diversos pontos pusemos em destaque o conflito entre dois fundamentais objetivos da lei processual.

that is envolved. 29. Ibidem, p. 226.

De um lado, o sistema processual procura favorecer a plena efetividade das discusses e das possibilidades probatrias de todas as partes, de modo que a causa possa ser bem decidida no mrito; de outro, o sistema cuida tambm de proporcionar a oferta de uma concluso final com razovel rapidez e a um custo suportvel.31 Reputo emblemtica e fortemente representativa do pensamento norte-americano sobre a coisa julgada essa passagem colhida em doutrina mais antiga: os tribunais somente podem fazer o melhor a seu alcance para encontrar a verdade com base na prova, e a primeira lio que se deve aprender em tema de coisa julgada que as concluses judiciais no podem ser confundidas com a verdade absoluta (Currie).32 1.11 Um caso examinado pela Professora Ada Pellegrini Grinover A conhecida estudiosa cuidou do caso de uma demanda de anulao de escritura de reconhecimento de filiao, cujo fundamento era que tal declarao estaria eivada de falsidade ideolgica porque o declarante seria impotente ao tempo e o filho teria sido concebido antes de qualquer relacionamento entre aquele e a me deste. Essa demanda foi julgada improcedente, sobrevindo a coisa julgada. Cogitou-se depois da propositura de uma demanda declaratria de inexistncia de relao de paternidade entre o mesmo autor e o mesmo ru; e a Professora Ada Pellegrini Grinover, consultada, em parecer respondeu que inexiste o bice da coisa julgada como impedimento a essa propositura.33 Esse estudo coloca-se preponderantemente no plano dogmtico e tc-

30. Cf. Mary Kay Kane, Civil procedure, 14.8, p. 657 ss. 31. Cf. Fleming James Jr.; Geoffrey C. Hazard Jr.; John Leubsdorf, Civil procedure, 11.2, p. 579. 32. Courts can only do their best to determine the truth on the basis of the evidence, and the first lesson one must learn on the subject of res judicata is that judicial findings must not be confused with abolute truth: cf. Mutuality of collateral estoppel: limits of the Bernhard doctrine, 9 Stanford Law Review, 281, 315 (1957), apud Cound; Friendenthal; Miller; Sexton, Civil proce-

nico-processual, ao propor o estudo do caso luz da teoria dos limites objetivos da coisa julgada, da correlao entre o objeto da demanda e o objeto da sentena. Afirmou coisas de absoluto acerto sobre a coisa julgada incidente de modo exclusivo sobre o preceito decisrio da sentena, sem estender-se aos motivos, como cedio em doutrina e est claramente disposto nos incisos do artigo 469 do Cdigo de Processo Civil. Invocou doutrina antiga e doutrina modernssima, convergentes sobre o tema. Mesmo assim, sente-se que a ilustre professora foi movida pelo grande empenho, que coincide com o meu, por delimitar o mbito de incidncia da coisa julgada, deixando fora de seus limites objetivos toda e qualquer demanda que no coincida rigorosamente com a que j houver sido proposta e julgada. Suas palavras so significativas nesse sentido, quando diz que aquela demanda no teve propriamente por objeto a declarao de inexistncia da paternidade. Parece claro que ela quis realmente fazer uma opo. De todo modo, a posio assumida em dito parecer muito significativa e til como alerta contra possveis mpetos no sentido de ampliar os limites objetivos do julgado e, no presente caso, serve muito como fundamento para a inadmissibilidade da reclamao endereada ao Col. Superior Tribunal de Justia (infra, n. 34). 1.12 No levar longe demais a autoridade da coisa julgada Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade da coisa julgada como valor inerente ordem constitucionalprocessual, dado o convvio com outros valores de igual ou maior grandeza

dure: cases and materials, cap. 17, p. 1.208. 33. Cf. parecer publicado em Informativo Incijuris, Joinville, v. 1, n. 10, p. 5-6, maio 2000, com a ementa Coisa julgada. Limites objetivos. Objeto do processo. Pedido e causa de pedir. Trnsito em julgado de sentena de improcedncia de ao de nulidade de escritura pblica de reconhecimento de filiao. Possibilidade de ajuizamento de ao declaratria de inexistncia

e necessidade de harmoniz-los. Tomo a liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a imperiosidade de equilibrar as exigncias de segurana e de justia nos resultados das experincias processuais, o que constitui o mote central do presente estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. por amor a esse equilbrio que, como visto, os autores norte-americanos menos apegados que ns ao dogma da res judicata incluem em seus estudos sobre esta a indicao das excees sua aplicao. Na doutrina brasileira, insere-se expressivamente nesse contexto a advertncia de Pontes de Miranda, acima referida, de que se levou longe demais a noo de coisa julgada. igualmente central a esse sistema de equilbrio a frmula proposta em Portugal pelo constitucionalista Jorge Miranda e tambm citada acima, ao propor que assim como o princpio da constituciona- lidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, tambm este tem de ser apercebido no contexto da Constituio. So essas as grandes premissas e as colunas em que se apoiam a minha tentativa de sistematizao do riqussimo tema em exame e as concluses que oferecerei. Para a reconstruo sistemtica do estado atual da cincia em relao ao tema, tambm til recapitular em sntese certos pontos particulares revelados naquela pesquisa, a saber: I - o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunizao dos julgados pela autoridade da coisa julgada material; II - a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivao bice a essa autoridade em relao a julgados absurdamente lesivos ao Estado; III - o imperativo constitucional do justo valor das indenizaes em desapropriao imobiliria, o qual tanto transgredido quando o ente pblico chamado a pagar mais, como quando ele autorizado a pagar menos que o correto; IV - o zelo pela cidadania e direitos do homem, tambm residente na Constituio Federal, como impedimento perenizao de decises ina-

ceitveis em detrimento dos particulares; V - a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a reviso da coisa julgada; VI- a garantia constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, que no deve ficar desconsiderada mesmo na presena de sentena passada em julgado; VII - a garantia constitucional do acesso ordem jurdica justa, que repele a perenizao de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justia e da eqidade; VIII - o carter excepcional da disposio a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, merc da insegurana que isso geraria. A partir desses elementos, duas ordens de raciocnios procurarei desenvolver no captulo a seguir, tentando com eles chegar definio dos modos e limites de uma desejvel e equilibrada relativizao da garantia constitucional da coisa julgada. Proponho-me: a) a indicar critrios para a relativizao racional e equilibrada da coisa julgada, sopesando valores e opinando sobre quais devem prevalecer sobre o desta e quais no, em quais circunstncias sim e em quais circunstncias no etc.; b) a sugerir os modos como o Poder Judicirio pode ser chamado e deve manifestar-se a esse respeito, ou seja, os remdios de que dispem os litigantes para tentar a liberao do vnculo que a coisa julgada representa. 2 PROPOSTA DE SISTEMATIZAO 2.1 A coisa julgada material na garantia constitucional, na disciplina legal e no sistema Na frmula constitucional da garantia da coisa julgada est dito apenas

que a lei no a prejudicar (art. 5, inc. XXXVI), mas notrio que o constituinte minus dixit quam voluit, tendo essa garantia uma amplitude mais ampla do que as palavras poderiam fazer pensar. Por fora da coisa julgada, no s o legislador carece de poderes para dar nova disciplina a uma situao concreta j definitivamente regrada em sentena irrecorrvel, como tambm os juzes so proibidos de exercer a jurisdio outra vez sobre o caso e as partes j no dispem do direito de ao ou de defesa como meios de voltar a veicular em juzo a matria j decidida. Tal a essncia da coisa julgada, de que cuida Liebman ao dizer que ela consiste na imutabilidade da sentena, do seu contedo e dos seus efeitos, o que faz dela um ato do poder pblico portador da manifestao duradoura da disciplina que a ordem jurdica reconhece como aplicvel relao sobre a qual se tiver decidido.34 Com esses contornos, a coisa julgada mais que um instituto de direito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo Liebman, 35 ou ao direito processual material, para quem acata a existncia desse plano bifronte do ordenamento jurdico36. Resolve-se em uma situao de estabilidade, definida pela lei, instituda mediante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurana e paz de esprito s pessoas. Na lei processual, a concreta ocorrncia da coisa julgada condi- cionada ao advento da irrecorribilidade da sentena (art. 467) e, uma vez que ela ocorra, o juiz proibido de pronunciar-se novamente sobre a mesma demanda, seja no mesmo processo ou em outro (arts. 267, inc. V, 467, 468, 471, 474 etc.). De modo expresso, dois remdios apenas predispe a lei para a infringncia a

de relao de filiao, fundada em ausncia de vnculo biolgico. 34. Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, n. 394, esp. p. 420. 35. Cf. Enrico Tullio Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, n. 15, p. 40-41. 36. Institutos bifrontes: s no processo aparecem de modo explcito em casos concretos, mas so integrados por um intenso coeficiente de elementos definidos pelo direito material e o que mais importante de algum modo dizem respeito prpria vida dos sujeitos e suas relaes entre si e com os bens da vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurdico (Calamandrei).

sentenas de mrito cobertas pela autoridade da coisa julgada, a saber: a) a ao rescisria e, em uma nica hiptese; b) os embargos execuo. Aquela, como notrio, admissvel no campo estrito dos fundamentos tipificados em lei (incisos do art. 485); os embargos do executado s so meio hbil a desfazer os efeitos da sentena, quando fundados na falta ou nulidade de citao do demandado no processo de conhecimento, havendo ele ficado revel (art. 741, inc. I). Alguma abertura, fora desses casos e desses modos processuais para a reviso de sentenas passadas em julgado, existe ainda na disposio contida no artigo 463, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, autorizador de nova deciso depois de publicada a sentena, em caso de inexatides materiais ou erros de clculo. Como postura geral, tm os tribunais enten- dido que tais inexatides ou erros s so oponveis quando no passarem de meros equvocos no modo de expressar as intenes do julgador, no se admitindo a reviso das sentenas se o juiz houver adotado consciente- mente um critrio ou chegado intencionalmente a um resultado aritmtico, especialmente quando sobre o tema tiver havido discusso entre as partes. H tambm casos de ineficcia da sentena, para os quais o Supremo Tribunal Federal reputa hbil qualquer meio a ser experimentado pelo sujeito atingido ou ameaado pelos efeitos de um julgamento dado em processo sem sua participao (o que sucede quando houver sido omitido um litisconsorte necessrio-unitrio); entre essas vias admitidas inclui-se a de um processo autnomo, com pedido de declarao de nulidade ou ineficcia da sentena.37 Tal o material jurdico-positivo e tais as aberturas sistemticas sobre as quais se apoiaro os raciocnios a desenvolver no presente captulo, a partir do prximo item. 2.2 Mtodo indutivo

(cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, I, n. 6).

H um indisfarvel casusmo em todo o elenco de casos em relao aos quais foi aceito ou preconizado algum meio de mitigar os rigores da coisa julgada. Assim foi na histria muito eloqente do fazendeiro uruguaio que simulou um processo a dano do filho extraconjugal, contada por Eduar- do Couture; assim nos cases da jurisprudncia norte-americana indicados por Mary Kay Kane; assim tambm naquela desapropriao indireta onde a Fazenda do Estado de So Paulo fora condenada a indenizar por ter invadido um imvel que era de sua propriedade ou naquela histria da Fazenda condenada e executada duas vezes pela mesma indenizao; tambm nos casos de avaliaes imobilirias superadas pelo agravamento da inflao e decurso de longo tempo, com ou sem culpa do ente exproprian- te, considerados pelo Supremo Tribunal Federal; e ainda nos muitos precedentes levantados por Juan Carlos Hitters a partir da jurisprudncia argentina. O que h de comum em todos esses casos a premissa consistente na prevalncia do substancial sobre o processual, ou seja, o culto ao valor do justo em detrimento das regras processuais sobre a coisa julgada. No vejo, porm, constantes critrios objetivos para a determinao das situaes em que essa autoridade deve ser afastada ou mitigada, nem dos limites dentro dos quais isso deve acontecer. Alguns sinais j foram dados, no entanto, como a aluso a uma coisa julgada inconstitucional (Jos Augusto Delgado) e a invocao de outras garantias constitucionais que com a coisa julgada devem conviver, como a da moralidade administrativa, a do justo preo nas desapropriaes e a do meio ambiente ecologicamente equilibrado (Mazzilli). Invocam-se tambm a fraude, o princpio da razoabilidade e o da proporcionalidade, como fundamentos para a relativizao da autoridade da coisa julgada em certos casos. Proponho-me, neste ponto, a tentar o esboo de uma reconstruo dogmtica dos princpios e conceitos emergentes dessas idias colhidas aqui e ali, em busca de critrios objetivos constantes e capazes de oferecer segurana no trato da coisa julgada material em face dos demais valores presentes na ordem jurdica. Ser um trabalho conduzido pelo mtodo indutivo, partindo do particular em busca do geral ou seja, partindo da

casustica levantada e das idias invocadas em cada caso, com vista a encontrar um legtimo ponto de equilbrio entre a garantia constitucional da coisa julgada e aqueles valores substanciais. Como fio condutor dessa investigao e das hipteses de mitigao da coisa julgada, valho-me do conceito tcnico-jurdico da impossibilidade jurdica dos efeitos da sentena. 2.3 Coisa julgada, efeitos da sentena e impossibilidades jurdicas No plano puramente conceitual, sabe-se e j foi lembrado acima que a coisa julgada material consiste na imutabilidade dos efeitos substanciais da sentena, ou seja, na sua imunidade a futuros questionamentos. Quem j era credor, ou j tinha o direito anulao de um contrato, ou retomada de um imvel etc., com o advento da coisa julgada ter o mesmo direito que tinha antes, mas agora com a aura de uma intangibilidade e perenidade que antes no havia. So efeitos substanciais da sentena, que a coisa julgada material pereniza, a declarao de existncia ou inexistncia de uma relao, a constituio de uma situao jurdico-substancial nova ou a declarao da existncia de um direito, acompanhada da criao de um ttulo executivo que o ampare (sentenas meramente declaratrias, constitutivas ou condenatrias); e tais efeitos reputam-se substanciais, em oposio aos efeitos processuais que todas as sentenas tm, porque se referem s realidades da vida dos litigantes, em suas relaes um com o outro ou com os bens da vida (supra, 1.1). Ora, incidindo a auctoritas rei judicat sobre os efeitos substanciais da sentena, bvia a constatao de que, onde esses efeitos inexistam, inexistir tambm a coisa julgada material. isso que se d nas sentenas terminativas, que, pondo fim ao processo sem julgar-lhe o mrito (ou seja, sem pronunciar-se sobre a pretenso trazida pelo demandante), nada dis- pem sobre as relaes substanciais eventualmente existentes entre os liti- gantes na vida comum e tal a razo por que, segundo entendimento comum e absolutamente pacfico, tais sentenas podem ficar cobertas da coisa julgada formal, mas da material, jamais. Agora, pensando na problemtica central do presente estudo, digo que isso que se d tambm com certas sentenas de

mrito que, pretendendo ditar um preceito juridicamente impossvel, no tm fora para impor-se sobre as normas ou princpios que o repudiam. S aparentemente elas produzem os efeitos substanciais programados, mas na realidade no os produzem porque eles so repelidos por razes superiores, de ordem constitucional. Imagine-se uma sentena que declarasse o recesso de algum Estado federado brasileiro, dispensando-o de prosseguir integrado na Repblica Federativa do Brasil. Um dispositivo como esse chocar-se-ia com um dos postulados mais firmes da Constituio Federal, que o da indissolubilidade da Federao. Sequer a mais elevada das decises judicirias, proferida que fosse pelo rgo mximo do Poder Judicirio, seria suficiente para superar a barreira poltica representada pelo artigo 1 da Constituio. Imagine-se tambm uma sentena que condenasse uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de clusula contratual, determinado peso de sua prpria carne, em conseqncia de uma dvida no honrada;38 ou que condenasse uma mulher a proporcionar prstimos de prostituta ao autor, em cumprimento ao disposto por ambos em clusula contratual. Sentenas como essas esbarrariam na barreira irremovvel que o zelo pela integridade fsica e pela dignidade humana, valores absolutos que a Constituio Federal cultiva (art. 1, inc. III e art. 5). Pensar ainda na condenao do devedor priso por dvida, fora dos casos constitucionalmente ressalvados (art. 5, inc. LXVII). Ora, como a coisa julgada no em si mesma um efeito e no tem dimenso prpria, mas a dimenso dos efeitos substanciais da sentena sobre a qual incida (supra, 1.1), natural que ela no se imponha quando os efeitos programados na sentena no tiverem condies de impor-se. Por isso, como a Constituio no permite que um Estado se retire da Federao, ou que se imponha por execuo forada o cumprimento da obrigao de dar um peso da prpria carne etc., da inexistncia desses efeitos juridicamente impossveis

37. Cfr. Dinamarco, Litisconsrcio, n. 64.8, esp. p. 293; n. 65.1, texto e nota 51, esp. p. 301. 38. Aluso ao drama O mercador de Veneza, em que o personagem shakespeareano Shylock

decorre logicamente a inexistncia da coisa julgada material sobre a sentena que pretenda imp-los. Visivelmente, estou manejando o argumento das impossibilidades, antes empregado por Pontes de Miranda e j referido neste estudo (supra, 1.6). Das trs ordens de impossibilidades por ele sugeridas, a jurdica que tem maior aderncia problemtica aqui versada. A impossibilidade jurdica bastante versada pelos processualistas em geral, principalmente brasileiros, em relao ao pedido dado que a possibilidade jurdica da demanda expressamente includa pelo Cdigo de Processo Civil entre as condies da ao (art. 267, inc. VI). Conceitua-se como a inadmis- sibilidade do que o demandante pretende, em tese ou seja, indepen- dentemente das circunstncias do caso 39. A impossibilidade jurdica do pedido, ou sua inadmissibilidade a priori, constitui antecipao da impossibilidade jurdica do resultado pretendido, ou seja, dos efeitos sentenciais postulados. O pedido de recesso da Federao, feito por um Estado, juridicamente impossvel porque juridicamente impossvel o resultado pretendido. Idem, o pedido de condenao a dar um pedao da prpria carne etc. Uma sentena contendo o enunciado de efeitos juridicamente impos- sveis , em verdade, uma sentena desprovida de efeitos substanciais, porque os efeitos impossveis no se produzem nunca e, conseqentemente, no existem na realidade do direito e na experincia da vida dos litigantes. Por mais que o juiz ou a mais elevada Corte do pas determine o recesso de uma unidade federativa, isso no acontecer e esse efeito no se produzir, porque as foras da nao e do Estado esto autorizadas a impe- di-lo, at pela fora se necessrio. Por mais que uma sentena condenasse algum a despojar-se em vida de partes de seu corpo, essa sentena no comportaria execuo alguma e legtima seria a resistncia que o condenado viesse a opor a ela. E, no havendo efeitos a serem imunizados pela coisa julgada material, essa autoridade cai no vazio e no tem como efetivar-se.

alimentava uma pretenso dessa ordem. 39. Cf . a apresentao do tema que fao na tese Execuo civil, ns. 246-250, p. 382 ss.,

A sentena com o enunciado de efeitos impossveis no ser um ato jurdico inexistente, embora inexistentes os efeitos substanciais por ela programados. Como ato jurdico processual, ela ter, por exmplo, o efeito de pr fim ao processo. Faltar-lhe- somente a eficcia pretendida. So de primeira importncia as lies de Emilio Betti sobre a eficcia e ineficcia do ato jurdico, de plena aplicao ao objeto do nosso tema.40 Repito, para clareza: sentena portadora de efeitos juridicamente impossveis no se reputa jamais coberta pela res judicata, porque no tem efeitos suscetveis de ficarem imunizados por essa autoridade. Podese at discutir, em casos concretos, se os efeitos se produzem ou no, se so ou no compatveis com a ordem constitucional etc., mas no se pode afirmar que, sem ter efeitos substanciais, uma sentena possa obter a coisa julgada material. Esse um enunciado conceitual e metodolgico, que se impe independentemente de qualquer tomada de posio em relao aos valores polticos, ticos, humanos ou econmicos a serem preservados. Como dito, a sentena terminativa um belo exemplo de sentena que no obtm a autoridade da coisa julgada material porque no tem efeitos externos, mas ela no o nico caso no sistema. O que est dito acima coincide com a idia posta por Humberto Theodoro Jnior, de que as sentenas abusivas no podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentena abusiva no sentena. No cumpre a finalidade das sentenas de mrito aquela que, por estar propondo um resultado impossvel, no capaz de produzir resultado algum.

2.4 Impossibilidade jurdica e convivncia entre princpios e garantias

com farta indicao doutrinria. 40. Cf. Emilio Betti, Teoria generale del negozio giuridico, III, n. 57, esp. p. 9 (trad.). Discorri sobre o tema em Fundamentos do processo civil moderno, I, n. 181, p. 550 ss., esp. nota 28,

Tornemos agora ao item inicial deste estudo, onde se salienta a necessidade de estabelecer uma convivncia equilibrada entre os princpios e garantias constitucionais, a partir da idia de que todos eles existem para servir o homem e oferecer-lhe felicidade, sem que nenhum seja absoluto ou constitua um valor em si mesmo (supra, 1.1, com transcrio de trechos de livro ainda no prelo). No h uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada, que conduza invariavelmente e de modo absoluto renegao das demais ou dos valores que elas representam. Afirmar o valor da segurana jurdica (ou certeza) no pode implicar desprezo ao da unidade federativa, ao da dignidade humana e intangibilidade do corpo etc. imperioso equilibrar com harmonia as duas exigncias divergentes, transigindo razoavelmente quanto a certos valores em nome da seguran- a jurdica mas abrindo-se mo desta sempre que sua prevalncia seja capaz de sacrificar o insacrificvel. Nessa perspectiva metodolgica e levando em conta as impossibili- dades jurdico-constitucionais acima consideradas, conclui-se que inconstitucional a leitura clssica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crena de que ela fosse algo absoluto e, como era hbito dizer, capaz de fazer do preto, branco e do quadrado, redondo. A irrecorribilidade de uma sentena no apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais poltica ou socialmente ilegtimos, que a Constituio repudia. Da a propriedade e a legitimidade sistemtica da locuo, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional. 2.5 Justo preo e moralidade: valores constitucionais relevantes A premissa conceitual e sistemtica esta: a impossibilidade jurdica dos efeitos substanciais programados pela sentena impede a formao da coisa julgada material porque essa uma autoridade incidente sobre efeitos e no pode incidir quando no houver efeito algum que se possa produzir. Passemos agora busca dos critrios para determinar, com utilidade para a tomada de posio em relao ao caso, quais so essas foras capazes de impedir que a sentena produza os efeitos progra-

mados. Ponhamos nossas atenes na garantia constitucional da justa indenizao e no princpio da moralidade administrativa, que tambm constitucionalmente consagrado. Aparentemente, a garantia da justa e prvia indenizao poderia parecer destinada com exclusividade ao resguardo do direito de propriedade e, portanto, configurar-se apenas como uma proteo endereada aos particulares em face do Estado, sem ter tambm este como destinatrio. Essa insinuao vem no s da topologia da garantia, situada no captulo dos direitos e garantias individuais e coletivos, mas tambm de sua prpria redao. Os precedentes jurisprudenciais que se formaram a esse respeito, todavia, apiam-se, ainda que no to explicitamente, em uma viso bipolar da garantia expressa pelo inciso XXIV do artigo 5 constitucional. Nessa perspectiva, o preo justo figura como uma garantia com que ao mesmo tempo a Constituio Federal quer proteger a efetividade do direito de propriedade e tambm resguardar o Estado contra excessos indenizatrios. Nem haveria como entender de modo diferente o emprego do adjetivo justo, dado que a prpria justia em si mesma um conceito bilateral, no se concebendo que algo seja justo para um sujeito sem slo para outro. No se faz justia custa de uma injustia. Ao discorrer sobre a justia igualitria, corretiva ou sinalagmtica, o jurisfilsofo Lus Recasns Siches pe em destaque o princpio de igualdade inerente a ela e reala particularmente a equivalncia entre o que se d e o que se recebe. Depois, remontando quitas romana, lembra o suum cuique tribuere como imperativo da eqidade e da justia.41 Essa comutatividade, sem a qual no h justia, reforada, na ordem constitucional brasileira, pela solene afirmao da moralidade administrativa como valor a ser objeto de muita ateno pelo Estado, por seus governantes, por seus cidados e por seus juzes (CF, art. 5, inc. LXXIII). Hely Lopes Meirelles, que h muito vinha expondo idias sobre a moralidade administrativa, mostrou que ela no coincide com a moral

comum mas resolve-se na fidelidade s normas inerentes Administrao Pblica. Invocando Hauriou, diz que o administrador, ao atuar, no ter de decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Ele no poder desprezar o elemento tico de sua conduta42. Depois, a Professora Odete Medauar, procurando sair do vago e do impreciso, mostrou as dificuldades antepostas ao correto entendimento da locuo moralidade administrativa e com muita agudeza de esprito veio a propor a contraposio entre moralidade e improbidade, dizendo incisivamente: a improbidade administrativa tem um sentido forte de conduta que lese o errio pblico, que importe enriquecimento ilcito ou proveito prprio ou de outrem no exerccio de mandato, cargo, funo, emprego pblico. A prestigiosa professora paulista invoca as disposies com que a Constituio Federal cuida da improbidade administrativa (art. 37, 4 e art. 85, inc. V) e vai Lei da Improbidade Administrativa, que, entre outras disposies, tipifica condutas criminosas de improbidade (Lei n. 8.429, de 2.6.1992).43 Resulta que o conceito de moralidade administrativa coincide com a idia de zelo pelo patrimnio moral e material do Estado e dos demais entes pblicos; no s os prprios administradores so os institucionais guardies desse valor, como tambm os demais rgos estatais e tambm o povo. A Constituio Federal manifesta essa inteno, em um primeiro plano, ao dar aos integrantes do povo, que so os cidados, legitimidade para buscar da Justia a observncia dos padres exigveis de moralidade administrativa (art. 5, inc. LXXIII) e, correspondentemente, ao outorgar aos juzes o poder de fazer o controle da moralidade e da improbidade. Tambm ao Congresso Nacional conferido o poder-dever de controlar as contas do Chefe do Poder Executivo (art. 49, inc. IX) e, de um modo geral, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio

p. 551-552. 41. Cf. Tratado general de filosofa del derecho, cap. XVIII, n. 3, esp. p. 483. 42. Cf. Direito administrativo brasileiro, p. 83-84.

e das entidades da administrao direta e in- direta (art. 70), para o que contar com o auxlio tcnico do Tribunal de Contas da Unio (art. 71). Confirma-se, portanto, que o encargo de zelar pela moralidade administrativa difuso entre os organismos estatais e membros do congregado poltico denominado povo. Nesse quadro, no justa uma indenizao que v extraordinariamente alm do valor de mercado do bem, porque, ao contrariar a regra da moralidade administrativa, ela estar em choque com os prprios objetivos do Estado, traados na Constituio. Justia , na lio sempre respeitada de Norberto Bobbio, a correspondncia da norma com os valores ltimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurdico. lcito dizer, parafraseando o grande pensador, que perguntar se uma indenizao justa ou injusta significa perguntar se ela ou no apta a atuar equilibradamente o valor da garantia da propriedade e o da moralidade administrativa, plantados na Constituio Federal.44 2.6 Sentenas juridicamente impossveis a favor ou contra o Estado As premissas postas acima autorizam a firme concluso de que a garantia constitucional da justa indenizao, tendo uma feio bifronte em sua destinao ao expropriante e ao expropriado, implica simulta-neamente repdio a indenizaes absurdamente aqum do real e tambm repdio a indenizaes absurdamente acima do real. Esse um imperativo da interpretao dessa garantia em consonncia com os postulados da isonomia e da moralidade administrativa, tambm residentes na Constitui- o da Repblica. Desdobrando a garantia da justa indenizao luz dessa interpretao sistemtica, temos que: a) permitir que o ente pblico pague menos do valor real transgride o direito de propriedade e a garantia de reposio patrimonial, que ela contm; b) exigir pagamento alm do valor

43. Cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, n. 7.6, p. 148-150.

real implica dano ao Estado e ultraje moralidade administrativa, constitucionalmente exigida. Na linha dos conceitos e do mtodo propostos nos tpicos precedentes, conclui-se portanto que: a) so constitucionalmente impossveis as determinaes do valor indenizatrio muito alm ou absurdamente aqum do devido; b) as decises judicirias contendo determinaes assim absurdas no so capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam com aquelas superiores regras constitucionais; c) no havendo efeitos substanciais suscetveis de serem impostos, no incide a coisa julgada material sobre ditas sentenas, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e no tem como incidir quando os efeitos forem repudiados por razes superiores ou seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto. 2.7 A dimenso da concluso proposta Os precedentes jurisprudenciais brasileiros colhidos na pesquisa feita apontam exclusivamente casos em que se questionavam indenizaes a serem pagas pelo Estado, notando-se at uma preocupao unilateral pela integridade dos cofres pblicos, mas o tema proposto muito mais amplo, porque a fragilizao da coisa julgada como reao a injustias, absurdos, fraudes ou transgresso a valores que no comportam transgresso, suscetvel de ocorrer em qualquer rea das relaes humanas que so trazidas apreciao do Poder Judicirio. Onde quer que se tenha uma deciso aberrante de valores, princpios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-o efeitos juridicamente impossveis e portanto no incidir a autoridade da coisa julgada material porque, como sempre, no se concebe imunizar efeitos cuja efetivao agrida a ordem jurdico-constitucional. O critrio proposto aplica-se em cheio ao caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justia e j referido neste estudo (supra, 1.4), do ente estatal condenado a indenizar pelo apossamento administrativo de um imvel que depois se verificou ser de seu prprio domnio, ou daquele que foi condenado duas vezes pelo mesmo dano causado ao particular (supra, 1.5).

Aplica-se tambm ao caso narrado por Couture (supra, 1.7), do processo simulado promovido em nome do filho adulterino de um rico fazendeiro, com o escopo de obter sentena favorvel a este. Deve aplicar-se tambm a todos os casos de aes de investigao de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunolgicos (HLA, DNA), porque do contrrio a coisa julgada estaria privando algum de ter como pai aquele que realmente o , ou impondo a algum um suposto filho que realmente no o (infrao ao disposto no art. 1, incs. II-III, da Constituio Federal). No me impressiona o argumento de que, sem a rigorosa estabilidade da coisa julgada, a vida dos direitos seria incerta e insegura, a dano da tranqilidade social. Toda flexibilizao de regras jurdico-positivas traz consigo esse risco, como j venho reconhecendo h mais de uma dcada; mas a ordem processual dispe de meios para a correo de eventuais desvios ou exageros, inclusive mediante a tcnica dos recursos, da ao rescisria, da reclamao aos tribunais superiores etc.45. Alm disso, no estou a postular a sistemtica desvalorizao da auctoritas rei judicat mas apenas o cuidado para situaes extraordinrias e raras, a serem tratadas mediante critrios extraordinrios. Cabe aos juzes de todos os graus jurisdicionais a tarefa de descoberta das extraordinariedades que devam conduzir a flexibilizar a garantia da coisa julgada, recusando-se a flexi- biliz-la sempre que o caso no seja portador de absurdos, injustias graves, transgresses constitucionais etc. No temo insistir no bvio, ao repetir que o momento de deciso de cada caso concreto sempre um momento valorativo. Relembro a referncia j feita obra de autores norte-americanos, que, ao sustentarem a necessidade de flexibilizar a coisa julgada, ressalvam a excepcionalidade dessa soluo (so necessariamente limitadas essas excees normal aplicao dos princpios da coisa julgada. Elas

44. Cf. Teoria generale del diritto, n. 9, p. 23-24.

dependem da presena de razes sociais especficas e importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada supra, 1.10). Aqui tem pertinncia o reclamo, j feito por estudiosos do tema, razoabilidade interpretativa como indispensvel critrio a preponderar quando tais valoraes so feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notria e prestigiosa obra de Recasns Siches, quer que se repudiem absurdos agressivos inteligncia e aos sentimentos do homem comum, sendo absurdo eternizar injustias para evitar a eternizao de incertezas. O jurista jamais conseguiria convencer o homem da rua, por exemplo, de que o no-pai deva figurar como pai no registro civil, s porque ao tempo da ao de investigao de paternidade que lhe foi movida, inexistiam os testes imunolgicos de hoje e o juiz decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrrio: no convenceramos o homem da rua de que o filho deva ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ao movida inexistiam aquelas provas e a demanda foi julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado. Homem da rua o homem simples, ingnuo e destitudo de conhecimentos jurdicos, mas capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a imagem criada por Piero Calamandrei (luomo della strada). Para dar efetividade equilibrada flexibilizao da coisa julgada em casos extremos, insisto tambm na afirmao do dever, que a ordem poltico-jurdica outorga ao juiz, de postar-se como autntico canal de comunicao entre os valores da sociedade em que vive e os casos que julga.46 No lcito entrincheirar-se comodamente detrs da barreira da coisa julgada e, em nome desta, sistematicamente assegurar a eternizao de injustias, de absurdos, de fraudes ou de inconstitucionalidades. O juiz deve ter a conscincia de que a ordem jurdica composta de um harmonioso equilbrio entre certezas, probabilidades e riscos, sendo humanamente impossvel pensar no exerccio jurisdicional imune a erros. Sem a coragem de assumir racionalmente certos riscos razoveis, reduz-

se a possibilidade de fazer justia. O importante saber que onde h riscos h tambm meios para corrigi-los, o que deve afastar do esprito do juiz o exagerado apego perfeio e o temor pnico aos erros que possa cometer47. O juiz que racionalmente negar a autoridade da coisa julgada em um caso saber que, se estiver errado, haver tribunais com poder suficiente para reformar-lhe a deciso. Deixe a vaidade de lado e no tema o erro, sempre que estiver convencido da injustia, da fraude ou da inconstitucionalidade de uma sentena aparentemente coberta pela coisa julgada. 2.8 Remdios processuais adequados A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade esse, sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar lio de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como: a) a propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo; e c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas48. No caso do ente estatal condenado a indenizar sem ter ocupado imvel alheio, depois do trnsito em julgado chegou a ser celebrado entre as partes um negcio jurdico (transao) e a Fazenda veio a juzo com pedido de anulao deste, simplesmente desconsiderando a coisa julgada anterior; o Superior Tribunal de Justia aceitou a admissibilidade dessa via e prestigiou a pretenso fazendria, porque o importante era afastar o absurdo que a auctoritas rei judicat ia perenizando. No caso da avaliao que

45. Cf. nosso A instrumentalidade do processo, n. 36.3, p. 293 ss. 46. Idem, ibidem.

ficou desatualizada por causa da inflao, alteraes ocorridas na ordem econmica e retardamento intencionalmente causado pelo ente expropriante, o expropriado obteve do Supremo Tribunal Federal a determinao de que se realizasse nova avaliao no mesmo processo da ao expropriatria. O menino uruguaio que fora vtima de um fraudulento processo de investigao de paternidade limitou-se a repetir em juzo a propositura dessa demanda, aparentemente transgredindo o veto ao bis in idem, que ordinariamente se imporia. A Fazenda que fora condenada duas vezes pelo mesmo imvel e satisfez a obrigao na primeira das execues instauradas, ops embargos segunda delas e esses embargos foram recebidos. A casustica levantada demonstra que os tribunais no tm sido particularmente exigentes quanto escolha do remdio tcnico-processual ou da via processual ou procedimental adequada ao afastamento da coisa julgada nos casos em exame. Em caso de sentena proferida sem a regular citao do ru, admitiu o Supremo Tribunal Federal que esse vcio tanto pode ser examinado em ao rescisria, quanto mediante embargos execuo se for o caso (sentena condenatria) ou ainda em ao declaratria de nulidade absoluta e insanvel da sentena (voto condutor: Min. Moreira Alves) 49. Para a hiptese especfica de desobedincia s regras do litisconsrcio necessrio-unitrio, tambm venho sustentando essa ampla abertura de vias processuais, cabendo ao interessado optar pela que mais lhe convenha seja a ao rescisria50, mandado de segurana se houver liqidez e certeza, ao declaratria de ineficcia etc. (essas idias esto em monografia sobre o tema do litiscon- srcio, referindo e apoiando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal).51 A ao autnoma a que alude o Supremo Tribunal Federal aquela sugerida por Piero Calamandrei, segundo o qual o nico meio adequado

47. A instrumentalidade do processo, cit., n. 33, p. 236 ss. 48. Cf. Tratado da ao rescisria..., cit., 18, n. 2, esp. p. 195.

contra a sentena nula ser a ao declaratria negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar modificao alguma ao mundo jurdico, far-se- declarar o carter negativo que o contedo da sentena trouxe consigo desde o momento de sua concepo52. O Supremo, corretamente, ao aceitar o alvitre dessa ao autnoma no a toma como caminho nico para o resultado pretendido. 2.9 Ao rescisria Outra legtima abertura ao reconhecimento da inconstitucionalidade da coisa julgada em casos extremos pode e deve ser o redimensionamento da ao rescisria e dos limites de sua admissibilidade. Ela tradicionalmente apontada como um remdio rigorosamente extraordinrio de infringncia coisa julgada material, reputada esta um valor a ser preservado a todo custo e sujeito a questionamentos apenas em casos verdadeiramente extraordinrios. O rol das hipteses de sua admissibilidade um numerus clausus (CPC, art. 485) e os tribunais brasileiros esmeram-se em afunilar a interpretao de cada um dos incisos que tipificam as hipteses de sua admissibilidade, sempre assumida a premissa da prevalncia do valor da segurana jurdica. Na nova ordem de relativizao da coisa julgada material, contudo, imperioso abrir os espritos para a interpretao dos incisos do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, de modo a permitir a censura de sentenas ou acrdos pelo prisma da constitucionalidade das decises que contm ou seja, impe-se a relativa e prudente flexibilizao das hipteses de admissibilidade da ao rescisria, para que ela sirva de remdio contra os males de decises flagrantemente inconstitucionais, ou fundadas em prova falsa, na fraude ou no dolo de uma das partes em detrimento da outra etc.

49. STF - Pleno, RE n. 97.589, 17.11.1982, rel. Moreira Alves, v. u., DJU, de 3.6.1983. 50. Enrico Tullio Liebman nega a admissibilidade da ao rescisria nesse caso, porque a sentena seria inexistente e, sendo inexistente, no haveria coisa julgada a debelar (Cf. Nulidade da sentena proferida sem citao do ru, p. 183). 51. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, n. 65 a 65.4, p. 300 ss.

Dezenas de servidores de determinado ente estatal vieram Justia e obtiveram a vantagem funcional que pleiteavam, com trnsito em julgado do acrdo que os favorecia. Outras dezenas de servidores do mesmo ente, ocupando a mesma situao estatutria que aqueles outros, receberam julgamento desfavorvel, tambm com trnsito em julgado. Resultado prtico: na mesma funo, na mesma repartio ou at mesmo na mesma sala, convivem servidores integrados na mesmssima situao funcional, mas alguns percebendo remunerao sensivelmente inferior dos outros. No necessrio maior esforo para afastar essa revoltante quebra do princpio constitucional da isonomia, bastando interpretar o inciso V do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil no sentido de permitir que, pelo fundamento da violao literal garantia da igualdade substancial (CF, art. 5, caput e inc. I), em sede da ao rescisria se abra caminho para a concesso dos benefcios antes negados a um significativo grupo de integrantes daquela categoria profissional. 2.10 Minhas preocupaes Uma das razes de meu empenho em descobrir e propor um critrio geral para relativizar racionalmente a autoridade da coisa julgada material a tendncia, que em vrias manifestaes tenho visto, a buscar solues benficas ao Estado sem pensar nos adversrios dos entes estatais e em todos os sujeitos que, de algum modo, tenham sua esfera de direitos comprimida pelos rigores da coisa julgada. Repudio os privilgios dados pela lei processual ao Estado, que reputo de ndole fascista; sou um crtico do Estado-inimigo, que litiga e resiste em juzo com a conscincia de no ter razo, abusando do direito de recorrer com o objetivo de postergar a satisfao de suas vtimas; reputo indecente a prtica de legislar mediante medidas provisrias destinadas a ampliar os privilgios do Estado em juzo e combato as repetidas indulgncias dos juzes para com os entes estatais, a dano da garantia constitucional da isonomia. Nesse quadro, de esperar que no aceite nem endosse solues favorveis ao Estado, s porque favorveis ao Estado e isso justifica o grande esforo por uma reconstruo dogmtica e conceitual muito slida e coerente, a que me apliquei no presente estudo,

evitando casusmos. indispensvel o estabelecimento de uma linha de equilbrio, que favorea o Estado quando for ele o lesado por decises absurdas, mas que tambm favorea quem quer que se encontre em situao assim ou seja, postulo uma linha sem qualquer engajamento com os interesses nem sempre justos nem condizentes com o da populao, com enorme freqncia sustentados pelos defensores estatais. O prprio Superior Tribunal de Justia, que no caso acima indicado relativizou a coisa julgada em benefcio do Estado (supra, 1.4), em outra Turma radicalizou ao extremo essa autoridade, ao dizer que seria terrificante para o exerccio da jurisdio se fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada, sendo libertadora a regra legal que a assegura (CPC, art. 468). Tratava-se de uma sentena j trnsita em julgado, afirmando a paternidade de uma pessoa em face de um suposto filho, sem a realizao do exame de DNA. Tal exame, feito depois de consumada a coisa julgada, veio a afastar essa paternidade, mas o Superior Tribunal de Justia fez prevalecer a autoridade do julgado, nos termos absolutos retratados na ementa53. O resultado que, em homenagem ao mito da segurana das relaes jurdicas, aquela pessoa arcar com todos os deveres de pai perante uma pessoa que no seu filho e em relao ao qual provavelmente no nutre afeio alguma; seus filhos daquela pessoa suportaro, no futuro, uma partilha que aquinhoar o no-filho. Esse fortssimo precedente jurisprudencial, que se alinha na postura tradicional em relao auctoritas rei judicatae e portanto uma manifestao integrada em determinado ambiente cultural, na minha ptica merece a censura que merece o prprio pensamento tradicional e suscita ainda uma vez, a preocupao em equilibrar valores constitucionais, sem dar peso absoluto a qualquer um deles. Vejo tambm com muita preocupao a relativa disposio a favorecer o Estado com a flexibilizao da coisa julgada, sem flexibiliz-la em prol de outros sujeitos ou em face de valores

52. Cf. Piero Calamandrei,Vizi della sentenza e mezzi di gravame, n. 9, esp. p. 260. 53. Cf. STJ 3 T., REsp n. 107.248, j. 7.5.1998, rel. Menezes Direito, v. u., DJU, de 29.6.1998,

ainda mais nobres que os relacionados com os interesses estatais puramente patrimoniais. Animo-me no entanto com um julgado recentssimo e ainda no publicado54 do prprio Superior Tribunal de Justia (4 T.), que admitiu uma segunda ao de investigao de paternidade entre as mesmas partes, havendo a primeira sido julgada improcedente por insuficincia probatria. Ponderou o relator, Ministro Slvio Figueiredo Teixeira, que ao tempo do primeiro julgado o exame de DNA no era ainda suficientemente divulgado, o que pode ter dificultado a defesa dos interesses do autor. Animam-me ainda alguns pronunciamentos do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, em que a autoridade do julgado foi corajosamente relativizada, abrindo-se com isso caminho ao realista reexame de uma relao de paternidade. Proclamou o voto condutor do relator em um desses casos, Desembargador Valter Xavier, ser imperativo que os registros pblicos traduzam a efetiva realidade das coisas e disse ainda que o interesse pblico, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decises judicias. Se tiver razo no que sustento, terei chegado a uma viso sistemtica da relativizao da coisa julgada segundo critrios que em primeiro plano so objetivos despontando sobretudo o da prevalncia de certos valores, constitucionalmente resguardados tanto quanto a coisa julgada, os quais devem prevalecer mesmo com algum prejuzo para a segurana das relaes jurdicas. Da aceitar a idia da coisa julgada inconstitucional, que assenta na premissa da harmoniosa convivncia entre todos os princpios e garantias plantados na ordem constitucional, nenhum dos quais pode ser tratado como absoluto. A posio defendida tem apoio tambm no equilbrio, que h muito venho postulando, entre duas exigncias opostas mas conciliveis ou seja, entre a exigncia de certeza ou segurana, que a autoridade da coisa julgada prestigia, e a de justia e legitimidade das decises,
p. 160. 54. Esta redao est sendo concluda aos 3 de agosto de 2001. A referncia ao caso referido acima est na seo Notcias do dia 23 de julho de 2001, no site do Superior Tribunal de Justia.

que aconselha no radicalizar essa autoridade. Nessa linha, repito: a ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar litgios. A linha proposta no vai ao ponto insensato de minar imprudentemente a auctoritas rei judicatae ou transgredir sistematicamente o que a seu respeito assegura a Constituio Federal e dispe a lei. Prope-se apenas um trato extraordinrio destinado a situaes extraordinrias com o objetivo de afastar absurdos, injustias flagrantes, fraudes e infraes Constituio com a conscincia de que providncias destinadas a esse objetivo devem ser to excepcionais quanto a ocorrncia desses graves inconvenientes. No me move o intuito de propor uma insensata inverso, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringncia se tornasse regra geral. BIBLIOGRAFIA BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 5. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, III, n. 57 (trad. port.: Teoria geral do negcio jurdico. Coimbra: Coimbra Editora, 1970). BOBBIO, Norberto. Teoria generale del diritto. Turim: Giappichelli, 1993. CALAMANDREI, Piero. Vizi della sentenza e mezzi di gravame. In: Opere giuridiche. Npoles: Morano, 1979. v. 7. CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 2, n. 5, p. 128-159, jan./mar. 1977. CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed. Roma: Foro Italiano, 1956. v. 1. COUND, John Jr.. Civil procedure: cases and materials. 6. ed. St. Paul

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ASPECTOS BSICOS DO SISTEMA DE INVALIDADE

Marcelo Jos Magalhes Bonicio*

Sumrio: 1 Forma e formalismo; 2 Existncia, validade e eficcia; 3 Vcios extraformais (condies da ao e pressupostos processuais); 4 Vcios formais (nulidades); 4.1 Desvantagens da adoo, pelo sistema processual, de um rol taxativo de nulidades; 4.2 Nulidades e regras de interesse pblico; 4.3 Atos processuais irregulares; 5 A classificao de Salvatore Satta; 6 Princpios que regem o sistema de invalidades; 6.1 Princpio da instrumentalidade das formas; 6.2 Princpio do prejuzo; 6.3 Princpio da convalidao; 6.4 Princpio da conservao; 6.5 Princpio da causalidade; 7 Convalidao do ato processual. 8 Concluses.

* Procurador do Estado de So Paulo.

1 FORMA E FORMALISMO Antes de tudo, preciso no confundir a necessidade de se dar uma forma predeterminada aos atos estatais, com o formalismo exacerbado. Todos os atos estatais guardam, entre si, uma profunda identidade, pois todos so veculos utilizados para o exerccio do poder estatal.1 As formas dos atos, portanto, devem ser vistas como garantia contra abusos desse mesmo poder. Conforme noticia Ferruccio Tommaseo, houve um perodo da histria, logo aps a Revoluo Francesa, chamado posteriormente de a grande iluso, em que todas as formas processuais foram abolidas, possibilitando, inclusive, que qualquer cidado, especialmente aqueles de moralit rivoluzionaria, pudesse ser nomeado juiz.2 Em nenhum outro perodo da histria, afirma o doutrinador italiano, os cidados foram to injustiados. Essa experincia durou cinco anos e, em seguida, as regras que estavam antes em vigor foram postas novamente em vigncia. Tambm no sentido da necessidade das formas, Giuseppe Chiovenda bastante expressivo, ao afirmar que as formas so necessrias, ainda que as partes fossem animadas pelo mesmo esprito de verdade e justia que deve animar o juiz.3

1. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, So Paulo: Malheiros, p. 115. Para um conceito administrativo da idia de unidade dos atos estatais, v. Massimo Severo Giannini, Diritto ammnistrativo, Milano: Giuffr, 1970. No sentido filosfico, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 10. ed., Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 37-65. 2. Appunti di diritto processuale civile, 4. ed., Torino: Giappichelli, 2000, p. 9. Afirma Ferruccio Tomaseo, na mesma obra, que la polemica contro il formalismo giustificabile solo quando si diriga contro le degenerazioni del formalismo; invero, ocorre avere plena consapevolezza che le forme del processo hanno per se stesse un valore positivo. (ibidem, p. 10). 3. Le forme nella difesa giudiziale del diritto, in Saggi di diritto processuale civile, Milano: Giuffr, 1993, v. 1.

Na mesma oportunidade, Chiovenda chama a ateno para aquilo que ele considera como o vizio peggiore dun sistema di forme processuali, que seriam lincertezza e la discutibilit, pois tanto uma quanto outra produziriam questes processuais sobre a forma do ato, e le questioni di forma sono il vero e proprio danno delle forme, pois distraem as atividades das partes e do juiz de um trabalho til, retardando e interrompendo o caminho da justia.4 Na doutrina nacional, no poderia ser diferente. Tambm adota-se, em nosso pas, o entendimento de que as formas so necessrias, no s como garantia para as partes, mas tambm porque a falta absoluta de exigncias legais quanto s formas procedimentais levaria desordem, confuso, incerteza.5 O formalismo, por sua vez, consiste num culto exagerado s formas, que sufoca a naturalidade e rapidez do processo6 e deve ser repudiado, principalmente em virtude do princpio da instrumentalidade das formas, que veremos mais adiante. Carlos Alberto lvaro de Oliveira trata do formalismo sob um outro ngulo. Esse doutrinador afirma que a forma em sentido estrito seria o invlucro do ato processual, a maneira como este deve exteriorizar-se. J as condies de meio de expresso e lugar e tempo, por serem extrnsecas ao ato, integram o formalismo processual, mas no a forma em sentido estrito.7

4. Ibidem, p. 374. 5. Cf. Ada Pellegrini Grinover; Antonio Carlos de Arajo Cintra; Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 9. ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p. 271. Ainda nesse sentido, ensina Jos Frederico Marques que indiscutvel a necessidade das formas processuais para que as garantias da ordem jurdica no peream, dando lugar insegurana na aplicao jurisdicional dos mandamentos legais (Instituies de direito processual civil, atual. por Ovdio Barros Sandoval, Campinas: Millenium, 2000, v. 2, p. 296). 6. Cf. Cndido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover; Antonio Carlos de Arajo Cintra, Teoria geral do processo, op. cit., p. 271. 7. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 5.

No se trata, como perceptvel, do formalismo abordado no presente estudo, qualificado como culto exagerado s formas. Na verdade, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira usa o termo formalismo como sinnimo de forma em sentido amplo, que implicaria o aspecto formal do processo, compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas tambm a identificao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais.8 2 EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA Conforme ensina Roque Komatsu9, o artigo 82 do Cdigo Civil traa um panorama das nulidades em geral, tanto no direito material como no direito processual10, pois permite identificar os planos da existncia, validade e eficcia Os planos da existncia, validade e eficcia, mencionados nesse dispositivo legal, podem ser usados para identificar as invalidades que ocorrerem, da seguinte forma: quando a lei fala em agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, est querendo dizer que existem trs nveis para se chegar invalidade do ato, fato ou negcio jurdico. O primeiro nvel o da existncia, e requer a presena de um agente, de uma forma e de um objeto. Preenchidos esses trs requisitos, podemos afirmar que o ato existe. No segundo nvel, deve-se observar se o agente capaz, se a forma vlida e, por fim, se o objeto lcito. Se esses requisitos forem observados, ento podemos afirmar que o ato vlido.

8. Ibidem, p. 6-7. Para Giuseppe Chiovenda, todavia, a forma em sentido estrito compreende, tambm, determinate condizioni di luogo, di tempi, de mezzi despressione (Principii di diritto processuale civile, 4. ed., Napole: Jovene, 1928, v. 1, p. 662-663). 9. A invalidade no processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 29-40. Ver, tambm, Antnio Junqueira de Azevedo (Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2000). 10. As regras sobre nulidades, na verdade, so regras de sobredireito, tal como ensina Galeno Lacerda (Despacho saneador, Porto Alegre: La Salle, 1953).

O ltimo nvel diz respeito eficcia do ato, ou seja, a aptido que o ato deve ter para produzir efeitos, pois um ato pode existir e ser vlido, mas no ter aptido para produzir efeitos, tal como um testamento, que s produzir efeitos aps a morte do testador, ou uma sentena que no chegou ao conhecimento das partes. Assim, por exemplo, um ato pode existir, ser vlido, mas no ter eficcia, como tambm pode existir e no ter validade, por estar em desconformidade com o modelo estabelecido pela lei. 3 VCIOS EXTRAFORMAIS (CONDIES DA AO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS) Partindo dos pressupostos j traados, acerca dos planos da existncia, da validade e eficcia, podemos analisar os vcios propriamente ditos. Antes, porm, preciso distinguir os vcios formais dos vcios extraformais. No plano material, dada a natureza esttica das relaes que engloba, fica fcil entendermos que, se no forem observados os requisitos legais, pode ocorrer a nulidade, a anulabidade ou a mera irregularidade de um ato jurdico, conforme o caso. No plano processual, todavia, as solues no so to simples. Basta imaginarmos, inicialmente, que as relaes jurdicas de direito processual no so estticas. Ao contrrio, so bastante dinmicas, marcadas por uma sucesso de atos, onde os atos antecedentes condicionam a validade dos atos subseqentes. Alm dessa diferena, que importante, vrias outras particularidades existem. A primeira delas consiste na necessidade de um reconhecimento judicial, sem o qual o ato processual viciado continua produzindo efeitos.

Ao invs, no direito material, quando se tratar de nulidade absoluta, a existncia desta independe de reconhecimento judicial. por isso que, na hiptese de reconhecimento judicial de uma nulidade, deve o juiz decretar quais os outros atos que foram atingidos pela nulidade (art. 249 do CPC). Convm esclarecer tambm que, no mbito processual, s se pode cogitar de nulidades decorrentes de atos praticados pelo juiz. Quanto aos atos das partes, seria desnecessria a invalidao, simplesmente porque sempre dependem de uma deciso judicial que os recepcione. Somente essa deciso judicial que produz efeitos. Logo, como foi a deciso judicial o ato que produziu efeitos, no caso de nulidade esse ato que deve ser anulado, no o ato praticado por uma das partes, ou por ambas.11 S existe uma possibilidade de se pleitear a anulao de um ato praticado pelas partes. Como se sabe, aqueles atos que veiculam um acordo de vontades ou uma declarao unilateral de vontade comportam mera homologao judicial. Esses atos, que s so considerados judiciais porque foram praticados em juzo (verbi gratia, um acordo feito em audincia), se submetem a um regime prprio de anulabilidade, previsto no artigo 486 do Cdigo de Processo Civil (ao anulatria).12
11. No se fala em nulidades dos atos da parte. So outras as tcnicas pelas quais da invalidade se passa sua incapacidade de produzir os efeitos desejados pelo agente (...). Os atos da parte, quando defeituosos, no so qualificados como nulos, mas de igual modo deixam de produzir os efeitos programados, ou seja, eles so ineficazes. Chega-se sua ineficcia sem emprego da tcnica das nulidades, mas de todo modo a conseqncia sempre a ineficcia (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, indito). Ainda, segundo o mesmo autor, no existe nulidade de pleno direito no sistema processual, dada a qualificao deste como ramo do direito pblico (ibidem). 12. Conforme indicado, preciso determinar quais os atos impugnveis por meio da referida ao (anulatria). Aceita-se como certa a premissa - generalizada na doutrina ptria - de que os atos anulveis so aqueles praticados pelas partes, entendendo-se judiciais to-somente no sentido de serem praticados em juzo: so os atos que no dependem de sentena e aqueles aos quais segue-se sentena homologatria (Cf. Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, So Paulo: Atlas, 1999, p. 80). Nesse sentido, v. Berenice Soubhie Nogueira Magri, Ao anulatria - Art. 486 do CPC, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Os vcios que dizem respeito aos agentes da relao jurdica pro-cessual, ou ao objeto, so tratados pelo sistema processual como sendo vcios extraformais, ou seja, aqueles que no esto relacionados com a forma, propriamente dita, do ato em si. Para entendermos melhor a complexidade dessas afirmaes, preciso termos em mente que o sistema processual, quando o vcio se refere aos agentes da relao jurdica processual (partes), ou ao objeto da relao jurdica processual (o pedido de tutela jurisdicional), prefere trat-los como vcios extraformais, que so as condies da ao e os pressupostos processuais.13 A doutrina italiana costuma estabelecer a distino entre requisitos extraformais relativos ao juiz (competncia e jurisdio) e requisitos extraformais relativos s partes (legitimao e interesse para agir, capacidade para ser parte e capacidade processual).14 Cada uma dessas categorias (dos requisitos extraformais) possui uma gama enorme de particularidades, que escapam aos objetivos propostos neste trabalho. Por esse motivo, deixamos de abord-las. Trataremos apenas dos vcios relativos forma dos atos processuais que, como o prprio nome j diz, so os vcios formais.

13. Ver, nesse sentido, Jos Maria Tesheiner, Pressupostos processuais e nulidades no processo civil, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 30. Jos Joaquim Calmon de Passos foi bastante explcito neste ponto: Ao lado dos pressupostos processuais, que dizem respeito estritamente aos sujeitos da relao processual e a seu objeto, h fatos relativos ao procedimento que impedem o desenvolvimento da relao processual (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 3, p. 277). Na doutrina italiana, v. Michele Fornaciari, Pressuposti processuali e giudizio di merito, Torino: Giappichelli, 1996. Sobre condies da ao, por todos, v. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Milano: Giuffr, 1957, v. 1, p. 40 e ss. Para uma opinio sobre o tratamento dado, no sistema brasileiro, ao regime das condies da ao, v. Fbio Gomes, Carncia de ao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 14. Cf. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napole: Jovene, 1999, p. 267-337.

4 VCIOS FORMAIS (NULIDADES) Se no direito material existem problemas para se chegar ao entendimento de que um ato seria nulo ou anulvel15, no direito processual, mais complexos ainda so esses problemas. Como se sabe, o ato absolutamente nulo, no direito material, no depende de reconhecimento judicial para existir, enquanto que o ato anulvel s pode ser desconstitudo judicialmente (exceo feita aos atos administrativos, pois a Administrao Pblica tem o poder de reconhecer a nulidade de um ato administrativo, unilateralmente, sem precisar recorrer ao Judicirio). No direito civil, o ato nulo deve ser conhecido de ofcio pelo juiz (art. 145 do CC), e a sentena que o reconhece tem cunho declaratrio, operando ex tunc. Tambm comum encontrarmos a afirmao de que os atos anulveis no podem ser conhecidos de ofcio pelo juiz, e seu reconhecimento, em juzo, depende de uma sentena de cunho desconstitutivo. Todavia, no mbito processual, devemos afastar a classificao que divide os atos em nulos e anulveis. Conforme ensina Cndido Rangel Dinamarco, no se deve transpor, tout court, a linguagem do direito privado acerca dos atos nulos e dos atos anulveis, para o processo civil. Quem assim o fizer, concluir que todo ato processual viciado anulvel, pois todos dependem de reconhecimento judicial para existir, e a questo da retroatividade ficaria mitigada pela possibilidade (dever) que o juiz tem de salvar os atos que no foram atingidos pela nulidade. No existiriam, assim, atos nulos em direito processual.16

15. Cf. Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, cit. supra.

De fato, se as nulidades, em direito processual, no operam ipso iure, por dependerem sempre de um reconhecimento judicial, ento todos os casos seriam de nulidade relativa. Mas essa terminologia equivocada. No dizer de Cndido Rangel Dinamarco, seria uma equivocada assimilao conceitos e mtodos privatsticos, no campo de um ramo jurdico que eminentemente pblico.17 Ainda, segundo o mesmo processualista, como os defeitos do ato no o impedem de produzir efeitos (ou, em outras palavras, ter eficcia) e necessrio que uma deciso judiciria os neutralize, melhor seria falar em anulao do ato viciado. O nulo processual depende sempre de anulao, quer se trate de nulidade absoluta ou relativa.18 A anulao do ato viciado, como veremos a seguir, comporta gradaes. 4.1 Desvantagens da adoo, pelo sistema processual, de um rol taxativo de nulidades No sistema processual portugus, as nulidades so classificadas em principais e secundrias, sendo que as primeiras esto enumeradas na lei (arts. 193, 194, 198, 199 e 200 do CPC portugus), e se referem a ineptido da petio inicial, a falta de citao, seja do ru, seja do Ministrio Pblico quando deva intervir como parte principal; o erro na

16. Instituies de direito processual civil, indito. 17. Ibidem. Essa opinio, porm, no unnime, pois muitos processualistas adotam a terminologia comum, afirmando que existem atos nulos e atos anulveis no direito processual. Nesse sentido, v., por exemplo, Humberto Theodoro Jnior (As nulidades no Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo, So Paulo, v. 8, n. 30, p. 42-43, abr./jun., 1983.). 18. Ibidem. a tcnica adotada no direito italiano. Nesse sentido: In realt, il legislatore processuale, in primo luogo - e come stiamo per vedere - non ha affatto richiamato n utilizzato la contrapposizione concettuale, propria del diritto sostanziale, tra nullit e annullabilit, preferendo invece configurare una particolare nozione della nullit specificamente propria per il diritto processuale civile, e cio una nozione di nullit che ricomprende anche alcuni caratteri propr dellannullabilit (Cf. Crisanto Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino: Giappichelli, 2000,

forma de processo; e a falta de vista ou exame do Ministrio Pblico, quando deva intervir como parte acessria.19 Para todos os outros casos, o Cdigo de Processo Civil portugus adotou uma forma aberta, i.e., deixou de especificar as hipteses em que a nulidade deveria ocorrer, condicionando, porm, o reconhecimento da nulidade aos casos em que for relevante esse reconhecimento.20 O Cdigo de Processo Civil italiano (arts. 156 a 162), mais avanado, embora disponha que a nulidade no possa ser declarada, por inobservncia de forma, se esta no estiver prevista em lei (art. 156, primeira parte), permite a decretao da nulidade, quando faltarem requisitos formais indispensveis para que o escopo seja atingido, salvo se este for alcanado (respectivamente, segunda e terceira parte do dispositivo mencionado). Com isso, o legislador italiano evitou a enumerao taxativa, deixando para a doutrina a classificao, diante do caso concreto, do melhor regime a ser adotado (nulidade absoluta, relativa ou mera irregularidade).21 Em nosso pas, apenas o Cdigo de Processo Penal comete esse equvoco, ao querer apresentar um rol taxativo das nulidades (art. 564). O sistema taxativo, no dizer de Cndido Rangel Dinamarco, possui dois grandes inconvenientes. O primeiro consiste em enrijecer o sistema, considerando nulo um ato que atingiu o objetivo para o qual estava voltado. O segundo trata da possibilidade, teratolgica, de se considerar um ato

v. 1, p. 424). 19. Cf. Antunes Varela et alii, Manual de processo civil, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 388. 20. Todos os demais casos de desvio na prtica (ou omisso) de acto processual constituiro nulidades secundrias, desde que relevantes. So relevantes, segundo o critrio estabelecido, quando a lei especialmente o declare ou quando possam influir no exame ou na deciso da causa (ibidem, p. 391). 21. Il legislatore ha pure evitato di servirsi esplicitamente di quelle diverse nozioni che stanno per cos dire ai confini della nulit; da un lato, quella della c.d. semplice irregolarit e, dallaltro lato, quello della c.d. inesistenza, lasciando alla dottrina il compito di indicare in queste due nozioni i fenomeni di ci che meno della nullit, e rispettivamente, di ci che pi della nullit, o che

nulo, que no atingiu perfeitamente os seus escopos, como vlido, pelo simples fato de que esse ato no consta no rol dos atos que devem ser considerados nulos. Nos dois casos, o problema mais visvel o da inobservncia dos fins para os quais o ato estava voltado.22 Enrico Tullio Liebman j alertava para esse problema, afirmando que no se pode determinar a conseqncia da inobservncia de forma, sem atentar para o dano ocorrido. Esse dano, ensina Liebman, deve ser analisado conforme as particularidades de cada caso.23 Seguindo a boa tcnica, nosso Cdigo de Processo Civil, nos moldes do sistema italiano, adota o sistema aberto (art. 243 e ss.), e raramente comina de nulidade a inobservncia de forma do ato processual (por exemplo, art. 236, 1). Alis, mesmo nos casos de nulidade cominada, como, por exemplo, a falta de citao (art. 214), se o ato atingiu os escopos para os quais estava determinado, no se pode falar em nulidade, em decorrncia do elevado grau de flexibilidade do sistema de nulidades. 4.2 Nulidades e regras de interesse pblico Conforme ensina Roque Komatsu, o ato nulo o que se pratica com infrao de preceito legal de ordem pblica, ou de normas imperativas. E ato anulvel o que se pratica em desobedincia a normas que protegem especialmente certas pessoas, e tutelam a vontade do agente contra os vcios que podem distorc-las.24

ne costituisce laspetto pi intenso (Cf. Crisanto Mandrioli, op. cit. p. 424). 22. Instituies de direito processual civil, indito. 23. un grave problema di politica legislativa quello di determinare le conseguenze dellinosservanza delle forme (...) non si pu dimenticare il danno derivante in ogni caso dallannullamento di un atto. (Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, op.

Segundo esse processualista, a nulidade absoluta caracteriza-se por ser imediata, incurvel e perptua, enquanto que a nulidade relativa teria outras caractersticas: diferida, sanvel e provisria.25 Como se pode observar, o fator que possibilita a diferenciao entre as nulidades absolutas e as relativas o interesse pblico. Esse mesmo fator, em outras palavras, determina a indisponibilidade da forma, nos casos de nulidade absoluta, e a disponibilidade, nas relativas.26 Na verdade, a nulidade relacionada com as regras de interesse pblico produzem, ictus oculi, uma reduo das garantias das partes (v. supra, a forma como fator de segurana), que torna perigosa a sua subsistncia.27 Jaime Guasp, processualista espanhol, explica bem a diferena entre os atos nulos e os atos anulveis. Para esse doutrinador, a nulidade absoluta quando falta um requisito to grave que qualquer pessoa, em qualquer tempo e de qualquer forma, pode argir a nulidade. J as nulidades relativas so aquelas afetadas por um vcio menos grave, e somente algumas pessoas, em determinado tempo e de forma especfica, podem provocar a ineficcia do ato.28 4.3 Atos processuais irregulares Francesco Carnelutti afirma que nem todos os requisitos dos atos processuais tm a mesma relevncia, pois os elementos de sua estrutura podem ser necessrios ou simplesmente teis.29
cit., p. 213-214). 24. Da invalidade no processo civil, op. cit., p. 199. 25. Ibidem, p. 200. 26. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies, indito. Afirma este doutrinador que por trs aspectos, portanto, diferenciam-se as nulidades absolutas e as relativas: a) pela razo poltica que est a base da disciplina de cada uma dessas espcies, (b) pela conseqente discriminao dos casos em que a nulidade absoluta e casos em que relativa e (c) pelo tratamento mais severo endereado quela que a esta (ibidem). 27. Cf. Eduardo J. Couture, Fundamentos do direito processual civil, Trad. Benedicto Giaccobini, Campinas: Red Livros, 1999, p. 302. No dizer de Teresa Arruda Alvim Wambier, as nulidades absolutas so vcios insanveis, pois que maculam irremediavelmente o processo (Nulidades do processo e da sentena, 4. ed., 2. tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 196).

Tal distino, segundo o eminente doutrinador italiano, corresponderia distino entre vcios essenciais e vcios acidentais. Jos Frederico Marques afirma que ato processual irregular aquele afetado por pequenos vcios de forma que em absoluto afetam a sua validade.30 Para Calmon de Passos, ato irregular o ato tpico eficaz, o ato defeituoso que no sofreu a sano de ineficcia, e tem em comum com o ato regular a produo de efeitos que lhe so prprios.31 Esse doutrinador rejeita a classificao de Carnelutti, afirmando que, se fosse assim, estaria aberta a possibilidade de se estabelecer, previamente, quais os defeitos que seriam merecedores de um ou outro dos qualificativos de irregularidade ou de nulidade, quando, na verdade, somente diante do caso concreto que se poderia afirmar que um ato nulo ou irregular. Antonio J. DallAgnol Jnior, estudando essa controvrsia, afirma que no se pode confundir defeituosidade com irregularidade, pois no s os atos irregulares, mas tambm os viciados, podem atingir a finalidade para a qual estavam voltados, e, assim, permanecerem no processo.32 Nesse passo, segundo o mesmo doutrinador, a importncia da distino entre irregularidade e nulidade situa-se justamente no discrimine, pois no seria permitido ao julgador adotar qualquer entendimento no sentido do desfazimento do ato. Por ltimo, afirma Antonio J. DallAgnol Jnior que a irregularidade est relacionada com um vcio no comportamento do agente, e no com a estrutura do ato em si, como, por exemplo, a obrigatoriedade de uso de

28. 29. 30. 31.

Cf. Jaime Guasp, Derecho procesal civil, 4. ed., Madrid: Civitas, 1998, v. 1, p. 272-274. Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, v. 3, 1936, p. 214 e 561. Instituies de direito processual civil, op. cit. p. 382. A nulidade do processo civil, Salvador: Imprensa Oficial da Bahia, 1959.

tinta escura e indelvel (art. 189 do CPC), ou a ausncia de rubrica e numerao de folhas pelo escrivo (art. 167). Roque Komatsu, a respeito do tema irregularidades, acrescenta que a pertinncia de um vcio, a uma ou outra espcie (irregularidade ou nulidade), depende sempre da avaliao discricionria do legislador, a respeito de sua gravidade.33 As imperfeies processualmente irrelevantes (rectius: irregularidades), portanto, podem no produzir conseqncia alguma, ou simplesmente acarretar a responsabilidade civil ou punies disciplinares a juzes, auxiliares da justia, partes, ou mesmo ao advogado (v. g., arts. 22, 133, inc. II, 144, I, do CPC), mas, de qualquer modo, todas elas tm em comum a irrelevncia, em relao irregularidade do ato em si mesmo ou do procedimento como um todo.34 Um bom exemplo de ato meramente irregular, no ordenamento jurdico ptrio, est na regra prevista no artigo 459, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Consta, nesse dispositivo, que o juiz no pode proferir sentena ilquida quando o pedido for certo. O dispositivo est voltado para um determinado comportamento do juiz, e no para a estrutura do ato em si, pois perfeitamente possvel a existncia de uma sentena ilquida, mas, apenas nesse caso, o juiz no deve agir assim. Se o fizer, ter praticado um ato meramente irregular, que no comporta anulao, por se tratar de mera irregularidade.35
32. Para um conceito de irregularidade processual, Revista de Processo, So Paulo, v. 15, n. 60, p. 15, out./dez., 1990. 33. Da invalidade no processo civil, op. cit. p. 167. 34. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, indito. 35. Nesse sentido: O enunciado do art. 459, pargrafo nico, do CPC, deve ser lido em consonncia com o sistema que contempla o princpio do livre convencimento (art. 131), de sorte que, no estando o juiz convencido da procedncia da extenso do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidao (STJ - 4 Turma, REsp n. 49.445-1/SP, rel. Min. Ruy Rosado, j. 12.12.1994, no conheceram, v. u., DJU, de 13.3.95,

5 A CLASSIFICAO DE SALVATORE SATTA Esse doutrinador italiano adota uma terminologia, para tratar das hi-pteses em que as nulidades no devem ser conhecidas, que entendemos bastante proveitosa ao nosso estudo. Afirma Salvatore Satta que existem limitaes ao reconhecimento das nulidades no campo processual, e que as limitaes so de duas ordens: subjetivas e objetivas.36 Essa classificao nos parece bastante conveniente, porque expe, previamente, a noo de instrumentalidade das formas e de irrelevncia das nulidades, quando o fim tiver sido atingido. Quando se fala em limitaes declarao de nulidade, j se traduz a idia de preservao dos atos praticados no processo e, em conseqncia, de aproveitamento mximo dos esforos e do tempo dispendidos pelas partes e pelo juiz. Corretssimo, portanto, classificarmos como sendo de cunho limitador as regras que versam sobre nulidades. As limitaes de ordem subjetiva, segundo Salvatore Satta, so as seguintes: que exista um interesse, decorrente de um dano; que o interessado se manifeste no primeiro momento possvel; que o interessado no tenha dado causa a essa nulidade e, por ltimo, que no tenha havido renncia expressa ou tcita. J as limitaes de ordem objetiva, para o mesmo doutrinador, consistem em: limites externos ao ato nulo (a nulidade de um ato no importa a nulidade dos atos precedentes, nem a dos subseqentes, que dele foram independentes), e limites internos do ato nulo (a nulidade de uma parte do ato no atinge as outras partes que sejam independentes).

p. 5.304, 1 col., apud Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, 27. ed., So Paulo:

Essa classificao, que em virtude de sua clareza dispensa maiores comentrios, pode ser aplicada, sem reservas, ao nosso sistema de nulidades, que bastante parecido com o sistema italiano. 6 PRINCPIOS QUE REGEM O SISTEMA 6.1 Princpio da instrumentalidade das formas (ou da finalidade) Trata-se da viso endoprocessual do princpio da instrumentalidade do processo.37 O artigo 244 do Cdigo de Processo Civil consagra este princpio quando expressa que, se a finalidade for atingida, no se decreta a nulidade. Esse o esprito do princpio da instrumentalidade das formas. No devemos considerar a forma como um fim em si mesmo, mas sim como algo voltado obteno de resultados. Se os escopos foram atingidos, no h que se falar em nulidade. Rui Portanova prefere a denominao princpio da finalidade, mas, no obstante a diferena terminolgica, atribui a esse princpio exatamente o mesmo sentido que atribumos.38 Na doutrina italiana, dada muita nfase a esse entendimento, em decorrncia do esprito prtico adotado pela legislao daquele pas, mais

Saraiva, 1996, p. 328). 36. Diritto processuale civile, Padova: CEDAM, 2000, p. 243. 37. A instrumentalidade do direito processual ao substancial e do processo ordem social constitui uma diretriz a ser permanentemente lembrada pelo processualista e pelo profissional, para que no seja subvertida a ordem das coisas, nem feitas injustias em nome de um injustificvel culto forma (Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 3. ed., So Paulo: Malheiros, v. 1, 2000, p. 73). 38. Se o ato processual for praticado por forma diversa da estabelecida em lei, e mesmo assim atingir a finalidade a que ele se destina, deve ser considerado vlido (Rui Portanova, Princpios do processo civil, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 187). Na doutrina italiana, v. Elio Fazzalari, que afirma que ogni atto del processo adibito al fine pratico di provocare e

preocupado com a obteno de resultados do que com o formalismo do processo.39 Enrico Tullio Liebman afirma que a invalidade de um ato no pode decorrer da simples inobservncia da forma, mecanicamente, mas sim da relao entre o vcio e o escopo do ato, em virtude do princpio da instrumentalidade das formas.40 Interessante lembrarmos a opinio de Enrico Redenti. Esse doutrinador, acerca do tema em questo, tambm afirma que, se os escopos foram atingidos, no se pode cogitar da nulidade do ato. Mas, questiona Redenti, quais seriam esses escopos? Ora, ensina o mestre, no pode ser o escopo do agente, que praticou o ato, mas sim o escopo proposto pela lei que estabeleceu a formalidade. Concordamos plenamente com essa opinio, pois a vontade do agente, na prtica dos atos processuais, no pode ser outra, seno a prevista na lei.41 6.2 Princpio do prejuzo (ou da transcendncia) Trata-se da aplicao da mxima pas de nullit sans grief, ou seja: no h nulidade sem prejuzo. No basta a alegao de que ocorreu o prejuzo. Quem alegar deve provar, convincentemente, que teve prejuzo com essa situao.42
rendere possibili le condotte sucessive: se tale scopo raggiunto, non avrebbe senso (anulare) latto (Istituzioni di diritto processuale, 8. ed., Padova: CEDAM, 1996, p. 442). La disciplina della nullit per vizi inerenti a requisiti di forma-contenuto pertanto quanto di pi antiformalistico si possa imaginare: e questo perch fondata tutta sul principio della strumentalit delle forme rispetto allo scopo (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 3. ed., Napole: Jovene, 1999, p. 234). La nostra legge, innovando profondamente, ha posto come direttiva principale nella disciplina delle nullit il principio della strumentalit delle forme, che subordina linvalidit di un atto processuale non alla simplice inosservanza della forma, meccanicamente rilevata, ma al raporto - accertato caso per caso - tra il vizio e lo scopo dellatto e sancendo la nullit soltanto quando latto, per effeto del vizio, non abbia potuto conseguire il suo scopo, in modo da salvare quel che fu fatto nella misura massima consentita dalle esigenze tecniche del processo. (Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, op. cit., p. 214). Cf. Enrico Redenti, Diritto processuale civile, 4. ed., Milano: Giuffr, 1995, v. 1, p. 257. Requer-se que quem invoca o vcio formal alegue e demonstre que tal vcio lhe produziu um

39.

40.

41. 42.

Esse princpio est intimamente relacionado com o princpio da instrumentalidade das formas. Se um ato processual, apesar de ter sido praticado em desconformidade com o modelo legal, atingiu a sua finalidade, no podemos falar em nulidade. E se, alm disso, no houve prejuzo para a parte interessada, com muito maior razo no ser possvel ao julgador reconhecer a nulidade do ato. Eduardo Couture, sugestivamente, afirma que o entendimento contrrio faria com que o processo voltasse a ser, como se disse que foi nos seus primeiros tempos, uma missa jurdica, alheia s suas atuais necessidades.43 6.3 Princpio da convalidao No direito processual civil, toda nulidade relativa, em princpio, fica sanada pelo consentimento.44 Esse consentimento a que se refere Couture , na verdade, na maioria das vezes tcito, e surge no processo, em decorrncia de uma conduta omissa da parte que se sentiu prejudicada pela nulidade. Rui Portanova afirma que, se for constatada a existncia de nulidade no processo, a parte tem o dever de acus-la, na primeira oportunidade em que tiver de se manifestar nos autos.45

prejuzo certo e irreparvel, que no pode sanar-se seno com o acolhimento da alegao de nulidade (Cf. Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, cit., p. 241). 43. Fundamentos do direito processual civil, cit., p. 315. Seria incorrer em excessiva solenidade e em vazio formalismo, fulminar de nulidade todos os desvios do texto legal, at mesmo aqueles que nenhum prejuzo acarretem (ibidem).

Se no o fizer, o sistema processual considera que houve concordncia tcita, impedindo o interessado de discutir a nulidade em outra oportunidade, por ter ocorrido a precluso (art. 245 do CPC). Existem, todavia, limites a esse princpio. Roque Komatsu ressalta que esse princpio no se aplica, quando se tratar de atos inexistentes, nem, tampouco, quando se atacam atos afetados por vcios no formais.46 Quanto s nulidades absolutas, observa esse processualista que somente aps o trnsito em julgado que o vcio se torna irrelevante, salvo em alguns casos, previstos pelo legislador como hiptese de ao rescisria (art. 485 do CPC), os quais, aps o prazo do artigo 495, tambm no so mais suscetveis de arguio.47 Os atos inexistentes, afirma Cndido Rangel Dinamarco, no convalescem, porque no existem perante o direito. Mas podem, contudo, ser supridos ou substitudos por outro, como quando o juiz inclui um decisrio na sentena antes desprovida dele, ou profere sentena condenando a um fazer possvel, em lugar de outra que pretendia impor um resultado impossvel.48 6.4 Princpio da conservao Lembrando a classificao de Salvatore Satta (supra, n. 5), este princpio cuida de utilizar todas as limitaes possveis para preservar a existncia, validade e eficcia dos atos.49 Rui Portanova, que classifica este princpio como sendo princpio do aproveitamento, afirma, corretamente, que o intrprete precisa ter em
44. 45. 46. 47. Cf. Eduardo J. Couture, Fundamentos do direito processual civil, cit., p. 316. Princpios do processo civil, op. cit., p. 194. Da invalidade no processo civil, cit., p. 242. Ibidem, p. 245.

vista a maior preocupao do legislador para com a salvao do processo, relegando para um segundo plano as questes sobre nulidades.50 Convm dizer que este princpio, por bvio, no se aplica ao ato ilcito, pois no se concebe que o sistema tenha interesse em conserv-lo. 6.5 Princpio da causalidade Segundo o artigo 248 do Cdigo de Processo Civil, anulado um ato, todos os outros atos, que dele dependam, tambm seriam atingidos. Este princpio est relacionado a natureza dinmica da relao jurdica de direito processual, que composta por uma sucesso de atos interligados, os quais no tm autonomia para subsistir fora do procedimento onde esto inseridos. Importa verificar quais os atos que so, efetivamente, dependentes do ato anulado e, ainda, quais as partes do ato anulado que podem sobreviver (art. 248, segunda parte). Essa contaminao dos atos vlidos, pela nulidade de outros, decorre da interligao dos atos processuais, e chamada de efeito expansivo das nulidades.51 Este princpio est intimamente relacionados com outros, tais como o princpio da instrumentalidade das formas e o princpio da conservao, supra referidos.
48. Instituies de direito processual civil, indito. 49. Ver, tambm, Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, op. cit., p. 247. 50. Princpios do processo civil , op. cit., p. 190, onde o autor ressalta que essa lio , na realidade, de Pontes de Miranda, e foi percebida tambm por Rogrio Lauria Tucci, que observa, neste ponto, que o legislador traduziu bem o seu propsito poltico de salvar o processo. 51. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, indito. Nesse sentido, v. Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco; Antonio Carlos de Arajo Cintra, Teoria geral do processo, 9. ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p. 290. Teresa Arruda Alvim Wambier afirma, nesse ponto, que o processo um conjunto de atos concatenados e interdependentes. Portanto, se um ato for nulo, este vcio tem como conseqncia a mcula de todo um segmento

Alis, subjacente a todos os princpios que disciplinam o sistema das nulidades processuais est, mesmo, o princpio da economia processual.52 7 CONVALIDAO DO ATO PROCESSUAL Como j vimos, o ato judicial nulo depende sempre de um deciso que o reconhea, dada a presuno de validade de que gozam os atos estatais em geral.53 Quando se tratar de nulidade relativa, ento, a falta de argio tempestiva (rectius: argio no primeiro momento em que a parte tiver de se manifestar nos autos) acarreta a precluso dessa faculdade processual, conforme dispe o artigo 245 do Cdigo de Processo Civil, salvo legtimo impedimento (pargrafo nico do art. 245). Nesse passo, a nulidade relativa estar convalidada. Para os casos de nulidade absoluta, em regra, quando passada em julgado a sentena de mrito, sem que tenha havido discusso, tambm no se poder mais discuti-la. As excees a essa regra encontram-se previstas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, e, mesmo assim, desde que a ao rescisria seja proposta no prazo de dois anos, contados do trnsito em julgado. A eficcia da deciso que reconhece a nulidade de um ato processual ex tunc, tendo natureza desconstitutiva, ou seja, desconstitui-se o ato como se ele nunca tivesse tido eficcia (art. 249 do CPC).54 Interessante situao encontra-se prevista no artigo 741, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Trata-se da possibilidade de ser argida a nulidade ou falta da citao em sede de embargos execuo, se o ru foi
processual que lhe (ao ato nulo) segue, e que daquele depende (Nulidades do processo e da sentena, op. cit., p. 143). 52. Cf. Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, op. cit., p. 254.

considerado revel, durante o processo de conhecimento. Essa hiptese, como se pode intuir, no se sujeita convalidao, mesmo aps o prazo de dois anos.55 8 CONCLUSES a) A forma sempre necessria, principalmente como fator de garantia das pessoas envolvidas, contra abusos e desvios de poder. b) O formalismo, considerado como culto exagerado s formas, deve ser repudiado, porque considera a forma como um fim em si mesmo, sem atentar para os valores que, efetivamente, merecem ser resguardados. c) Faz parte da teoria geral do direito o entendimento de que todo ato jurdico, tanto de direito material, como de direito processual, possui trs planos: existncia, validade e eficcia. O primeiro diz respeito existncia de um agente, de uma forma e de um objeto, enquanto que o segundo exige, para a validade do ato, que o agente seja capaz, que a forma seja vlida e que o objeto seja lcito. O ltimo, mas no menos importante, exige que o ato tenha eficcia, ou seja, aptido para produzir efeitos. d) Vcios extraformais so aqueles relacionados com as pessoas que participam da relao jurdica processual (as partes) e com objeto dessa relao jurdica (o pedido), e so chamados de condies da ao e pressupostos processuais. e) Os vcios formais so aqueles que dizem respeito, obviamente, forma dos atos praticados no processo.

53. Ibidem, p. 279. 54. Ibidem, p. 280. 55. Hiptese sem dvida mais delicada a da sentena que padece de vcio decorrente da falta ou nulidade de citao, sabida a importncia vital deste ato, de cuja regularidade depende a validade qui a prpria existncia do processo ( Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, op. cit., p. 81).

f) No h vantagens na adoo, pelo sistema, de um rol taxativo de nulidades, por dois motivos: porque torna rgido demais o sistema, dando por nulo um ato praticado, sem atentar para a existncia de prejuzo. Alm disso, pode chegar ao absurdo de considerar vlido um ato nulo, que causou prejuzo, pelo simples fato de que ele no consta no rol daqueles que devem ser considerados nulos. g) A principal diferena entre nulidades absolutas e nulidades relativas est na essncia das regras que foram violadas. Se essas regras versarem sobre assuntos de interesse pblico, ento a nulidade absoluta, ao invs, se regras de interesse privado foram violadas, a nulidade ser relativa. h) Os atos irregulares so aqueles relacionados com o comportamento das partes, que estaria em desconformidade com o modelo previsto na lei, mas no com a estrutura do ato em si, de modo que no podem provocar conseqncias importantes para o processo. i) As regras que disciplinam as nulidades devem ser encaradas, sempre, como limitaes ao reconhecimento destas, porque o mais importante procurar salvar o processo, com o mximo aproveitamento possvel dos atos praticados, salvo, evidentemente, que tenham sido violadas regras de interesse pblico. j) Os princpios que regem o sistema das nulidades, de um modo geral, esto informados pelo princpio da economia processual, que envolve, ao menos no campo das nulidades, todos os outros princpios. l) S os atos praticados pelo juiz que produzem efeitos e que podem, portanto, ser cominados de nulidade. Os atos praticados pelas partes se submetem, tout court, necessidade de serem recepcionados por um ato judicial. Assim, considerando-se ainda que a nulidade processual produz efeitos enquanto no reconhecida judicialmente, temos que, no caso de nulidades relativas, a falta de argio, no primeiro momento possvel, produz a convalidao do ato nulo.

m) Quanto aos atos absolutamente nulos, o sistema mais flexvel, no que diz respeito ao momento da argio, mas o trnsito em julgado impede novas discusses. As excees encontram-se previstas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, que admite novas discusses, aps o trnsito em julgado, mas desde que no prazo de dois anos.

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A EXCEO DE USUCAPIO: AES EM QUE ADMITIDA E OS EFEITOS DO ACOLHIMENTO1

Jefferson Cars Guedes*

Sumrio: 1 Introduo; 2 Aes onde pode ser oposta a exceo de usucapio; 2.1 Ao reivindicatria; 2.2 Ao de imisso de posse; 2.3 Ao demarcatria; 2.4 Ao divisria; 2.5 Aes possessrias; 2.5.1 Proibio da exceo de domnio (art. 923 do CPC) nas aes possessrias; 2.5.2 O artigo 923 do CPC e a exceo de usucapio; 2.6 Outras aes em que se tem admitido a exceo de usucapio; 2.6.1 Ao de despejo; 2.6.2 Aes de inventrio e arrolamento; 2.6.3 Ao de desapropriao; 2.6.4 Ao de embargos de terceiro; 2.6.5 Ao de usucapio; 2.6.6 Aes ordinrias; 2.6.7 Aes para reaver posse ou domnio de bens mveis; 3 Efeitos do acolhimento da exceo de usucapio.

* Advogado da Unio em So Paulo, Mestrando em Processo Civil da PUC/SP e Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. 1. O presente artigo captulo de monografia Exceo de usucapio, apresentada no Curso de Especializao em Direito Processual Civil da PUC/RS, escrita sob a orientao do Professor Ovdio A. Baptista da Silva, e publicada em 1997 pela Livraria do Advogado (Porto Alegre-RS), com prefcio de Jos Carlos Teixeira Giorgis. Esta verso foi corrigida, ampliada, atualizada e acrescida de novas decises da jurisprudncia.

1 INTRODUO Desde os primrdios do direito romano, era admitida a usucapio como forma de aquisio de bens pela posse continuada, conforme prazo previsto na lei. A praescriptio longi temporis, instituto diverso da usucapio, no ia alm do meio de defesa contra as investidas reivindicatrias do proprietrio e, adstrita s aes reivindicatrias, perdurou por longos anos, at o estabelecimento da igualdade entre os civitas e os no-romanos e a indistino entre fundos situados ou no na pennsula. A fuso entre institutos romanos absolutamente distintos (usucapio e praescriptio longi temporis) legou ao porvir a plausibilidade de se opor o usucapio como meio de defesa nas demandas do proprietrio reivindicante. O domnio romano na Lusitnia, l deixou a lngua e as leis, onde ser reencontrada a longissimi temporis praescriptio, j como forma de aquisio da propriedade, interseo terminolgica patrocinada pelas compilaes de Justiniano, e no mais somente como defesa nas aes reivindicatrias. Das terras portuguesas, passou ao Brasil pela incorporao, desde a fase colonial, das normas da metrpole. Na atualidade, ampliam-se as possibilidades quanto admisso da exceo de usucapio em diversas demandas, recepcionada como resposta do ru nas reivindicatrias, demarcatrias, divisrias, possessrias e de imisso de posse e, em menor escala, em outros procedimentos, como, por exemplo, na ao de despejo. Essa tendncia recepo da exceo nas mais variadas demandas deve ser interpretada como exame da amplitude de defesa permitida em cada processo, procedimento ou ao, ou seja, quanto mais ampla for a atividade do ru em cada uma dessas demandas onde oposta excludas as sumarizaes materiais2 possveis nos procedimentos , incontveis sero as hipteses de admissibilidade do usucapio como meio de defesa.
2. Sobre sumarizao material das demandas, ver Ovdio A. Baptista da Silva, Procedimentos especiais: exegese do CPC, p. 47.

Acrescente-se a isso a exigidade dos prazos constitutivos do usucapio 3 anos no usucapio ordinrio de mveis; 5 anos no usucapio extraordinrio de mveis; 5 anos no usucapio especial urbano e 5 anos no usucapio especial agrrio; 10 anos no usucapio indgena3; 10 anos no usucapio ordinrio de imveis e 20 anos no usucapio extraordinrio de imveis associada valorizao e importncia desses bens na vida moderna. So razes, por si, suficientes para se presumir e mesmo acreditar que tende a crescer a oposio do usucapio, seja de mveis ou de imveis, pelos demandados das mais diversas aes. 2 AES ONDE PODE SER OPOSTA A EXCEO DE USUCAPIO De regra, e em parte amparada em razes histricas antes apontadas, a grande massa das ocorrncias da defesa indireta de mrito baseada em usucapio situa-se nas demandas do juzo petitrio, juzo divisrio e juzo possessrio. Mais especificamente, no juzo petitrio, na ao reivindicatria e na ao de imisso de posse; no juzo divisrio, na ao de demarcao e na ao de diviso, ou quando ambas so acumuladas; e no juzo possessrio, cada vez com maior freqncia, nas diversas modalidades possessrias, tanto de bens mveis, como de imveis. 2.1 Ao Reivindicatria A ao de reivindicao tem razes remotssimas, presentes j nos albores do direito romano, em suas fases inaugurais. Objetivava a vindicao da coisa, rei vindicatio. O fundamento histrico, que legitima atualmente a oposio do usucapio

3. O usucapio indgena encontra-se previsto no artigo 33 da Lei n. 6.001, de 1973, (Estatuto do ndio), artigo 33: O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos, trecho da terra inferior a 50 hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena.

como meio de defesa em variadas demandas, tem o antecedente remoto na oponibilidade da praescriptio longi temporis contra os intentos veiculados pela rei vindicatio do proprietrio; o possuidor do bem reivindicado reagia, opondo a praescriptio longi temporis, mantendo-se na posse. Por essa razo, no h bice na doutrina e na jurisprudncia, pelo menos hoje, aceitao do usucapio como defesa na ao reivindicatria. J dissera Paula Baptista que a ao de reivindicao compete ao senhor de qualquer cousa, quer seja proprietrio perfeito, quer imperfeito ou limitado (como o emphyteuta, o usufructuario, o marido a respeito dos bens dotaes durante o matrimnio) contra o possuidor ou detentor (...).4 Busca o proprietrio, com esta ao, a posse da coisa detida injustamente por outrem. O conceito de posse injusta no se ajusta ao do artigo 48 do Cdigo Civil, porquanto a justeza ali mencionada faz referncia proteo possessria, no reivindicatria.5 Pode ter como objeto tanto bens mveis, processada pelo procedimento comum sumrio, artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, como de bens imveis, processada pelo procedimento comum ordinrio, tendo, em ambos os casos, amplitude plenria na discusso da prova, ou seja, sendo admitida toda a sorte de alegaes ou defesas. So legitimados ativos, como anotado anteriormente, os titulares do domnio, seja este pleno ou limitado. Resta, ainda, algum debate quanto legitimidade do condmino e do enfiteuta. Resistem os tribunais6 em conceder legitimidade ao condmino de coisa indivisa, indicando a via da ao de diviso como pressuposto busca da posse.
4. Francisco de Paula Baptista, Compendio de theoria e pratica do processo civil comparado com comercial, 11, p. 15-16. 5. Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, p. 162. O professor meridional cita o exemplo do adquirente a non domino que, embora tendo o bem com posse no-violenta, noprecria e no-clandestina, se v demandado pelo verdadeiro dono, sucumbindo na ao; no mesmo sentido, a posse do locatrio, que locou de quem no tinha poderes para tanto. 6. Ovdio A. Baptista da Silva reputa injusta a soluo aconselhada pelos tribunais, frente s disposies dos artigos 524 e 623, II, do Cdigo Civil (Curso de processo civil, v. 2, p. 159-160). Entendendo materialmente impossvel a execuo da deciso ver RJTJRS 153/296.

Dentre os legitimados passivos para a ao de reivindicao, esto os possuidores injustos da coisa vindicada pelo proprietrio. Dessa polarizao, onde em um lado instala-se o proprietrio alijado da posse e, em outro, o possuidor no-proprietrio, combinada com a plenitude de defesa permitida na ao reivindicatria, desponta a no rara possibilidade de defesa com amparo no usucapio. Desde o direito pr-codificado, a doutrina admitia a exceo de usucapio nas aes reivindicatrias. Aps a edio do Cdigo Civil, instalou-se o dissenso, impondo uma das correntes ao reconhecimento prvio do usucapio como requisito oponibilidade em defesa. Com essa linha, posicionaram-se Carvalho Santos e Ddimo de Veiga.7 O debate perdurou parcialmente, at que o STF ps fim a ele, com a edio da Smula n. 237: O usucapio pode ser argido em defesa. Mesmo em tom lacnico, no permitiu o avano da restritiva interpretao dos civilistas citados. Claro ficava que a sentena de reconhecimento do usucapio no antecedia, necessariamente, a validao desse meio de defesa noutra demanda. Reinante a paz, pelo menos quanto ao reivindicatria, restou controversa a oponibilidade em outras aes, tema que anima ainda saudveis debates, com clara tendncia expansionista. Na atualidade, so unnimes os autores 8 que reconhecem a alegabilidade do usucapio em defesa, notadamente na ao reivindicatria. A jurisprudncia pacificou-se aps a edio da smula, sendo in-contveis os acrdos que recepcionam a tendncia que predominou.
7. Alio Paropat Souza, A exceo de domnio, in Uma vida dedicada ao direito, p. 105; J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, art. 550, n. 12. 8. So concordes: Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao CPC, v. 8, tomo 3, n. 455, p. 397; Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao CPC, v. 11, tomo 1, n. 170, p. 183; Natal Nader, Usucapio de imveis, p. 23-24; Jos Carlos de Moraes Salles, Usucapio de bens mveis e imveis, p. 49 e 109-111; Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 3, n. 1.351, p. 218-219; Tupinamb Miguel C. do Nascimento, Usucapio, p. 105 e 191-194; Nlson Luiz Pinto, Ao de usucapio, n. 4.14, p. 149-154; Nlson Luiz Pinto; Teresa Arruda Alvim Pinto, Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre usucapio, p. 71, nota 79; Luiz Edson Fachin, A funo social da posse e a propriedade contempornea, p. 49. Antes desses: Pontes de Miranda,

 de ser anotado, entretanto, o alerta contido na ementa que se segue: se na reivindicao os litigantes se apresentam como proprietrios possvel o reconhecimento do usucapio invocado pelo ru.9 No caso em exame, a defesa do ru foi, embora tambm proprietrio, a alegao do usucapio. No destoam mais, tanto tribunais como doutrinadores, quanto oponibilidade da exceo de usucapio na reivindicatria.10 2.2 Ao de Imisso de Posse A ao de imisso de posse era prevista entre os processos especiais do Cdigo de Processo Civil de 1939, no Ttulo XIII, Das Aes Possessrias, artigos 381 e 383. Inserta como possessria, suscitou incontveis debates, porque ao embasada no domnio, petitria portanto11, pela clara regra do artigo 382 daquele diploma12. Negando carter possessrio, manteve-se a maioria da doutrina na esteira de Lafayette, Serpa Lopes e Pontes de Miranda13, que professavam esse entendimento. Marcada pela polmica, a ao foi excluda do Cdigo de Processo Civil de 1973; manteve-se no limbo, entendendo alguns pela sua extino e outros pela manuteno, no mais como ao especial, mas como ao de

Cdigo de Processo Civil comentado, v. 13, artigo 942, p. 261-262 e Tratado das aes, v. 2, 48, 4, p. 253; Lenine Nequete, Usucapio especial: Lei n. 6.969, de 10.12.1981, p. 40-41. 9. Rubens Limongi Frana (Org.), Jurisprudncia do usucapio, p. 289-291. Acrdo do TJSP, publicado tambm na RT 474/83-84. 10. Jurisprudncia: RT 330/232; RT 332/180; RT 357/456; RT 418/359; RT 409/329. E, mais recentemente: RT 760/214; RT 765/348; RSTJ 29/429. 11. Jorge Americano pontificou: A imisso de posse tambm chamada interdicto adispiscendae possessionis, no interdicto possessrio, no tem por escopo a proteo da posse em si, mas sim, a efetividade do exerccio do direito em virtude do prprio ttulo. ( Comentrios ao Cdigo de Processo Civil do Brasil, v. 2, p. 194). 12. Artigo 382 do Cdigo de Processo Civil de 1939: Na inicial, instruda com o ttulo de domnio, ou com os documentos da nomeao, ou eleio, do representante da pessoa jurdica, ou da constituio do novo mandatrio (...). 13. Ricardo Antonio Arcoverde Credie, As aes de manuteno e imisso de posse, Revista de Processo, n. 22, p. 72.

rito comum. Raros foram os estudos sobre o tema14, destacando-se pela profun-didade a monografia do Professor Ovdio Baptista da Silva, intitulada A ao de imisso de posse (no direito brasileiro atual). Implicou a sua retirada no entendimento de que, mesmo remanescente o direito material imisso, o socorro processual seria concedido atravs dos processos comum, ordinrio ou sumrio. Irresignado com as conseqncias da soluo apresentada, debateu-se em oposio a essa tese o professor gacho, discordando da alterao para o rito, com seu grave consectrio caracterizado pela perda da eficcia executiva da sentena e da sumariedade material15. Concluiu, evidenciando que: a) a ao de imisso de posse mantm sua caracterstica de ao executiva; e b) permanecendo ao materialmente sumria, no se confunde com a reivindicatria, mesmo nos casos que eram abrangidos pelo artigo 382, I, do Cdigo anterior.16 Suspenso o comentrio sobre sua permanncia, importa, para o mbito deste trabalho, indagar do seu conceito, dos legitimados passivos e ativos e da aceitabilidade da alegao de usucapio na defesa do demandado em ao de imisso de posse, observadas ambas as posies. A ao de imisso de posse conceituada como a ao do titular do domnio para obter a posse, portanto demanda de indisfarvel carter

14. Ovdio Rocha Barros Sandoval, A ao de imisso de posse perante o novo Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, n. 486, p. 22; Ovdio A. Baptista da Silva, A ao de imisso de posse (no direito brasileiro atual), A eficcia executiva da ao de imisso de posse, AJURIS, n. 5, p. 64 e Sentena e coisa julgada, Revista de Processo, n. 2, p. 102-11; Ricardo Antonio Arcoverde Credie, As aes de manuteno e imisso de posse, Revista de Processo, n. 22, p. 47. confirmar essas referncias de Baptista da Silva 15. Ovdio A. Baptista da Silva, A ao de imisso de posse (no direito brasileiro atual), p. 103-104, 107 e 111. 16. Ibidem, p. 118

petitrio. Pelo artigo 381 do Cdigo de Processo Civil de 1939, era outorgada aos adquirentes, para haverem a posse contra os alienantes ou terceiros; aos administradores de pessoas jurdicas de direito privado, para entrega dos bens contra os representantes anteriores; aos mandatrios, para rece-berem dos antecessores os bens do mandante. A sumariedade material est exposta no pargrafo nico do artigo 383, como se v: Salvo quando intentado o processo contra terceiro, a contestao versar somente sobre nulidade manifesta do documento produzido. Embora contestada por Jorge Americano17, apontada por outros autores como a vantagem da demanda, e como trao distintivo em relao ao reivindicatria. , pois, precisamente na exceo contida no pargrafo nico do artigo 381 do Cdigo de Processo Civil extinto que se vislumbra a probabilidade da exceo de usucapio na ao de imisso de posse. Se ao terceiro possuidor a defesa no estava restrita nulidade do documento, mais ampla poderia ser sua contestao, abrangendo, inclusive, defesas indiretas do processo, direcionadas a inviabilizar a ao, sem transform-la na reivindicatria.18 Entretanto, uma deciso do TJRJ19, em que o autor intentou ao de imisso de posse contra terceiro, tentando em ltima instncia a transformao da demanda em possessria, permite retirar algumas assertivas: a) a ao pode ser dirigida contra o alienante ou contra terceiro que tenha posse oriunda do alienante; b) o ru alegou e provou ter posse em nome prprio h longos anos, sem qualquer contestao; c) o autor admitiu, em depoimento pessoal, saber da existncia de posseiros.
17. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil do Brasil, v. 2, p. 197. 18. Ovdio A. Baptista da Silva, A ao de imisso de posse (no direito brasileiro atual), p. 151. No h, contudo, a meno s defesas indiretas de mrito. Pontes de Miranda admite, na vindicao de posse (Cdigo de Processo Civil comentado, v. 13, art. 942, p. 363). 19. TJRJ 2 Cmara Cvel, Apelao n. 35.729, Rel. Roque Baptista, Revista de Processo, So Paulo, v. 2, n. 5, p. 255-256, jan./mar. 1977.

Das assertivas, parte-se concluso: se possvel a posse h longos anos, sem qualquer contestao, em nome prprio, possvel a defesa com usucapio, pois existente a posse capaz de ger-lo. Mesmo que acertados a concluso e seu desdobramento, s aps 1974, e se entendida a demanda de imisso de posse como ordinria, que se admitiria a defesa com usucapio, como, alis, entendeu o acrdo citado20. Assim, tambm, entendendo como ao ordinria, o TJRS, em deciso publicada logo aps a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, publicada na RJTJRS 78/375. Por derradeiro, de ser anotado que, entendida a demanda como sumria (materialmente), dificilmente se admitiria a oposio do usucapio. Entretanto, vista como ao de rito ordinrio, como j pretendiam alguns autores, antes mesmo da excluso da ao dos procedimentos especiais, no h por que inadmitir a exceo de usucapio, em face da amplitude de defesas permitidas ao ru, arroladas no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil atual.21 Confirmando tal deciso: Ao de Imisso de Posse. Defesa. Cabe em defesa, na ao de imisso de posse, alegar usucapio que, provada, acarreta improcedncia do pedido de imisso. Usucapio. A posse de imvel mansa e ininterrupta, com nimo de dono, por vinte anos, sem justo ttulo, configura usucapio, caracteriza o animus domini a funo econmica e continuada, realizada vista de todo mundo. Sentena confirmada.22 Tem-se mantido a postura da jurisprudncia.23

20. No mesmo sentido, acrdo comentado por Jos de Albuquerque Rocha, propugnando da execuo da imisso de posse pelo Livro II, do Cdigo de Processo Civil atual, processo de execuo para entrega de coisa certa (Revista de Processo, n. 4, p. 355-358). 21. Lenine Nequete se ope por outro fundamento (Usucapio especial: Lei n. 6.969, de 10.12.1981, p. 40).

2.3 Ao Demarcatria Objetiva a ao de demarcao estremar os limites entre dois prdios, ou mais, a ao de demarcao visa no s o estabelecimento de marcos ou sinais fixos entre limites certos e conhecidos, como tambm a discriminao de limites incertos e desconhecidos e, finalmente, a definitiva constituio de confins por meio de uma retificao acompanhada da restituio de zona certa, porm, ilegitimamente possuda pelo ru.24 A ampla definio desta ao trazida por Alcides Cruz aparta as trs pretenses que, no direito brasileiro, foram reunidas sob o abrigo de um nico procedimento.25 Na primeira das situaes, quando so certos e conhecidos os sinais ou marcos, havendo dvida to-somente quanto linha divisria entre os dois marcos, no se pode cogitar de defesa do demandado com usucapio. Quanto segunda, se incertos ou desconhecidos os limites entre prdios, pode-se j esperar que, no mbito da dvida, tenha se formado, em contrapartida, certa posse com caractersticas ad usucapionem, estimulante a uma ampla defesa substantiva com o usucapio. Proposta a terceira demanda, com objeto de delimitar os confins no existentes, associada pretenso restituitria de zona certa, mais concretas so as possibilidades do enfrentamento de uma defesa embasada no usucapio. Progressivamente, o risco de surgimento dessa exceo se amplia, conforme desapaream ou inexistam os sinais na rea demarcanda. Neste

22. Apelao Cvel n. 38.637, 1 Cmara Cvel, Porto Alegre, Rel. Des. Cristiano Graeff Jnior, j. 28.8.1981, RJTJRS 90/418. 23. RT 754/258. 24. Alcides Cruz, Demarcao e diviso de terras, p. 26. 25. Segundo o autor citado, no direito italiano, trs so as demandas, perfeitamente individuadas: stabilimento de termini, regulamento de confini e rettificazione di confini (ob. cit., p. 26).

ponto, surge a interseo apontada por alguns entre as pretenses reivindicatrias e demarcatrias, embora no haja confuso entre ambas, tanto nos requisitos propositura, como no nus da prova e em outros.26 O legitimado passivo que sofrer a ao o possuidor do prdio confinante, no necessariamente o proprietrio, mas mesmo o legtimo titular da posse. Deste que advir, dentre as formas possveis de atuao, contidas no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, aquela que afasta a pretenso com a defesa indireta de mrito ou exceo. Outras podero ser as defesas, mas a que repele argindo o usucapio remete, necessariamente, instruo probatria27 que determinar a improcedncia ou no do pedido interposto. A natureza dplice da demanda demarcatria no produz grandes modificaes quanto defesa apoiada no usucapio. Uma coisa a pretenso do ru de tambm ter demarcados os imveis, outra coisa sua defesa com a prescrio aquisitiva, forma de ver indeferido o pedido do autor, pois suplantado pelo direito, declarado ou no, do adquirente por usucapio. A admisso da exceo de usucapio na ao de demarcao remonta aos autores antigos. Dentre os deste sculo, Alcides Cruz concorde oponibilidade, ao dizer que a defesa do ru pode basear-se na (...) d) prescrio de longussimo tempo ou imemorial; e) prescrio ordinria de 30 anos (...)28. Mais recentemente, a posio dos doutrinadores pela permissibilidade da defesa de demarcatrias com usucapio29. Sem maiores delongas, dentro da tradio de velhos autores, admitem este meio de defesa.

26. Alcides Cruz delinea a diviso entre as duas aces (ob. cit., p. 18-20); Clvis do Couto e Silva afirma a diversidade de fins entre as duas aes (Comentrios ao CPC, v. 11, tomo 1, p.193); mais remotamente, Francisco Morato, Da prescripo nas aces divisrias, p. 127; Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 9, n. 52, p. 38. 27. Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao CPC, v. 11, tomo 1, p. 211. 28. Alcides Cruz, ob. cit., p. 47.

Improvido no todo o pedido de demarcao, no se realizaro os atos demarcatrios, formando-se a coisa julgada, que impede a repetio da ao pelo mesmo autor. Improcedente em parte a ao demarcatria, pelo reconhecimento da existncia do usucapio, poder-se- demarcar a parte reconhecida, respeitando a frao usucapida.30 Entretanto, a parte a que se reconheceu o usucapio no poder estar inserida dentro da rea demarcanda. Os que admitem a ao demarcatria de posses31 silenciam quanto defesa com usucapio nesta ao, sem se enveredar pela discusso, porquanto a maioria a considere demanda tpica de quem tem ttulo dominial, no podendo ser excluda tal possibilidade. Amparada a defesa do ru da demarcatria de posse na prescrio aquisitiva, parece plausvel seu sucesso, quase na mesma medida que na demarcatria do domnio, sem, contudo, fazer coisa julgada ao proprietrio que no foi parte. Concordante a jurisprudncia pela possibilidade da exceo de usucapio ser acolhida na ao de demarcao. O usucapio pode ser argido como defesa em demarcatria32. Assim decidiu a 2 Cmara Cvel do TJSP, com suporte na Smula n. 237 do STF: O usucapio pode ser argido em defesa. Imprescritibilidade da ao de diviso, defendida pela maioria da doutrina, no desponta como bice apresentao do usucapio em defesa, pois somente o usucapio extingue o direito demarcao.

29. Natal Nader, Usucapio de imveis: usucapio ordinrio: usucapio extraordinrio: usucapio especial, p. 24; Nlson Luiz Pinto, Ao de usucapio Principais aspectos processuais, p. 150. 30. Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao CPC, v. 11, p. 211. 31. Pontes de Miranda, Cdigo de Processo Civil comentado, v. 13, p. 406; Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 3, 203, p. 247. 32. Rubens Limongi Frana (Org.), Jurisprudncia do usucapio, p. 294; RT 432/90-92; RJTJESP LEX 11/309.

O prazo ser o do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil; se a matria for exclusivamente a exceo de usucapio, de 20 dias (art. 954 do CPC).33 2.4 Ao Divisria A ao de diviso, ou divisria, tem por finalidade a extino do estado de comunho na coisa e compete ao condmino, contra seus consortes, para dividir a coisa sujeita ao regime jurdico de condomnio.34 A actio comuni dividundo dos romanos pressupe a comunho em coisa singular. A familiae erciscundae pe fim comunho originada na sucesso por herana ou partilha de coisa comum, mesmo universalizada. Em ambas, o objeto a diviso, que s ser alcanada na actio familiae erciscundae, se divisvel o bem. Dentro das duas espcies de aes previstas, podem repercutir os efeitos da posse, se sobre a rea dividenda se assentou possuidor de longa data, fortalecido pelo nimo de dono. A posse enriquecida com animus, revestida de mansido e pacificidade, sobre parte determinada, pode gerar o usucapio, espancando a pretenso divisria do promovente. Na actio comuni dividundo no h bice, segundo a maioria da doutrina, reao com usucapio, o que no pacfico na actio familiae erciscundae. Nesse sentido, pontifica Hamilton de Moraes Barros: o terceiro, estranho ao condomnio, poder usucapir a rea de que tenha a posse de largo tempo, isto , pelo prazo determinado em lei no conjunto dos requisitos. O condmino que tenha a posse total ou parcial do imvel, objeto da propriedade comum, no poder usucapir.35 A categrica posio do comentador no encontra abrigo em toda a jurisprudncia, favorvel a admitir o usucapio entre os condminos, desde que a posse seja exclusiva, em rea determinada, com animus domini unici.
33. Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 9, p. 52. 34. Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, 2. ed., v. 2, p. 214. 35. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 9, n. 86, p. 74.

Nesse sentido, a deciso que se segue: possvel o usucapio entre herdeiros e condminos, comprovados, porm, determinados requisitos, sendo imprescindvel a posse exclusiva animus domini unici, traduzida de modo inequvoco, com excluso dos demais.36 de ser anotada, entretanto, a impossibilidade de soma da posse do antecessor, sucessio possessionis, quando o usucapio oposto contra o co-herdeiro. A posse comum a todos aproveita37, no podendo um s dos sucessores intentar a busca do benefcio dela originado. A proposio de Hamilton de Moraes Barros no encontra eco na jurisprudncia dominante, favorvel ao usucapio entre co-herdeiros, desde que oriundo de posse pro suo, com excluso dos demais compossuidores. O bice restaria quanto ao condomnio pro indiviso, onde outras vozes se levantam, propugnando pela inusucapibilidade. Assim, no caso de comunho pro indiviso, inadmissvel a ao de usucapio, isso porque um comunheiro no pode alegar posse individual em detrimento de qualquer dos demais.38 Aceita a tese dominante na jurisprudncia, favorvel posse exclusiva do imvel da herana, com animus, possvel aceitar-se a alegao do usucapio em defesa, nas demandas divisrias. No foi outra a proposta de Francisco Morato, quando alegava imprescritvel a ao de diviso, pois emanada do domnio, quanto prescrio extintiva ou liberatria. Admitia to-somente a prescrio aquisitiva usucapio reafirmando, ainda, a defesa da teoria dualista da prescrio39. Assim, no desaparece o direito do autor de promover a ao de diviso, mas contra esta podem ser opostos apenas a prescrio aquisitiva ou o usucapio.40

36. TJMG Apelao Cvel n. 48.082, RT 524/210 (RJCPCB 2/212). 37. TJMG Apelao Cvel n. 58.793, Adcoas, n. 87, p. 97, 1982 (RJCPCB 2/216). 38. TJRJ Apelao Cvel, 1887. (RJCPCB 2/216).

A jurisprudncia s vezes retrocede, mas predominante o enten-dimento pela possibilidade da alegao de usucapio, em defesa, nas aes de diviso.41 2.5 Aes Possessrias Os interditos, ou aes possessrias, tm origem romana. Como forma de tutela da posse, tm nesta seu pressuposto bsico da posse, cabendo somente a quem a teve ou a tem. So divididos em trs espcies, conforme a gradao da agresso: reintegrao de posse, contra o esbulho; manuteno de posse, contra a turbao; e interdito proibitrio, contra a ameaa. O legitimado ativo o possuidor agredido na sua posse, seja pelo esbulho, turbao ou mesmo ameaa. Legitimado passivo o agressor, que ameaa, turba ou esbulha. Cuida-se, segundo parte da doutrina, de demanda sumria42, em que a amplitude de defesa do ru se restringe, conforme a proibio alocada no artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, em que pese a discrdia da sua interpretao. Suficiente, entretanto, para possibilitar a discusso de usucapio nas aes possessrias e a razo de ser delas, a posse, tambm fundamento da aquisio do bem pelo usucapiente.

39. Pela teoria dualista, a expresso prescrio teria sentido ambgo, significando tanto a prescrio extintiva ou liberatria, que impede a propositura da ao, como a prescrio aquisitiva, usucapio. Tal posio tem a acolhida de Clvis Bevilaqua, opondo-se a Carvalho de Mendona. 40. Francisco Morato, Da prescrio nas aes divisrias, 2. ed., 24, p. 56-57. 41. Contra: RT 753/320. 42. Sobre a sumarizao material nas aes possessrias, Ovdio Baptista da Silva, Procedimentos especiais: exegese do CPC, n. 24, p. 46.

No h acordo, por outro lado, entre os autores, quanto oponibilidade do usucapio como meio de defesa nas possessrias: (...) nada obsta a que, por exemplo, em ao de reintegrao de posse, excepcione o ru com a usucapio especial. Entretanto, se o autor no alegar concomitantemente a sua qualidade de proprietrio, a sentena que julgar procedente a exceo no valer como ttulo para o registro imobilirio43. De outro lado, Theodoro Jnior alinha-se nesse sentido, indicando a posio que no admite o usucapio nas possessrias, como dominante na jurisprudncia.44 2.5.1 Proibio da exceo de domnio (art. 923 do CPC) nas possessrias Permaneceu duvidoso o artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, mesmo aps a retirada da parte final, relacionada possibilidade de acolherse a exceptio domini. Manteve-se, aps a reformulao de 1980, a proibio s partes de ingressarem com ao de reconhecimento de domnio. O Professor Ovdio Baptista da Silva suscita vrias dvidas nova redao: (...) a) A expresso reconhecimento de domnio abrangeria a ao de usucapio? b) O dispositivo apenas vedaria a propositura de ao reconvencional tendente ao reconhecimento de domnio, ou vedaria o Cdigo tambm o ajuizamento de uma ao autnoma com tal objetivo? c) Teria o legislador, ao aludir ao de reconhecimento de domnio, pretendido impedir a propositura da ao reivindicatria? d) Neste caso, a vedao apenas alcanaria o exerccio da reivindicao como ao reconvencional, ou igualmente ficaria vedada a propositura de uma ao reivindicatria separada?45

43. Lenine Nequete, Usucapio especial: Lei n. 6.969, de 10.12.1981, p. 40. 44. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 3, n. 1.346, p. 214. Cita, ainda, RT 530/201 e 563/95 (Este acrdo cita a RJTJSP 62/230 e 66/168).

Algumas indagaes tinham sido propostas anteriormente por Pontes de Miranda46, ainda sob a vigncia da 2 parte do artigo 923, retirada em 1980. Parece pertinente, contudo, a soluo apontada pelo processualista gacho, justificando a vedao ao titular do domnio que, demandado em possessria, no poderia valer-se de outra ao declaratria pura ou reivindicatria (...) impondo sua condio de proprietrio, para conservar a posse obtida de modo ilegtimo.47 Esvaziaria-se o juzo possessrio, frente oposio da exceptio domini, anulando a incompatibilidade histrica entre possessrio e petitrio que, se admitida, repugnaria aos juristas romanos, como afirmou Pontes de Miranda.48 Entretanto, no pode ser olvidado que razes histricas tm significados outros, no puramente jurdicos. Animam o direito que, em cada poca, sofre influncias diversas, outros fundamentos polticos. A proibio da exceo de domnio tem sido frontalmente combatida, como pode ser visto na exposio pedagogicamente poltica do Ministro Aliomar Baleeiro, Recurso Especial n. 63.080-MG, quando vota: (...) De um ponto de vista filosfico, poltico, acho que se devia permitir, na possessria, o conhecimento do assunto do petitrio, porque, afinal, vai devolver-se essa posse ao recorrido, para, depois, tomar-se dele a mesma posse, j que no tem o domnio.49 Na Itlia, recentemente, a Corte Constitucional declarou a ilegi-timidade do artigo 705, 1, do Cdigo de Processo Civil daquele pas, que subordina a proposio do petitrio soluo da possessria. Admitia-se no caso con-

45. 46. 47. 48.

Ovdio A. Baptista da Silva, Procedimentos especiais: exegese do CPC, n. 102, p. 208. Pontes de Miranda, Cdigo de Processo Civil comentado, tomo 13, art. 923, p. 199. Ovdio A. Baptista da Silva, ob. cit. supra, n. 102, p. 209-210. Pontes de Miranda, ob. cit., art. 923, p. 198. No mesmo sentido, apontado para os fundamentos histricos da proibio, ver Alberto Levoni, Una nuova deroga al divieto di cumulo fra possessorio e petitorio? Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 505. Concordando com a vedao, RT 515/247.

creto a acumulao de possessrio com petitrio, permitindo a exceptio proprietatis contra o possuidor.50 O STF, examinando a constitucionalidade do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, concluiu pela legalidade do mesmo: No inconstitucional o artigo 923, 1 parte, do CPC, no sendo tambm a interpretao literal que lhe deu o acrdo recorrido.51 2.5.2 O artigo 923 do Cdigo de Processo Civil e a exceo de usucapio As dvidas que pendiam no foram afastadas com a redao abreviada do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil: Na pendncia do processo possessrio defeso assim ao autor como ao ru intentar ao de reconhecimento de domnio. Demasiado extensiva a interpretao que visualiza na redao do artigo 923 a proibio da exceo fundada em usucapio. Sendo a contestao articulao to-s defensiva, que no comporta pedido prprio mesmo sendo dplices as possessrias52 exceto a pretenso de improcedncia da demanda do autor, no se cogita de ao, nem de intentar. Contida a exceo na contestao, no pode ser confundida com ao, mesmo que reconvencional, por no s-lo. O demandado quando excepciona no age, simplesmente ope fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Defende-

49. Citao da RJT 44/350, mencionada por Alio Paropat Souza, A exceo de domnio, in Uma vida dedicada do direito, p. 101. 50. Alberto Levoni, Una nuova deroga al divieto di cumulo fra possessorio e petitorio?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 505-538. 51. Alio Paropat Souza, ob. cit., n. 9, p. 111. Refere-se ao acrdo do RE n. 87.344-MG, RTJ 91/594. 52. Nesse caso, oposto o usucapio, no se trataria do pedido previsto no artigo 922 do Cdigo de Processo Civil, mas pedido diverso, de reconhecimento da prescrio, no de direito posse.

se. O comando estatal contido no dispositivo, se acolhida a exceo, no tem carter positivo, mas to-s desestimatrio do pedido do autor, provimento negativo. Vingando a proposio contrria, admitindo que a vedao do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil justificaria a exceo de usucapio, concluir-se-ia pela possibilidade da eficcia declarativa da sentena, de forma a autorizar a transcrio no registro (se imvel), contrariando amplamente os doutrinadores mais notveis.53 Autores que examinam a questo tm admitido a exceo de usucapio nas possessrias, podendo ser mencionados Loureno Mario Prunes, Jos Carlos de Moraes Salles, Nlson Luiz Pinto, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento.54 A jurisprudncia, por longo tempo, no teve a mesma coerncia, sendo francamente dividida, mas podem-se citar acrdos em ambos os sentidos.55 Recentemente, tende a admiti-la sem maiores obstculos, como em deciso do Superior Tribunal de Justia.56 2.6 Outras aes em que se tem admitido a exceo de usucapio Ante a amplitude de defesa possvel ao demandado, associada fcil constituio de direitos atravs da posse, com o encurtamento de prazos em algumas espcies de usucapio, no abusivo prever o oferecimento da exceo de usucapio nas mais variadas demandas.
53. Para verificar a posio dos autores nacionais sobre as eficcias da deciso que acolhe a exceo, ver nossa monografia Exceo de usucapio, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, captulo 11. 54. Respectivamente: Usucapio de imveis, cap. VIII, p. 343; Usucapio de bens imveis e mveis, n. 2.1.8, p. 114-115; Ao de usucapio Principais aspectos processuais, n. 4.14, p. 154; Usucapio, n. 44, p. 194. 55. A favor: Jurisprudncia Brasileira 21/100; contra: RT 583/252, RT 695/121. 56. STJ REsp n. 182.728-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, de 1.2.1999, p. 212: O ru de ao possessria pode argir como defesa a sua posse e pedir o reconhecimento da prescrio aquisitiva (...). Ou em decises de outros tribunais: JTALEX 165/49; TJSP Apelao Cvel n. 526.546-9/001, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho.

2.6.1 Ao de Despejo Sob a denominao genrica de ao de despejo, encontraremos um elenco de demandas que visam a retirada do ocupante do imvel e a conseqente restituio ao contratante que o deu em locao. A locao o contrato em que uma parte, mediante pagamento, por tempo estipulado, concede o uso de bem infungvel, execuo de obra ou servio. Para este estudo importa, principalmente, a locao de imveis, por ser o despejo o procedimento indicado para a retomada desses bens, sejam urbanos ou rsticos. Antes, porm, prudente fazer uma diferenciao. As demandas despejatrias de imveis urbanos so procedimentos especiais, no codificados, orientados pela Lei n. 2.245/1991, artigos 59 a 66, com possibilidade de medidas liminares e execuo provisria, embora indique a norma que o rito ordinrio. De outro lado, nos despejos de imveis rsticos, o procedimento ordinrio, no havendo norma expressa quanto execuo antecipada ou concesso de medidas liminares, preservando, entretanto, o carter executivo da deciso de procedncia. Em ambas as espcies, embora remota, previsvel dentre as atitudes defensivas do ru a defesa amparada com usucapio, no havendo na norma processual obstculo a tais alegaes. Diante disso, situa-se no plano do direito material a possibilidade de constituio do direito ao usucapio. Nas relaes locatcias, como se sabe, mantm-se com o locador a posse indireta, inexistindo, enquanto so pagos os locatcios, animus domini do locatrio e possuidor direto. Aquele que paga pelo uso no se sente dono; e mesmo aquele que deixa de pagar pode no ter o nimo de dono, pois pode inadimplir por outra razo. Mesmo que seja assim, possvel no curso do tempo a transmutao da locao e o surgimento da posse ad usucapionem, com animus domini, capaz de gerar o usucapio e, por conseqncia, a defesa processual ampa-rada nesse argumento, fenmeno denominado interverso da posse.57

2.6.2 Aes de Inventrio e Arrolamento Nos procedimentos de inventrio, segundo Loureno Mrio Prunes, no se podero discutir seno questes de direito e de fato fundadas em prova inequvoca.58 A alegao de direito de inventariar o bem, diante do surgimento do novo direito (usucapio), pode despontar na ao que inventaria os bens do morto. Contudo, no se pode afastar de todo essa possibilidade, porquanto possvel o usucapio entre sucessores, mesmo que no oferecido em sede de inventrio; mas, nas vias ordinrias, originadas das dvidas do inventrio, poder surgir o usucapio. Nesses casos, o possuidor do bem tido por comum e inventariado alegar, no prazo e na forma do artigo 1.000 do Cdigo de Processo Civil, o erro constante das declaraes sobre a qualidade do bem. Diante da discusso alheia ao inventrio, prudente a suspenso do seu procedimento, para aguardar o deslinde da ao que pode interferir na relao de bens.59 certo, porm, que o usucapio entre compossuidores s possvel com a completude do perodo aquisitivo, aps a extino da comunho, ou seja, o prazo de posse comum no pode ser aproveitado com exclu-sividade por um dos co-herdeiros, em detrimento do outro ou dos outros.60 Outro ponto que merece algum destaque quanto possibilidade de reserva de bem, quando este disputado em ao de usucapio e, simultaneamente, descrito em inventrio para futura partilha. A previso do artigo 1.001 do Cdigo de Processo Civil, que prev a reserva de bem, diante da discusso sobre a qualidade de herdeiro, no tem aplicao no
57. Sobre a possibilidade de interverso do ttulo da posse, ver nosso Desapropriao da posse no direito brasileiro, in O direito agrrio em debate, n. 6.5.1, onde se aponta situao em que possuidor, ingresso na posse por um ttulo contratual, pode, aps descumprir o pactuado, e associando passividade do transmitente, inverter ou interverter o ttulo possessrio. 58. Loureno Mrio Prunes, Usucapio de imveis, cap. VIII, p. 343. Em ao de nulidade de partilha, julgada no STF, foi oposta a exceo de usucapio (DJU, de 13.2.1995, p. 2.242). 59. Nesse sentido: TJRS Agravo de Instrumento n. 41.445, Rel. Pio Fiori de Azevedo, j. 14.9.1982, Jurisprudncia TJRS, 1984, v. 1, tomo 15, p. 297-300.

caso de concomitncia do bem, nos dois procedimentos.61 2.6.3 Ao de Desapropriao Na ao de desapropriao, apesar da restrio do artigo 20 do DecretoLei n. 3.365/1941, impedindo a contestao que no se atenha aos vcios do processo e impugnao do preo, tm convergido aos tribunais defesas amparadas em usucapio. Conforme afirma outra parte da doutrina, alm da contestao, o particular pode entrar com excees,62 mas a posio no unnime, entretanto, aceitao, sendo raros os excertos.63 H caso, contudo, em que se negou ressarcimento ao rgo expropriante que pagou pelo todo e se defrontou com parcela do imvel em poder de possuidor ad usucapionem, onde foi reconhecido o usucapio alegado em defesa.64 De qualquer modo, a possibilidade de reconhecimento do usucapio na desapropriao esbarraria ainda no sistema de indenizao una, que remete qualquer direito existente sobre a coisa para a discusso sobre o preo. H ainda uma situao especial que poder ocorrer quando da desapropriao indireta, caso em que o poder pblico toma posse sem o decreto expropriatrio. Segundo abundante jurisprudncia, enquanto o expropriado no perde o direito de propriedade por efeito do usucapio do
60. RT 764/406. 61. TJRS Agravo de Instrumento n. 597.117.746, Rel. Eliseu Gomes Torres, j. 15.10.1997, Jurisprudncia TJRS, 1998, v. 1, tomo 1, p. 133-136. 62. Jos Cretella Junior, Comentrios lei de desapropriao, n. 140, p. 328. 63. Contra o oferecimento de defesa com usucapio: RJTJESP-LEX 120/377, apud Nlson Luiz Pinto, Ao de usucapio - Principais aspectos processuais, p. 150. 64. TJRS Apelao Cvel n. 587.047.747, Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio. Ementa: Usucapio. efetiva e amplamente comprovada posse ad usucapionem no se pode contrapor, com fora de impedir a prescrio aquisitiva, uma ficta e abstrata emisso de posse resultante de expropriao, sobretudo quando o prprio beneficirio desta respeitou a posse antiga, abstendo-se de molestar o possuidor no uso que fez do todo maior em que se situa o imvel. Possvel pretenso do expropriante ao reembolso ou indenizao de despesas e prejuzos da defluentes tm de voltar-se contra os expropriados, em procedimento adequado. Custas: parcela que seria de responsabilidade do autor, independentemente de haver ou no contestao. Apelo provido em parte. (Jurisprudncia TJRS, 1987, v. 2, tomo 5, p. 273-278, RJTJRS 129/286).

expropriante, vale o princpio constitucional sobre o direito de propriedade e o direito indenizao.65 Nesses casos, possvel a defesa do ente pblico desapropriante, na ao de indenizao proposta pelo expropriado, com usucapio, tentando se acolhida a exceo elidir o pagamento compensatrio. Tal hiptese somente ser possvel pelo retardamento do desapossado em implementar a demanda condenatria, que prescreve em 20 anos, para se ver ressarcido, combinado com o implemento dos requisitos do usucapio pelo poder pblico ocupante. 2.6.4 Ao de Embargos de Terceiro So cabveis os embargos de terceiro para a defesa, pelo proprietrio ou possuidor da posse ameaada pela constrio judicial, patrocinada, por exemplo, por ato executivo em penhora, ou arresto, seqestro etc. artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Nas situaes em que o desapossado for mero possuidor e promova os embargos para a defesa de sua posse, que se pode cogitar da alegao de usucapio. Mesmo que no se possa falar em exceo de usucapio, porquanto os embargos so ao e no defesa, a causa de pedir dos embargos pode revelar a mesma essncia da exceo de usucapio, tendo exemplo de admissibilidade da alegao na jurisprudncia, conforme se v: Ementa: Embargos de terceiro. terceiro quem, alheio lide principal, ficar privado de sua posse por ato de constrio judicial. Nenhum outro remdio processual haveria, no caso, a socorrer o alegado direito de usucapio do embargante (...).66 2.6.5 Ao de Usucapio Curiosa a hiptese, no impossvel, de oferecimento de usucapio

65. STF RE, Acrdo n. 109.853-8, Rel. Min. Nery da Silveira, DJU, de 19.12.1991, p. 18.711.

em defesa em ao de usucapio, como menciona Tupinamb Miguel C. do Nascimento67, principalmente se for considerado que so citados os confrontantes (art. 942 do CPC) e que o possuidor atual tem de ser citado para a ao (Smula n. 263 do STF). A citao dos confrontantes, equiparados a rus, traz ao processo os vizinhos do imvel objeto do processo, possibilitando o enfrentamento de posses, caso exista mais de um pretendente a usucapir o bem. Esse entrechoque de pretenses s pode ser deslindado aps a devida instruo. Da mesma forma, a exigncia imposta pela Smula n. 263 do STF, que atrai ao processo o possuidor atual do bem que, no raro, poder se insurgir contra o pedido do autor, contestando ou excepcionando com usucapio. 2.6.6 Aes Ordinrias Afora os procedimentos especiais elencados, tambm se pode prever como plausvel a alegao da exceo de usucapio nas aes promovidas pelo procedimento comum ordinrio, notadamente aes declaratrias de nulidade, ou mesmo em outras. Nesses casos, onde no h restrio cognitiva e nos quais toda a matria de defesa pode ser trazida e considerada, viceja a possibilidade de surgimento e aproveitamento da exceo de usucapio como meio de defesa, condicionado o seu reconhecimento demonstrao cabal da completude dos requisitos estabelecidos na lei para a modalidade de usucapio apontada pelo ru.68 2.6.7 Aes para reaver posse ou domnio de bens mveis Outra possibilidade que no pode ser excluda est relacionada s

66. TJRS Apelao Cvel n. 584.025.811, Rel. Des. Nelson Oscar de Souza, Jurisprudncia do TJRS, v. 1, tomo 13, p. 75-76; RJTJRS 110/441. 67. Usucapio, n. 44, p. 193.

aes que tenham por objeto a discusso do domnio ou a posse de bens mveis. Entre as aes ordinrias, mesmo nos procedimentos especiais, como possessrias, depsito ou entre as cautelares, busca e apreenso e arrolamento, provvel possa o demandado defender-se com usucapio, desde que tenha posse com nimo de dono h mais de 5 ou 3 anos, conforme seja extraordinria ou ordinria a aquisio. Tambm poder surgir a exceo de usucapio nas demandas que sejam veiculadas pelo procedimento comum sumrio, artigos 275 a 281 do Cdigo de Processo Civil, principalmente naquelas regidas pelo inciso I do artigo 275, que adotam esse procedimento, em virtude do valor da causa, includas aquelas que surjam nas demandas do artigo 275, inciso I, a, que tratem de arrendamento rural e de parceria.69 J quanto s aes possessrias de bens mveis, no includas no procedimento sumarssimo do Juizado Especial Cvel, Lei n. 9.099/1995, e alijadas do procedimento sumrio dos artigos 275-281 do Cdigo de Processo Civil, que tero andamento pelo procedimento comum ordinrio, no se pode ver bice ao aproveitamento da defesa amparada em usucapio. 3 EFEITOS DO ACOLHIMENTO DA EXCEO DE USUCAPIO Quanto aos efeitos mesmos da exceo, predomina entendimento de que a sentena que reconhece a alegao de usucapio do demandado tem eficcia de coisa julgada material somente entre as partes que figuraram no processo, como pondera Adroaldo Furtado Fabrcio: Exarada incide ter tantum, sem que declare autoritativamente a propriedade do exci-piente.70 Se, contudo, se tratar de usucapio especial agrrio, regido pela Lei n. 6.969/1981, Lenine
68. REsp n. 85.039/MG (Ao de nulidade de ttulo de venda de terras devolutas). H tambm notcia do reconhecimento de usucapio em uma ao demolitria, em que se impediu a demolio (TJRJ Apelao Cvel n. 1997.001.06620, Des. Walter DAgostini). 69. Sobre as alteraes dos artigos 275-281, ver Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumrio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Nequete categrico: a sentena que reconhece o usucapio e serve como ttulo apto ao registro no tem eficcia de coisa julgada material seno entre as partes que figuraram no processo.71 Uma distino, entretanto, pode ser oposta em relao argio da exceo de usucapio de bens mveis, pois o principal obstculo interposto validade da deciso que reconhece o usucapio de bens imveis argido em defesa a eficcia apenas interpartes da sentena. Tal empecilho no pode ser levantado se a exceo de usucapio for de bem mvel, pois, salvo em casos raros, no existiro outras partes, seno autor e ru. Sendo mvel o objeto do litgio, no se citaro os confrontantes, bvio; no haver citao edital de eventuais interessados, nem se chamar a intervir o Ministrio Pblico. Nesse caso, no h segunda ao a ser proposta e a argio da exceo ter alcanado todos os interessados. BIBLIOGRAFIA AMERICANO, Jorge. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil do Brasil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1958. v. 1. BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de theoria e prtica de processo civil comparado com o comercial. 7. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, 1907. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Procedimentos especiais: exegese do CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993. . Curso de processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987 e 1990. v. 1-2. . A ao de imisso de posse (no direito brasileiro atual). So Paulo: Saraiva, 1981.

70. Adroaldo Furtado Fabricio, Comentrios ao CPC, v. 8, tomo 3, n. 455, p. 397. 71. Lenine Nequete, Usucapio especial: Lei n. 6.969/81, de 10.12.81, p. 41.

BARROS, Hamilton de Morais e. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. 9. CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil Brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984. v. 7. CREDIE, Ricardo Antonio Arcoverde. As aes de manuteno e imisso de posse. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 22, 1981. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios lei de desapropriao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. CRUZ, Alcides. Demarcao e diviso de terras. Edio Especial. Porto Alegre: AJURIS, 1979. FACHIN, Edson Luiz. A funo social da posse e da propriedade contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. GUEDES, Jefferson Cars. Exceo de usucapio, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. . Desapropriao da posse no direito brasileiro. In: SILVEIRA, Domingos Svio Dresch da; XAVIER, Flvio SantAnna (Coords.). O direito agrrio em debate. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. LEVONI, Alberto. Nuova deroga al divieto di cumulo fra possessorio e petitorio? Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffr, 1993, p. 505-538. MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento sumrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MORATO, Francisco. Da prescripo nas aces de diviso. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1944. NADER, Natal. Usucapio de imveis: usucapio ordinrio: usucapio extraordinrio: usucapio especial. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,

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MEDIDA LIMINAR EM TUTELA ANTECIPATRIA

Reis Friede*

Sumrio:1 Normas infraconstitucionais impeditivas (ou restritivas) quanto concesso da tutela antecipatria; 1.1 Restries objetivas previstas na Lei n. 9.494/97; 1.2 Recorribilidade ampliada; 1.3 Limites quanto ao objeto da antecipao; 1.4 Exigncia de prestao de cauo para o deferimento da antecipao de tutela cognitiva; 1.5 Constitucionalidade da Lei n. 9.494/97.

* Reis Friede, Mestre e Doutor em Direito. Magistrado Federal e ex-membro do Ministrio Pblico. Autor da obra Aspectos fundamentais das medidas liminares em mandado de segurana, ao cautelar, tutela antecipada e tutela especfica, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 810.

A rigor, no existe propriamente o que se convencionou chamar de medida liminar, no sentido formal de provimento administrativo-cautelar em tutela antecipatria, no obstante seja cedio reconhecer, em uma traduo ampla, a plena licitude quanto concluso corrente pela presena de um instrumento jurdico, provisrio e antecedente, assemelhado ao con-sagrado instituto liminar, na disciplina normativa da denominada tutela antecipada, ainda que com natureza finalstica diversa e sem qualquer possibilidade de deferimento ex officio e inaudita altera pars.1 Salvo no caso do art. 461, no cabe a concesso de tutela antecipada inaudita altera parte (RT 735/359). O nosso ordenamento jurdico acolhe, por regra constitucional, o respeito ao devido processo legal. Com exceo a esse princpio, em determinadas situaes, a Lei Processual admite a concesso de liminares inaudita altera pars. Expressamente, o instituto criado pelo artigo 273 do CPC no menciona a possibilidade de concesso de liminar, antes da citao. Em se cuidando da antecipao da tutela, somente no artigo 461 que se vislumbra a possibilidade. A antecipao da tutela, antes da citao, ser vivel somente em casos que, por sua especialidade, exijam do julgador uma tal providncia. (TJMT 1 Cm., Ag. n. 6.380, rel. Des. Barros Filho, j. 12.8.1996, v. u.). Inadmissvel a concesso de antecipao de tutela pelo Juiz antes da citao do demandado para oferecimento de sua defesa, a fim de verificar a existncia de prova inequvoca e convencimento de verossimilhana da alegao. (TJMT 2 Cm., Ag. n. 7.198, rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento, j. 13.5.1997, v. u.)

1. Resta oportuno assinalar que a expresso liminar, do latim liminare, traduz, em uma linguagem ampla, todo o tipo de procedimento antecedente ao mrito. Nesse sentido genrico, portanto, plenamente aceitvel afirmar que o instituto da tutela antecipada coaduna com o provimento liminar, ainda que, em termos mais rigorosos (e tcnicos), seja prefervel interpretar o instrumental antecipatrio como no perfeitamente compatvel com a convencionalmente designada medida liminar.

O provimento antecipado tem por escopo adiantar o provimento final, apreciando-se initio litis o mrito do pedido. Provimento de cunho exauriente, embora reversvel. Impossibilidade de concesso da medida inaudita altera pars. Inteligncia dos artigos 273 e 461, 3 do CPC. Inexistncia de ilegalidade ou abuso de poder. (TRF 3 Regio 1 T., Agrar n. 13.493, rel. Juiz Sinval Antunes, v. u., DJU, de 30.6.1996). Alis, esse o pensamento dotado de maior rigor tcnico e amplamente dominante, tambm na doutrina vertente.2 O requerimento de uma tutela antecipada feito por petio, nos prprios autos do processo, sem a abertura de apenso. Nada obsta a que, na prpria inicial, demonstrando os pressupostos do caput do inciso I (no do inciso II que, evidentemente, s se verifica diante da resposta ou da conduta protelatria do ru) e do 2 do artigo 273, o autor requeira, desde logo, a antecipao. O juiz, todavia, em nenhuma hiptese, a conceder liminarmente, ou sem audincia do ru, que ter oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na contestao, caso ele tenha sido formulado, na inicial, ou no prazo de cinco dias (art. 185), se feito em petio avulsa. (Srgio Bermudes,

2. De qualquer sorte, fundamental assinalar e, sobretudo, esclarecer que, na hiptese de eventual concesso da tutela antecipada (por se tratar de tutela de mrito) h sempre o obstculo maior (e, nesse sentido, supervel) caracterizado pela efetiva presena do princpio constitu-cional do contraditrio (na hiptese, contraditrio material) a impedir, de forma invencvel, o deferimento da antecipao sem a oitiva prvia da parte contrria, considerando, particularmente, que a prpria referibilidade ao direito material , inerente ao processo de conhecimento (onde se encontra inserido o instituto da tutela antecipada), por si s invalida qualquer mecanismo desafiador do princpio maior, sem o qual qualquer deciso meritria mesmo que antecipada e, neste especial, reversvel (e de cognio sumria) somente pode ser procedida pelo julgador aps a necessria manifestao de ambas as partes litigantes. Tal obstculo importante esclarecer inexiste de modo sinrgico, na tutela cautelar, posto que neste caso, de forma diversa da tutela antecipada, no h discusso sobre a questo de fundo (merito cause), existindo to-somente uma referibilidade processual (intrnseca) que de nenhuma forma concerne ao direito material controvertido, permitindo, em carter excepcional, a caracterizao do denominado contraditrio formal que, embora, a exemplo do contraditrio material, deva ser sempre observado a priori (ou seja, com a oitiva prvia de ambas as partes), pode ser observado a posteriori, ou seja, aps o eventual deferimento da medida acautelatria, em face do prprio objetivo de preservao que indiscutivelmente inerente tutela cautelar.

A reforma do CPC, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 36.) Inexiste possibilidade de antecipao da tutela, no processo de conhecimento, antes da citao do ru e oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto (...). (J.J. Calmon de Passos, Inovaes do CPC, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 13.) Ainda assim, determinados autores, e mesmo alguns julgadores dentre estes muitos confundindo os diferentes objetivos da tutela antecipada (de feio satisfativa e exauriente) e da tutela cautelar (de natureza acautelatria e no-exauriente) insistem em afirmar pela plena possibilidade de se prover liminarmente (e sem audincia da parte contrria) a tutela antecipada, o que tem motivado, de certa forma, o Poder Executivo (atravs de medidas provisrias) e o Poder Legislativo (por intermdio de sua competncia constitucional) a, de modo atcnico e, em certo sentido redundante, impor limites disciplinadores, no que concerne concesso da tutela antecipatria. Se urgente o deferimento da medida de antecipao de tutela, sob pena da possibilidade de ocorrncia de grave, ou irreparvel dano, a mesma deve ser assegurada liminarmente (ou seja, antes da ouvida do ru) a tutela, ouvindo-se em seguida aquele. (Francisco Cavalcante, Inovaes no processo civil, Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 50). A inovao mais importante instituda pela Lei n. 8.952, de 1994, foi, sem dvida, a que autoriza o juiz, em carter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ao de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o novo texto do art. 273 arrola (...). (Humberto Theodoro Jr., As inovaes no CPC, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 11). De qualquer forma, ao que tudo indica, parece restar evidente parcela

majoritria (e mais tecnicamente capacitada), tanto da doutrina como da jurisprudncia, as ntidas (e insuperveis) diferenas, sobretudo finalsticas, de ambos os institutos (antecipatria e cautelar): (1) afastando, neste diapaso analtico, qualquer possibilidade de concesso de provimento liminar; (2) no sentido especfico de medida urgente desafiadora do princpio basilar do contraditrio, em tutela antecipada, mormente se considerarmos o aspecto meritrio (satisfativo e exauriente) que a mesma forosamente contm em sua efetivao, ainda que parcial. Tutela antecipada no se confunde com medida liminar, eis que nesta a providncia se destina a assegurar a eficcia prtica da deciso judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do prprio pedido de ao. (TJRJ - 5 Cm., Ag. n. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pach, j. 10.12.1996, v. u., RDTJRJ 32/240). A tutela antecipada nada mais que um adiantamento da prestao jurisdicional, incidindo sobre o prprio direito reclamado, e no consiste em uma maneira de ampar-lo, como acontece com as cautelares. O artigo 273 do CPC coloca como requisitos para a antecipao da tutela a existncia de prova inequvoca da verossimilhana da alegao, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou que fique caracterizada a resistncia da parte adversa. Cndido Rangel Dinamarco, ao lecionar que o objeto da antecipao a prpria tutela requerida no processo, assevera com preciso: A tcnica engendrada pelo novo artigo 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada soluo para situao que descreve, precisamente aquela soluo que ele veio ao processo pedir. No se tratar de obter medida que impea o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A medida antecipatria conceder-lhe- o exerccio do prprio direito afirmado pelo autor (A reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 139). J no procedimento cautelar no se

antecipa a prestao jurisdicional buscada na lide principal, pois isso implicaria atribuir-lhe o carter de execuo provisria da sentena a ser prolatada no processo principal, o que no possvel. Diversamente do que ocorre com a tutela antecipada, instituda pelo artigo 273 do CPC para a admissibilidade da ao cautelar, alm dos requisitos que devem ser observados em qualquer demanda, dentre eles os pressupostos processuais e condies da ao devem estar presentes o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado pela parte e o periculum in mora ou o fundado temor de dano a direito de uma das partes. Assim, no se pode dizer que com o advento do instituto da tutela antecipada o credor no possa valer-se das aes cautelares que entender por bem ajuizar para amparar o direito ameaado, estando em pleno vigor o Livro III do Cdigo de Processo Civil, que cuida do Processo Cautelar e medidas cautelares. (TJMS - 1 T., Ap. n. 45.0653, rel. Des. Chaves Martins, j. 10.10.95,v. u., Adcoas, n. 8.150.292, de 20.6.1996). 1 NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS IMPEDITIVAS (OU RESTRITIVAS) QUANTO CONCESSO DA TUTELA ANTECIPATRIA No que tange ao instituto da tutela antecipada genrica (art. 273 do CPC) e especfica (art. 461 do CPC), de forma diversa da tutela cautelar (e de seus respectivos provimentos liminares), basicamente existe apenas um nico ato normativo, editado pelo Poder Legislativo, objetivando impor limites concesso da tutela antecipatria contra o Poder Pblico. Em termos mais precisos, trata-se da Lei n. 9.494, de 10.9.1997, que, por sua vez, originou-se do texto da Medida Provisria n. 1.570, inicialmente editada em 26.3.1997. Essa mencionada MP n. 1.570/97, importante assinalar, imps, na verdade (numa razovel confuso legislativa), uma srie de restries a diversos instrumentos jurdicos, alterando expressamente o texto da Lei

n. 8.437/92 (basicamente uma disciplina normativa limitadora de medidas liminares, de feio cautelar) e da Lei n. 7.347/85, relativo disciplina legal da ao civil pblica. Medida Provisria n. 1.570, de 26.3.1997 Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, altera as Leis ns. 8.437, de 30 de junho de 1992, e 7.347, de 24 de julho de 1985, e d outras providncias. Artigo 1 - Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o dispositivo nos artigos 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no artigo 1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos artigos 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Artigo 2 - O artigo 1 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo: 4 - Sempre que houver possibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico requerida vir a sofrer dano, em virtude da concesso de liminar, ou de qualquer medida de carter antecipatrio, o juiz ou o relator determinar a prestao de garantia real ou fidejussria. Artigo 3 - O artigo 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redao: Artigo 16 - A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Artigo 4 - Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao.

A medida provisria em questo foi reeditada em 24.4.1997 (MP n. 1.570-1), j com alteraes, suprimindo, desta feita, a anterior modificao consagrada no artigo 2 da verso original, que foi reputada inconstitucional pelo STF. Medida Provisria n. 1.570-1, de 24.4.1997 Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, altera as Leis ns. 8.437, de 30 de junho de 1992, e 7.347, de 24 de julho de 1985, e d outras providncias. Artigo 1 - Aplica-se tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos artigos 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26.6.1964, no artigo 1 e seu 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Artigo 2 - O artigo 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redao: Artigo 16 - A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Artigo 3 - Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria n. 1570, de 26 de maro de 1997. Artigo 4 - Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao. As subseqentes reedies (MPs ns. 1.570-2, 1.570-3, 1.570-4 e 1.570-5) repetiram, na ntegra, o texto da MP n. 1.570-1, permitindo que, em 10 de setembro de 1997, fosse editada a Lei n. 9.494 com base no texto ltimo da MP n. 1.570-5, de 21 de agosto de 1997.

Ainda assim, de forma no mnimo surpreendente, o Poder Executivo editou a MP n. 1.798/99, alterando, dentre outras, o texto da Lei n. 9.494/97, criando novas restries, de modo geral, ao Poder Jurisdicional, e atingindo, de uma certa feita, a disciplina normativa da tutela antecipada que, em termos objetivos, continua restringida diretamente pelo artigo 1 da Lei n. 9.494/97 e, agora, indiretamente, pelo artigo 2 B do mesmo ato normativo. Lei n. 9.494, de 10.9.1997 Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, altera a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e d outras providncias. Artigo 1 - Aplica-se tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos artigos 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no artigo 1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos artigos 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.3 Artigo 1 A - Esto dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais. Artigo 1 B - O prazo a que se refere o caput dos artigos 730 do Cdigo de Processo Civil, e 884 da Consolidao das Leis do

3. Sobre a eficcia jurdica do presente dispositivo legal, resta consignar que o STF, por votao majoritria, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar para suspender, com eficcia ex nunc e com efeito vinculante at final julgamento da ao, a prolao de qualquer deciso sobre o pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n. 9.494, de 10.9.1997, sustando ainda, com a mesma eficcia, os efeitos futuros dessas decises antecipatrias de tutela j proferidas contra a Fazenda Pblica, vencidos, em parte, o Ministro Nri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extenso, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvo e Marco Aurlio, que a indeferiram. Votou o Presidente. (STF-Pleno, ADC n. 4/UF, rel. Min. Sydney Sanches, j. 11.2.98, DJU, de 13.2.98, Se. 1, p. 1).

Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943, passa a ser de trinta dias. Artigo 1 C - Prescrever em cinco anos o direito de obter inde-nizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. (Artigos 1 A/B/C acrescentados por fora do art. 4 da MP n. 2.102/2001) Artigo 2 - O artigo 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redao: Artigo 16 - A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Artigo 2 A - A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangem apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico - Nas aes coletivas propostas contra entidade da administrao direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com o ato da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. Artigo 2 B - A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,

inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado. Pargrafo nico - A sentena proferida em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada em julgado e sentena proferida na ao principal. (Artigos 2 A, 2 B e respectivos pargrafos nicos, acrescentados por fora da MP n. 2.102/2001) Artigo 3 - Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria n. 1.570-4, de 22 de julho de 1997. Artigo 4 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.4 1.1 Restries Objetivas Previstas na Lei n. 9.494/97 Em termos objetivos, lcito afirmar que as principais restries concesso da tutela antecipada se encontram previstas no artigo 1 da Lei n. 9.494/97 que, em seu texto redacional, expressamente alude aplicao dos artigos 5 e 7 da Lei n. 4.348/64, artigo 1 da Lei n. 5.021/66 e artigos 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437/92 aos institutos da tutela geral (art. 273 do CPC) e da tutela especfica (art. 461 do CPC).

4. importante assinalar que o texto original da MP n. 1.570, de 26.3.1997, aludia, em seu artigo 2, a uma importante modificao na Lei n. 8.437, de 30.6.1992, vazada nos seguintes termos: Artigo 2 - O artigo 1 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo: 4 - Sempre que houver possibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico requerida vir a sofrer dano, em virtude de concesso de liminar, ou de qualquer medida de carter antecipatrio, o juiz ou o relator determinar a prestao de garantia real ou fidejussria. O STF, em 15.4.1997, no entanto, suspendeu a eficcia desse dispositivo por seis votos a cinco (DJU, de 24.4.1997, p.14.914), fazendo com que a Lei n. 9.494 tomasse por base a MP n. 1.570-5 (5 reedio), desprovida desse dispositivo e com a conseqente renumerao dos demais.

Lei n. 4.348, de 26.6.1964 Artigo 5 - No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens. Pargrafo nico - Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em julgado a respectiva sentena. Artigo 7 - O recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva de mandado de segurana, que importe outorga ou adio de vencimento ou ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo. Lei n. 5.021, de 9.6.1966 Artigo 1 - O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados, em sentena concessiva de mandado de segurana, a servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. 4 - No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias. Lei n. 8.437, de 30.6.1992 Artigo 1 - No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.

 1 - No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurana, competncia originria de tribunal. 2 - O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular e de ao civil pblica. 3 - No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao. 4 - Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser imediatamente intimado. 5 - No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos tributrios ou previdencirios. (Pargrafos 4 e 5 acrescentados por fora da MP n. 2.102/2001) Artigo 3 - O recurso voluntrio ou ex-officio, interposto contra sentena em processo cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pblico ou seus agentes, que importe em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional, ter efeito suspensivo. Artigo 4 - Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o co-nhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. 1 - Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no transitada em julgado.

 2 - O Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas. 3 - Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio. 4 - Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 5 - cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. 6 - A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. 7 - O Presidente do Tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da medida. 8 - As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Pargrafos 2 ao 8 com redao determinada pela MP n. 2.102/2001) Tambm, segundo o texto normativo da Lei n. 9.494/97, fica alterado o artigo 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que passa a viger com a seguinte redao:

A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Se considerarmos em seu conjunto, as restries impostas pela nova lei vertente em uma interpretao hermenutica de feio sistmica encerram, sobretudo, limitaes para o deferimento da medida liminar (na verdade, antecipao in limine, como j nos referimos) em tutela especfica (art. 461, 3, do CPC), possuindo, no que tange denominada antecipao de tutela geral, prevista no artigo 273 do CPC, no mnimo, alcance menor, na prpria medida que inexiste na hiptese provimento liminar inaudita altera pars, conforme j nos referimos. Por efeito, o disposto no artigo 5 da Lei n. 4.348/64 e a previso nsita no pargrafo 4 do artigo 1 da Lei n. 5.021/66 cingem-se, pelo menos em princpio, a pretensas medidas liminares deferidas sem a audincia da parte contrria (possuindo, nesse sentido, ntida caracterstica cautelar), o que, em todos os casos, no encontra respaldo de aplicabilidade prtica no que tange ao instituto da chamada tutela antecipada (art. 273 do CPC), considerando que o escopo de atuao da antecipao meritria somente se efetiva aps a resposta do ru (ou de audincia especfica) e da conseqente caracterizao do contraditrio. Como, por outro prisma, os artigos 1 e 3 da Lei n. 8.437/92 aludem expressamente a procedimento cautelar, de inconteste natureza diversa em relao ao instituto antecipatrio (que, por sua vez, apresenta-se com indiscutvel matiz cognitiva), resta, nesta acepo, a absoluta inaplicabilidade efetiva da restrio sub examen e, por efeito conseqente, a sinrgica possibilidade legal de se prover, pelo menos em princpio, a antecipao meritria pretendida, com fulcro no artigo 273 do CPC, aps a oitiva do ru (integrante da Fazenda Pblica), independente de outras condicionantes legais, com exceo das que tenham por objeto recursos pblicos, em face da restrio imposta pelo artigo 2 B, introduzido por

fora da MP n. 1.798/99, e ratificada pela MP n. 2.180/2001 (ainda que sem o anterior pargrafo nico), verbis: Artigo 2 B - A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equi-parao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-cpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado.

1.2 Recorribilidade Ampliada Sob o aspecto recursal, todavia, a nova legislao restritiva da concesso de tutela antecipada parece ter plena e sinrgica efetividade. Nesse sentido, o artigo 7 da Lei n. 4.348/64, assim como os artigos 3 e 4 da Lei n. 8.437/92, ao incluir obrigatrio efeito suspensivo nos recursos interpostos contra o deferimento da tutela antecipada, adiciona importante restrio ao exerccio da faculdade anterior de se prover (ou no) efeito suspensivo quando da apreciao do recurso de agravo, na modalidade por instrumento. Desta feita, a anterior opo do julgador, quando da apreciao do recurso e de seu eventual provimento, simplesmente desaparece, ensejando lugar inafastvel imposio do efeito suspensivo no eventual recurso interposto contra a antecipao porventura concedida no juzo originrio. Tambm, o recurso prprio e especfico (e, neste particular, at ento nico) de agravo contra a concesso da antecipao de tutela enseja lugar a outras possveis modalidades recursais (at ento inadmissveis in casu), como o recurso administrativo de suspenso de efeitos da antecipao, apreciada pelo presidente do tribunal a que se encontra vinculado o julgador originrio.

1.3 Limites Quanto ao Objeto da Antecipao No obstante a doutrina mais abalizada sobre o tema sempre ter manifestado entendimento no sentido de que o objeto prprio e particular da antecipao de tutela meritria (art. 273 do CPC) limita-se a prestaes futuras uma vez que as prestaes pretritas (os denominados atrasados em se tratando de prestaes peridicas) gozam da prerrogativa de pagamento (e quitao) atravs de precatrios judiciais, o artigo 1 da Lei n. 5.021/66, aplicvel aos artigos 273 e 461 do CPC, no permite mais qualquer dvida nesse particular, considerando a expressa disposio normativa impeditiva de qualquer forma de antecipao sobre prestaes vencidas e/ou anteriores ao ajuizamento da ao em que se deseja o deferimento da tutela antecipada. Alis, mesmo antes do advento da disciplina legal restritiva em epgrafe, expressiva parte da jurisprudncia j nutria posicionamento nesse sentido, verbis: Providncia plenamente satisfativa da pretenso de direito material, que essa Colenda Segunda Turma, a exemplo das demais que integram o Egrgio Tribunal, tm como ato ilegtimo, que ao juzo no dado proferir na antecipao de tutela para pagamento de vantagens e vencimentos a servidores, aplica-se, por analogia, a vedao da Lei n. 5.021/66. (TRF 1 Regio - 2 T., Ag n. 136.882, rel. Juiz Antnio Svio, maioria, DJU, de 12.5.1997) 1.4 Exigncia de Prestao de Cauo para o Deferimento da Antecipao de Tutela Cognitiva Quanto ao acrscimo do pargrafo 4 ao artigo 1 da Lei n. 8.437/92, por fora da MP n. 1.570/97, verbis: 4 - Sempre que houver possibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico requerida vir a sofrer dano, em virtude de concesso de liminar, ou de qualquer medida de carter antecipatrio, o juiz ou o relator determinar a prestao de garantia real ou fidejussria;

Deve ser consignado, em nosso entendimento de forma diversa do restante do texto normativo a perfeita correo redacional do dispositivo em anlise que expressamente alude, de maneira diferenciada, concesso de medida liminar (de ntida feio cautelar) e concesso de medida antecipatria (como as previstas nos arts. 273 e 461 do CPC (de inconteste natureza cognitiva), ambas em qualquer hiptese, passveis, com fulcro neste regramento (embora no que diz respeito s providncias cautelares j existisse disposio legal semelhante), de garantia real ou fidejussria, na qualidade de autntica prestao contracautelar (ainda que na segunda hiptese antecipao de tutela meritria mais certo seria afirmar pela existncia in casu de verdadeira prestao cautelar de garantia). De qualquer forma, cumpre registrar que o acrscimo normativo em questo foi reputado, em votao apertada, seis votos a cinco (DJU, de 24.4.1997, p.14.914), inconstitucional pelo STF, tendo sido suprimido das reedies subseqentes da MP n. 1.570/97 e, conseqentemente, no incorporado ao texto da vigente Lei n. 9.494/97. 1.5 Constitucionalidade da Lei n. 9.494/97 Em que pesem algumas vozes discordantes, entendemos que inexiste, na atual configurao vigente, qualquer vcio de ineficcia jurdica (inconstitucionalidade) a macular a Lei n. 9.494/97 em sua disciplina restritiva quanto concesso da tutela antecipada (art. 273 do CPC) ou da tutela especfica (art. 461 do CPC), na prpria medida em que os institutos em questo no possuem natureza cautelar e, portanto, no encontram abrigo no princpio da inafastabilidade ampliada do controle jurisdicional (art. 5, inc. XXXV, CF).

O RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000

Srgio A. Nigro Conceio*

Sumrio: 1 Consideraes preliminares; 2 O artigo 78 do ADCT; 3 Crditos de pequeno valor; 4 Crditos de natureza alimentcia; 5 Os crditos de que trata o artigo 33 do ADCT e suas complementaes; 6 Os crditos que j tiveram os seus respectivos recursos liberados ou os valores depositados em juzo.

* Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

1 CONSIDERAES PRELIMINARES O presente trabalho tem por objetivo mostrar, ainda que de forma singela, sem outras pretenses, o entendimento do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acerca da aplicao da Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000. Por esse motivo, no cabe, nesta oportunidade, uma discusso ampla, acerca de sua constitucionalidade. que, estando a Emenda Constitucional em pleno vigor e j ajuizada ao direta de inconstitucionalidade, no Colendo Supremo Tribunal Federal, para a qual no foi concedida, at o momento, liminar, tem este Tribunal examinado a sua aplicao aos casos concretos. Assim, no adentra o rgo Especial na questo da inconstitucionalidade, dada a prpria natureza poltico-administrativa da representao interventiva. freqente, nos exames desses processos, a alegao de inconstitucionalidade da Emenda n. 30/2000, sob os mais diversos fundamentos. Sem embargo da relevncia da questo, o rgo Especial tem afastado essa alegao, argumentando que assente que a interveno do Estado no Municpio, por descumprimento de deciso judicial, alm de medida excepcional, porque afasta a prpria autonomia da pessoa jurdica de direito pblico interno, tem carter poltico-administrativo, embora instaurado esse procedimento, como ressalta v. aresto do Excelso Pretrio, perante o rgo competente do Poder Judicirio (Ag. n. 246.281/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 5.8.1999). Esse r. julgado, trazendo colao v. arestos daquele Excelso Pretrio (Ag. n. 219.149/PR, rel. Min. Nelson Jobim; Ag. n. 239.042/SP, rel. Sydney Sanches; RE n. 203.175/SP, rel. Min. Octvio Gallotti; RE n. 237.571-SP, rel. M. Ilmar Galvo; Pet. n. 1.256/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, Pleno, v. g.), reala que a atividade do Tribunal de Justia decorre do exerccio

(omissis) de uma tpica funo de natureza poltico-administrativa, des-vestida, por isso mesmo, de qualquer atributo de ndole jurisdicional. Essa circunstncia traz como conseqncia a impossibilidade de se admitir a interposio de recurso extraordinrio (CF, 102, inc. III) ou especial (CF, art. 105, III) da deciso que vier a ser proferida, pois no existe um ato jurisdicional emanado do Poder Judicirio em decorrncia da sua funo prpria e especfica, porquanto no existe a causa, diante do seu carter polticoadministrativo. Fixadas essas premissas, verifica-se no ser possvel a este Tribunal examinar a constitucionalidade, ou no, da Emenda n. 30/2000, em face da circunstncia de a deciso ser proferida no exerccio de uma tpica funo poltico-administrativa e no ser passvel de qualquer destes recursos. Este Tribunal, sem divergncia de votos, j teve oportunidade de apreciar a questo no Agravo Regimental n. 60.498.0/2, mantendo o r. entendimento do E. Presidente Desembargador Mrcio Bonilha, no qual destaca existir no Excelso Pretrio alegao de inconstitucionalidade da Emenda n. 30/2000 (Interveno Federal n. 551-5, rel. Min. Marco Aurlio; e ADIn n. 2.356-0, rel. Min. Nri da Silveira). O r. despacho fixou a diretriz que tem sido seguida nesta Corte, inclusive em relao aos pedidos para que se aguarde o julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade j ajuizadas. Ressalta a deciso do E. Presidente que no existe qualquer comando do Supremo Tribunal Federal, no sentido de suspender a eficcia e a vigncia dos dispositivos da Emenda Constitucional n. 30/2000, especialmente o que acrescentou o artigo 78 ao ADCT. E, a seguir, acrescenta que determinar a paralisao do presente pedido de interveno significa, em ltima anlise, anteciparse ao pronunciamento da Suprema Corte. Em outras palavras, eqivaleria, em termos prticos, aos efeitos da liminar postulada na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.356-0, mas ainda no concedida pelo Excelso Pretrio.

Como decorrncia, j ajuizada, no Colendo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 2.356-0), a ao em que questionada a inconstitucionalidade desta Emenda, no pode este Tribunal examin-la, sob pena de usurpar a funo prpria e especfica do Supremo Tribunal Federal. No admissvel, como decorrncia, deixar de aplicar a Emenda Constitucional n. 30/2000, uma vez que no h deciso do Excelso Pretrio, ainda que provisria, em sede de liminar, a respeito de sua constitucionalidade. No se pode olvidar que quele Colendo Tribunal atribuda, por fora do disposto no artigo 102 da Constituio Federal, a guarda da Constituio, estando j sub judice a alegada inconstitucionalidade aqui questionada. 2 O ARTIGO 78 DO ADCT Examinado o artigo 78 da Emenda Constitucional n. 30/2000, em sua ordem direta, consideradas as limitaes feitas, verifica-se que sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos: a) os precatrios pendentes na data da promulgao da Emenda; b) os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999. O prazo citado fica reduzido para dois anos, nos casos de precatrios judiciais originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que comprovadamente nico na poca da imisso na posse. A Emenda, por exceo, permite a decretao da interveno estadual no Municpio em relao aos crditos: a) definidos em lei como de pequeno valor; b) os de natureza alimentcia; c) os de que trata o artigo 33 do ADCT e suas complementaes; d) os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados; e) ou os valores depositados em juzo. Essas excees, especificamente, sero objeto de algumas consideraes, nesta oportunidade, realando o entendimento adotado pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

3 CRDITOS DE PEQUENO VALOR A Emenda Constitucional abriu exceo ao prosseguimento das representaes interventivas, quanto aos crditos definidos em lei como de pequeno valor. Muitas vezes, surgem pedidos de interveno, tendo por objeto quantias pequenas, o que permite seja essa questo suscitada. No h, a respeito dessa matria, uma orientao definida do rgo Especial que, inicialmente, chegou a decretar a interveno, quando as quantias representativas dos crditos dos requerentes giravam em torno de R$ 10.000,00. Em oposio a essa orientao, surgiu outra, que est se firmando, no sentido de que, enquanto no houver a lei definindo os crditos de pequeno valor, no se pode permitir o prosseguimento dos pedidos, impondo-se a extino do processo.1 Esse entendimento inclui todo e qualquer crdito no includo em nenhuma outra exceo como pendente, quando decorrente de aes ajuizadas at 31 de dezembro de 1999, porque no so crditos definidos em lei como de pequeno valor. Segundo essa orientao, o valor em si, quando pequeno, no tem maior significao, por no ser possvel cogitar de aplicao analgica de outras disposies legais processuais, fiscais ou de outra natureza. Realmente, a disposio constitucional, constante do artigo 78 do ADCT, de eficcia contida segundo a classificao adotada pelos constitucionalistas.

1. Nesse sentido, TJSP IE n. 61.902.0/3, rel. Des. Luiz Tmbara; TJSP IE n. 60.189 e Emb. Decl. n. 56.123.0/8-01, ambos relatados pelo Des. Nigro Conceio.

As normas de eficcia contida, como destaca Alexandre de Moraes, so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.2 Assim, essa disposio constitucional est, pois, na dependncia de outra lei, que venha a definir o pequeno valor para efeito de incluso, ou no, entre as excees abertas pelo texto legal. Existe, na atualidade, projeto de lei do Governo do Estado, em tramitao na Assemblia Legislativa, fixando o valor desses crditos de pequeno valor em at 732,4516 UFESPs, independente da sua natureza, mas, enquanto no transformado em lei, no se pode permitir o prosseguimento de representao interventiva, mediante aplicao analgica, impondo-se a extino do processo, sem exame do mrito. 4 CRDITOS DE NATUREZA ALIMENTCIA Os crditos dessa natureza so somente os enumerados no artigo 100, pargrafo 1, da Constituio Federal, ou seja, os decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundados em responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. No se incluem, entre os crditos desta natureza, os decorrentes de prestao de servio, realizados por empresa, como j decidiu este Tribunal.3

2. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 9. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 39, n. 4-4.1. 3. TJSP IE n. 57.415.0/6-00, rel. Des. Nigro Conceio.

Muitas vezes, tem sido postulado o prosseguimento do pedido em relao verba honorria advocatcia, imposta por fora do princpio da sucumbncia, mas a orientao seguida contrria sua incluso. Embora, isoladamente considerada, os Tribunais reconheam a natu-reza alimentcia da verba honorria, no tem esse entendimento prevalecido quando imposta a ttulo de sucumbncia. Nessas hipteses, nos estreitos limites da norma constitucional, segue a verba honorria a destinao da obrigao principal. Assim, tendo sido imposta numa desapropriao que no est includa entre as excees previstas no artigo 78 do ADCT, no pode o pedido de interveno estadual prosseguir somente com relao aos honorrios. Estes, necessariamente, seguem a obrigao principal. Assim, se o titular do domnio for receber no prazo de dez anos, a verba honorria dever ser paga juntamente com a indenizao, sendo dividida como prev o dispositivo citado4. No importa que os honorrios, isoladamente considerados, tenham natureza alimentcia, pois, no caso, sendo acessrios da obrigao principal, seguem a destinao desta. importante ressaltar, contudo, que se os honorrios, em determinada hiptese, constituem indenizao devida v. g. ao indenizatria por invalidez, decorrente de acidente, em que a prpria vtima postula em causa prpria, no se aplica o entendimento anterior, tendo em vista que, neste caso, a natureza alimentcia subsiste. 5 OS CRDITOS DE QUE TRATA O ARTIGO 33 DO ADCT E SUAS COMPLEMENTAES O legislador excluiu no que agiu acertadamente os crditos que, por fora de disposio contida na prpria Constituio, anteriormente j sofreram parcelamento. No poderia o credor, em relao a um mesmo crdito, ser penalizado
4. TJSP IE n. 60.168.0/7, rel. Des. Luiz Tmbara; TJSP IE n. 59.883.0/5-00, rel. Des. Nigro Conceio.

duplamente. Assim, se o crdito j sofreu, por fora de aplicao de disposio do ADCT (art. 33) um pagamento mediante prestaes anuais e insuficientes, no pode, agora, ser novamente parcelado. Entretanto, preciso que ao crdito tenha havido incidncia do artigo 33 do ADCT, para que incida a nova disposio constitucional. No basta, assim, que ainda exista um saldo credor decorrente de sucessivos pagamentos insuficientes efetuados pela expropriante. A disposio constitucional (ADCT, art. 33) expressamente exigia, para o parcelamento em oito anos, uma deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio. Assim, ainda que tenha o pagamento sido efetuado, de forma irregular, pelo Municpio, mediante sucessivos depsitos insuficientes pouco importando o tempo decorrido , no tendo incidido a regra do artigo 33 do ADCT, possvel o parcelamento, agora, nos termos do artigo 78.5 6 OS CRDITOS QUE J TIVEREM OS SEUS RESPECTIVOS RECURSOS LIBERADOS OU OS VALORES DEPOSITADOS EM JUZO O dispositivo constitucional permite o prosseguimento da representao e a decretao da interveno em relao aos crditos que tiveram seus recursos liberados ou depositados em juzo. Os crditos com recursos liberados, mencionados no artigo 78 do ADCT, compreendem aqueles cujo numerrio correspondente ao pagamento j foi autorizado pelo expropriante ou depositado em juzo. A simples insero do valor do crdito no oramento, obviamente, no

5. TJSP IE n. 56.194.0/9-00, rel. Des. Nigro Conceio.

constitui a liberao de recursos mencionada no texto constitucional. Cogita-se, aqui, portanto, de liberao material e real do montante do precatrio, ou seu depsito em juzo, e no simples previso oramentria de recursos necessrios ao cumprimento de precatrio.6 Todos os demais crditos, que no estejam compreendidos nessas excees, so pendentes de pagamento e sujeitos ao parcelamento em dez ou dois anos, desde que decorrentes de aes ajuizadas anteriormente a 31.12.1999.

6. TJSP Emb. Decl. n. 56.123.0/8-01 So Paulo.

AGNCIAS REGULADORAS
Alexandre de Moraes1

Sumrio: 1 Evoluo interpretativa da teoria da separao dos poderes; 2 Separao de poderes e funo legiferante delegao legislativa; 3 Conceito e caracterizao das agncias reguladoras; 4 Controle das agncias reguladoras; 5 Concluso.

1. Promotor de Justia e Assessor do Procurador-Geral de Justia de So Paulo. Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo. Professor da Ps-graduao strictu sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

1 EVOLUO INTERPRETATIVA DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES A Constituio Federal, visando principalmente evitar o arbtrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existncia dos Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, repartindo entre eles as funes estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exerclas, bem como criando mecanismos de controles recprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrtico de Direito. A diviso segundo o critrio funcional a clebre Separao de Poderes, que consiste em distinguir trs funes estatais, quais sejam, legislao, administrao e jurisdio, que devem ser atribudas a trs rgos autnomos entre si, que as exercero com exclusividade. Foi esboada pela primeira vez por Aristteles, na obra Poltica, detalhada posteriormente por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que tambm reconheceu trs funes distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a fora pblica no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relaes com outros Estados, especialmente por meio de alianas. E foi, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O esprito das leis, a quem devemos a diviso e distribuio clssicas, tornando-se princpio fundamental da organizao poltica liberal e transformando-se em dogma pelo artigo 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e sendo prevista no artigo 2 da nossa Constituio Federal.2 Ressalte-se que o ponto central da Separao de Poderes, idealizada por Aristteles e consagrada posteriormente por Montesquieu, foi a proibio de uma nica pessoa ou um nico rgo exercer todas as funes referentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Como ele salientou, estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer

2. Nuno Piarra faz detalhado estudo sobre a falncia da idia de tripartio rgida de poderes e sua substituio por uma teoria geral das funes estatais (A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 264).

as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.3 Dessa forma, a clssica diviso dos poderes, como afirma o professor Nicola Matteucci, da Universidade de Bolonha, parece, assim, tanto na verso de Montesquieu como na de Kant, pouco til para a compreenso do funcionamento dos nossos sistemas parlamentares, onde perdeu valor toda a distino entre executivo e legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo poltico que comea nas eleies e termina na ao do Governo.4 H, portanto, necessidade de adaptao da Teoria da Separao dos Poderes ao sistema poltico-constitucional atual, pois no mais existe o antigo Estado Liberal, modelo utilizado para as regras estabelecidas por Locke, Kant e Montesquieu, sem que com isso afastemo-nos das garantias bsicas consagradas pelo constitucionalismo; mesmo porque devemos afastar a tentao de identificarmos o constitucionalismo unicamente com a Separao de Poderes, pois essa teoria foi elaborada no sculo XVIII, para controlar os regimes monrquicos e a aristocracia e est contida dentro da doutrina maior das garantias constitucionais.5 Nos Estados modernos, deve prevalecer o objetivo inicial e principal da clssica separao das funes do Estado e distribuio entre rgos autnomos
3. Montesquieu, O esprito das leis, trad. Pedro Vieira Mota, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 165. 4. Nicola Matteucci, Constitucionalismo, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 5. ed., Braslia: UNB, 2000, v. 1. p. 250. 5. clssica a tentao de identificarmos o constitucionalismo com a separao de poderes, desde Locke, Montesquieu e Kant, passando pela clssica obra de Carl Friedrich (Constitutional governmente and democracy), at os dias de hoje. Porm, segundo o professor Nicola Matteucci, o princpio jurdico da separao dos poderes, to freqentemente proclamado e exaltado pela cincia jurdica, se no for aprofundado, corre o risco de se tornar um dogma ambguo e misterioso por duas razes: de um lado, pela diversidade de maneiras como juridicamente se concretizou at hoje a exigncia da diviso do poder e, do outro, pela impossibilidade de explicar, de modo suficientemente realista, a dinmica do poder nos nossos sistemas democrticos, partindo deste dogma, formulado no sculo XVIII com vistas a regimes monrquicos, quando a aristocracia ainda constitua poder poltico. No s isso: um dogma perigoso, porque no garante eficazmente a liberdade do cidado (Constitucionalismo, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, cit., v. 1, p. 248).

e independentes, qual seja, a finalidade de proteo das liber-dades individuais contra o arbtrio de um governante onipotente, porm, o Direito Constitucional contemporneo, apesar de permanecer na tradicional linha da idia de Tripartio de Poderes, j entende que essa frmula, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a misso de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funes estatais, dentro de um mecanismo de controles recprocos, denominado freios e contrapesos (checks and balances).6 Portanto, na caracterizao da Separao dos Poderes, como garantia do constitucionalismo, mais importante que a rigidez clssica apontada por Locke, Kant e Montesquieu, ser a inexistncia de concentrao do Poder em um nico e onipotente rgo e a presena de diversos mecanismos constitucionais de controles recprocos. 2 SEPARAO DE PODERES E FUNO LEGIFERANTE DELEGAO LEGISLATIVA A partir da necessidade de adaptao da Teoria da Separao dos Poderes aos Estados modernos, no presente estudo, nos interessa, principalmente, a funo legiferante exercida pelo Poder Legislativo e a eventual possibilidade de sua delegao a rgos executivos, pois assim como houve evoluo na interpretao da clssica tripartio, tambm no mais subsiste o conceito clssico de lei do Estado Liberal.7 O conceito de Lei, em seu sentido clssico no Estado Liberal, como resultado da atuao do Parlamento, dentro da idia de Separao dos

6. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 9. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 360. 7. Importante lembrar a lio de Nicola Matteucci: Por outro lado, a lei cada vez menos o resultado de uma iniciativa autnoma do Parlamento, j que, na maioria dos casos, as assemblias representantivas se limitam a votar os projetos de lei propostos pelo Governo. Em resumo, hoje se esqueceu a distino entre direito e poltica, entre o legislar e o governar; na realidade, hoje se administra e governa por meio de leis, no segundo as leis. Assim, o Parlamento no mais um rgo de controle do Poder Executivo, mas um rgo de Governo (Constitucionalismo, cit. supra, p. 250).

Poderes tinha como funo definir uma ordem abstrata de justia, com pretenso de estabilidade e permanncia e sobre a qual os cidados po-deriam planejar suas vidas com segurana e certeza, conhecendo os limites da liberdade que a lei oferecia e o alcance exato da permisso legal submisso ao Poder Pblico. Hoje, diferentemente, a lei, alm de definir uma situao abstrata com pretenso de permanncia, busca a resoluo de problemas concretos, singulares e passageiros, gerando, no dizer de Garcia de Enterra, uma verdadeira inflao legislativa.8 Em face dessa alterao histrica na utilizao da lei, notria a diferena dessas novas normas com o conceito de lei imaginado pelo pen-samento liberal clssico, principalmente em relao ao Direito Admi-nistrativo, onde se ordenam polticas pblicas singulares, caracterizadas pela contingncia e singularidade dos casos concretos especficos. Garcia de Enterra exemplifica essa evoluo histrica, que aproximou a lei dos meros regulamentos, com a necessidade de disciplinar matrias destinadas a articular e organizar fomento do emprego, crescimento econmico, edu-cao, sade, proteo ao meio ambiente etc.9 Um primeiro momento claro dessa evoluo da Cincia Poltica, a partir da necessidade ftica10, ocorreu com as aceitao das denominadas leisdelegadas. Nelson Sampaio nos expe as razes de expanso da legislao delegada, resumidas em relatrio apresentado pelo Committee on Ministers Powers, da Gr-Bretanha, de 1932: falta de tempo do Parlamento, pela sobrecarga das matrias; carter tcnico de certos as-suntos; aspectos

8. Eduardo Garcia de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocada, Madrid: Civitas, 1999, p. 50. 9. Ibidem, p. 51. 10. Alex de Tocqueville, ao analisar o Poder Legislativo americano no sculo XIX, afirmava a necessidade da Cincia Poltica acompanhar a evoluo, afirmando que o princpio da diviso do poder legislativo recebeu assim sua derradeira consagrao; portanto podemos considerar a partir de ento como uma verdade demonstrada a necessidade de partilhar a ao legislativa entre vrios corpos. Essa teoria, mais ou menos ignorada nas repblicas antigas, introduzida no mundo quase por acaso, como acontece com a maioria das grandes verdades, desconhecida de vrios povos modernos, entrou enfim como um axioma na cincia poltica de nossos dias (A democracia na Amrica, So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 96).

imprevisveis de certas matrias a ser reguladas; exigncia de flexibilidade de certas regulamentaes; possibilidade de fazerem-se experimentos atravs da legislao delegada; situaes extraordinrias ou de emergncia.11 Note-se que a prpria Gr-Bretanha atenuou, em face da evoluo do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social, e, consequentemente, da ampliao das funes dos diversos rgos da Administrao Pblica, as idias clssicas de Locke, para quem o Legislativo no deve nem pode transferir o poder de elaborar leis a quem quer que seja ou deposit-lo em quaisquer outras mos, seno em quem o povo o depositou.12 A continuidade da atenuao das idias liberais clssicas da impossibilidade absoluta de delegao legislativa uma conseqncia do novo panorama administrativo do Estado, que exige a descentralizao e que traz consigo novas exigncias de celeridade, eficincia e eficcia fiscalizatria incompatveis com o modelo anacrnico da burocracia tradicional, gerada a partir das idias liberais de Separao de Poderes e inaplicvel, em face do aumento de ingerncia do Poder Pblico na sociedade.13 A insatisfao com a ineficincia do Estado contemporneo, sobrecarregado na execuo de obras e servios pblicos, acarretou uma reforma de mentalidade administrativa, com a ocorrncia de diversas privatizaes,
11. Nelson Sampaio, O processo legislativo, 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 547. 12. John Locke, Dois tratados sobre o governo civil, So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 514. Essa evoluo fica clara ao analisarmos os estudos de John Locke, que, tambm entendia que o Poder Legislativo aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a fora da sociedade poltica ser empregada para preserv-la a seus membros. No entanto, como essas leis devem ser constantemente executadas e sua fora deve vigorar para sempre, podem ser elaboradas em pouco tempo e, portanto, no preciso que o legislativo se mantenha para sempre, uma vez que nem sempre ter ocupao (ibidem, p. 516); e mais adiante, afirmou que no necessrio, nem to conveniente, que o legislativo esteja sempre em funo. Mas absolutamente necessrio que o Poder Executivo esteja, pois, se nem sempre preciso elaborar novas leis, sempre h necessidade de execuo das leis j elaboradas (ibidem, p. 521). Essas idias so incompatveis com o atual momento poltico da humanidade. 13. Mauro Roberto Gomes de Mattos corrobora essa idia, afirmando que se tal incumbncia ficasse a cargo do Poder Executivo diretamente, a burocracia seria total, emperrando a fiscalizao da qualidade e das metas traadas pelo contrato de concesso/permisso, prejudicando o prprio processo de privatizao (Agncias reguladoras e suas caractersticas, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 218, p. 73, out./dez. 1999). Conferir, ainda: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 147.

sempre com a finalidade de descentralizao dos servios pblicos, pois, como salientam Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandez, as funes e atividades a serem realizadas pela Administrao so algo puramente contingente e historicamente varivel, que depende essencialmente de uma demanda social, distinta para cada rbita cultural, e diferente tambm, em funo do contexto scio-econmico em que se produzem.14 Como destacam Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes, desatrela-se, assim, o Poder Pblico das tarefas de execuo das obras e servios pblicos para assumir a elaborao e execuo da poltica regulatria de todos os setores da economia em que as empresas estatais assumiam o papel de concessionrias de servios pblicos.15 O novo papel do Estado exigiu uma mudana extremamente radical na maneira de gerir os servios pblicos, exigindo-se uma maior descen-tralizao. Assim, o Poder Pblico passou a se concentrar na elaborao de metas e na poltica regulatria e fiscalizatria dos diversos setores da economia, descentralizando a realizao dos servios pblicos, por meio de permisses ou concesses ao setor privado.16 A extensa variedade das atividades administravas, como salienta Giorgio Pastori, da Universidade Catlica de Milo, fez com que a administrao pblica fosse colocada numa relao imediata com os objetivos a atingir e com as instituies polticas e sociais, num quadro constante de interdependncia entre escolhas e resultados. por este motivo que se assiste hoje a um processo de fragmentao que atinge a Administrao Pblica (...) o

14. Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandez Curso de derecho administrativo, Madrid: Civitas, 2000, v. 1, p. 26. Essa mesma constatao feita por Caio Tcito, ao afirmar que o direito administrativo brasileiro reflete, historicamente, a sucesso de perodos nos quais a presena do Estado se harmoniza com a participao do capital privado (Agncias reguladoras na administrao, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p. 1, jul./set. 2000). 15. Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes, Agncias reguladoras, Revista de Informao Legislativa, Braslia, p. 143, jan./mar. 1999. 16. Conferir nesse sentido: Augustin Gordilho, Tratado de derecho administrativo, 3. ed., Buenos

problema administrativo parece que poderia resolver-se superando as estruturas burocrticas, na prefigurao de dois tipos distintos de administrao: a administrao poltica, inserida nas novas estruturas de Governo, e a administrao social, correspondente s estruturas de gesto, expresso do autogoverno das coletividades territoriais e pessoais que agem no seio da comunidade nacional.17 Dessa forma, a moderna Separao dos Poderes mantm a centra-lizao governamental nos Poderes Polticos Executivo e Legislativo que devero fixar os preceitos bsicos as metas e finalidades da Admi-nistrao Pblica, porm exige maior descentralizao administrativa, para a consecuo desses objetivos.18 Giorgio Pastori aponta essa mesma tendncia de separao entre a centralizao poltica e a descentralizao administrativa, demonstrando a necessidade de ruptura da unidade do sistema administrativo e o surgimento de diversos plos administrativos. Ensina o citado autor italiano que respeitando a unidade do poder poltico-governamental, dentro da rea da administrao, verifica-se, desde o incio do sculo, o recurso, cada vez mais generalizado, a rgos e a empresas autnomas, ao mesmo tempo que, o Governo, pouco a pouco, mediante interveno, anexa novos campos de ao e coloca novas exigncias de promoo operacional nos diversos setores econmico-sociais. A organizao interna de tais estruturas no se diferencia substancialmente da ministerial, da qual reproduz as principais disfunes, sem assegurar as vantagens desejadas, seja em ordem a uma maior correspondncia poltica, seja em ordem
Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, v. 2. p. 4 e ss. 17. Giorgio Pastori, Administrao Pblica, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 5. ed., Braslia: UNB, 2000, v. 1, p. 15. 18. Essa idia de centralizao governamental e descentralizao administrativa foi muito bem observada por Alex de Tocqueville, ao analisar o funcionamento dos poderes nos Estados Unidos da Amrica: Quanto a mim, no conseguiria conceber que uma nao seja capaz de viver nem, sobretudo, de prosperar sem uma forte centralizao governamental. Mas penso que a centralizao administrativa s serve para debilitar os povos que a ela se submetem, porque tende sem cessar a diminuir entre eles o esprito de cidadania (A democracia na

a uma maior eficincia administrativa.19 Nesse contexto, o Direito brasileiro incorporou, principalmente, do Direito norte-americano, a idia de descentralizao administrativa na pres-tao dos servios pblicos e, conseqente, gerenciamento e fiscalizao pelas Agncias Reguladoras. Assim, entendemos que as Agncias Reguladoras podero receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao para exercer seu poder normativo de regulao20, compe-tindo ao Congresso Nacional a fixao das finalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das Agncias, bem como a fiscalizao de suas atividades.21 O Congresso Nacional permanecer com a centralizao governamental, pois decidir politicamente sobre a delegao e seus limites s Agncias Reguladoras, porm efetivar a descentralizao administrativa, permitindo o exerccio do poder normativo para a consecuo das metas traadas na lei.22 O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parmetros bsicos, na forma de conceitos genricos standards , ca-

Amrica, cit., p. 99). 19. Giorgio Pastori, Administrao Pblica, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, cit., v. 1, p. 14. 20. Cf. nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 13. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 398; Arnoldo Wald; Luiza Rangel de Moraes, Agncias reguladoras, cit., p. 153. Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, trata-se, como visto, de uma forma de delegao, com base no princpio da eficincia e por este introduzida no ordenamento constitucional. Afinal, no caso de atividade reguladora, sem ela ficaria vazio o princpio, tanto no sentido de sua eficcia quanto no sentido de controle constitucional, Ou seja, com base na eficincia, a delegao instrumental ganha contornos prprios que garantem independncia das agncias reguladoras seu supedneo (Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, v. 35, p. 154). 21. Nesse sentido, Giorgio Pastori afirma que j que as leis tendem cada vez mais a fixar os objetivos ltimos e a deixar necessariamente amplo espao para a ao executiva, compete a esta substancialmente determinar as prprias modalidades de participao no espao e no tempo, fixando, ou melhor, projetando concretamente o programa a desenvolver. (Administrao Pblica, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, cit.,

bendo s Agncias Reguladoras a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro a exercer, de maneira exclusiva23, uma atividade gerencial e fiscalizatria que, tradicionalmente no Brasil, sempre correspondeu Administrao Direta, enquanto cedente dos servios pblicos por meio de permisses ou concesses. Essa transferncia de atividades decisrias e regulatrias da Administrao Direta para as Agncias Reguladoras dever, obrigatoriamente, ser feita por lei, de iniciativa do Poder Executivo, e estar relacionada promoo de eficincia, defesa do mercado e das liberdades econmicas das pessoas vinculadas prestao de servios pblicos, ao lado da justa e razovel fixao das tarifas para garantir o equilbrio econmico-financeiro da empresa concessionria. A lei fixar os parmetros da atuao das Agncias Reguladoras manuteno da centralizao governamental , conferindo suas atribuies administrativas diretamente ligadas regulao e fiscalizao dos servios relacionados com os contratos de concesso ou permisso de sua respectiva rea24, inclusive sobre a fixao de tarifas e a aplicao de penalidades, previamente previstas em lei e mediante procedimento administrativo garantida a ampla defesa e o devido processo legal, nos termos do artigo 5, LV, da Constituio Federal (descentralizao administrativa).25 Como destaca Diogo de Figueiredo Moreira Neto, essa competncia
v. 1, p. 15). 22. Diogo de Figueiredo Moreira Neto tambm admite essa delegao, afirmando que admitir-se de outro modo, se estaria aceitando uma reduo de poderes do Congresso para dispor, conforme a matria e as circunstncias, sobre como dever exercer sua prpria competncia (Mutaes do direito administrativo, cit., p. 172). 23. O professor Fbio Roversi-Monaco, da Universidade de Bolonha, corrobora esse entendimento, afirmando que a descentralizao administrativa implica a transferncia de uma atividade decisria para os rgos administrativos perifricos, no meramente executiva ou preparatria, e a ruptura completa do mdulo hierrquico como mdulo essencial do relacionamento entre si dos rgos administrativos (Descentralizao e centralizao, in Norberto Bobbio; Nicola Matteucci; Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 5. ed., Braslia: UNB, 2000, v. 1, p. 334). 24. Esse o mesmo entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao apontar que as atribuies das agncias reguladoras, no que diz respeito concesso, permisso e autorizao de servios resumem-se ou deveriam resumir-se s funes que o poder concedente exerce nesse tipos

normativa atribuda s agncias reguladoras a chave de uma desejada atuao clere e flexvel para a soluo, em abstrato e em concreto, de questes em que predomine a escolha tcnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas poltico-administrativas, que so a arena de ao dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas admi-nistrativas discricionrias concretas e abstratas, que prevalecem na ao dos rgos burocrticos da Administrao direta.26 Ser absolutamente vedado s agncias atuarem em desrespeito s normas legais definidoras de suas funes, pois como salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos, claro que as agncias no possuem cheque em branco para agir como bem entendem, divorciadas do princpio da legalidade, eis que vinculadas a este princpio por submisso aos comandos legais voltados para a administrao pblica direta e indireta.27 Igualmente, as agncias reguladoras no podero, no exerccio de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurdica ou seja, regulamentar matria para a qual inexista um prvio conceito genrico em sua lei instituidora (standards); nem tampouco podero criar ou aplicar sanes no previstas em lei. 3 CONCEITO E CARACTERSTICAS DAS AGNCIAS REGULADORAS A origem remota das Agncias Reguladoras inglesa, a partir da criao pelo Parlamento, em 1834, de diversos rgos autnomos, com a finalidade

de contratos ou atos de delegao (Direito administrativo, cit., p. 397). 25. Como salienta Arnoldo Wald e Luiza Moraes, as agncias devem basear sua atividade nas disposies legais, sendo-lhes vedada a imposio de nus e de penalidades que no estejam previstos na lei, tanto quanto no podem criar obrigaes para os concessionrios que no encontrem amparo na lei e no contrato de concesso (Agncias reguladoras, cit., p. 153). 26. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 162.

de aplicao e concretizao dos textos legais. Posteriormente, em virtude da influncia do direito anglo-saxo, os Estados Unidos criaram, em 1887, a Interstate Commerce Comission, iniciando, assim, a instituio de uma srie de agncias28, que caracterizam o Direito Administrativo norte-americano como o direito das agncias, em face de sua organizao descentralizada, existindo vrias espcies de agncias: reguladoras (regulatory agency); no-reguladoras (non regulatory agency); executivas (executive agency); independentes (independent regulatory agency or comissions).29 O grande nmero de agncias norte-americanas criadas por diversas leis dificultava a padronizao de seus procedimentos decisrios, dificultan-do, inclusive, a defesa dos particulares perante esses rgos. Para solucionar esse problema, em 1946 foi editado o Administrative Procedure Act Lei de Procedimento Administrativo, que estabeleceu procedimentos uniformes para as diversas agncias. Ocorre, porm, que o Direito Administrativo brasileiro, diferentemente do norte-americano (direito das agncias), teve forte e decisiva influncia francesa e, conseqentemente, incorporou as idias de centralizao administrativa e forte hierarquia. J no sculo XIX, Alex de Tocqueville, ao comparar as Administraes Pblicas francesa e norte-americana, apontava ser a principal diferena entre ambas a intensidade do grau de centralizao, tendo destacado que, nos Estados Unidos, a descentralizao foi levada a um grau que nenhuma nao europia seria capaz de suportar, penso eu, sem profundo mal-estar, e que inclusive produz efeitos importunos na Amrica (...). A descen-tralizao

27. Mauro Roberto Gomes de Mattos, Agncias reguladoras e suas caractersticas, cit., p. 77. 28. Cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 83; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao pblica, 3. ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 136; Caio Tcito, Agncias reguladoras na administrao, cit., p. 4. 29. Cf. Eloisa Carbonell; Jos Luis Muga, Agncias y procedimiento administrativo en Estados

administrativa produz na Amrica vrios efeitos diversos. Vimos que os americanos tinham quase inteiramente isolado a administrao do governo; nisso eles parecem-me ter ultrapassado os limites da razo sadia; porque a ordem, mesmo nas coisas secundrias, ainda um interesse nacional.30 A mesma advertncia feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao lembrar que enquanto no sistema europeu continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administrao Pblica tem uma organizao comple-xa, que compreende uma sria de rgos que integram a Administrao Direta e entidades que compem a Administrao Indireta, nos Estados Unidos toda a organizao administrativa se resume em agncias (vocbulo sinnimo de ente administrativo em nosso direito), a tal ponto que se afirma que o direito administrativo norte-americano o direito das agncias.31 Essas caractersticas diversas decorrentes de cada ordenamento jurdico devem ser levadas em conta, ao adaptarmos as agncias reguladoras ao Direito Administrativo brasileiro. No Brasil, as Agncias Reguladoras foram constitudas como autarquias de regime especial integrantes da administrao indireta, vincu-ladas ao Ministrio competente para tratar da respectiva atividade, apesar de caracterizadas pela independncia administrativa, ausncia de subor-dinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade, ausncia de possibilidade de demisso ad nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.32 A Constituio Federal, em seu artigo 37, inciso XIX, determina que somente por lei especfica poder ser criada autarquia; que, em face da incidncia do princpio da especialidade, no poder afastar-se, no exerccio de suas atividades, das finalidades e dos objetivos determinados na lei de

Unidos de Amrica, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 22 e ss. 30. Alex de Tocqueville, A democracia na Amrica, cit., p. 101. 31. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 391. 32. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, cit., p. 83; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,

sua criao.33 Alm disso, as Agncias Reguladoras esto sendo criadas para realizar as tradicionais atribuies da Administrao Direta, na qualidade de Poder Pblico concedente, nas concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos. Derivam, pois, da idia acima analisada da necessidade de descentralizao administrativa e tm como funo a regulao das matrias afetas sua rea de atuao e a permanente misso de fiscalizar a eficincia na prestao dos servios pblicos pelo concessionrios, permissionrios e autorizados.34 Como salienta Odete Medauar, com a extino total ou parcial do monoplio estatal de alguns servios pblicos e outras atividades e com a transferncia total ou parcial, ao setor privado da execuo de tais servios e atividades, mediante concesses, permisses ou autorizaes, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agncias reguladoras.35 A grande novidade das Agncias Reguladoras consiste em sua maior independncia em relao ao Poder Executivo, apesar de fazerem parte da Administrao Pblica indireta. Observe-se que as duas nicas agncias previstas diretamente no texto constitucional so a ANATEL e a ANP, com referncia expressa funo
Mutaes do direito administrativo, cit., p. 148; Caio Tcito, Agncias reguladoras na administrao, cit., p. 1; Arnoldo Wald; Luiza Rangel de Moraes, Agncias reguladoras, cit., p. 145; Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo, cit., p. 396; Mauro Roberto Gomes de Mattos, Agncias reguladoras e suas caractersticas, cit., p. 73; Eurico de Andrade Azevedo, Agncias reguladoras, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 213, p. 141, jul./set. 1998. 33. Redao dada pela EC n. 19/98. Para conferir comentrios a essa alterao: Alexandre Moraes, Reforma administrativa, 3. ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 53. 34. Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos afirma que Agncia Reguladora compete a permanente tarefa de fiscalizar a implementao das tcnicas gerenciais modernas, com o objetivo que o concessionrio preste servio pblico com eficincia, qualidade e preos competitivos. Para isso, o Estado dever criar e manter condies favorveis ao desenvolvimento econmico (infra-estrutura), defendendo o mercado e as liberdades econmicas das pessoas vinculadas a prestao dos servios pblicos (Agncias Reguladoras e suas caractersticas, cit., p. 71).

de rgo regulador, contida nos artigos 21, XI, e 177, pargrafo 2, III. A independncia funcional e financeira das Agncias Reguladoras consagrada pela presena dos seguintes preceitos obrigatrios nas suas leis de criao: independncia financeira; escolha dos instrumentos de regulao e modo de nomeao de seus dirigentes. A independncia financeira dever ser assegurada pela disponibilidade de recursos humanos e infra-estrutura material fixados em lei, alm da previso de dotaes consignadas no oramento geral da Unio, crditos especiais, transferncias e repasses que lhe forem conferidos. Alm disso, a lei poder estabelecer, como na hiptese da ANP (Agncia Nacional de Petrleo Lei n. 9.478/97), outras receitas: parcela das participaes governamentais em bnus de assinatura e participaes especiais, de acordo com as necessidades operacionais da ANP, consignadas no oramento aprovado; recursos provenientes de convnios, acordos ou contratos celebrados com entidades, organismos ou empresas; doaes, legados, subvenes e outros recursos que lhe forem destinados; o produto dos emolumentos, taxas e multas previstos na legislao especfica; os valores apurados na venda ou locao dos bens mveis e imveis de sua propriedade; os valores decorrentes da venda de dados e informaes tcnicas, inclusive para fins de licitao, excludo, porm, o acervo tcnico constitudo pelos dados e informaes sobre as bacias sedimentares brasileiras. Em relao ao modo de nomeao de seus dirigentes, as leis instituidoras das Agncias Reguladoras devem prever mandato certo e impossibilidade de demisso ad nutum pelo Chefe do Poder Executivo. A escolha dos dirigentes das Agncias Regulatrias pelo Presidente da Repblica, tambm, deveria ser feita com base em critrios capacitrios previstos em lei, a fim de diminuir-se a ingerncia poltica das nomeaes.36 A previso de mandato certo tambm nos parece garantia de independncia e ser mais completa se sua durao no coincidir com a durao do mandato presidencial.

A Lei n. 9.427/96 (ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica), em seu artigo 5 previu mandato de quatro anos para seus dirigentes. Por sua vez, a Lei n. 9.478/97 (ANP Agncia Nacional de Petrleo), em seu artigo 11, pargrafo 3, estabeleceu que os membros da diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, permitida a reconduo. A Lei n. 9.961/ 2000 (ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar), em seu artigo 6, pargrafo nico, estabeleceu mandato de trs anos, admitida uma reconduo. A Lei n. 9.984/2000 (ANA Agncia Nacional de guas), em seu artigo 9 estabeleceu mandato de quatro anos. Diversamente, porm, a Lei n. 9.883/99 (ABIN Agncia Brasileira de Inteligncia) no instituiu mandato para seu diretor-geral. Observe-se, ainda, que o prprio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o novo estgio do Direito Administrativo, a partir do binmio privatizao/eficincia, permitiu lei estadual a fixao de mandato certo e impossibilidade de destituio ad nutum dos dirigentes das Agncias, na ADIn n. 1.949. Observe-se que o STF excepcionou a regra geral da impossibilidade da lei criar outras formas de acesso Administrao Pblica que no sejam o concurso pblico ou os cargos em comisso ou funes de confiana de livre escolha do Chefe do Executivo. A legislao, tambm, previu a participao do Senado Federal na escolha dos dirigentes das Agncias. A Lei n. 9.427/96 (ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica), em seu artigo 5; a Lei n. 9.478/97 (ANP Agncia Nacional do Petrleo), em seu artigo 11, pargrafo 2; a Lei n. 9.883/99 (ABIN Agncia Brasileira de Inteligncia), em seu artigo 11, pargrafo nico; a Lei n. 9.961/2000 (ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar), em seu artigo 6, pargrafo nico. Diversamente, porm, a Lei n. 9.984/2000 (ANA Agncia Nacional
35. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, cit., p. 82. 36. Nesse mesmo sentido, Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes argumentam que: Outros requisitos podem ser ainda exigidos, como pr-requisito ocupao desses cargos, tais como especializao tcnica, aferida por meio de antecedentes tcnicos comprovados e at

de guas) previu em seu artigo 9 a escolha da diretoria colegiada pelo Presidente da Repblica, e no pargrafo 1, a escolha do diretor-presidente da ANA pelo Presidente da Repblica, entre os membros da diretoria colegiada, inexistindo participao do Senado Federal. Posteriormente, porm, a Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras, padronizou a escolha de seus dirigentes, prevendo no artigo 4 que as Agncias sero dirigidas em regime de Colegiado, por um conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente; e em seu artigo 5 que o Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps a aprovao do Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do artigo 52 da Constituio Federal. O artigo 6 da referida Lei n. 9.986/2000 estabeleceu que o mandato dos conselheiros e dos diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia. Esse mecanismo de freios e contrapesos foi destacado por Alex de Tocqueville, que, ao analisar as nomeaes americanas para o funcionalismo pblico, constatou que o Senado habitualmente um corpo legislativo; algumas vezes, porm, torna-se corpo administrativo e judicirio. Ele toma parte na administrao de vrias maneiras, conforme as diferentes constituies; mas concorrendo para a escolha dos funcionrios que penetra de ordinrio na esfera do poder executivo.37 Igualmente, em relao ao mandato dos dirigentes das Agncia Reguladoras, parece-nos importante a previso de quarentena para seus dirigentes, impossibilitando-os de assumir cargos em empresas das quais a Agncia Reguladora mantinha relao de fiscalizao.

Essa previso, inexistente nas leis que criaram as agncias, foi instituda, posteriormente, pelo artigo 8 da Lei n. 9.986/2000, que determinou que o ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividade ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de 4 (quatro) meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato. A lei ainda estabeleceu que, durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus a remunerao compensatria equivalente do cargo de direo que exerceu. A demisso imotivada do dirigente da Agncia Reguladora configurar ilegalidade, sanvel judicialmente. 4 CONTROLE DAS AGNCIAS REGULADORAS A possibilidade de controle das Agncias Reguladoras, em face de sua independncia, outro tema polmico a ser melhor analisado pela doutrina administrativista pois, mesmo no modelo norte-americano de agncias, o controle vem crescendo. Nos Estados Unidos ampliou-se o controle judicial sobre os atos das agncias, permitindo-se ao Poder Judicirio, como lembra Maria Sylvia Di Pietro, no apenas o procedimento, como tambm a razoabilidade das decises diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relao aos fins contidos na lei.38 Esse crescente controle das agncias pelos poderes constitudos do Estado confirma a necessidade de manuteno do binmio centralizao governamental e descentralizao administrativa. Entendemos que, apesar de sua independncia, as Agncias Reguladoras devem sofrer controle dos Poderes constitudos, em face da necessria manuteno dos sistema de freios e contrapesos caracterizador
de seleo aberta para a postulao de cargos (Agncias reguladoras, cit., p. 146). 37. Alex de Tocqueville, A democracia na Amrica, cit., p. 95.

da idia de Separao de Poderes e a manuteno da centralizao governamental. O Poder Executivo, alm de permanecer com a iniciativa de lei para criar, alterar e extinguir; mantm a coordenao geral da Administrao Pblica, indicando no projeto de lei quais as funes e finalidades da respectiva agncia. Mantm, ainda, a possibilidade de fiscalizao por meio de contratos de gesto e a indicao dos dirigentes da agncia.39 Em relao ao Poder Legislativo, o desrespeito aos parmetros bsicos estabelecidos na delegao legislativa poder acarretar a sustao desses atos normativos, com base no artigo 49, V, da Constituio Federal. O artigo 49, V, da Constituio Federal ( da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa), tradicionalmente utilizado para as leis delegadas, dever, a partir da incorporao das Agncias Reguladoras em nosso ordenamento jurdico, servir de mecanismo de controle legislativo ao eventual exagero das agncias no exerccio de seu poder normativo, pois a Carta Magna fala em controle dos limites da delegao legislativa40. Trata-se da possibilidade de controle da descentralizao administrativa pela centralizao governamental. Alm disso, o Congresso Nacional permanece com o poder de delegar ou no, fixando os parmetros bsicos, pois elabora a lei de criao da agncia e poder controlar as agncias, com base no artigo 49, X, da Constituio Federal. Ressalte-se, ainda, a possibilidade do Tribunal de Contas fiscalizar a gerncia do dinheiro pblico por parte das Agncias Reguladoras. Como
38. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 137. 39. Luis Roberto Barroso, 6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo. Conferir: BDA Boletim de Direito Administrativo, nov. 2000. 40. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que o poder normativo das agncias reguladoras se enquadra como uma variedade de delegao, denominada pela doutrina de

destacado pelo Ministro Jos Delgado, em relao independncia financeira das agncias, a vem o grande papel dos Tribunais de Contas, que precisam se preparar para exercer uma fiscalizao nessas agncias reguladoras, porque essa autonomia financeira e a manipulao administrativa dos seus recursos tm, na minha viso, de ser submetidas a um controle.41 Em relao ao Poder Judicirio, entendemos que a instituio de Agncias Reguladoras em nada alterou a possibilidade de controle judicial da Administrao Pblica, consagrada em nosso ordenamento jurdico ptrio. Analisando o Direito Comparado, dois so os grandes ramos de sistemas administrativos: sistema do contencioso administrativo e sistema de jurisdio nica.42 O sistema do contencioso administrativo, tambm conhecido como sistema francs, caracteriza-se pela impossibilidade de intromisso do Poder Judicirio no julgamento dos atos da Administrao, que ficam sujei-tos tosomente jurisdio especial do contencioso administrativo. Dessa forma, h uma diviso jurisdicional entre a Justia comum e o Contencioso Administrativo, sendo que somente essa pode analisar a legalidade dos atos administrativos43. Na Frana, o organograma do contencioso admi-nistrativo inicia-se com a existncia do Conselho de Estado, rgo mximo dessa jurisdio
deslegalizao (Mutaes do direito administrativo, cit., p. 182). 41. Palestra proferida no 6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo. Conferir: BDA Boletim de Direito Administrativo , novembro/2000. Importante ressaltar, no mesmo seminrio, o posicionamento de Luis Roberto Barroso sobre a possibilidade de controle das agncias pelo Tribunal de Contas: onde a Agncia Reguladora empregue verbas pblicas, evidentemente, o Tribunal de Contas pode e deve analisar essas contas; mas o Tribunal de Contas no pode, a meu ver, como tem acontecido em algumas unidades da Federao, oficiar para a Agncia Reguladora e perguntar: por que a barca que deveria fazer o trajeto tal e qual ainda no est funcionamento com capacidade para 1.000 pessoas, como previa o edital? Porque este um papel da Agncia Reguladora, e o Tribunal de Contas no pode fiscalizar a atividade-fim da Agncia Reguladora, sob pena de que ela no tenha independncia. 42. Cf. Massimo Severo Giannini, Diritto amnistrativo, 3. ed., Milano: Giuffr, 1993, v. 1. p. 35 e ss; Jean Rivero, Direito administrativo, Coimbra: Almedina, 1981, p. 78 e ss; Roberto Dromi, Derecho administrativo, 6. ed., Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997, p. 159 e ss; Marcello Caetano, Princpios fundamentais do direito administrativo, reimpresso, Coimbra: Almedina, 1996, p. 15 e ss; Alfonso Nava Negrete, Derecho administrativo mexicano, Cidade do Mxico: Fondo

administrativa, sendo, ainda, formado pelos Tribunais Administrativos, Conselhos do Contencioso Administrativo das Colnias, Tribunal de Contas, Conselho Superior da Educao Nacional e Corte de Disciplina Oramentria.44 Diversamente, o sistema de jurisdio nica, tambm conhecido por sistema judicirio ou ingls, tem como caracterstica bsica a possibilidade de pleno acesso ao Poder Judicirio, tanto dos conflitos de natureza privada, quanto dos conflitos de natureza administrativa. Como salientado por John Clarke Adams, ao analisar os sistemas de jurisdio nica ingls e norte-americano, historicamente se explica o prestgio dos tribunais e juzes desses pases e, conseqentemente, a sujeio da Administrao ao seu poder. Alm disso, somente assim estaro sendo respeitados os tradicionais conceitos ingls do rule of law (imprio da lei), e norte-americanos do judicial supremacy (supremacia judicial) e o due process of law (devido processo legal).45 A moderna supremacia do Estado de Direito e das Constituies escritas sobre todas as espcies e atos normativos impe a necessidade de acesso total e irrestrito ao Poder Judicirio, cujas garantias constitucio-nalmente deferidas possibilitam maior independncia e imparcialidade pe-rante a Administrao Pblica, respeitando-se a razo do surgimento do Direito Administrativo, qual seja, a limitao do poder estatal, com pleno respeito aos direitos

de Cultura Econmica, 1995, p. 21 e ss. 43. Jos Alfredo de Oliveira Baracho nos traz importante conexo entre a finalidade protetiva do Direito Administrativo e a idia de contencioso administrativo, ressaltando que a consagrao da jurisdio administrativa, para muitos doutrinadores, alm de atender convenincia da especializao dos tribunais, serve para corrigir as distores da administrao pblica, com a possibilidade da defesa dos direitos do indivduo (Processo constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 83). 44. Jean Rivero, Curso de direito administrativo comparado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 45 ss. Conferir, ainda, importante anlise sobre as autoridades administrativas independentes: Jacqueline Morand-Deviller, Cours de droit administratif, 6. ed., Paris. Montchrestien, 1999, p. 107 e ss.; Andrs Betancor Rodriguez, La administraciones independientes, Madrid: Tecnos, 1994, p. 32 e ss; Eduardo Garca de Enterra, Toms-Ramn

fundamentais.46 No Brasil, desde a primeira Constituio republicana47, adotou-se o sistema de jurisdio nica, consagrando-se a independncia das instncias penal e administrativa, s repercutindo aquela nesta quando ela se manifesta pela inexistncia material do fato ou pela negativa de sua autoria.48 Assim, no sistema de jurisdio nica do Brasil, somente haver a vinculao de instncias quando no mbito penal reconhecer-se a inexistncia material do fato ou constatao da negativa de autoria.49 Nesse sentido, decidiu o STF que a jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal no sentido da independncia das responsabilidades administrativa e penal. A exceo corre conta de situao concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistncia da materialidade ou a negativa da autoria.50 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 manteve a tradio nacional de adoo do sistema de jurisdio nica, consagrando, expressamente, no inciso XXXV, do artigo 5, que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Dessa forma, sempre haver possibilidade de interveno do Poder Judicirio que, no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto.51 Assim, havendo plausibilidade da ameaa do direito, o Poder Judicirio obrigado a efetivar o pedido de prestao jurisdicional
Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., p. 426 e ss. 45. John Clarke Adams, El derecho administrativo norteamericano, Buenos Aires: Eudeba, 1964, p. 22. 46. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos humanos fundamentais, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 115; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 9 e ss. e 35. 47. Conferir na estrutura do Imprio: Dallari, Dalmo de Abreu, O Conselho de Estado e o contencioso administrativo no Brasil, Revista de Direito Pblico, v. 3, n. 11, p. 33 e ss., jan./mar. 1970. 48. STF Pleno, MS n. 22.438-0/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU, de 6.2.1998, p. 8. 49. Edmir Netto de Arajo, Ilcito administrativo: a comunicabilidade das instncias penal e administrativa, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 29, p. 139-158, jun. 1998.

requerido pelo ofendido de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio52, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa, indepen-dentemente de lei especial que a outorgue ou de obrigatoriedade de esgo-tamento da instncia administrativa.53 A atual Constituio Federal, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, inexistindo a exigibilidade de exaurimento das vias administrativas, para obter-se o provimento judicial54, uma vez que excluiu a permisso, que a Emenda Constitucional n. 7 Constituio anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juzo exausto das vias administrativas, verdadeiro obstculo ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio.55 Dessa forma, a inafastabilidade do controle judicial, consagrada constitucionalmente, aplica-se integralmente s Agncias Reguladoras, pois a Administrao Pblica Direta ou Indireta deve, como todos os administrados, total obedincia ao primado da Constituio e legalidade, pois

50. STF Pleno, MS n. 22.476-2/AL, rel. Min. Marco Aurlio, DJU, de 3.10.1997, p. 49.230. 51. Cf: STF 1 T, RE n. 145.023/RJ, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, de 18.12.1992, p. 24.388; STF 2 T, RE n. 158.655-9/PA, rel. Min. Marco Aurlio, DJU, de 2.5.1997, p. 16.567; STF 2 T, RE n. 172.084/MG, rel. Min. Marco Aurlio, DJU, de 3.3.1995, p. 4.111; STF 1 T, HC n. 68.653/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, de 28.6.1991, p. 8.906; STF Pleno, Agravo Regimental n. 152.676/PR, rel. Min. Maurcio Corra, DJU, de 3.11.1995. 52. RTJ 99/790. 53. A Constituio, excepcionalmente, exige o prvio acesso s instncias da justia desportiva, nos casos de aes relativas disciplina e s competies desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, 1), sem, porm, condicionar o acesso ao Poder Judicirio ao trmino do processo administrativo, pois a justia desportiva ter o prazo mximo de 60 dias, contados da instaurao do processo, para proferir a deciso (CF, art. 217, 2). Manoel Gonalves Ferreira Filho salienta tratar-se de exceo ao inciso XXXV, do artigo 5, afirmando ser uma exceo escandalosa, j que no prevista quanto a outras modalidades de contencioso administrativo que se conhecem no Pas (Comentrios Constituio brasileira de 1988, So Paulo: Saraiva, 1995, v. 4. p. 89). Pinto Ferreira, por sua vez, critica a previso do prazo de 60 dias, ensinando que no andou bem, entretanto, na fixao do prazo. Deveria dizer que a deciso final deve ser proferida obrigatoriamente em prazo que nunca cause prejuzo ao adiamento e concluso da competio (Comentrios Constituio brasileira, So Paulo: Saraiva, 1995, v. 7. p. 186).

discricionariedade administrativa no se confunde com arbitrariedade administrativa.56 Como destacado por Caio Tcito, a liberdade decisria das Agncias Reguladoras no as dispensa do respeito ao princpio da legalidade e aos demais fixados para a Administrao Pblica, no art. 37 da Constituio Federal de 1988.57 Ressalte-se, porm, que no haver, em regra, a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal dos atos normativos editados pelas Agncias Reguladoras, pois haveria a necessidade de analisar a sua compatibilidade com os modelos genricos standards previsto na lei, para concluir-se pela constitucionalidade ou no da norma secundria. Nesses casos, a jurisprudncia da Corte Suprema clara, ao proclamar que a ao direta de inconstitucionalidade no instrumento hbil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relao lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, caracterizadas pela inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei, escapam do objeto previsto pela Constituio.58 No ficar, todavia, afastada a via do controle difuso de constitucionalidade, nem tampouco a possibilidade de eventual argio de descumprimento de preceito fundamental, desde que a conduta da Agncia Reguladora desrespeite qualquer preceito fundamental. Por fim, importante salientar que os dirigentes das Agncias

54. RP 60/224. 55. Cf. Alexandre Moraes, Direitos humanos fundamentais, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 197 e ss. Como salientam Nelson Nery e Rosa Nery, no pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judicirio ao esgotamento da via administrativa como ocorria no sistema revogado (Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 137). 56. Nesse sentido, Jos Alfredo de Oliveira Baracho ensina que nos Estados democrticos, as autoridades pblicas e os cidados esto submetidos ao direito, que deve ter uma origem legtima, no apenas uma legalidade objetiva. Todos os atos da administrao devem ser controlados, divergindo os Estados na maneira e instrumentos adequados sua efetivao (Processo constitucional, cit., p. 85).

Reguladoras estaro sujeitos responsabilidade prevista na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), editada para que se evite o perigo de uma administrao corrupta caracterizada pelo descrdito e ineficincia, com o intuito de prevenir a corroso da mquina burocrtica do Estado. Os artigos 1, caput e pargrafos nico, 2 e 3 da Lei n. 8.429/1992 definem como sujeito do ato de improbidade administrativa o agente pblico59, servidor ou no, que exera, embora transitoriamente, ou sem remunerao, seja por eleio, nomeao, designao, contratao ou por qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimnio pblico ou em entidade para cuja criao ou custeio o errio tenha concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual60. Obviamente, nesse conceito enquadram-se os dirigentes e servidores das Agncias Reguladoras. 5 CONCLUSO A evoluo do entendimento liberal sobre a Separao dos Poderes, o conceito de Lei e a necessidade de descentralizao administrativa, a partir de meados do sculo XX, tornaram plenamente aceitvel a possibilidade do Poder Legislativo, mediante o devido processo legislativo, instituir Agncias Reguladoras especializadas, com finalidades especficas61

57. Caio Tcito, Agncias reguladoras na administrao, cit., p. 5. 58. Conferir: STF Pleno, ADIn n. 264 (AgRg)/DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 152/352. 59. Conferir, em relao ao conceito de funcionrio pblico: Considerando que o disposto no 1 do art. 327 do CP, que equipara a funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia mista e de empresas pblicas e que esta equiparao se aplica tanto ao sujeito passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente acusado da prtica do delito de trfico de influncia (CP, art. 332) teria recebido determinada importncia para exercer influncia sobre funcionrios de sociedade de economia mista , em que se alegava a atipicidade do fato (STF 1 T., HC n. 79.823/RJ, Rel. Min.

e com poder normativo limitado. A inovao trazida com as novas agncias reguladoras deve, mais do que importar os mecanismos procedimentais norte-americanos, incorporar o esprito da descentralizao administrativa dos Estados Unidos da Amrica, no sentido de maior eficincia dos servios pblicos e maior garantia ao direitos dos cidados.62 Essa finalidade da descentralizao administrativa norte-americana foi observada por Alex de Tocqueville, ao afirmar que o que mais admiro na Amrica no so os efeitos administrativos da descentralizao, mas os efeitos polticos. Nos Estados Unidos, a ptria se faz sentir em toda a parte. um objeto de solicitude desde a cidadezinha at a Unio inteira (...). No raro, o europeu v no funcionrio pblico apenas a fora; o americana nele v o direito. Podemos, pois, dizer que na Amrica o homem nunca obedece ao homem, mas justia ou lei (...). Como a autoridade administrativa est situada ao lado dos administrados e, de certa forma, os representa, no suscita nem inveja nem dio. Como seus meios de ao so limitados, cada qual sente que no pode se apoiar unicamente nela.63 Portanto, a incorporao das Agncias Reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro possvel, como exigncia de descentralizao admi-

Moreira Alves, j. 28.3.2000, Informativo STF n. 183). Conferir, ainda: RTJ, 111/267. 60. Em um sentido mais amplo, Marcello Caetano aponta a seguinte definio: todo aquele que exera uma actividade implicando prestao pessoal de servios Administrao Pblica, sob a direco dos respectivos rgos, ser um agente da Administrao (Princpios fundamentais do direito administrativo, cit., p. 285). O Supremo Tribunal Federal j apontou o amplo conceito de agente pblico do artigo 2 da Lei n. 8.429/92: STF Plenrio, MS n. 23.0349/PA, rel. Min. Octvio Gallotti, DJU, de 18.6.1999, p. 3. 61. Observe-se que, nos Estados Unidos, as agncias reguladoras so especializadas, como por exemplo a ICC Interstate Commerce Comission, que regula os setores de ferrovias, transporte de carga e abastecimento de gua e a FERC Federal Energy Regulatory Comission, que regula as reas de energia eltrica, gs natural e petrleo. 62. Como lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vocbulo agncia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso

nistrativa, para maior celeridade e eficincia na prestao e fiscalizao dos servios pblicos, desde que, porm, respeite aos princpios e preceitos constitucionais e s regras bsicas fixadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, na lei de sua criao (centralizao governamental).64 6 BIBLIOGRAFIA ADAMS, John Clarke. El derecho administrativo norteamericano. Buenos Aires: Eudeba, 1964. ARAJO, Edmir Netto de. Ilcito administrativo: a comunicabilidade das instncias penal e administrativa. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 29, p. 139-158, jun. 1998. AZEVEDO, Eurico de Andrade. Agncias reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 213, p. 141, jul./set. 1998. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. . Teoria geral da cidadania. So Paulo: Saraiva, 1995. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 5. ed. Braslia: UNB, 2000. v. 1. CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996. 1 reimpresso.

do Congresso ou dos Tribunais (Direito administrativo, cit., p. 391). 63. Alex de Tocqueville, A democracia na Amrica, cit., p. 107. 64. Esse o entendimento de Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandez, ao analisarem as denominadas autoridades administrativas independentes, pois afirmam no haver independncia em sentido prprio, nem ruptura propriamente dita com os laos do Governo e do Parlamento, contrria aos princpios constitucionais, mas sim um reforo na autonomia de gesto para melhor e mais eficiente prestao dos servios proclamados pela Constituio (Curso de derecho administrativo, cit., p. 429).

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JURISDIO DE CONTROLE DO PROCESSO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

Derly Barreto e Silva Filho *

Sumrio: 1 O controle de constitucionalidade como decorrncia da supremacia constitucional; 2 A inconstitucionalidade e seus tipos; 3 A reforma constitucional como instrumento de conservao da Constituio; 4 Importncia dos regimentos parlamentares para o processo de formao das emendas constitucionais; 4.1 Noo de regimento parlamentar; 4.2 Valor jurdico dos regimentos parlamentares; 5 Processualidade das emendas constitucionais; 6 Jurisdio de controle do processo de emenda constitucional; 7 Concluso; 8 Bibliografia.

* Procurador do Estado de So Paulo, Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP e Diretor do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica.

1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO DECORRNCIA DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Muito embora o vocbulo Constituio seja polissmico, pode-se entendlo como sendo a ordem jurdica fundamental da sociedade1, es-turio das decises polticas conformadoras da comunidade; repositrio das normas que estruturam e organizam o Estado, estabelecem a compe-tncia de seus rgos e seus agentes, prescrevem o modo de aquisio e exerccio do poder poltico, definem os direitos e as garantias fundamentais dos indivduos e fixam as diretrizes, os fins e os limites da ao estatal. Exatamente por ser a ordem jurdica fundamental da sociedade, a Constituio, posta pelo poder constituinte originrio, goza de um status hierrquico superior ao dos demais atos jurdicos pblicos emanados dos poderes constitudos.2 Nesse prisma, ao projetar-se sobre todo o sistema normativo, determinando a sua subsistncia, a Constituio traduz-se como a lei bsica, a lei maior, a lei das leis, o fundamento de validade dos atos praticados pelos rgos estatais. Da a seguinte implicao, observada por Agustn Gordillo: As leis devem respeitar a Constituio, e por sua vez os atos administrativos devem respeitar as leis: os atos de governo devem respeitar a Constituio: logo, dentro do Estado, a Constituio a mxima e ltima expresso de juridicidade.3 Essa supremacia revela-se como um predicado exclusivamente constitucional, um apangio das Constituies rgidas4, tendo como
1. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional , 2. ed., Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 16. 2. Isso, claro, numa perspectiva formal, ou seja, uma vez compreendida a Constituio como documento escrito, posto por um poder constituinte atravs de um processo solene, distinto do de promulgao das leis, da alada da autoridade legislativa ordinria constituda. 3. Agustn Gordillo, Princpios gerais de direito pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 94. 4. As Constituies rgidas se distinguem pelo processo extraordinrio nelas estabelecido para sua alterao. Esse processo confere-lhes estabilidade maior do que aquela de que desfrutam

explicao o imperativo de se resguardar os valores fundantes da sociedade, colocando-os a salvo do alcance e das investidas dos poderes constitudos. A Constituio suprema preleciona Nelson Saldanha porque nela (isto , em seu texto normativo) se pem os fundamentos do Estado, com poderes e limites, e os do Direito, com procedimentos e competncias5. Por isso, no soa exagerada a assertiva de Pinto Ferreira, assim vazada: O princpio da supremacia constitucional reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico.6 Conseqncia lgica da supremacia da Constituio a relao de subordinao entre as normas constitucionais e os atos infraconstitucionais, de modo que estes devem adequar-se s prescries daquelas. Da inadequao dos atos infraconstitucionais s normas constitucionais, surge o conflito denominado inconstitucionalidade, o qual se resolve em favor das ltimas, pela sua proeminncia dentro do ordenamento jurdico. Em suma: da posio destacada da Constituio, tira-se a mxima, segundo a qual norma constitucional prevalece; ato ou norma infraconstitucional se conforma. A noo de inconstitucionalidade, como se nota, paralela de rigidez constitucional. Realmente, se a Constituio ocupa o pice do sistema normativo, e se essa supralegalidade decorre de razes polticas e jurdicas sobremodo significativas para a sociedade, no se pode prescindir da necessidade de ela prpria organizar um sistema ou processo adequado

as leis e os atos ordinrios. Resulta desse aspecto a superioridade das normas constitucionais em relao aos atos infraconstitucionais. Nos pases de Constituio flexvel, como a Inglaterra, no h, formalmente, supralegalidade constitucional, porque a lei fundamental no hierarquicamente superior s leis ordinrias, podendo ser modificada a qualquer tempo pelo legislador comum, detentor de poderes constituintes. H, ainda, um terceiro tipo de Constituio, chamado de semi-rgida, em que nem todas as normas gozam de superioridade. Exemplo de Constituio semi-rgida a Carta Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824, em cujo artigo 178 se dizia: s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos e individuais dos cidados; tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas pelas Legislaturas ordinrias. 5. Nelson Saldanha, Formao da teoria constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 128. 6. Princpios gerais do direito constitucional moderno, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1983, v. 1, p. 90.

para sua defesa, em face das agresses que possa sofrer, quer do parlamento, por meio de atos legislativos, quer dos rgos e agentes executivos, mediante atos normativos, como regulamentos, instrues, portarias, ou atos administrativos.7 O controle de constitucionalidade , assim, o mecanismo idealizado para a garantia da supremacia constitucional. Com a instituio de processos e rgos destinados a obstar que as normas constitucionais sejam reformadas por um modo diverso do estabelecido, torna-se possvel assegurar a regularidade material e formal da atividade dos poderes do Estado. O controle de constitucionalidade impede que se proceda em desacordo com a Constituio e, na hiptese de serem cometidos atentados ao texto constitucional, determina que esses atos atentatrios sejam expungidos do ordenamento jurdico, no mais merecendo aplicao, porque destitudos de validade. No Brasil, foi adotado o controle jurisdicional de constitucionalidade. Outorgou-se ao Poder Judicirio o mister de verificar a conformidade dos atos jurdicos pblicos com a Constituio. 2 A INCONSTITUCIONALIDADE E SEUS TIPOS Constitucionalidade e inconstitucionalidade so conceitos que se alojam na problemtica da relao intra-sistemtica entre normas constitucionais e comportamentos infraconstitucionais.8 Designam a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um comportamento que lhe est ou no conforme, que cabe ou no cabe no seu sentido, que tem nela ou no a sua base.9

7. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, rev. e atual. por Maria Garcia, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 372. 8. Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, So Paulo: Saraiva, 1988, p. 72. 9. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3. ed., totalmente revista e actualizada, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, v. 2, p. 310-311.

Da dizer-se que um ato jurdico pblico inconstitucional quando se formou em desacordo com o texto constitucional ou quando o seu contedo entra em testilha com ele. Na primeira hiptese, tem-se a inconstitucionalidade extrnseca; na segunda, a intrnseca ou material.10 A inconstitucionalidade extrnseca pode ocorrer por incompetncia do rgo que emitiu o ato jurdico pblico (inconstitucionalidade orgnica), por ter sido este ato realizado em tempo proibido (inconstitucionalidade temporal), ou por violao das formas previstas para a elaborao desse mesmo ato (inconstitucionalidade formal).11 Exemplificando: haveria inconstitucionalidade orgnica se, num sistema parlamentar bicameral, uma lei fosse produzida apenas pelo Senado Federal, sem a participao da Cmara dos Deputados; apresentaria uma inconstitucionalidade temporal emenda constitucional promulgada na vigncia de interveno federal, circunstncia impeditiva da manifestao do poder de reforma constitucional; padeceria de inconstitucionalidade formal lei complementar aprovada por maioria simples, e no por maioria absoluta.12 Alm da inconstitucionalidade extrnseca, mencionou-se a intrnseca ou material, aquela ocorrente na hiptese de o contedo do ato jurdico pblico violar princpios ou preceitos constitucionais. Essa infringncia patenteia-se tanto pela contradio de comandos, quer dizer, pela contradio entre o objecto e o sentido do acto e a norma constitucional13, quanto pela desconformidade do fim do ato com o fim constitucionalmente estabelecido, isto , pelo desvio ou excesso de poder.14
10. Nelson de Souza Sampaio, O processo legislativo, 2. ed. rev. e atual. por Uadi Lamgo Bulos, Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 179. 11. Idem, ibidem. 12. Vide artigos 65, caput, 60, pargrafo 1, e 69, da Constituio Federal brasileira de 1988. 13. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3. ed., v. 2, p. 344. 14. Muito embora a inconstitucionalidade por desvio ou excesso de poder esteja situada para alm dos propsitos deste estudo, cabe consignar que a aferio do vcio (de desvio ou de excesso de poder) h de ser feita, sem exceo, com base em critrios eminentemente jurdicos, de extrao constitucional. Se, por exemplo, tal vcio abrigar-se em uma lei, no ser lcito, luz

A tipologia da inconstitucionalidade no se esgota na diferenciao entre inconstitucionalidade orgnica, temporal, formal e material. Cogitase, tambm, de outras espcies.15 Sem embargo, considerado o corte temtico da presente investigao, basta, por ora, firmar, como conceito operacional, que a inconstitucionalidade denota a desconformidade da lei ou ato governamental com algum preceito da Constituio.16 3 A REFORMA CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE CONSERVAO DA CONSTITUIO Se na lei fundamental esto depositadas as decises polticas conformadoras da sociedade, de rigor, sob pena de quebrantamento das instituies forjadas a partir de tais postulados, a previso de processos destinados a adequar a ordem jurdica constitucional realidade. O constituinte, atravs de sua obra, no se faz um dspota, ao perpetuar o que foi posto, ao eternizar o imperdurvel: as relaes humanas. Nenhuma Constituio pode ser considerada perfeita e acabada, permanecer imutvel, pretender-se perene, contrapor-se s incessantes transformaes sociais. A conservao de um dado regime, ensina a sabedoria poltica, depende da capacidade de adaptao da Constituio s condies polticas, econmicas, sociais e culturais da poca. Como conservar intacta alguma disposio, que por essa fora irresistvel das circunstncias, se tiver tornado evidente e formalmente contrria aos interesses pblicos?, perguntava Jos Antnio Pimenta
da Constituio, perquirir judicialmente da sua convenincia e oportunidade, mas, to-somente, verificar a congruncia entre os fins constitucionalmente estabelecidos e o ato legislativo destinado prossecuo dessa finalidade (Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 42). Quem valora a convenincia e a oportunidade da lei o legislador, nunca o julgador. 15. Inconstitucionalidade por ao e por omisso, inconstitucionalidade total e parcial, inconstitucionalidade direta e indireta, inconstitucionalidade originria e superveniente, inconstitucionalidade presente e pretrita, inconstitucionalidade antecedente (ou imediata) e conseqente (ou derivada). 16. J. H. Meirelles Teixeira, ob. cit., p. 378.

Bueno, ao analisar a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 1824. E respondia, com propriedade: Seria sacrificar a sociedade e olvidar que as leis humanas foram feitas para os homens e no os homens para as leis.17 Preocupado com a necessidade de preservao da autoridade da Constituio, o poder constituinte brasileiro de 1987-1988 previu dois processos extraordinrios, plenos de formalidades, para a alterao da ordem jurdica fundamental, visando, de um lado, a atualiz-la e, de outro, a impedir a sua ruptura. A previso desses processos formais, enfatize-se, confere Constituio estabilidade maior do que as leis e os atos ordinrios. Desse aspecto resulta a j apontada superioridade das normas constitucionais, em relao aos atos infraconstitucionais. Emenda e reviso, espcies do gnero reforma constitucional, so as manifestaes do rgo poltico, denominado poder reformador, que se situa entre o poder constituinte e o poder legislativo ordinrio.18 A primeira est disposta nos artigos 59, I, e 60; a segunda, no artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, dispositivo cuja eficcia se exauriu com a promulgao das Emendas Constitucionais de Reviso ns. 1 a 6, de 1994. Interessa, aqui, to-somente o instituto da emenda constitucional. Nos incisos I, II e III, e nos pargrafos 2, 3 e 5 do artigo 60 da Constituio, esto dispostos os limites formais ao poder reformador, isto , as normas destinadas a regular o processamento da emenda, da iniciativa da proposta at a promulgao. Podem propor emenda constitucional: 1) um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; 2) o Presidente da Repblica; e 3) mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (incs. I, II e III).

17. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio , Braslia: Senado Federal, 1978, p. 477. 18. Nelson de Souza Sampaio, ob. cit., p. 66.

Apresentada, a proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros ( 2). Uma vez aprovada, a emenda ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem ( 3). Se a matria constante de proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, no poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa ( 5).19 Tratando dos limites circunstanciais, o pargrafo 1 do artigo 60 probe emendas na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. Por fim, o pargrafo 4, tambm do artigo 60, versa sobre os limites materiais ao poder reformador, preceituando que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: 1) a forma federativa de Estado; 2) o voto direto, secreto, universal e peridico; 3) a separao dos Poderes; e 4) os direitos e garantias individuais (incs. I, II, III e IV). A questo que se pe nesta investigao saber se, durante o processamento de emenda Constituio, e em que momento dele, pode ser ativada a jurisdio constitucional de controle do Supremo Tribunal Federal, com o fito de assegurar a supremacia da regra contida no pargrafo 4 do artigo 60. No se trata de teorizar sobre as limitaes materiais implcitas e explcitas reforma da Constituio, mas, sim, de perscrutar os aspectos processuais da elaborao das emendas constitucionais, com o objetivo de precisar o significado da expresso objeto de deliberao, contida no mencionado pargrafo 4 do artigo 60. 4 IMPORTNCIA DOS REGIMENTOS PARLAMENTARES

19. Sesso legislativa ordinria o perodo anual, durante o qual o Congresso Nacional e suas Casas esto em funcionamento.

PARA O PROCESSO DE FORMAO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS A soluo do problema proposto est umbilicalmente ligada ao papel definido pelo ordenamento fundamental aos regimentos das Casas Legislativas. Isso porque a Constituio no disciplinou, com a minudncia que a matria requeria, todas as questes atinentes apreciao, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, das propostas de emenda constitucional; no cuidou, como devia, de todo o processamento dessas proposies. Logo, torna-se imprescindvel a anlise dos diplomas que se incumbem de complementar a Constituio, na seara da formao e da expresso da vontade normativa do Estado, particularmente quando materializada em emendas constitucionais. Tais diplomas so os regimentos parlamentares. 4.1 Noo de regimento parlamentar Tanto pela sua natureza, quanto pela sua dimenso, os rgos colegiais, como os parlamentos20, requerem, para exercer adequadamente as suas funes, corpos de normas jurdicas atinentes sua organizao e ao seu funcionamento especfico, ou, segundo preleciona Jorge Miranda, mecanismos complexos de estruturao, de garantia dos direitos dos seus titulares ou membros e de formao e eficcia jurdica da sua vontade.21 Esses corpos de normas se consubstanciam nos chamados regimentos e se desincumbem da ordenao dos assuntos (ditos internos) afetos competncia das Casas Legislativas. Por eles, ensina Francisco Campos, as casas do Parlamento desenvolvem, interpretam e constroem as regras constitucionais relativas ao seu funcionamento, assim como exercem a funo, sobre todas soberana, de criar o direito prprio ao campo especial da

20. E tambm os rgos colegiais judicirios, isto , os tribunais. 21. Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, t. 5, p. 76.

sua atividade, como o caso, por exemplo, do Direito Penal disciplinar, complexo de relaes, de sanes e de restries que a Cmara, por sua prpria autoridade, institui como legislador e aplica como juiz.22 Os regimentos so clara expresso da autonomia e independncia institucional do rgo legislativo. Por isso, as suas normas so de elaborao e reviso da prpria Casa a que se refere, constituindo-se, assim, nesta acepo, em atos internos e exclusivos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional.23 Advirta-se, no entanto, que o fato de a autonomia do rgo legiferante envolver para as suas cmaras o poder de se organizar, de regular o seu funcionamento, de determinar a ordem e o mtodo de seus trabalhos, no implica, de modo algum, o exerccio de competncia acima ou ao largo da Constituio. Os corpos legislativos leciona Pontes de Miranda so rgos do Estado (= das entidades estatais), sujeitos a regras jurdicas de competncia e de ordenamento da atividade deliberante. Por sobre eles esto as regras jurdicas constitucionais (...).24 O Congresso e suas Casas situam-se, ento, sob a gide da Constituio, devendo-lhe observncia, acatamento e cumprimento irrestritos. A rigor, o estatuto fundamental confere ao Legislativo competncia para disciplinar a sua vida interna, a sua organizao e o seu funcionamento. Competncia providente rememorar a clssica definio de Ruy Cirne Lima se denomina, em direito pblico, a medida do poder que a ordem

22. Direito constitucional, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 2, p. 106. 23. A autonomia do parlamento, no estabelecimento das normas de sua organizao e funcionamento, transparece pela leitura dos citados artigos 51, III, e 52, XII, da Constituio Federal, que dispem serem os regimentos internos da competncia privativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, independendo, pois, da sano presidencial (art. 48, caput) para o seu aperfeioamento. Da mesma forma, o regimento comum, elaborado com exclusividade pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em sesso conjunta (art. 57, 3, II). 24. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 2, p. 590.

jurdica assina a uma pessoa determinada.25 Logo, o exerccio da com-petncia parlamentar prevista nos artigos 51, III e IV, 52, XII e XIII, e 57, pargrafo 3, II, da Carta Poltica, ser legtimo se se comportar na moldura desenhada pelo texto constitucional para a atividade legislativa. Bastante extenso o quadro traado pela Constituio para o autoregramento legislativo. Foram arroladas diversas matrias, cujo tratamento deve ser dado por via de regimento, com excluso de outras espcies normativas, como as leis. Isso autoriza afirmar que a Carta Poltica estabeleceu verdadeira reserva constitucional de regimento. Dentre os assuntos reservados aos diplomas regimentais, compreendem-se: 1) a organizao, o funcionamento, a polcia e os servios parlamentares das Casas Legislativas (arts. 51, III e IV, e 52, XII e XIII); 2) a definio das condutas dos deputados e senadores consideradas incompatveis com o decoro parlamentar (art. 55, 1); 3) a disciplina dos casos em que as comisses parlamentares, em razo das matrias de sua alada, podem discutir e votar projetos de lei independentemente da deliberao do plenrio do Congresso Nacional e de suas cmaras (art. 58, 2, I); 4) a previso dos poderes das comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3); 5) o estabelecimento das atribuies da comisso representativa do Congresso Nacional, que funciona durante o recesso parlamentar (art. 58, 4); 6) a regulao da forma pela qual os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados conjuntamente pela Cmara e pelo Senado (art. 166, caput); 7) o rito de apreciao, pelo Plenrio das duas Casas do Congresso, das emendas apresentadas aos projetos de lei (referidos no item 6) na comisso mista permanente (formada por deputados e senadores), que sobre elas dever emitir parecer (art. 166, 2). Essas expressas referncias constitucionais, vale notar, no exaurem o

25. Princpios de direito administrativo, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 139.

mbito substancial dos regimentos, pois h outros assuntos, alm daqueles previstos nos artigos 51, III e IV, 52, XII e XIII, 55, pargrafo 1, 58, caput, e pargrafos 2, I, 3 e 4; e 166, caput, e pargrafo 2, que se encartam nos textos regimentais, por serem imprescindveis ao exerccio pleno das atividades a cargo do Poder Legislativo. Por exemplo: da leitura das normas que tratam do processo legislativo26, verifica-se que a Carta Poltica entregou ordem normativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal a disciplina do iter formativo das espcies normativas enunciadas pelo artigo 59, I, II, III, IV, VI e VII, dentre as quais as emendas constitucionais. Para corroborar essa assero, basta constatar a inexistncia de disciplina constitucional a respeito da apreciao das proposies legislativas.27 Questes como tramitao por comisses e pelos plenrios das Casas, interstcio entre turnos, prazo para oferecimento de emendas, regime de discusso e votao das matrias sujeitas deliberao parlamentar reformadora, s para citar algumas, quedaram-se sem normatizao constitucional especfica. A importncia dos regimentos para o processo de reforma constitucional transcendente, devendo ser ressaltada. Como se patenteia, eles tm por objeto complementar seara fundamental da Constituio, qual seja, a da formao e expresso da vontade normativa estatal. Um bom trabalho parlamentar de reforma depende, pois, em larga medida, da virtude dos textos regimentais.28 4.2 Valor jurdico dos regimentos parlamentares
26. Vide Seo VIII do Captulo I Ttulo IV da Constituio Federal (arts. 59 a 69). 27. Proposio, segundo o artigo 100, caput, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, toda matria sujeita deliberao. Consiste, de acordo com o pargrafo 1, do mesmo preceito regimental, em proposta de emenda Constituio, projeto, emenda, indicao, requerimento, recurso, parecer e proposta de fiscalizao e controle. 28. Nas palavras de J. Barthlemy, citado por Pinto Ferreira: Com um mau regulamento, um mau trabalho. Com um bom regulamento, tm-se as chances de um bom trabalho. (Comentrios Constituio brasileira, So Paulo: Saraiva, 1990, v. 2, p. 588).

Nesta quadra, impe-se examinar o valor dos regimentos, com o fito de demonstrar a sua juridicidade. Para Pontes de Miranda, os regimentos das Casas Legislativas contm, em seu mago, regras jurdicas. Comentando a Constituio de 1967, dizia: Os regimentos internos so indispensveis aos corpos legislativos. No sistema jurdico brasileiro, os regimentos internos no so convites, invitaes, aos membros do corpo legislativo, para que os respeitem. So resolues do Poder Legislativo, semelhantes s que ele toma para criar cargos na sua secretaria e fixar ou aumentar vencimentos dos seus funcionrios. No seria possvel, no Brasil, pretender-se que o juiz no pode apreciar a elaborao legislativa, quer no que ela se no ateve ou se ateve Constituio de 1967 (...). No sistema jurdico brasileiro, o juiz aprecia as prprias deliberaes das assemblias-gerais, dos sindicatos de trabalho e das fundaes, atendendo s regras que constem dos estatutos. O Regimento Interno no conjunto de recomendaes, ou conselhos; lei, em sentido lato, que h de ser obedecida pelo corpo legislativo, sempre que a regra jurdica, de que se trata, cogente, ou se tem como observada, se ius dispositivum.29 Com razo. Os regimentos das Casas Legislativas concretizam parte da Constituio, estabelecendo regras de observncia obrigatria. Se assim , possuem juridicidade. Seus comandos obrigam. No so peas alegricas ou ornamentais, nem aparatos vistosos que tm existncia para contentar os olhos, sobretudo por sua formosa e ataviada aparncia literria. Os textos regimentais vinculam o legislador, que no pode modific-los seno pelo processo regimentalmente fixado nem afast-los ou derrog-los em suas manifestaes.30 Da ser possvel infirmar atos parlamentares produzidos em

29. Comentrios Constituio de 1967, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 2, p. 592.

desacordo com os regimentos. Alm dessa caracterstica, de se acentuar que, pela sua singular posio normativa no direito constitucional brasileiro contemporneo, os diplomas regimentais no se adstringem a regular a denominada economia intestina das Casas Legislativas. A sociedade, como um todo, parte interessada na rigorosa observncia dos regimentos. E sobejam evidncias disso. A primeira delas est no fato dantes apontado de os regimentos encerrarem em seu corpo disposies regulamentadoras do processo legislativo previsto na Constituio. Assim, se as emendas Constituio, as leis ordinrias, as leis complementares, as leis delegadas, os decretos legislativos e as resolues tm a sua forma de elaborao regrada segundo as normas constitucionais e, especificamente, segundo as normas regimentais31, a sociedade, sua principal destinatria, titulariza, por bvio, e em contrapartida, o direito de ver cumpridos risca os comandos contidos nos regimentos. Todo ato legislativo inclusive a emenda Constituio deve ser elaborado de conformidade com o processo legislativo constitucional e regimentalmente estabelecido. De outro lado, na medida em que o artigo 61, pargrafo 2, da Constituio, coloca a sociedade na posio de virtual partcipe do processo de criao legislativa, inaugurando os trabalhos da Cmara dos Deputados, mediante a apresentao de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles, opera-se um alargamento espacial das normas da referida Casa, que passam a regular, tornando-a vivel, a participao popular no processo de elaborao

30. Nesse sentido, em Portugal, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, v. 5, p. 83. 31. No caso dos decretos legislativos e das resolues, so os regimentos que regulam o seu iter formativo.

normativa. Por essa razo, tendo no regimento da Cmara a codificao para o exerccio da prerrogativa em anlise, a sociedade situa-se, inegavelmente, como parte interessada na fiel observncia das suas normas. Afinal, elas que daro processamento s proposies apresen-tadas32. Da mesma forma, se for admitida a possibilidade de apresentao popular de proposta de emenda constitucional.33 Tambm se evidencia o interesse da sociedade na observncia dos regimentos, como decorrncia da aplicao do disposto no artigo 58, pargrafo 2, IV, da Constituio. Nele, est dito caber s comisses parlamentares o recebimento de peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas. Destarte, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, tem o direito de ver processada a sua manifestao conforme as normas regimentais, sob pena ficar reduzida retrica tal garantia. Os regimentos igualmente se dirigem e, nessa medida, obrigam a outros rgos, enquanto estes estejam em relao direta com o Poder Legislativo.34 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, por exemplo, ao toma32. A iniciativa popular das leis encontra-se regrada pelo artigo 252 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. 33. Apoiado nos artigos 1, pargrafo nico, 14, II e III, e 49, XV, da Constituio, Jos Afonso da Silva admite a iniciativa popular em matria de emenda constitucional. Esclarece o autor: A Constituio no introduziu inovao de realce no sistema de sua modificao. At a votao no Plenrio, anteprojetos e projetos admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matria de emenda constitucional. No Plenrio, contudo, os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do pargrafo 2 do artigo 74 do Projeto aprovado na Comisso de Sistematizao. No est, porm, excluda a aplicao desses institutos de participao popular nessa matria. Est expressamente estabelecido que o poder que emana do povo ser exercido por meio de representantes ou diretamente (art. 1, pargrafo nico), que a soberania popular ser exercida tambm por referendo e iniciativa populares (art. 14, II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem especificao (art. 49, XV), o que permite o referendo facultativo constitucional. Vale dizer, pois, que o uso desses institutos, em matria de emenda constitucional, vai depender do desenvolvimento e da prtica da democracia participativa que a Constituio alberga como um de seus princpios fundamentais. (Curso de direito constitucional positivo, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 66). 34. Neste sentido, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1997, v. 5, p. 82-83.

rem posse, prestam o compromisso determinado pelo artigo 78, caput, da Constituio35, perante o Congresso Nacional. Nesse momento, ficam submetidos ao ritual estabelecido pelos artigos 60 a 67 do Regimento Comum (do Congresso Nacional). O Chefe do Poder Executivo obrigado a observar as normas regimentais agora do Senado Federal quando procede escolha de Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio, Governador de Territrio, presidente e diretores do Banco Central, Procurador-Geral da Repblica, titulares de outros cargos que a lei determinar e chefes de misso diplomtica de carter permanente (art. 52, III e IV, da Constituio Federal). A mensagem presidencial ao Senado Federal, contendo a indicao das aludidas autoridades pblicas, dever ser acompanhada de amplos esclarecimentos sobre o candidato e de seu curriculum vitae, determina o artigo 383, a, do Regimento senatorial.36 Observa-se, ento, que, sob o primado da Constituio de 1988, os regimentos no so apenas instrumentos de ordenao de relaes internas das Casas Legislativas com seus componentes, deputados, senadores e servidores pblicos. As normas regimentais transpem a rea domstica da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional, para se projetar, tambm, pela sociedade e por outros rgos constitucionais. A expresso regimento interno atcnica, por traduzir a idia de auto-

35. O artigo 78, caput, da Constituio Federal, dispe: O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. 36. O fundamento dessa obrigatoriedade cumpre aclarar est no juzo poltico, constitucionalmente previsto em regra de competncia governamental, do Poder Legislativo sobre a escolha do Presidente da Repblica (art. 52, III e IV). Para que o Senado Federal efetivamente aprove ou desaprove (e no simplesmente chancele ou deixe de chancelar, como ttere) a indicao presidencial, necessrio que tenha uma opinio formada acerca do candidato. Os amplos esclarecimentos sobre ele e o seu curriculum vitae servem a tal propsito.

regramento para si. Na verdade, trata-se de ato interno, emitido por rgo estatal que, por ser dotado de autonomia institucional, dispe, por si mesmo, sem interferncia de qualquer outro poder, sobre sua organizao e funcionamento.37 Portanto, regimento interno no lei da casa; consiste em um conjunto de normas jurdicas cujo cumprimento, por parte da Casa que o elabora, obrigatrio. 5 PROCESSUALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS Alhures se disse que poderia ser demasiado afirmar que a processualidade uma qualidade inerente formao dos atos estatais.38 No, contudo, nos Estados Democrticos de Direito, como o brasileiro, em que os agentes pblicos (legisladores, administradores e juzes) no so livres para agir, porque exercem atividade estatal, encontrando-se, pois, coarctados aos fins estabelecidos pela Constituio. Conseqentemente, como no manifestam o seu querer pessoal, nada mais consentneo que o direito prescreva um iter formativo da vontade que exprimem, que h por nome processo.39 A processualidade, assim, se resume no modo normal de atuar do Estado
37. Renzo Dickmann observa, com preciso, que essa autonomia uma particular manifestao da posio, no ordenamento jurdico, de determinados rgos do Estado, os rgos constitucionais, entre os quais se insere o Legislativo. Ela serve ao exerccio das competncias orgnicas e se exprime por meio da auto-suficincia normativa (Autonomia e capacit negoziale degli organi costituzionali. Lesperienza delle assemblee parlamentari, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n. 2, p. 399, 1997). 38. Cf. nosso artigo A processualidade das licenas ambientais como garantia dos administrados, Revista de Direito Ambiental, v. 2, n. 5, p. 81-91, jan./mar. 1997 e Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 44, p. 71-90, dez. 1995. 39. como ensina Carlos Ari Sundfeld, in verbis: A formao do querer do Estado no pode ser disciplinada de modo idntico ao dos particulares. Uma vontade submetida a fins (a do Estado) e outra livre (a dos particulares) so instrumentadas diversamente. A livre tem seu canal de expresso: o indivduo. A vontade funcional canalizada no processo, do qual o agente apenas um elemento. No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica da vontade livre: centrada no agente. (Fundamentos de direito pblico, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 92)

Democrtico de Direito.40 Isso implica que o conceito tradicional e restrito de processo entendido como conjunto de atos cujo objetivo fundamental a soluo de um conflito de interesses juridicamente qualificado est superado. O termo processo, denotando o complexo, a srie ou o encadeamento de atos que se desenvolvem progressivamente, com vistas produo de um determinado ato estatal41, no monoplio da funo jurisdicional. Aplicase a todas as funes estatais, a todos os setores do ordenamento jurdico pblico. Portanto, como afirma Alberto Xavier, a cada uma das funes do Estado corresponde um tipo de processo atravs do qual ela se desenvolve.42 Fala-se, ento, no s de processo judicial, mas, tambm, de processo administrativo como sucesso ordenada de atos e formalidades tendentes formao da vontade funcional da Administrao, manifestada por meio de atos administrativos e de processo legislativo, como conjunto de atos (iniciativa, emenda, votao, sano, veto) realizados pelos rgos legislativos visando a formao das leis constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos.43 Com efeito, da mesma forma que no se cogita de sentena sem propositura da ao, citao do ru, apresentao de contestao, produo de provas, oferecimento de alegaes finais, no se concebe emenda constitucional seno quando tenha sido apresentada, discutida e votada uma proposta. No mbito do Poder Legislativo, a processualidade sobreleva em

40. Carlos Ari Sundfeld, A importncia do procedimento administrativo, Revista de Direito Pblico, n. 84, p. 67, out./dez. 1987. 41. Agustin A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo: parte general, Buenos Aires: MacchiLopez, 1991, v. 2, p. XVII-1. 42. Do procedimento administrativo, So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 26. 43. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 496. Cf. Seo VIII do Captulo I do Ttulo IV da Constituio de 1988.

importncia, porque ela que empresta legitimidade democrtica vontade normativa do Estado, emanada, necessariamente, de um corpo de representantes dos mais diversos segmentos da sociedade44. Um ato legislativo forjado sem discusso, sem participao da minoria, sem deliberao da maioria, sem publicidade, um ato ilegtimo, autoritrio, ofensor dos princpios da democracia, da igualdade e do devido processo legal.45 Sendo ponto pacfico que, no Estado Democrtico de Direito, a vontade do legislador no pessoal, tem-se, como um dos principais mecanismos garantidores do carter representativo de seus atos, o processo legislativo, plexo de normas que regula a formao e expresso da sua vontade. Esse corpo normativo est estabelecido tanto na Constituio (arts. 59 a

44. Referindo-se diferena entre lei (ato do Legislativo) e regulamento (ato do Executivo) sob o ponto de vista da representatividade do pensamento das diversas faces sociais, Celso Antnio Bandeira de Mello observa: [o Parlamento] se constitui em verdadeiro cadinho onde se mesclam distintas correntes. Da que o resultado de sua produo jurdica termina por ser, quando menos em larga medida, fruto de algum contemperamento entre as variadas tendncias. At para a articulao da maioria requerida para a aprovao de uma lei, so necessrias transigncias e composies, de modo que a matria legislada resulta como o produto de uma interao, ao invs de mera imposio rgida das convenincias de uma nica linha de pensamento. (A democracia e suas dificuldades contemporneas, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 15, p. 107, 1996). 45. Celso Antnio Bandeira de Mello bem anota que a circunstncia de a elaborao das leis submeter-se a um processo confere a elas acentuado grau de controlabilidade, confiabilidade e imparcialidade. So suas palavras: que as leis se submetem a um trmite graas ao qual possvel o conhecimento pblico das disposies que estejam em caminho de serem implantadas. Com isto, evidentemente, h uma fiscalizao social, seja por meio da imprensa, de rgos de classe, ou de quaisquer setores interessados, o que, sem dvida, dificulta ou embarga eventuais direcionamentos incompatveis com o interesse pblico em geral, ensejando a irrupo de tempestivas alteraes e emendas para obstar, corrigir ou minimizar tanto decises precipitadas, quanto propsitos de favorecimento ou, reversamente, tratamento discriminatrio, gravoso ou apenas desatento ao justo interesse de grupos ou segmentos sociais, econmicos ou polticos. Demais disto, proporciona, ante o necessrio trmite pelas Comisses e o reexame pela Casa Legislativa revisora, aperfeioar tecnicamente a normatizao projetada, embargando, em grau maior, a possibilidade de erros ou inconvenincias provindos de aodamento. Finalmente, propicia um quadro normativo mais estvel, a bem da segurana e certeza jurdicas, benfico ao planejamento razovel da atividade econmica das pessoas e empresas e at dos projetos individuais de cada qual. (A democracia e suas dificuldades contemporneas, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 15, p. 107-108, 1996).

69), quanto nos regimentos, estes em complementao necessria daquela. Alm de ser requisito democrtico, a processualidade legislativa constitui pressuposto de validade formal dos atos normativos. Tanto assim que a inconstitucionalidade extrnseca ocorre por violao das formas previstas para a elaborao das espcies normativas (inconstitucionalidade formal). Nessa perspectiva, Jos Celso de Mello Filho se pronuncia: A observncia das normas constitucionais e do regimento interno das casas legislativas condiciona a prpria validade formal dos atos normativos editados pelo Poder Legislativo. (...) Os regimentos internos constituem a lei maior que disciplina a vida poltico-administrativa das cmaras legislativas, ressalvada, evidentemente, a superioridade jurdico-formal das regras inscritas nos textos constitucionais. (...) Eis porque o processo de elaborao normativa deve cingir-se e adaptar-se, rigorosa e fielmente, s exigncias regimentais, sendo lcito afirmar-se que o desrespeito s normas consubstanciadas no regimento interno pode gerar e acarretar a invalidade formal dos atos normativos.46 Aprovados os regimentos das Casas Legislativas, indaga-se: tm aqueles que se encontram colhidos pelas suas prescries direito sua observncia e cumprimento? A resposta foi tracejada ao se demonstrar a juridicidade dos textos regimentais no ordenamento jurdico brasileiro. Oportuno, agora, agregar algumas consideraes sobre o devido processo legislativo. Os regimentos parlamentares concretizam a Constituio, estabelecendo regras de observncia obrigatria. Sendo assim, possuem juridicidade. Seus comandos obrigam. Vinculam o legislador. Bastante expressivo, nesse ponto, o artigo 412 do Regimento Interno

46. Aspectos da elaborao legislativa, Justitia, So Paulo, n. 108, p. 58, jan./mar. 1980.

do Senado Federal. Ele preceitua que a legitimidade na elaborao norma-tiva assegurada pela observncia rigorosa das disposies regimentais, e arrola treze princpios gerais do processo legislativo, quais sejam: I - a participao plena e igualitria dos senadores em todas as atividades legislativas, respeitados os limites regimentais; II - modificao da norma regimental apenas por norma legislativa competente, cumpridos rigorosamente os procedimentos regimentais; III - impossibilidade de prevalncia sobre norma regimental de acordo de lideranas ou deciso do plenrio, ainda que unnime, tomados ou no mediante voto; IV - nulidade de qualquer deciso que contrarie norma regimental; V prevalncia de norma especial sobre a geral; VI - deciso dos casos omissos de acordo com a analogia e os princpios gerais de Direito; VII - preservao dos direitos das minorias; VIII - definio normativa, a ser observada pela Mesa, em questo de ordem decidida pela presidncia; IX - deciso colegiada, ressalvadas as competncias especficas estabelecidas no Regimento; X - impossibilidade de tomada de decises sem a observncia do quorum regimental estabelecido; XI - pauta de decises feita com antecedncia tal que possibilite a todos os senadores seu devido conhecimento; XII publicidade das decises tomadas, exceo feita aos casos especficos regimentalmente previstos; XIII - possibilidade de ampla negociao poltica, somente por meio de procedimentos regimentais previstos. A transgresso de qualquer desses princpios, prescreve o artigo 413 do mesmo diploma, poder dar ensejo a denncia, mediante formulao de questo de ordem.47 Levantada esta, caber ao presidente do Senado Federal apur-la imediatamente, verificando os fatos pertinentes, podendo consultar os registros da Casa, notas taquigrficas, fitas magnticas ou outros meios cabveis. V-se, da crua leitura desses ilustrativos regramentos, que o prprio legislador (no caso, o Senado Federal) reconhece a necessidade imposter-

47. Segundo o caput do artigo 403 do Regimento Interno do Senado Federal, constituir questo de ordem, suscitvel em qualquer fase da sesso, pelo prazo de cinco minutos, qualquer dvida sobre interpretao ou aplicao regimental.

gvel de se observar e de se cumprir fielmente as normas regimentais. Ele mesmo reputa como nula deciso sua que as transgrida (art. 412, IV). E no poderia ser diferente, mesmo na hiptese de inexistncia de norma jurdica interna que expressamente prescreva a nulidade de ato praticado em desconformidade com o regimento. Porque insupervel a regra, segundo a qual a Constituio no deu s Casas Legislativas qualquer liberdade de deciso sobre o cumprimento ou no dos seus estatutos. Uma vez definido o caminho a prosseguir para a constituio e enunciao da vontade parlamentar, inclusive a reformadora, devem os legisladores sejam membros de Mesa, presidentes de comisso, lderes da maioria, da minoria, de bancada, de partido, do governo pautar o seu comportamento segundo os ditames constantes dos regimentos. Da se falar, correlatamente, do direito ao devido processo legislativo, para traduzir a esfera jurdica parlamentar protegida por regras de atuao certas quanto sua existncia e seguras quanto sua observncia e aplicao. Destarte, se houver violao das normas regimentais relativas tramitao de proposta de emenda constitucional, ser cabvel, com fulcro no artigo 102, I, d, da Constituio Federal48, a impetrao de mandado de segurana, para, sendo a hiptese, assegurar o direito lquido e certo ao devido processo legislativo e, ao mesmo tempo, preservar a higidez do processamento democrtico de proposio normativa modificadora da ordem jurdica fundamental. 6 JURISDIO DE CONTROLE DO PROCESSO

48. O artigo 102, I, d, prescreve que da competncia do Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra atos das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.

DE EMENDA CONSTITUCIONAL Destinando-se a salvaguardar o direito lquido e certo ao devido processo legislativo e a manter a incolumidade do processamento democrtico de proposio normativa, a jurisdio constitucional de controle do Supremo Tribunal Federal poder ser ativada a qualquer momento? O artigo 60, pargrafo 4, da Constituio, prescreve: No ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (grifou-se). Ao dizer isso, certo que a Carta Poltica no veda a mera apresentao de proposta de emenda tendente a abolir as chamadas clusulas ptreas. Mas ela estaria a obstar o ato, da alada dos presidentes das Casas Legislativas, de encaminhamento da indigitada proposta s competentes comisses parlamentares, para elaborao de pareceres? Ou o bice seria endereado aos deputados e senadores que, em sesses ordinrias previamente marcadas, no poderiam sequer discutir a matria? Talvez o obstculo refira-se votao, mas em qual dos dois turnos ela seria defesa? Essas e outras dvidas podem ser suscitadas em torno da literalidade do citado artigo 60, pargrafo 4. Entretanto, sejam quais forem as questes, as respostas jamais sero indiferentes para o ordenamento poltico. A sada constitucional possvel ter de compatibilizar a necessidade de preservao da autoridade da Constituio com a garantia de independncia do poder reformador. O controle jurisdicional dos atos parlamentares praticados ao longo do processo de reforma h de ser exercitado dentro de certos lindes constitucionais. Urge identific-los, examinando-se dois casos submetidos apreciao do Supremo Tribunal Federal, um sob a vigncia da Constituio de 1967, outro sob a gide da atual. Insurgindo-se contra ato da Mesa do Congresso Nacional, que admitiu a regular tramitao de propostas de emenda constitucional alcunhadas de prorrogacionistas49, os ento senadores Itamar Augusto Cautiero Franco e

Antonio Mendes Canale impetraram mandado de segurana, autuado sob o n. 20.257-DF.50 Para os impetrantes, o ato coator violava o artigo 47, pargrafo 1, da Constituio de 1967, que proibia deliberao sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir, no caso, a Repblica. Por maioria, o Tribunal Pleno admitiu a impetrao da ao no curso do processo de elaborao de emenda constitucional, visando a assegurar a supremacia do mencionado dispositivo. O Ministro Moreira Alves (relator para o acrdo) asseverou: No admito Mandado de Segurana para impedir a tramitao de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com base na alegao de que seu contedo entra em choque com algum princpio constitucional. E no admito porque, nesse caso, a violao Constituio s ocorrer depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada. Antes disso, nem o Presidente da Casa do Congresso, ou deste, nem a Mesa, nem o Poder Legislativo esto praticando qualquer inconstitucionalidade, mas esto, sim, exercitando seus poderes constitucionais referentes ao processamento da lei em geral. A inconstitucionalidade, nesse caso, no ser quanto ao processo da lei ou da emenda, mas, ao contrrio, ser da prpria lei ou da prpria emenda, razo por que s poder ser atacada depois da existncia de uma ou de outra. Diversas, porm, so as hipteses como a presente, em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentao (...) ou a sua deliberao

49. Tais propostas visavam a estender os mandatos de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores. 50. No regime constitucional anterior, a proposta de emenda era discutida e votada em sesso conjunta do Congresso Nacional (art. 48). A Constituio vigente prev que Cmara dos Deputados e Senado Federal atuem separadamente (art. 60, 2). Por isso, o mandado de segurana em comento, julgado em 8.10.1980, foi impetrado contra a Mesa do Congresso Nacional.

(...). Aqui, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer em face da gravidade dessas deliberaes, se consumadas que sequer se chegue deliberao, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, neste caso, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio. E cabe ao Poder Judicirio nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe outorgado impedir que se desrespeite a Constituio. Na guarda da observncia desta, est ele acima dos demais Poderes, no havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independncia de Poderes. No fora assim e no poderia ele exercer a funo que a prpria Constituio, para a preservao dela, lhe outorga.51 Esse veredicto, embora proferido em 8 de outubro de 1980, ajusta-se inteiramente ao regime constitucional vigente. Em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro, governado por uma Constituio rgida, inadmissvel o exerccio do poder poltico sobranceiro aos seus comandos. Todos os rgos estatais esto colhidos pelas suas prescries, e assim se encontram porque so, por natureza, poderes limitados. No h que se falar, pois, de soberania do Legislativo, do Executivo ou do Judicirio, mas de supremacia da Constituio. O poder reformador, exercitado por ambas as Casas do Congresso Nacional, no exceo regra. Tambm se encontra abaixo da Constituio, devendo-lhe, como poder subordinado e condicionado que , total obedincia. Logo, se a ordem jurdica fundamental impe a ele que paute sua atuao conforme determinadas normas, estabelece regramento espec-

51. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 99, p. 1.040, mar. 1982.

fico para formao da vontade reformadora, regramento este que h de ser respeitado, sob pena de vulnerao e desfalecimento da fora normativa constitucional. No caso, havendo expressa proibio de deliberar sobre dada proposta, cabe ao Supremo Tribunal Federal intervir no iter formativo da emenda constitucional, para assegurar a supremacia da regra. Mas em que momento ser possvel a fiscalizao judicial? No Mandado de Segurana n. 20.257-DF, o Tribunal no se posicionou especificamente a respeito, no obstante o Ministro Moreira Alves ter dito que, se a direo dos trabalhos do Congresso cabe ao presidente do Senado; se este, pelo prprio Regimento Comum do Congresso Nacional (art. 73), pode, liminarmente, rejeitar a proposta de emenda que no atenda ao disposto no artigo 47, pargrafo 1, da Constituio (e quem tem poder de rejeio liminar o tem, igualmente, no curso do processo); e se a Constituio alude a objeto de deliberao (o que implica dizer que seu termo o momento imediatamente anterior votao); no h dvida, a meu ver, de que, a qualquer tempo, antes da votao, pode a Presidncia do Congresso, convencendo-se de que a proposta de emenda tende a abolir a Federao ou a Repblica, rejeit-la, ainda que no o tenha feito inicialmente52. Por isso, vivel o mandado de segurana, uma vez que visava ele a impedir que a Presidncia do Congresso colocasse em votao a proposta de emenda.53 Mesmo diante dessas ponderaes, dvidas remanescem. Qual o momento imediatamente anterior votao? Votao em primeiro ou em segundo turno? Quando a Presidncia da Casa Legislativa coloca em votao a proposta de emenda? As respostas dependem da ordenao regimental da matria, haja vista a

52. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 99, p. 1.039-1.040, mar. 1982, 53. Idem, p. 1.040.

inexistncia de normatizao especfica (tanto na Constituio anterior como na atual) a respeito da apreciao das propostas de emenda constitucional. Atualmente, no Senado Federal, cmara de representao dos Estados-membros54, disciplinam o processamento das propostas de emenda Constituio os artigos 354 a 373.55 As especificidades da tramitao dessas proposies so as seguintes: Supondo que tanto o presidente quanto a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da mencionada Casa Legislativa entendam que a proposta de emenda no contraria a Carta Poltica56, ela ser lida na hora do expediente, publicada no Dirio do Congresso Nacional e em avulsos, para distribuio aos senadores (art. 355). Depois, ser despachada Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ), que ter prazo de at trinta dias, contado da data do despacho da Presidncia, para emitir parecer (art. 356, caput). O parecer que concluir pela apresentao de emenda dever conter assinaturas de senadores que, complementando as dos membros da comisso, compreendam, no mnimo, um tero dos membros do Senado (art.

54. Artigo 46, caput, da Constituio Federal. 55. Esses dispositivos regimentais, entretanto, no esgotam a matria, haja vista o artigo 372 prescrever: Aplicam-se tramitao da proposta, no que couber, as normas estabelecidas neste Regimento para as demais proposies. Na Cmara dos Deputados, o processamento das propostas de emenda constitucional encontra-se regrado pelos artigos 201 a 203 do seu Regimento Interno. O artigo 202, pargrafo 8, semelhana do disposto no artigo 372 do regimento senatorial, dispe que se aplicam s proposies modificadoras da Constituio, no que no colidir com o estatudo neste artigo, as disposies regimentais relativas ao trmite dos projetos de lei. 56. O fato de as comisses parlamentares, denominadas Comisses de Constituio e Justia, responderem pela admissibilidade das proposies legislativas no significa que se est diante de um controle preventivo de constitucionalidade em sentido tcnico-jurdico, mas meramente poltico. Afinal, o Parlamento um rgo de natureza poltica. Somente muito precariamente observa Anderson Cavalcante Lobato o controle preventivo poltico consegue impedir a entrada em vigor de uma norma inconstitucional. No raro o Poder Executivo e o Poder Legislativo fecham os olhos s questes de ordem jurdica para fazer prevalecer a vontade poltica. (Para uma nova concepo do sistema misto de controle de constitucionalidade: a aceitao do controle preventivo, Revista de Informao Legislativa, v. 31, n. 124, p. 176, out./dez. 1994)

356, pargrafo nico). Cinco dias aps a publicao do parecer e sua distribuio em avulsos, a matria poder ser includa na ordem do dia (art. 357). Decorrido o prazo de que trata o artigo 356, sem que a CCJ haja proferido parecer, a proposta de emenda ser includa em ordem do dia, para discusso, em primeiro turno, durante cinco sesses ordinrias consecutivas (art. 358, caput). O parecer ser proferido oralmente, em plenrio, por relator designado pelo presidente (art. 358, 1). Durante a discusso, podero ser oferecidas emendas assinadas, por, no mnimo, um tero dos membros do Senado, desde que guardem relao direta e imediata com a matria tratada na proposta (art. 358, 2). Para exame e parecer das emendas, assegurado CCJ o mesmo prazo estabelecido pelo artigo 356 (art. 359). Lido o parecer na hora do expediente, publicado no Dirio do Congresso Nacional e distribudo em avulsos com a proposta e as emendas, a matria poder ser includa na ordem do dia (art. 360). Esgotado o prazo, proceder-se- na forma do disposto no caput do artigo 358 e seu pargrafo 1 (art. 361, caput). Na sesso ordinria que se seguir emisso do parecer, a proposta ser includa em ordem do dia, para votao em primeiro turno (art. 361, 1). Somente sero admitidos requerimentos que objetivem a votao em separado de partes da proposta ou de emendas (art. 361, 2). A deliberao sobre a proposta, as emendas e as disposies destacadas para votao em separado ser feita pelo processo nominal (art. 361, 3). O interstcio entre o primeiro e o segundo turno ser de, no mnimo, cinco sesses ordinrias (art. 362). Includa a proposta em ordem do dia, para o segundo turno, ser aberto o prazo de trs sesses ordinrias para discusso, quando podero ser oferecidas emendas que no envolvam o mrito (art. 363). Encerrada a discusso, em segundo turno, com apresentao de emendas, a matria voltar comisso, para parecer em cinco dias improrrogveis, aps o que ser includa em ordem do dia, em fase de votao (art. 364). Aprovada sem emendas, a proposta ser remetida Cmara dos Deputados. Emendada, ser encaminhada CCJ, que ter o prazo de trs dias, para oferecer a redao final (art. 365). A redao final, apresentada Mesa, ser votada, com qualquer nmero, independentemente de publicao (art. 366). Verifica-se, dessa minudente sistemtica regimental, que, antes da emisso do parecer, seja da CCJ, seja de relator designado pelo presidente do Senado

Federal, h mera ideao legislativa, externada com a apre-sentao da proposta, e no, propriamente, objeto de deliberao. Tanto assim que, na fase de discusso, emendas (isto , proposies acessrias de outras) podem ser apresentadas, visando modificao daquilo que foi inicialmente alvitrado. Essa observao de suma importncia para a tarefa de identificao do momento em que a jurisdio de controle do Supremo Tribunal Federal pode ser acionada. Somente depois de emitido e conhecido o parecer sobre as emendas ofertadas proposta inaugural que se torna possvel impugnar judicialmente ato parlamentar tendente a abolir as clusulas ptreas. A partir desse timo, opera-se a res interna corporis57, ou seja, precluso dentro do processo de emenda constitucional. Isso se confirma pelo fato de que, includa a proposta na ordem do dia, para o segundo turno, no podero ser oferecidas emendas que envolvam o mrito (art. 363 do Regimento Interno do Senado Federal). Enquanto a proposta de emenda estiver sendo discutida em primeiro turno, defeso ao Poder Judicirio imiscuir-se no processo parlamentar. Simplesmente porque inexiste objeto de deliberao. Em tema de reforma constitucional, a Constituio no estabeleceu qualquer vedao ao debate parlamentar. Somente proibiu a tomada de deliberao sobre determinada matria58. E assim o fez, a fim de assegurar o livre fluxo de idias, requisito necessrio ao prudente e refletido trabalho de reforma constitucional, manifestao culminante das Casas Legislativas.

57. Sobre a res interna corporis , Pontes de Miranda discorre: Os corpos legislativos esto adstritos a regras jurdicas, constitucionais, legais e regimentais, de competncia, de qurum, de mnimo de votos e de prazos preclusivos para a alegabilidade das irregularidades e a atendibilidade de suas correes. Assim como h res iudicata, h tambm a res interna corporis, com todas as suas conseqncias. (Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969 , 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 3, p. 130) 58. Deliberar decidir, resolver algo depois de exame e discusso (Aurlio Buarque de Hollanda

Admita-se uma proposta de emenda que, a pretexto de aperfeioar o artigo 62 da Constituio, dispusesse: O Presidente da Repblica poder reeditar medida provisria no apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de trinta dias, contado da sua publicao. Proposta desse jaez, pelos seus prprios termos, seria manifestamente inconstitucional, por atentatria do princpio da separao dos poderes (art. 2). No obstante o Presidente da Repblica ter o poder-dever de, nos termos do caput do artigo 62 da Lei Maior, adotar, em caso de urgncia e relevncia, medidas provisrias, com fora de lei, lhe constitucionalmente defeso lanar mo desses provimentos mesmo sob a justificativa de estar no exerccio regular de uma funo presidencial atpica para tratar de assuntos ordinrios, da rotina do Congresso Nacional, e que, por isso mesmo, no apresentam a nota de excepcionalidade, prpria de um contexto anmalo, adverso, incomum, que suscitaria uma normatizao de emergncia, sob risco de perecer o interesse pblico. A razo de tal proibio aloja-se no arqutipo constitucional da separao dos poderes (art. 2): a Constituio confia a funo legiferante ordinria ao Legislativo; no admite, de forma alguma, a existncia de um rgo monoltico, absoluto, como seria o Presidente da Repblica, se nele se concentrassem todos os poderes legislativos. Dessome-se, ento, que proposta de emenda constitucional que contivesse a possibilidade de reedio ilimitada de medidas provisrias, isto , o trespasse da atividade legislativa ordinria ao Chefe do Poder Executivo, derruiria o postulado da separao dos poderes.

Ferreira, Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, 11. ed., Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1964, p. 368). Una deliberacin define Maurice Hauriou es una resolucin colectiva sobre un asunto de gobierno o de administracin, resolucin que se adopta a pluralidad de votos y despus de discusin pblica, por una Asamblea formando Cuerpo y constituda en autoridad pblica. (Principios de derecho pblico y constitucional, 2. ed.,

Acionado logo aps a apresentao da proposta (antes, portanto, da inaugurao da fase de discusso), o Poder Judicirio inexoravelmente teria de reconhecer que a proposio fere o artigo 60, pargrafo 4, III, da Constituio. Mas o faria ao arrepio da competncia reformadora de que est investido o Poder Legislativo. Afinal, os parlamentares tm a faculdade de apresentar emendas proposio original, objetivando, por exemplo, expungir eventuais falhas nela contidas. O exerccio da prerrogativa parlamentar de emenda no pode ser suprimido com a transferncia da arena poltica em torno de certo bosquejo de alterao constitucional do Parlamento para o Judicirio. No caso vertente, os membros do Senado Federal poderiam sugerir que a medida provisria pudesse ser reeditada uma nica vez, desde que lastreada em motivos novos, extraordinrios, de urgncia e relevncia, aos quais o Presidente da Repblica teria de se referir expressamente na motivao, parte integrante do ato legislativo atpico. Tal emenda, uma vez admitida na fase prpria, poderia lograr xito quando da votao da matria. Em suma, inaugura-se a jurisdio do Supremo Tribunal Federal a partir do momento em que, esgotada a oportunidade para oferecimento de emendas que envolvam o mrito da proposio original, proferido parecer pela CCJ. Havendo inconstitucionalidades materiais na proposta habilitada a ser includa na ordem do dia para votao em primeiro turno, ser legtima a interveno judicial, a fim de abortar deliberao parlamentar sobre assuntos constitucionalmente vedados, quais sejam, aqueles previstos no artigo 60, pargrafo 4, I a IV, da Constituio. O outro caso submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal originou-se do ajuizamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 466. O autor da ao, Partido Socialista Brasileiro (PSB), impugnava a proposta de emenda constitucional n. 1-B, de 1988, em tramitao pela

Cmara dos Deputados, sob a alegao de ela, ao ampliar os casos de cominao da pena de morte, ser incompatvel com o disposto no artigo 60, pargrafo 4, IV, da Carta Poltica. O Plenrio do Tribunal, por maioria, no conheceu da ao59, em razo de no existir, no sistema constitucional do Pas, controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade, incidente sobre projetos de lei e propostas de emenda Constituio, isto , atos normativos em formao. Colhe-se, do voto do Ministro Celso de Mello (relator), o seguinte excerto: Atos normativos in fieri, ainda em fase de formao, com tramitao procedimental no-concluda, no ensejam e nem do margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supe (...) a existncia de espcies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. Ao contrrio do ato normativo que existe e que pode dispor de eficcia jurdica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva , a mera proposio legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida apreciao do rgo competente, para que, de sua eventual aprovao, possa derivar, ento, a sua introduo formal no universo jurdico.60 A referncia a esse julgado oportuna porque, nele, o Supremo Tribunal Federal, amparado em precedente especfico (MS n. 20.257-DF), deixou claro que, tambm luz da Constituio vigente, juridicamente possvel, em sede de controle incidental, a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda constitucional que veiculem matria excluda do mbito do poder reformador.61 7 CONCLUSO Do exposto, conclui-se:
Madrid: Reus, s. d., p. 470). 59. Restou vencido em parte o Ministro Marco Aurlio que, vislumbrando a impossibilidade jurdica do pedido, julgou o autor carecedor da ao. 60. Revista de Direito Administrativo, v. 183, p. 164, jan./mar. 1991. 61. Idem, p. 165.

1) Em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro, gover-nado por uma Constituio rgida, inadmissvel o exerccio do poder po-ltico sobranceiro aos seus comandos. Todos os rgos estatais esto colhi-dos pelas suas prescries, e assim se encontram porque so, por natureza, poderes limitados. No h que se falar, pois, de soberania do Legislativo, do Executivo ou do Judicirio, mas de supremacia da Constituio. O po-der reformador, exercitado por ambas as Casas do Congresso Nacional, no exceo regra. Tambm se encontra abaixo da Constituio; 2) Se a ordem jurdica fundamental impe ao poder reformador que paute sua atuao conforme determinadas normas, estabelece regramento especfico para formao da sua vontade, regramento este que h de ser respeitado, sob pena de perpetrao de inconstitucionalidade; 3) A elaborao das emendas constitucionais submete-se a um processo extraordinrio, previsto no s no artigo 60 da Constituio, mas tambm nos regimentos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, que contm normas complementares dos preceitos relativos ao Poder Legislativo e estabelecem regras de observncia obrigatria a respeito da formao de todas as espcies normativas; 4) Dentro do quadro orgnico-funcional do Estado, ao Poder Judi-cirio, e s a ele, compete, de forma definitiva e irrecorrvel, garantir a supremacia constitucional e defender os direitos fundamentais. Se da incumbncia de qualquer rgo jurisdicional a apreciao de leso ou ameaa a direito, e do Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (arts. 5, XXXV, e 102, caput, da Carta Poltica), havendo expressa proibio de o poder reformador deliberar sobre dada proposta, lcita a interveno jurisdicional no iter formativo da emenda constitucional, para assegurar a supremacia do artigo 60, pargrafo 4, da Constituio; 5) O controle jurisdicional dos atos parlamentares praticados ao longo do processo de reforma constitucional tem de compatibilizar a necessidade de preservao da autoridade da Constituio com a garantia de indepen-dncia do poder reformador;

6) A vedao de deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir as limitaes materiais ao poder reformador no se estende discusso parlamentar, haja vista a possibilidade de, nessa fase, operarse a modificao da proposio original por meio de emenda, visando a eliminar o vcio de inconstitucionalidade. A interveno do Poder Judicirio no iter formativo das emendas constitucionais tem cabimento aps a ultimao da fase de discusso, regulada especificamente pelos regimentos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; 7) Admitir a hiptese do exerccio da competncia jurisdicional controladora antes da fase de debate parlamentar implica transferir, ao arrepio da ordem constitucional estabelecida, do Poder Legislativo para o Poder Judicirio, a luta poltica em torno de mera ideao legislativa, insuscetvel de pr em risco os limites materiais ao poder reformador. Se a Constituio quisesse obstar a discusso sobre proposta de emenda constitucional, por originariamente inconstitucional, no teria proibido o poder reformador de deliberar sobre ela; 8) O controle jurisdicional dos atos parlamentares confirmado pela previso constitucional do cabimento, perante o Supremo Tribunal Federal, de mandado de segurana contra atos das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 102, I, d). 8 BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. A democracia e suas dificuldades contemporneas. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 15, p. 100-111, 1966. . Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rigidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988. CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1 e 2.

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DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA: UMA NOVA CONCEPO INTRODUZIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988*
Valerio de Oliveira Mazzuoli **
A cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direitos dos seres humanos no um dado. um construdo da convivncia coletiva, que requer o acesso ao espao pblico. este acesso ao espao pblico que permite a construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos. Hannah Arendt

Sumrio: 1 Introduo; 2 A consagrao dos direitos do homem e do cidado; 3 O legado da Declarao Universal de 1948 ao processo de Internacionalizao dos direitos humanos; 3.1 A Carta das Naes Unidas de 1945; 3.2 A nova concepo de direitos humanos introduzida pela Declarao Universal de 1948; 3.3 Caractersticas dos direitos humanos contemporneos; 4 A Constituio Federal de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos; 5 O cidado e a cidadania na Constituio Brasileira de 1988; 6 A dignidade da pessoa humana e a nova concepo de cidadania introduzida pela Constituio Federal de 1988; 7 Concluses; 8 Bibliografia.

* Estudo em homenagem ao Professor Doutor Jos Afonso da Silva. ** Advogado no Estado de So Paulo. Primeiro colocado no Concurso Nacional de Monografias sobre os 50 Anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, realizado pela PUC-Minas, UFMG e OAB-MG.

1 INTRODUO O objetivo do presente ensaio tecer algumas reflexes sobre o relacionamento dos direitos humanos com a concepo contempornea de cidadania. Isto , objetiva-se fazer um conjugado entre o processo de internacionalizao dos direitos humanos e a nova concepo de cidadania introduzida pela Constituio Federal de 1988. Para tanto, num primeiro momento, buscou-se delinear, ainda que brevemente, o processo de internacionalizao dos direitos humanos, cujo marco inicial foi a Declarao Universal de 1948, bem como a forma atravs da qual a Constituio brasileira de 1988 relaciona-se com os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro. Por fim, depois de feito esse estudo prvio, verificou-se de que maneira a Carta brasileira de 1988, rompendo com a ordem anterior, passou a comungar os direitos humanos internacionalmente consagrados com a concepo contempornea de cidadania. 2 A CONSAGRAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO A cidadania um processo em constante construo, que teve origem, historicamente, com o surgimento dos direitos civis, no decorrer do sculo XVIII, sob a forma de direitos de liberdade, mais precisamente, a liberdade de ir e vir, de pensamento, de religio, de reunio, pessoal e econmica, rompendo-se com o feudalismo medieval, na busca da participao na sociedade. A concepo moderna de cidadania surge, ento, quando ocorre a ruptura com o ancien rgime, em virtude de ser incompatvel com os privilgios mantidos pelas classes dominantes, passando o ser humano a deter o status de cidado. O conceito de cidadania, entretanto, tem sido freqentemente apresentado de uma forma vaga e imprecisa. Uns identificam-na com a perda

ou aquisio da nacionalidade; outros, com os direitos polticos de votar e ser votado. No Direito Constitucional, aparece o conceito, comumente relacionado nacionalidade e aos direitos polticos. J na Teoria Geral do Estado, aparece ligado ao elemento povo como integrante do conceito de Estado. Dessa forma, fcil perceber que no discurso jurdico dominante, a cidadania no apresenta um estatuto prprio pois na medida em que se relaciona a esses trs elementos (nacionalidade, direitos polticos e povo), apresenta-se como algo ainda indefinido. A famosa Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, de 1789, sob a influncia do discurso burgus, cindiu os direitos do Homem e do Cidado, passando a expresso Direitos do Homem a significar o conjunto dos direitos individuais, levando-se em conta a sua viso extremamente individualista, cuja finalidade da sociedade era a de servir aos indivduos, ao passo que a expresso Direitos do Cidado significaria o conjunto dos direitos polticos de votar e ser votado, como institutos essenciais democracia representativa.1 Isso se percebe, facilmente, pela leitura do seu Article VI, nestes termos: La loi est lexpression de la volont gnrale; tous les citoyens ont droit de concourir personnelement, ou par leurs reprsentants sa formation; elle doit tre le mme pour tous, soit quelle protge soit quelle punisse. Tous les citoyens tant gaux ses yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autres distinctions que celles de leurs vertus et de leurs talents. Mais frente, a Declarao, no seu Artigo XIV, tambm privilegia os citoyens, nestes termos:

1. Cf. Jos Afonso da Silva, Faculdades de direito e construo da cidadania, in Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, p. 138-139.

Les citoyens ont le droit de constater par eux-mmes ou par leurs reprsentants la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement, den suivre lemploi et den dterminer la quantit, lassiette, le recouvrement et da dure. Na lio lapidar do Professor Jos Afonso da Silva: A idia de representao, que est na base no conceito de democracia representativa, que produz a primeira manifestao da cidadania que qualifica os participantes da vida do Estado o cidado, indivduo dotado do direito de votar e ser votado , oposta idia de vassalagem tanto quanto a de soberania aparece em oposio de suserania. Mas, ainda assim, nos primeiros tempos do Estado Liberal, o discurso jurdico reduzia a cidadania ao conjunto daqueles que adquiriam os direitos polticos. Ento, o cidado era somente aquela pessoa que integrasse o corpo eleitoral. Era uma cidadania censitria, porque era atributo apenas de quem possusse certos bens ou rendas.2 A idia de cidado surge, ento, como querendo significar aquele indivduo a que se atribuem os direitos polticos. Na Carta de 1824, por exemplo, falava-se, nos artigos 6 e 7, em cidados brasileiros, como querendo significar o nacional, ao passo que, nos artigos 90 e 91, o termo cidado aparece designando aquele que pode votar e ser votado. Estes ltimos eram chamados de cidados ativos, posto que gozavam de direitos polticos. Aqueles, por sua vez, pertenciam classe dos cidados inativos, destitudos dos direitos de eleger e ser eleito. Faziam parte, nas palavras de Jos Afonso da Silva, de uma cidadania amorfa, posto que abstratos e alheios a toda uma realidade sociolgica, sem referncia poltica.3

2. Ibidem, p. 139. 3. Idem, Ibidem.

Assim, Homem e Cidado recebiam significados diversos. dizer, o Cidado teria um plus em relao quele, consistente na titularidade de direitos na ordem poltica.4 Essa idia, entretanto, vai sendo gradativamente modificada, quando do incio do processo de internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com o surgimento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Passa-se a considerar como Cidados, a partir da, todos aqueles que habitam o mbito da soberania de um Estado e deste Estado recebem uma carga de direitos e deveres dos mais variados. A Constituio brasileira de 1988 consagra, desde o seu Ttulo I (intitulado Dos Princpios Fundamentais), essa nova concepo de cidadania, iniciada com o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Desse modo, ao contrrio do que ocorria no constitucionalismo do Imprio, hoje, em face da Constituio vigente, aquela doutrina da cidadania ativa e passiva no tem mais nenhuma procedncia. Para bem se compreender o significado dessa nova concepo de cidadania introduzida pela Carta de 1988, entretanto, importante tecermos alguns comentrios sobre a gnese do processo de internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com o ps-Segunda Guerra, que culminou na Declarao Universal de 1948, revigorada pela Segunda Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, ocorrida em Viena, no ano de 1993.

4. Pedro Nunes assim define o cidado: Pessoa que goza dos direitos civis e polticos de um Estado, devendo, entretanto, obrigaes atinentes aos mesmos. Cidado brasileiro nacional que usufrui esses direitos; o estrangeiro, quando naturalizado. Tal qualidade pode tambm verificar-se pelo jus soli, quando a pessoa nascida num Estado toma nacionalidade deste, ou em virtude do jus sanguinis, se se origina por vnculo de sangue e neste caso o filho segue a nacionalidade dos pais. O qualificativo cidado empregado nos pases de regime republicano. Corresponde a sdito, termo usado nos Estados monrquicos. No passado, apenas os ricos e nobres eram considerados cidados em alguns Estados, e, noutros, excluam tambm as mulheres. Diz-se tambm do habitante de uma cidade. Citadino. (Dicionrio de tecnologia jurdica, 12. ed., 3. tir. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1994, p. 173).

3 O LEGADO DA DECLARAO UNIVERSAL DE 1948 AO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS Decorrido mais de meio sculo da elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, adentramo-nos hoje, ao que parece, na era internacional dos direitos ou dos direitos internacionalmente consagrados. Testemunha-se, hoje, uma crescente evoluo na identidade de propsitos entre o Direito Interno e o Direito Internacional, no que respeita proteo dos direitos humanos, notadamente um dos temas centrais do Direito Internacional contemporneo. A normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, conquistada atravs de incessantes lutas histricas, e consubstanciada em inmeros tratados concludos com esse propsito, foi fruto de um lento e gradual processo de internacionalizao e universalizao desses mesmos direitos. Os direitos humanos passaram, ento, com o amadurecimento evolutivo desse processo, a transcender, pois, os interesses exclusivos dos Estados, para salvaguardar, internamente, os interesses dos seres humanos protegidos. Essa nova concepo, assim, pretendeu afastar, de vez, o velho e arraigado conceito de soberania estatal absoluta, que considerava como sendo os Estados os nicos sujeitos de direito internacional pblico, para proteger e amparar os direitos fundamentais de todos os cidados. Os indivduos, a partir de ento, foram erigidos posio de h muito merecida de sujeitos de direito internacional, dotados de mecanismos processuais eficazes para a salvaguarda dos seus direitos internacionalmente protegidos. , entretanto, somente a partir da Segunda Guerra Mundial (19391945) que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, efetivamente, se consolida. Nascidos dos horrores da era Hitler, e da resposta s atrocidades cometidas a milhes de pessoas durante o nazismo, esses acordos

internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados, no que diz respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos, como expli-ca Louis Henkin, institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas, e no apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interesse internacional e objeto prprio de regulao do Direito Internacional.5 Nesse contexto marcado por inmeras violaes de direitos, cujo saldo maior foram 11 milhes de mortos durante o perodo nazista, foi necessrio reconstruir toda uma normatividade internacional, a fim de resguardar e proteger esses direitos, at ento inexistente. Viram-se os Estados obrigados a construir toda uma normatividade internacional eficaz, em que o respeito aos direitos humanos encontrasse efetiva proteo. O tema, ento, tornou-se preocupao de interesse comum dos Estados, bem como um dos principais objetivos da comunidade internacional. Como bem explica a Professora Flvia Piovesan, diante da ruptura do paradigma dos direitos humanos, atravs da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito, passou a emergir a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral.6 O direito a ter direitos, segundo a terminologia de Hannah Arendt, passou, ento, a ser o referencial primeiro de todo esse processo internacionalizante. Como resposta s barbries cometidas no Holocausto, comea, ento, a aflorar todo um processo de internacionalizao dos

5. Louis Henkin et al, International law: cases and materials, p. 375-376. 6. Flvia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 4. ed., p. 129.

direitos humanos, criando uma sistemtica internacional de proteo, mediante a qual se torna possvel a responsabilizao do Estado no plano externo, quando, internamente, os rgos competentes no apresentarem respostas satisfatrias na proteo desses mesmos direitos. A doutrina da soberania estatal absoluta, assim, com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo dramtico, com a crescente preocupao em se efetivar os direitos humanos no plano internacional, passando a sujeitar-se s limitaes decorrentes da proteo desses mesmos direitos. Nas palavras de Maringela Ariosi: Ainda que existam alguns tericos adeptos da teoria da soberania ilimitada do Estado, no se pode falar que realmente exista uma grande contradio terica acerca do tema. Existe, sim, um consenso dominante de que os Estados, apesar de contracenarem com atores secundrios, como as organizaes internacionais, e com os coadjuvantes, como as empresas transacionais, ainda so os protagonistas das relaes internacionais. Mas, malgrado serem os Estados soberanos, estes devem observar a ordem internacional que , em ltima instncia, o resultado da vontade coletiva de toda a sociedade internacional. O Direito Internacional se coloca, portanto, acima dos ordenamentos externos estatais sem que, contudo, fira a soberania nacional dos Estados.7 Um passo concreto foi dado, quando, no incio do ano de 1945, em Chapultepec, no Mxico, os vinte e um pases da Amrica se reuniram, firmando a tese de que um dos principais objetivos das Naes Unidas seria a elaborao de uma Carta dos Direitos do Homem, razo pela qual a Carta das Naes Unidas, de 26 de junho de 1945, ficara impregnada da idia do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando, onde se afirmou a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das Naes grandes e pequenas.8
7. Maringela Ariosi, Conflitos entre tratados internacionais e leis internas, p. 103. 8. Jos Afonso da Silva, Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio brasileira de 1988, in Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, p. 190-191.

Assim, a partir do surgimento da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e da conseqente aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a aflorar e solidificar-se de forma definitiva, gerando, por via de conseqncia, a adoo de inmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos fundamentais dos indivduos. Trata-se de uma poca considerada como verdadeiro marco divisor do processo de internacionalizao dos direitos humanos9. Antes disso, a proteo aos direitos do homem estava mais ou menos restrita apenas a algumas legislaes internas dos pases, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. As questes humanitrias somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma determinada guerra, mas logo mencionava-se o problema da ingerncia interna em um Estado soberano e a discusso morria gradativamente. Assim que temas como o respeito s minorias dentro dos territrios nacionais e direitos de expresso poltica no eram abordados, a fim de no se ferir o at ento incontestvel e absoluto princpio de soberania.10
9. Como destaca Carlos Weis: A recente sistematizao dos direitos humanos em um sistema normativo internacional, marcada pela proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, representa tanto o ponto de chegada do processo histrico de internacionalizao dos direitos humanos como o trao inicial de um sistema jurdico universal destinado a reger as relaes entre os Estados e entre estes e as pessoas, baseando-se na proteo e promoo da dignidade fundamental do ser humano (Direitos humanos contemporneos, p. 21). Na lio de Celso Lafer: A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, consagrada pela Assemblia Geral da ONU que faz eco s Declaraes que esto na base da Revoluo Americana e da Francesa assinala o incio desta vis directiva no campo dos valores no plano internacional. Resultou da percepo poltica que as atrocidades do totalitarismo representavam uma ruptura indita da tradicional preocupao tica do bom governo. Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano hospitalidade universal (apontado por Kant no terceiro artigo definitivo do seu Projeto de Paz Perptua e negado em larga escala na prtica pela existncia de refugiados, aptridas, deslocados, campos de concentrao e pelo genocdio) s comearia a viabilizar-se se o direito a ter direitos, para falar como Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a razo de Estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da paz (Prefcio ao livro de Jos Augusto Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, p. XXVI). 10. Cf. Ana Flvia Barros-Platiau; Ancelmo Csar Lins de Gis, Direito internacional e globalizao, p. 35.

Surge, ento, no mbito da Organizao das Naes Unidas, um sistema global de proteo dos direitos humanos, tanto de carter geral (a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos), como de carter especfico (v.g., as Convenes internacionais de combate tortura, discriminao racial, discriminao contra as mulheres, violao dos direitos das crianas etc.). Revolucionou-se, a partir desse momento, o tratamento da questo relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira indita, num dos pilares at ento reservados aos Estados, alando-o categoria de sujeito de direito internacional. Pa-radoxalmente, o Direito Internacional feito pelos Estados e para os Estados comeou a tratar da proteo internacional dos direitos humanos contra o prprio Estado, nico responsvel reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudana qualitativa para a comunidade internacional, uma vez que o direito das gentes no mais se cingiria aos interesses nacionais particulares. Nesse cenrio, o cidado, antes vinculado sua nao, passa a tornar-se, lenta e gradativamente, verdadeiro cidado do mundo.11 Mas a estrutura normativa de proteo internacional dos direitos humanos, alm dos instrumentos de proteo global, de que so exemplos, dentre outros, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e cujo cdigo bsico a chamada international bill of human rights, abrange tambm os instrumentos de proteo regional, aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano, asitico e africano (v.g., no sistema americano, a Conveno Americana de Direitos Humanos). Da mesma forma que ocorre com o sistema de proteo global, aqui tambm se encontram instrumentos de alcance geral e instrumentos de alcance especial. Gerais so aqueles que alcanam todas as pessoas, a exemplo dos tratados acima citados; especiais, ao contrrio, so os que visam apenas determinados sujeitos de direito, ou determinada categoria de pessoas, a exemplo das convenes de proteo s crianas, aos idosos, aos grupos tnicos minoritrios, s mulheres, aos
11. Idem, ibidem.

refugiados, aos portadores de deficincia etc. Na lapidar lio de Flvia Piovesan: Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos.12 O Professor Jos Afonso da Silva, a esse respeito, leciona: Em face dessa diversificao, cabe, desde logo, uma observao geral, qual seja: a de que tanto os tratados regionais como os destinados a proteger especialmente determinadas categorias de pessoas ou situaes especiais so complementares aos tratados gerais de proteo dos direitos humanos. No existem normas re-gionais de direitos humanos, mas apenas acordos regionais para verificar a aplicao de normas internacionais observa Cristina M. Cerna.13 O Direito Internacional dos Direitos Humanos, assim, como novo ramo do Direito Internacional Pblico, emerge com princpios prprios, autonomia e especificidade. Alm de apresentar hierarquia constitucional, suas normas passam a ter a caracterstica da expansividade decorrente da abertura tipolgica de seus enunciados. Alem do mais, o Direito Internacional dos Direitos Humanos rompe com a distino rgida existente entre Direito Pblico e Direito Privado, libertando-se dos clssicos para-digmas at ento existentes. Enquanto as relaes regidas pelo Direito Internacional Pblico so marcadas pela reciprocidade e equilbrio entre os Estados, disciplinando relaes em que so eles, exclusivamente, sujeitos ativos e passivos de direito, as relaes regidas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos tm por
12. Flvia Piovesan. Temas de direitos humanos, p. 31-32. 13. Jos Afonso da Silva, Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio brasileira de 1988, p. 196.

objetivo estipular os direitos fundamentais do ser humano e garantir seu exerccio, geralmente tendo o Estado como obrigado.14 dizer, a salvaguarda dos direitos fundamentais dos seres humanos e no das relaes entre os Estados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, surgido com princpios prprios, passa, ento, a efetivamente solidificar-se como um corpus juris dotado de uma multiplicidade de instrumentos internacionais de proteo que impe obrigaes e responsabilidades para os Estados, no que diz respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio. Sua observncia, assim, deixou de se subscrever ao interesse estritamente domstico dos Estados, para passar a ser matria de interesse do Direito Internacional e objeto de sua regulamentao. Rompendo com a distino rgida existente entre Direito Pblico e Direito Privado, e libertando-se dos clssicos paradigmas at ento existentes, o Direito Internacional dos Direitos Humanos passa a afirmar-se como um novo ramo do direito, dotado de autonomia, princpios e especificidade prprios, cuja finalidade a de assegurar a proteo do ser humano, nos planos nacional e internacional, concomitantemente. 3.1 A Carta das Naes Unidas de 1945 Foi a partir de 1945, ento, quando da adoo da Carta das Naes Unidas, no ps-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos comeou a verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar. Antes dessa data, tambm existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteo dos direitos humanos. O que faltava, entretanto, antes de 1945, era uma normatizao especfica que protegesse os indivduos como seres humanos.15 Como destaca Thomas Buergenthal, em matria de direitos humanos, a principal diferena entre as disposies da Carta da ONU, e os acordos internacionais ou mesmo o direito consuetudinrio preexistente, encontra14. Carlos Weis, op. cit., p. 21. 15. Thomas Buergenthal et al, Manual de derecho internacional pblico, p. 96.

se em seu campo de ao, visto que o direito dos direitos humanos anterior Carta tinha como meta proteger certas categorias de seres humanos ou garantir certos tipos de direitos, e a Carta, contrariamente, no traz nenhuma limitao desse tipo, posto referir-se to-somente aos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distino por motivo de raa, sexo, idioma ou religio.16 Desde esse momento, com a criao das Naes Unidas e suas agncias especializadas, o processo de internacionalizao dos direitos humanos passa a intensificar-se e a desenvolver-se, demarcando o surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana internacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, o alcance da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, o alcance de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos.17 O respeito s liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidao da Carta das Naes Unidas de 1945, passa, assim, a ser preocupao internacional e propsito das Naes Unidas (art. 1, n. 3). Nesse cenrio, que os problemas internos dos Estados e suas relaes com seus cidados passam a fazer parte de um contexto global de proteo, baseado na cooperao internacional e no desenvolvimento das relaes entre as naes. Nesse compasso, que afirma o artigo 55 da Carta das Naes Unidas: Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero: a) nveis mais altos de vida, trabalho efetivo

16. Ibidem, p. 97. 17. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 137.

e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos; a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. O artigo 56, por sua vez, dispe: Para a realizao dos propsitos enumerados no artigo 55, todos os Membros da Organizao se comprometem a agir em cooperao com esta, em conjunto ou separadamente. Sem embargo da clareza da Carta em determinar a importncia de se defender os direitos humanos e as liberdades fundamentais, como bem lembra Flvia Piovesan, ela, entretanto, no definiu o contedo dessas expresses, deixando-as em aberto, da advindo o desafio em se desvendar o alcance e significado da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais, no definida pela Carta, o que s ocorreu trs anos aps, com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que veio definir com preciso o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que se referiam os artigos 1 (3), 13, 55, 56 e 62 da Carta. , continua a jurista, como se a Declarao, ao fixar um cdigo comum e universal dos direitos humanos, viesse a concretizar a obrigao legal relativa promoo desses direitos obrigao esta constante da Carta das Naes Unidas.18 Entretanto, sem embargo da Carta das Naes Unidas no ter conceituado o que vem a ser direitos humanos e liberdades fundamentais, contribuiu ela, com os seus preceitos, pioneiramente, para a universalizao dos direitos da pessoa humana, na medida em que reconheceu que o assunto de legtimo interesse internacional, no mais estando adstrito somente jurisdio domstica dos Estados. 3.2 A Nova Concepo de Direitos Humanos Introduzida pela Declarao Universal de 1948
18. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 140.

A definio do que sejam direitos humanos, como explica Flvia Piovesan, aponta para uma pluralidade de significados, da qual, considerando sua historicidade, opta-se pela concepo contempornea, introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, fundada num duplo pilar, baseado na universalidade e indivisibilidade desses direitos. Diz-se universal porque a condio de pessoa h de ser o requisito nico para a titularidade de direitos, afastada qualquer outra condio; e indivisvel porque os direitos civis e polticos ho de ser somados aos direitos sociais, econmicos e culturais, j que no h verdadeira liberdade sem igualdade e nem tampouco h verdadeira igualdade sem liberdade.19 Assim foi que a Declarao Universal de 1948, composta de trinta artigos, precedidos de um prembulo com sete considerandos, conjugou num s todo tanto os direitos civis e polticos, tradicionalmente chamados de direitos e garantias individuais (arts. 1 ao 21), quanto os direitos sociais, econmicos e culturais (arts. 22 ao 28). O artigo 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel, e no artigo 30 consagra um princpio de interpretao da Declarao sempre a favor dos direitos e liberdades nela proclamados. Assim o fazendo, combinou a Declarao, de forma indita, o discurso liberal com o discurso social, ou seja, o valor da liberdade com o valor da igualdade. Na lapidar lio de Jos Afonso da Silva: Delineada na Carta das Naes Unidas, assim, a preocupao com os direitos fundamentais do Homem, cumpria dar-lhe conseqncia sistemtica, mediante a redao de uma Declarao Universal dos Direitos do Homem. Com esse propsito, criou-se, na ONU, uma Comisso dos Direitos do Homem, cuja presidncia coube Sra. Eleonora Roosevelt, viva do Presidente Franklin D. Roosevelt. Durante a elaborao do texto, com base especialmente em projeto de autoria do professor Ren Cassin, vrias questes tericas se configuraram,
19. Flvia Piovesan, A proteo dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, p. 92.

como, por exemplo, se deveria ser uma Declarao ou uma Conveno, o que tinha importncia para a sua maior ou menor efetividade, pois a primeira forma no dotava o instrumento, segundo alguns, de fora obrigatria. Foi, no entanto, a que prevaleceu. Questo mais importante, contudo, foi a de saber como chegar, numa mesma declarao, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao mesmo tempo, destacar a importncia dos novos direitos sociais. Sobre isso, Philippe de la Chapelle ressalta a colaborao de Bogmolov, representante sovitico, que deu eficaz ajuda na redao dos artigos concernentes aos direitos econmicos, so-ciais e culturais da Declarao, que fora aprovada na noite de 10 de dezembro de 1948, na terceira sesso ordinria da Assemblia-Geral da ONU, realizada em Paris.20 Nas palavras de Flvia Piovesan: Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisvel. Assim, partindose do critrio metodolgico, que classifica os direitos humanos em geraes, adota-se o entendimento de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta a idia da sucesso geracional de direitos, na medida em que se acolhe a idia da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito igualdade, quando no assegurada a liberdade. Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos e sociais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Em
20. Jos Afonso da Silva, Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio brasileira de 1988, p. 191.

suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si.21 Aps um quarto de sculo da realizao da primeira Conferncia Mundial de Direitos Humanos, ocorrida em Teer, em 1968, a segunda Conferncia (Viena, 1993) consagrou os direitos humanos como tema global, reafirmando sua universalidade, indivisibilidade e interdependncia. Foi o que disps o pargrafo 5 da Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, nestes termos: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interde-pendentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Compreendeu-se, finalmente, que a diversidade cultural (relativismo) no pode ser invocada para justificar violaes aos direitos humanos. Sobre os debates que marcaram a Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos (1993), no que toca diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral Jnior: Enquanto os EUA e as naes ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveria sobrepor-se s soberanias nacionais, muitos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, sublinharam o relativismo dos direitos hu-manos, que seriam a expresso dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, naes com diferentes graus de desenvolvimento econmico e tradies culturais teriam concepes distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas, com base no relativismo, poderia deixar de
21. Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, p. 27-29.

reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases em desenvolvimento destacaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos e culturais.22 A tese universalista defendida pelas naes ocidentais saiu, ao final, vencedora, afastando-se de vez a idia de relativismo cultural, em se tratando de proteo internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, no mais se podendo questionar a observncia dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania23. E, no que toca indivisibilidade, ficou superada a dicotomia at ento existente entre categorias de direitos (civis e polticos de um lado; econmicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque no h hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqitativamente balanceados, em p de igualdade24. dizer, a classificao tradicional das geraes de direitos no corresponde, historicamente, ao desenvolvimento do processo de efetivao e solidificao dos direitos humanos. Objeta-se que se as geraes de direitos induzem idia de sucesso atravs da qual uma categoria de direitos sucede outra que se finda , a realidade histrica aponta, em sentido contrrio, para a concomitncia do surgimento de vrios textos jurdicos concernentes a direitos humanos de uma ou outra natureza. No plano interno, por exemplo, a consagrao nas Constituies dos direitos sociais foi, em geral, posterior ao dos direitos civis e polticos, ao passo que, no plano internacional, o surgimento da Organizao Internacional do Trabalho, em 1919, propiciou a elaborao de diversas convenes regulamentando os direitos sociais dos trabalhadores, antes mesmo da
22. Alberto do Amaral Jnior, Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da multiplicidade de culturas, p. 38. 23. Cf. Ana Flvia Barros-Platiau; Ancelmo Csar Lins de Gis, Direito internacional e globalizao, p. 37. 24. Ibidem, p. 39.

internacionalizao dos direitos civis e polticos no plano externo.25 O processo de desenvolvimento dos direitos humanos, assim, opera-se em constante cumulao, sucedendo-se no tempo vrios direitos que mutuamente se substituem, consoante a concepo contempornea desses direitos, fundada na sua universalidade, indivisibilidade e interdependncia. Afasta-se, pois, a viso fragmentria e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos, para se buscar uma concepo contempornea desses mesmos direitos, a qual foi introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Como destaca Carlos Weis, insistir na idia geracional de direitos, alm de consolidar a impreciso da expresso em face da noo contempornea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar polticas pblicas que no reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e polticos previstos nos tratados internacionais j antes citados.26 Dessa forma, a dicotomia at ento existente leciona Jos Afonso da Silva entre direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais) e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo reconhecimento doutrinrio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.27 E isto porque pensava-se que os direitos civis e polticos eram de aplicao imediata, bastando a absteno do Estado para sua efetivao, ao passo que os direitos econmicos, so-ciais e culturais eram de aplicao progressiva, requerendo uma atuao positiva do Estado para que pudessem ser eficazes.28 Problema muito discutido dizia respeito eficcia da normas da Declarao Universal de 1948, uma vez que ela, por si s, no dispe de aparato
25. Cf. Carlos Weis, op. cit., p. 40-41. 26. Idem, ibidem, p. 43-44.

prprio que a faa valer. vista disso que, sob o patrocnio da ONU, se tem procurado firmar vrios pactos e convenes internacionais a fim de assegurar a proteo aos direitos fundamentais do homem nela consagrados, dentro dos quais destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assemblia-Geral da ONU, em Nova York, em 16 de dezembro de 1966. Surgiram, pois, com a finalidade de conferir dimenso jurdica Declarao de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os artigos 1 ao 21 da Declarao, e o segundo os artigos 22 a 28.29 3.3 Caractersticas dos Direitos Humanos Contemporneos Em suma, os direitos humanos, no atual contexto de proteo, cujo marco inicial foi a Declarao Universal de 1948, passam a ter por marca indelvel a universalidade, indivisibilidade e interdependncia, o que demarca, definitivamente, a sua concepo contempornea. Firmam-se, nesse cenrio, algumas caractersticas bsicas com relao sua titularidade, sua natureza e aos seus princpios. Assim, temos que: 1) So titulares dos direitos humanos todas as pessoas. Vale dizer, basta ter a condio de humano para se poder invocar a proteo desses direitos. Independem, por conseguinte, de circunstncias de sexo, raa, credo religioso, afinidade poltica, status social, econmico ou cultural. Todos as pessoas do planeta, pela simples condio de terem nascido com vida, tm igual titularidade sobre esses direitos.30 A titularidade dos direitos humanos vem, assim, despida
27. Jos Afonso da Silva, Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio brasileira de 1988, cit., p. 196. 28. Ibidem, p. 196-197. 29. Cf. Jos Afonso da Silva, Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio brasileira de 1988, cit., p. 193-194. Na lio do ilustrado professor: Antes de todos esses documentos internacionais e multinacionais citados, o primeiro, em nvel multinacional, declarando os direitos do Homem foi a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, cujo texto agasalha a maioria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declarao Universal de 1948. Ela foi aprovada pela IX Conferncia Internacional Americana, reunida em Bogot, de 30 de maro a 2 de maio de 1948, antecedendo, assim, da ONU cerca de oito meses. Na mesma Conferncia foi aprovada tambm a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, consubstanciando os direitos sociais do homem americano (ibidem, p. 194).

de qualquer condio desfavorvel s pessoas protegidas. 2) Os direitos humanos so, por natureza, fundamentais, tendo por contedo os valores supremos do ser humano e prevalncia da dignidade humana (contedo material), revelando-se essencial tambm pela sua especial posio normativa (contedo formal), o que permite a revelao de outros direitos fundamentais fora do catlogo expresso na Constituio. 3) Modernamente, com o desenvolvimento institucional do Direito Internacional Pblico, a melhor maneira de se justificar a proteo dos direitos humanos consubstancia-se nos vrios instrumentos internacionais concludos, nas ltimas dcadas, especialmente para tal fim, sem embargo da lio de Carlos Santiago Nino, para quem os direitos humanos so direitos de natureza moral, cuja fundamentao independeria de qualquer tratado internacional protetivo31. Estamos, entretanto, que a justificativa dos direitos humanos deve encontrar seu sustento no universo jurdico, e no no da filosofia e da metafsica. A existncia de uma base normativa internacional, iniciada com a promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 194832, e acompanhada pelos demais instrumentos que lhe seguiram (v. g., o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ambos assinados no mbito Organizao Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966; assim como a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em San Jos, na Costa Rica, aos 22 de novembro de 1969), passa, assim, a evidenciar o trao distintivo dos direitos humanos contemporneos.33 Bem clara a esse respeito a lio do ilustrado Professor Goffredo Telles Junior, nestes termos: No se diga (como tantas vezes j se tem dito) que os Direitos Humanos so direitos por natureza, direitos naturais, direitos inatos, direitos imanentes e inerentes no homem. No se diga que os Direitos
30. Cf. Genaro R. Carri, Los derechos humanos y su proteccin: distintos tipos de problemas, p. 13. 31. Cf. Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin, p. 14 e ss. 32. Resoluo 217-A (III) da Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU).

Humanos so anteriores e superiores ao Direito objetivo dos Estados, e existem no homem por natureza, sem dependncia com as leis do legislador humano. Tais afirmaes resultam de um velho e arraigado equvoco, e no tm mais nenhum sentido. Esta matria requer especialssima ateno. Sendo Direitos Subjetivos, os Direitos Humanos so, forosamente, permisses concedidas por meio de normas jurdicas. Bem sabemos que todo Direito Subjetivo permisso assim concedida. Ora, as normas jurdicas no so dados da natureza, mas construes da inteligncia humana, obras culturais (). Somente depois de formulados pelo legislador e firmados em leis positivas, que tais anelos so promovidos a direitos, a Direitos Subjetivos autnticos, a Direitos Humanos legalmente consagrados. S ento, passam a ser, verdadeiramente, predicados concedidos a todas as pessoas, por meio de normas jurdicas [todos os grifos do original].34 4) Os direitos humanos derivam de trs princpios basilares, bem como de suas combinaes e influncias recprocas, quais sejam: a) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a idia de que no se pode impor sacrifcios a um indivduo em razo de que tais sacrifcios resultaro em benefcios outras pessoas; b) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa livre para a realizao de qualquer conduta, desde que seus atos no prejudiquem terceiros; e, c) o da dignidade da pessoa, verdadeiro ncleo de todos os demais direitos fundamentais do cidado, atravs do qual todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com os seus atos, e no em relao a outras propriedades suas no alcanveis por eles.35 5) Diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em geral, os direitos humanos tm, como caracterstica primordial, a irrenuncia-bilidade. Portanto, a autorizao do seu titular no tem o condo de justificar ou convalidar a sua violao.36 6) Os direitos humanos so, ademais, inalienveis, na medida em que
33. Cf. Carlos Weis, Direitos humanos contemporneos, p. 18. 34. Goffredo Telles Junior, Iniciao na cincia do direito, p. 343 e 345; cf., nesse mesmo sentido, o seu O direito quntico, 6. ed. rev., p. 412 e ss.

no permitem a sua desinvestidura por parte de seu titular, embora, certo, possam no ser exercidos na prtica. Ainda por fora da inalie-nabilidade, tem-se que exerccio dos direitos humanos imprescritvel, no se perdendo ou divagando no tempo. 7) So os direitos humanos, por fim, inexaurveis, no sentido de que tm a possibilidade de expanso, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo, exatamente na forma apregoada pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988, que dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sem embargo de todo o processo de internacionalizao dos direitos humanos, ainda no se tem chegado a um grau mnimo de respeitabilidade dessas normas. Assim que, no atual estgio de evoluo da sociedade, com a constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades, preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no internacional, sadas eficazes para soluo do problema dirio da violao dos direitos internacionalmente garantidos por inmeros tratados internacionais. Atualmente, no mais se cogita em monismo ou dualismo, o que j est, em matria de proteo dos direitos humanos, por demais superado. Na lio de Antnio Augusto Canado Trindade: O antagonismo irreconcilivel entre as posies monista e dualista clssicas provavelmente levou os juristas a abordar mais recentemente a relao entre o direito internacional e o direito interno de ngulos distintos. A distino tradicional, enfatizando a pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatria questo da proteo internacional dos direitos humanos: sob o direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os indivduos, eram consideradas sob o aspecto da

35. Cf. Genaro R. Carri, Los derechos humanos y su proteccin, p. 14-15. 36. Ibidem, p. 20.

competncia nacional exclusiva; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo direito internacional no se dirigiam diretamente aos beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis. Com o passar dos anos, houve um avano, no sentido de, ao menos, distinguir entre os pases em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam elas ser transformadas em leis ou disposies de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.37 O que se pretende dar s normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais o seu devido valor, ainda pouco reconhecido. No se pode mais admitir a igualizao dos tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana com a legislao interna infraconstitucional. Ao contrrio: deseja-se ver aqueles compromissos internacionais, seno acima, igualados em grau hierrquico s normas constantes da Lei Fundamental do Estado. Jamais se olvidou de que () o passo inicial para a vindicao dos direitos consiste em bem conhec-los.38 Nesse diapaso, dispe o artigo 29 (Normas de interpretao) do Pacto de San Jos da Costa Rica, que: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estadospartes (). A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, alis, tem dis-

37. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, p. 16.

positivo expresso a respeito, no seu artigo 27, que assim dispe: Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. A Declarao de Princpios Americanos, assinada em Lima, aos 24 de dezembro de 1938, da mesma forma, proclama, no item 4, que as relaes entre os Estados devem obedecer s normas do Direito internacional. A Declarao do Mxico, firmada em 6 de maro de 1945, dispe, no item 1, que o Direito internacional a norma de conduta para todos os Estados. A Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), de 30 de dezembro de 1948, estabelece, no seu artigo 5, a, que o Direito internacional a norma de conduta dos Estados em suas relaes recprocas; no artigo 7, ademais, prescreve que todo Estado americano tem o dever de respeitar os direitos dos demais Estados, de acordo com o Direito internacional, ao passo que, nos artigos 9 e 10, repete os dizeres dos artigos 3 e 6 da Conveno sobre Direitos e Deveres dos Estados, assinada em Montevidu, em 26 de dezembro de 1933, que traz disposio no sentido de que o exerccio desses direitos no tem outros limites alm do exerccio dos direitos de outros Estados, de acordo com o Direito internacional (art. 3), o que significa reconhecer o primado do direito internacional como limitador do exerccio das competncias do Estado.39 Como destaca Gerson de Britto Mello Boson, o primado do direito das gentes constitui-se num dos maiores postulados da teoria geral do direito internacional, que existe ainda quando falte nas Constituies o seu reconhecimento expresso, porque, na verdade, os Estados, juridicamente, s dispem da liberdade para fixar a modalidade da aplicao interna do Direito internacional. O Estado, no exerccio de suas competncias, pode praticar atos contrrios ao Direito das gentes, mas incorre em responsabilidade, ajuizvel perante tribunais internacionais, ainda quando o ato ilcito impugnado tenha sido praticado de acordo com a lei interna, pois o prprio exerccio das funes legislativas pode ser constitutivo de um ato internacionalmente antijurdico. Tem,
38. Ibidem, p. 15.

portanto, toda procedncia a declarao, repetida, de vrios tribunais internacionais, de que as leis internas so, em face do Direito das gentes, meros fatos suscetveis de serem valorados com respeito sua conformidade ou discrepncia com o Direito internacional. A validade superestatal deste independente da vontade dos Estados, j submetidos sua obrigao.40 Com isso, assentou-se, enfim, a posio de que a primazia dos tratados internacionais sobre o direito interno constitui-se em um verdadeiro princpio de Direito Internacional. 4 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS Rompendo com a ordem jurdica anterior, marcada pelo autoritarismo advindo do regime militar, que perdurou no Brasil de 1964 a 1985, a Constituio brasileira de 1988, no propsito de instaurar a democracia no pas e de institucionalizar os direitos humanos, faz como que uma revoluo na ordem jurdica nacional, passando a ser o marco fundamental da abertura do Estado brasileiro ao regime democrtico e normatividade internacional de proteo dos direitos humanos. Como marco fundamental do processo de institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, a Carta de 1988, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princpio fundamental (art. 1, III), instituindo, com esse princpio, um novo valor que confere suporte axiolgico a todo sistema jurdico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento jurdico ptrio. A nova Constituio, alm disso, seguindo a tendncia do constitucionalismo contemporneo, deu um grande passo rumo abertura do sistema jurdico brasileiro ao sistema internacional de proteo de direi39. Cf. Gerson de Britto Mello Boson, Curso de direito internacional pblico, p. 174-175. 40. Ibidem, p. 177.

tos, quando, no pargrafo 2 do seu artigo 5, deixou estatudo que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ora, se a Constituio de 1988 estabelece que os direitos e garantias nela elencados no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2), porque ela prpria est a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamento jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio estivessem. dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar certos direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando, assim, o seu bloco de constitucionalidade.41 Segundo o magistrio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, expresso no excluem constante do pargrafo 2 do artigo 5 da Carta Magna brasileira no pode ser concedido um alcance mera-mente quantitativo: ela tem de ser interpretada como querendo significar tambm que, em caso de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, ser este que preva-lecer. () Quanto aos demais tratados de Direito Internacional Conven-cional particular, a sim, pensamos que eles cedem perante a Constituio mas tm valor supralegal, isto , prevalecem sobre a lei interna, anterior e posterior. Ou seja, adoptamos a posio que se encontra expressamente consagrada nas Constituies francesa, holandesa e grega42. E assim o fazendo, o status do produto normativo convencional no pode ser outro que no o de verdadeira norma materialmente constitucional. Nessa esteira, h quem sustente com brilhantismo, como Flvia Piovesan, que, quando a Carta da 1988, em seu artigo 5, pargrafo 2, dispe que os

direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, contrariu sensu, est ela a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos. () Os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta concluso advm ainda de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. () A Constituio assume expressamente o contedo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte. Ainda que estes direitos no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados interna-cionais, a Constituio lhes confere o valor jurdico de norma constitu-cional, j que preenchem e complementam o catlogo de direitos funda-mentais previsto pelo texto constitucional.43 Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, est a Constituio atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional, os quais passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, interpre-tao essa consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais44. De forma que no h falar-se que os direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte tm carter de norma infraconstitucional45. A prpria funo do Estado de proteger e promover a dignidade da pessoa humana j indica esta tal impossibilidade.46 Dessa forma, tanto os direitos como as garantias constantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, passam, com a ratificao desses instrumentos, a integrar o rol dos direitos e garantias constitucio-nalmente
41. Valerio de Oliveira Mazzuoli, A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, p. 32. 42. Andr Gonalves Pereira; Fausto de Quadros, Manual de direito internacional pblico, p. 117 e 121.

protegidos 47 . Em suma, um Estado que pretende ter seu ordenamento em grau superior ao do direito internacional dos direitos humanos, certamente est desvinculado do movimento internacional de proteo de direitos, regional e universalmente reconhecidos, no tendo, por isso, direito de afirmar seu propsito na proteo dos direitos humanos.48 H que se enfatizar, porm, que os demais tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos, no tm natureza de norma constitucional; tero, sim, natureza de norma infraconstitucional (mas supralegal), extrada justamente do citado artigo 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitu-cionalidade de tratado ou lei federal. Deve-se insistir, porm, que essa teoria no vigora quando a norma a aplicar-se proveniente de tratado internacional de direitos humanos. Note-se que o pargrafo 2, do artigo 5 da CF, fala em direitos e garantias expressos na Constituio, donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e garantias individuais que esto amparados por esta clusula, chamada por isso mesmo de clusula aberta, cuja finalidade exatamente a de incorpor-los ao rol dos direitos e
43. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3. ed., p. 82, 83 e 85. 44. Ibidem, p. 82-103. 45. No assiste razo, assim, a Alexandre de Moraes, para quem: A Constituio Federal no exclui a existncia de outros direitos e garantias individuais, de carter infraconstitucional, decorrente dos atos e tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. E, apoiado em decises do STF, conclui: As normas previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da Repblica ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias (RTJ 83/809; STF ADIn. n. 1.480-3 medida liminar rel. Min. Celso de Mello), subordinando-se, pois, integralmente, s normas constitucionais [todos os grifos do original]. (Direitos humanos fundamentais, p. 302 e 304). 46. Cf. Carlos Weis. Direitos humanos contemporneos, p. 28. 47. tambm a opinio de Clmerson Merlin Clve, que conclui atribuir a Constituio aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status de norma constitucional (cf. Contribuies previdencirias. No recolhimento, parecer publicado na Revista dos Tribunais, n. 736, fev.

garantias constitucionalmente protegidos. Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenes ratificadas pelo Brasil, por fora do mencionado artigo 5, pargrafo 2, da Constituio Federal, passam a ter, por vontade da prpria Carta Magna, o status de norma constitucional. A isso se acrescenta o argumento, sustentado por boa parte da doutrina publicista, de que os tratados de direitos humanos apresentam superioridade hierrquica relativamente aos demais atos internacionais de carter mais tcnico, formando um universo de princpios que apresentam especial fora obrigatria, Tais regras de denominado jus cogens 49. jus cogens, a exemplo dos direitos humanos fundamentais, alis, tm o carter de serem normas imperativas de direito internacional geral, sendo consideradas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados, em seu conjunto, como normas que no admitem acordo em contrrio ( direito imperativo para os Estados) e que somente podem ser modificadas por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha, ademais, o mesmo carter50. Assim, somente surgindo nova norma de direito internacional geral que os tratados existentes que estejam em oposio com essa norma se tornaro nulos e terminaro.51 H, pois, nesse cenrio de proteo dos direitos humanos, um enfraquecimento da noo da no-interferncia internacional em assuntos internos, flexibilizando, seno abolindo, a prpria noo de soberania absoluta. A esse respeito, e bem a propsito, o Secretrio Geral das Naes Unidas, B. Boutros-Ghali, na defesa da prevalncia do direito internacional dos direitos humanos, j afirmara: Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamen1997, p. 527). 48. Cf. Mximo Pacheco G., citado por Carlos Weis, op. cit., p. 34.

te. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso do Direito Internacional.52 A inovao, no pargrafo 2 ao artigo 5 da Constituio de 1988, referente aos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, assim, alm de ampliar os mecanismos de proteo da dignidade da pessoa humana, vem tambm reforar e engrandecer o princpio da prevalncia dos direitos humanos, consagrado pela Carta como um dos princpios pelos quais a Repblica Federativa do Brasil se rege nas suas relaes internacionais (CF, art. 4, II). Esse dispositivo, por tais motivos, modificou sensivelmente a interpretao relativa s relaes do direito internacional com o direito interno, no que toca proteo dos direitos fundamentais, coletivos e sociais. Basta pensar que a insero dos Estados em um sistema supra-estatal de proteo dos direitos humanos, com seus organismos de controle internacional, como lembra Bidart Campos, fortalece a tendncia constitucional em limitar o Estado e seu poder de salvaguarda dos direitos fundamentais. Ademais, um Estado que, en acatamiento a una jurisdiccin supraestatal, est prevenido de que violaciones internas a los derechos son susceptibles de derivarse a control y enjuiciamiento de una instancia internacional mediante acusacin de incumplimiento de tratados sobre derechos humanos, seguramente se esmerar ms en preservar los derechos de quienes estn sometidos a su jurisdiccin interna, y quedar inducido a vigilar que se respeten, que

49. Flvia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3. ed., p. 96. 50. Cf. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), artigo 53. Segundo esse mesmo artigo Conveno de Viena, nulo todo tratado que, no momento de sua celebrao esteja em oposio com uma norma interpretativa de direito internacional geral, a exemplo das normas de jus cogens, que so obrigatrias. Cf. ainda, Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, para quem um dos traos mais marcantes da evoluo do Direito Internacional contemporneo foi, sem dvida, a consagrao definitiva do jus cogens no topo da hierarquia das fontes do Direito Internacional, como uma supra-legalidade internacional. (Manual de direito internacional pblico, p. 277).

cuenten con garantas hbiles, que se interpreten conforme a una opcin preferencial por la solucin ms beneficiosa.53 A Carta de 1988 reconhece explicitamente, portanto, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implcitos na Constituio), e aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Dessa forma, quando a Constituio brasileira estabelece que os direitos e garantias nela elencados no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2), porque ela prpria est a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamento jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio estivessem. No bastasse esse extraordinrio avano, um outro ainda se apresenta. Os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro passam a incorporar-se automaticamente em nosso ordenamento, pelo que estatui o pargrafo 1 do artigo 5 da nossa Carta: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Esse pargrafo d aplicao imediata a todos os direitos e garantias fundamentais. dizer, seu mbito material de aplicao transcende o catlogo dos direitos individuais e coletivos insculpidos nos artigos 5 a 17 da Carta da Repblica, para abranger ainda outros direitos e garantias expressos na mesma Constituio (mas fora do catlogo), bem como aqueles decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,
51. Cf. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), artigo 64. 52. B. Boutros-Ghali, Empowering the United Nations, Foreign Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993, apud Louis Henkin et al, International law: cases and materials, p. 18.

tudo, consoante a regra do pargrafo 2 do seu artigo 5. justamente esse ltimo caso (aplicao imediata dos tratados internacionais de direitos humanos) que nos interessa neste estudo. Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, uma vez ratificados, por tambm conterem normas que dispem sobre direitos e garantias fundamentais, tero, dentro do contexto constitucional brasileiro, idntica aplicao imediata. Da mesma forma que so imediatamente aplicveis aquelas normas expressas nos artigos 5 a 17 da Constituio da Repblica, o so, de igual maneira, as normas contidas nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte.54 Atribuindo-lhes a Constituio a natureza de normas constitucionais, passam os tratados de proteo dos direitos humanos, pelo mandamento do citado pargrafo 1 do seu artigo 5, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, dessa forma, a edio de decreto de execuo para que irradiem seus efeitos, tanto no plano interno, como no plano internacional. J, nos casos de tratados internacionais que no versam sobre direitos humanos, esse decreto, materializando-os internamente, faz-se necessrio55. Em outra palavras, com relao aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, foi adotado no Brasil o monismo internacionalista kelseniano, dispensando-se da sistemtica da incorporao o decreto executivo presidencial, para seu efetivo cumprimento no ordenamento ptrio, de forma que a simples ratificao do tratado por um Estado importa na incorporao automtica de suas normas respectiva legislao interna. Alm do artigo 5, pargrafo 1 da Carta da Repblica impor essa concluso, a autoaplicabilidade dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos advm das prprias normas de direito internacional, pois, se um Estado compromete-se a acatar os preceitos de um tratado, bvio que as normas devem ser imediatamente exigveis56. Para Antnio Augusto Canado Trindade: Pode-se mesmo admitir uma presuno em

favor da autoaplicabilidade dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem uma estipulao expressa de execuo por meio de leis subseqentes que condicionem inteiramente o cumprimento das obrigaes em apreo; assim como a questo da hierarquia das normas (e da deter-minao de qual delas deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional (da advindo as considerveis variaes neste particular de pas a pas), a determinao do carter autoaplicvel (self-executing) de uma norma internacional constitui, como se tem bem as-sinalado, por sua vez, uma questo regida pelo Direito Internacional, j que se trata nada menos que do cumprimento ou da violao de uma norma de direito internacional.57 Todos os direitos inseridos nos referidos tratados, incorporando-se imediatamente no ordenamento interno brasileiro (CF, art. 5, 1), por serem normas tambm definidoras dos direitos e garantias fundamentais, passam a ser tambm clusulas ptreas, no podendo ser suprimidos nem mesmo por emenda Constituio (CF, art. 60, 1, IV) 58. o que se extrai do resultado da interpretao dos pargrafos 1 e 2, do artigo 5 da Lei Fundamental, em cotejo com o artigo 60, pargrafo 4, IV, da mesma Carta. Isso porque o pargrafo1, do artigo 5, da Constituio da Repblica, como se viu, dispe expressamente que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Dessa forma, os direitos inseridos nos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos passam a ser clusulas ptreas, no podendo
53. German J. Bidart Campos, El derecho de la Constitucion y su fuerza normativa, p. 457-458. 54. A esse propsito, Fernando Luiz Ximenes Rocha ressalta a posio feliz do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos em que a Repblica Federativa do Brasil parte recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicao imediata no mbito interno, a teor do disposto nos 1 e 2 do artigo 5 da Constituio Federal (A incorporao dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, Revista de Informao Legislativa, n. 130, p. 81). 55. Valerio de Oliveira Mazzuoli, A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, p. 35. 56. Cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; Anna Carla Agazzi, Integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro: interpretao do artigo 5, 1 e 2 da Constituio Federal de 1988, in Direitos humanos: construo da liberdade e da

ser suprimidos por emenda Constituio, nos termos do artigo pargrafo 4, IV, do artigo 60, da Carta de 1988, que diz: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais. Ora, se a Constituio Federal permite que tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento interno brasileiro, revestindo-se da natureza de norma constitucional, e dispondo o produto normativo desses tratados sobre direitos e garantias individuais, a outra concluso no se chega seno a de que, pelo mandamento do pargrafo 1 do artigo 5, e do pargrafo 4, IV, do artigo 60, da Carta de 1988, aps a entrada de tais normas no ordenamento jurdico brasileiro, no h mais sequer uma maneira de se suprimir qualquer dos direitos provenientes daquele produto normativo convencional, nem mesmo atravs de emenda Constituio. Ou seja, a partir do ingresso de um tratado internacional de direitos humanos no ordenamento constitucional brasileiro, todos os seus dispositivos norma-tivos passaro, desde o seu ingresso, a constiturem clusulas ptreas, no mais podendo ser suprimidos, por qualquer maneira. Em suma, tendo ingressado tais tratados pela porta de entrada do pargrafo 2 do artigo 5 da Carta Magna de 1988, passam eles, da mesma forma que aqueles direitos garantidos no texto constitucional: a) a estar dentro dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. II a V); b) a permear os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3, inc. I, III e IV); c) a ser diretrizes que regem as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil (art. 4, inc. II), e; d) a constiturem clusula ptrea do texto constitucional (art. 60, 4, inc. IV), dando lugar interveno federal em caso de sua noigualdade, p. 223, nota 27. 57. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, p. 34. 58. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de

observncia (art. 34, inc. VII, b).

5 O CIDADO E A CIDADANIA NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 Como se viu, em face do processo de internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com o surgimento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e reiterado na Conferncia de Viena, em 1993, os cidados, hoje, so todos aqueles que habitam o mbito da soberania de um Estado e desse Estado recebem uma carga de direitos e deveres. A Constituio brasileira de 1988 consagra essa concepo em vrios de seus dispositivos, estando hoje superada a antiga doutrina, do tempo do constitucionalismo imperial, da cidadania ativa e passiva, como querendo significar a prerrogativa de quem podia votar e ser votado, ou seja, de quem tinha direitos polticos. Observe-se que a Carta de 1988, ao tratar, no seu artigo 14, dos direitos polticos, no se refere sequer em um momento expresso cidadania, dizendo apenas que a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direito e secreto, com valor igual para todos (). Pelo contrrio: a Constituio faz uma separao entre cidadania e direitos polticos quando, no seu artigo 68, pargrafo 1, II, ao tratar das leis delegadas, exclui do mbito da delegao legislativa a nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais. Entretanto, em alguns outros dispositivos da Constituio, a palavra cidadania (ou cidado) poderia ainda ter significao de direitos polticos, mas mesmo assim implcita, a exemplo dos artigos 22, XIII, e 5, LXXIII. No primeiro, se l que compete Unio legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao e, no segundo, que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.59 Mas, o que importa que a Constituio de 1988 abandona, sem embargo disso, o velho conceito de cidadania ativa e passiva, incorporando em seu texto a concepo contempornea de cidadania introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Conferncia de Viena de 1993. Foi nesse sentido que, pioneiramente, estatuiu a Carta, em seu artigo 1, que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania (inc. II). Na mesma esteira, o disposto no artigo 5, incisos LXXI (conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania) e LXXVII (so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania). No seu Ttulo VIII, Captulo II, Seo I, a Carta Magna de 1988 dispe, ainda, que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205). Outro dispositivo em que fica bastante marcada essa nova concepo de cidadania o artigo 64 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
proteo dos direitos humanos, p. 36. 59. Da mesma forma, os seguintes dispositivos: Art. 58 - O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado (inc. V).; Art. 61 - A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Na-cional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.; Art. 74, 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.; Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do

que dispe que: A Imprensa Nacional e demais grficas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, promovero edio popular do texto integral da Constituio, que ser posta disposio das escolas e dos cartrios, dos sindicatos, dos quartis, das igrejas e de outras instituies representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidado brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil. Enfim, a Constituio de 1988 enriqueceu e ampliou os conceitos de cidado e cidadania. Seu entendimento, agora, como leciona Jos Afonso da Silva, decorre da idia de Constituio dirigente, que no apenas um repositrio de programas vagos a serem cumpridos, mas constitui um sistema de previso de direitos sociais, mais ou menos eficazes, em torno dos quais que se vem construindo a nova idia de cidadania.60 De forma que no mais se trata de considerar a cidadania como simples qualidade de gozar direitos polticos, mas sim de aferir-lhe um ncleo mnimo e irredutvel de direitos (fundamentais) que devem se impor, obrigatoriamente, ao dos poderes pblicos. A cidadania, assim considerada conclui brilhantemente o Professor Jos Afonso da Silva , consiste na conscincia de pertinncia sociedaPresidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.; Art. 98 - A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.; Art. 101 - O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.; e, finalmente: Art. 131 - A AdvocaciaGeral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o AdvogadoGeral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de

de estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integrao participativa no processo do poder, com a igual conscincia de que essa situao subjetiva envolve tambm deveres de respeito dignidade do outro e de contribuir para o aperfeioamento de todos.61 V-se, dessa forma, que a Carta de 1988 endossa esse novo conceito de cidadania, que tem na dignidade da pessoa humana sua maior principiologia e racionalidade. Consagra-se, de uma vez por todas, os pilares universais dos direitos humanos contemporneos fundados na sua universalidade, indivisibilidade e interdependncia. 6 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA CONCEPO DE CIDADANIA INTRODUZIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Constituio brasileira de 1988 introduz no ordenamento jurdico ptrio, assim, uma nova concepo de cidadania, fundada na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, extrada da interpretao conjugada de trs de seus dispositivos, at ento inditos na histria da direito constitucional brasileiro: o artigo 1, III, o artigo 4, II e o artigo 5, pargrafo 2. Fazendo-se uma interpretao sistemtico-teleolgica da Constituio, que proclama em seu artigo 4, II, que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, e em seu artigo 1, III, que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (sendo esta um dos pilares sobre o qual se assenta o Estado brasileiro), a outra concluso no se chega, seno a de que o propsito do legislador constituinte, no artigo 5, pargrafo 2 da Carta da Repblica,
trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. 60. Jos Afonso da Silva, Faculdades de Direito e construo da cidadania, cit., p. 141.

foi realmente o de consagrar, de forma efetiva, a universalidade dos direitos humanos, dando sempre primazia norma mais benfica ao ser humano.62 Assim, quando a Constituio dispe em seu artigo 4, II, que a Repblica Federativa do Brasil rege-se, nas suas relaes internacionais, inter alia, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, est, ela prpria, a autorizar a incorporao do produto normativo convencional mais benfico, pela porta de entrada do seu artigo 5, pargrafo 2, que, como j foi visto, tem o carter de clusula aberta incluso de novos direitos e garantias individuais provenientes de tratados.63 Consagrou-se, definitivamente, e de forma at ento indita, o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas, reconhecendo-se os direitos humanos como tema global e de legtimo interesse da comunidade internacional. Como bem exprimiu Pedro Dallari, a prevalncia dos direitos humanos, enquanto princpio norteador das relaes exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo Pas para a regncia da ordem internacional no implica to-somente o engajamento no processo de edificao de sistemas de normas vinculados ao Direito Internacional Pblico. Impese buscar a plena integrao das regras de tais sistemas ordem jurdica interna de cada Estado, o que ressalta a importncia do j mencionado pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988, que d plena vigncia aos direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.64 Por sua vez, a dignidade da pessoa humana considerada um bem soberano do esprito, nas palavras de Goffredo Telles Junior65 , o ncleo essencial de todos os direitos fundamentais do homem. , na lio de Jos Afonso da Silva66, um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida, concepo da

61. Ibidem, p. 142.

qual tambm se filia Canotilho quando diz ser a dignidade da pessoa humana a raiz fundamentante dos direitos humanos67. Na lio lapidar da Professora Flvia Piovesan, considerando que toda Constituio h de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade humana informa a ordem cons-titucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular. () luz dessa concepo, infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo sistema jurdico brasileiro.68 Da a considerao de ser esse princpio um princpio aberto69, que chama para si toda a gama dos direitos fundamentais, servindo, ainda, de parmetro interpretao de todo o sistema constitucional. Por isso, pode-se dizer que os direitos fundamentais so conditio sine qua non do Estado Constitucional Democrtico, ocupando o grau superior da ordem jurdica.70 A Lei Fundamental alem (Grundgesetz) deu ao princpio da dignidade humana significado to importante, que o colocou no topo da Constituio, em seu primeiro artigo. Segundo esse dispositivo, inserto no captulo primeiro da Carta, intitulado Os Direitos Fundamentais, a dignidade do homem inviolvel, estando os Poderes Pblicos obrigados a respeitla e a proteg-la (art. 1, n. 1)71. Assim estatuindo, explica Werner Maihofer, passa a dignidade humana a ser declarada como el presupuesto ltimo, como el fundamento, y la obligacin del Estado que de ella se deduce

62. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais, p. 132. 63. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, A influncia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, p. 97; e, tambm, A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, p. 37. 64. Pedro Dallari, Constituio e relaes exteriores, p. 162. 65. Cf. Iniciao na cincia do direito, p. 341 e ss. 66. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 106.

como el fin supremo de una democracia en libertad.72 Dessa forma, com base na prpria Carta da Repblica de 1988, deve-se entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, h de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas, princpio este defendido com veemncia pelo Professor Canado Trindade, e expressamente assegurado pelo artigo 4, II, da Constituio Federal. Em outras palavras, a primazia da norma que, no caso, mais proteja os direitos da pessoa humana. Se essa norma mais protetora for a prpria Constituio, timo. Se no for, deixa-se esta de lado (rectius: inaplicase-a nesta parte) e utiliza-se a norma mais favorvel pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados. Como bem explica Flvia Piovesan, se a situao fosse inversa se a norma constitucional fosse mais benfica que a normatividade internacional aplicar-se-ia a norma constitucional, inobstante os aludidos tratados tivessem hierarquia constitucional e tivessem sido ratificados aps o advento da Constituio. Vale dizer, as prprias regras interpretativas dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos apontam a essa direo, quando afirmam que os tratados internacionais s se aplicam se ampliarem e estenderem o

67. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 498 e ss. 68. Flvia Piovesan, A proteo dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, p. 87. 69. Para Paulo Bonavides: So princpios abertos, sobretudo, os princpios da Constituio, tais como, segundo assinala Grabitz, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, o Estado de direito, o Estado social, a democracia e a separao de Poderes [grifo nosso] (Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 242). 70. Como bem salienta a Professora Flvia Piovesan: Dentre os fundamentos que aliceram o Estado Democrtico de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1, incs. II e III). V-se aqui o encontro do princpio do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, tendo em vista que exercem uma funo democratizadora. (A proteo dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, p. 85-86). 71. No original: Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist

alcance da proteo nacional dos direitos humanos.73 tambm a opinio do Professor Clmerson Merlin Clve, cuja lio no sentido de que, na medida em que o texto convencional mais generoso que o constitucional, ele no ofende a Constituio, tendo em vista estar respeitando o mnimo nela previsto com o estabelecimento da garantia. De tal sorte que, em matria de direitos fundamentais, ocorrendo conflito entre instrumentos de garantia (sejam internos ou internacionais), cumpre aplicar aquele que mais vantagem oferea ao cidado.74 A inconstitucionalidade de certas normas constitucionais resulta, pois, do fato de a prpria Constituio, no seu artigo 60, pargrafo 4, IV, declarar inalterveis alguns dos seus preceitos, a exemplo dos direitos e garantias fundamentais e da prevalncia dos direitos humanos, este ltimo, como princpio a reger o Estado brasileiro no cenrio internacional. Da poderse dizer que se uma norma constitucional conflitar com outra proveniente de tratado internacional de direitos humanos mais benfica, esta norma menos protetiva, como tal, passa a ser inconstitucional, por carncia de enquadramento no prprio sistema constitucional de direitos que, alm de prever a recepo das normas provenientes de tratados, d sempre prevalncia, em caso de conflito, norma mais favorvel aos seus protegidos. Assim, a partir do momento em que a Constituio se alarga para receber aqueles direitos internacionais provenientes de tratados, no pode ela mesma infringir esses preceitos, se mais benficos, atravs do reconhecimento de outros direitos em seu texto expressos, cuja fora proVerpflichtung aller staatlichen Gewalt. 72. Werner Maihofer, Principios de una democracia en libertad, in Ernst Benda et al, Manual de derecho constitucional, p. 278. 73. Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, cit., p. 45. Quem no atentou para este detalhe foi Alexandre de Moraes, que, em comentrio ao pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio de 1988, afirmou: Esses atos normativos [tratados internacionais de proteo dos direitos humanos] so passveis de controle difuso e concentrado de constitucionalidade, pois apesar de originrios de instrumento internacional no guardam nenhuma validade no ordenamento jurdico interno se afrontarem qualquer preceito da Constituio Federal (Direitos humanos fundamentais, cit., p. 304). O afirmado pelo autor s tem aplicao no que diz respeito queles tratados tradicionais ou comuns, jamais servindo para os tratados de proteo dos direitos humanos,

tetiva menor. E isso porque o prprio legislador constituinte, atravs da positivao dos direitos inviolveis e inalienveis do homem, buscou alargar o rol dos direitos e garantias consagrados, declarando os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos como parte integrante da ordem constitucional.75 E isso no quer dizer que a Constituio, que rgida, estar-se-ia tornando flexvel, no que permite a inaplicabilidade de seu texto. Abso-lutamente. Sabese que Constituio rgida aquela que demanda proce-dimento especial e qualificado para a sua modificao, diferentemente do utilizado para a legislao ordinria. Os tratados internacionais, mesmo quando, para sua aprovao parlamentar, sigam o trmite comum das leis, no se incorporam ao direito interno em virtude dessa lei aprobatria (que, no caso brasileiro, consubstanciase num decreto legislativo), posto que ainda requerem sejam ratificados pelo Presidente da Repblica, o que demonstra que o trmite ou o procedimento tanto interno como internacional de celebrao e concluso de tratados no igual ao da sano das leis ordinrias (mesmo quando inclua uma etapa parlamentar aprobatria, e quando esta se cumpre do modo como aquelas leis se sancionam)76. Em todo caso, como ensina Bidart Campos, deve-se admitir que estamos diante de uma rigidez mitigada, que no significa, em absoluto, flexibilidade constitucional.77 No plano global, vrios tratados de direitos humanos tm expressamente proibido aos Estados-partes qualquer restrio ou derrogao aos direitos reconhecidos ou vigentes nesses Estados, em virtude de outras convenes, leis, regulamentos ou costumes menos propcios obteno de qualquer direito assegurado pelo Estado. Assim que o Pacto de Direitos Civis e Polticos no admite qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte, em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto
como j se viu por vrias vezes no decorrer deste texto. 74. Cf. Clmerson Merlin Clve, Contribuies previdncirias. No recolhimento, cit., p. 531. Como destaca Paolo Barile: Qualora invece la norma internazionale sia riduttiva rispetto a quella costituzionale (), essa non sar applicabile, non avendo la forza di scalfire la costituzione della repubblica. (Diritti delluomo e libert fondamentali, p. 443).

de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau (art. 5, 2). De outra banda, tanto a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (art. 5) quanto a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas (art. 5), prevem, da mesma forma, que nenhuma de suas disposies prejudicar os outros direitos e vantagens concedidos respectivamente aos refugiados e aptridas, independentemente delas. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher adverte que nada do disposto nela prejudicar qualquer disposio que seja mais propcia obteno da igualdade entre homens e mulheres e que esteja contida: a) na legislao de um Estado-parte; ou b) em qualquer outra conveno, tratado ou acordo internacional vigente nesse Estado (art. 23). Por fim, seguindo o mesmo raciocnio, a Conveno sobre os Direitos da Criana tambm estabelece que nada do que nela foi estipulado afetar as disposies que sejam mais convenientes para a realizao dos direitos da criana e que podem constar: a) das leis de um Estado-parte; b) das normas de direito internacional vigentes para esse Estado (art. 41).78 No plano regional, cita-se a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que probe a interpretao de qualquer de suas disposies no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados (art. 29, b); probe, ainda, a interpretao de qualquer de suas disposies, no sentido de excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza (art. 29, d). O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), da mesma maneira, determina que no se poder restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislao interna ou de convenes internacionais, sob pretexto de que este Protocolo no os
75. Cf. Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, p. 22. 76. German J. Bidart Campos, El derecho de la Constitucion y su fuerza normativa, p. 464.

reconhece ou os reconhece em menor grau (art. 4). No Continente Americano, assim como no Continente Europeu, a soluo a mesma.79 A Conveno Europia de Direitos Humanos, assim, estipula que nenhuma de suas disposies ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos humanos reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Estado-parte ou com qualquer outra conveno em que este for Parte (art. 60). A Conveno Europia para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante, por sua vez, deixa claro que no prejudicar ela os dispositivos do direito interno ou de qualquer acordo internacional que forneam maior proteo s pessoas privadas de sua liberdade (art. 17, 1). A Carta Social Europia, por fim, seguindo a mesma linha das anteriores, deixa estatudo que as suas disposies no prejudicaro as de direito interno, nem as de tratados que sejam mais favorveis s pessoas protegidas (art. 32), tudo pela consagrao do princpio da primazia.80 Note-se que, ingressando tais tratados no ordenamento jurdico interno com o status de norma constitucional (CF, art. 5, 2), eventuais conflitos existentes entre essas duas normas constitucionais (o conflito, frise-se, apenas aparente!) deve ser resolvido dando sempre prevalncia ao interesse (valor) maior em conflito81. Como vimos, sempre que uma norma proveniente de tratados internacionais, contiver disposio de direito que favorea o ser humano, essa norma, como tal, passa a ser considerada, por permisso expressa da prpria Carta Magna, verdadeira norma constitucional. E, se porventura houver choque entre essa nova norma incorporada por um tratado e alguma disposio constitucional, ou seja, se houver contraposio entre essas duas normas constitucionais (que so, logo, da mesma categoria), ter primazia a norma que der prevalncia aos direitos humanos, consoante dispe o artigo 4, II, da Constituio Federal, seguindo a interpretao que propusemos anteriormente.82

77. Idem, ibidem. 78. Vide, por tudo, Antnio Augusto Canado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, p. 434-435.

Trata-se, realmente, de questo tormentosa no campo da hermenutica, e que deve ser resolvida em cotejo com os princpios fundamentais consagrados pela Constituio, dando-se primazia norma de maior valor principiolgico existente. Isto , quela norma imbuda de todo o contedo valorativo do princpio. Esse valor maior a prevalecer no caso de coliso de normas constitucionais, assim, deve sempre ser aferido em cotejo com a principiologia estabelecida pela Carta Magna, na regncia de determinada situao, levando em conta a dimenso de seu peso, cuja variao ser determinada pelo caso em concreto. O peso valorativo que os princpios impregnam a determinadas normas, as coloca em situao de prevalncia ou primazia sobre as demais com elas conflitantes, em virtude de nem uma, nem outra, serem absolutas na seara da hermenutica constitucional.83 Como bem leciona Bidart Campos, num sistema de normas que comparten una misma jerarqua jams puede interpretarse en el sentido de que unas deroguem, cancelem, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras, porque todas se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su alcance en armona recproca y en compatibilidad dentro del conjunto.84 Por tudo isso, pode-se dizer que, por autorizao prpria, a Cons-tituio Federal de 1988 permite a derrogao de seu prprio texto (rectius: a inaplicabilidade de seu texto), quando uma norma decorrente do regime e dos princpios por ela adotados, ou inscrita nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, for, no que diz respeito aos direitos
79. Ibidem, p. 435. 80. Segundo escreveu Antnio Augusto Canado Trindade, em apresentao obra da Professora Flvia Piovesan (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 4. ed., cit., p. 2021): No presente domnio de proteo, o direito internacional e o direito interno, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, se mostram em constante interao, de modo a assegurar a proteo eficaz do ser humano. Como decorre de disposies expressas dos prprios tratados de direitos humanos, e da abertura do direito constitucional contemporneo aos direitos internacionalmente consagrados, no mais cabe insistir na primazia das normas do direito internacional ou do direito interno, porquanto o primado sempre da norma de origem internacional ou interno que melhor proteja os direitos humanos. O Direito dos Direitos Humanos efetivamente consagra o critrio da primazia da norma mais favorvel s vtimas. 81. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais, p. 135; e, tambm,

e garantias nela expressos, mais favorvel ao ser humano, pois so princpios da Repblica Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), e a prevalncia dos direitos humanos, este ltimo a reger as relaes do Estado brasileiro no mbito internacional (CF, art. 4, II). o que chamamos de efeito derrogatrio. Ao contrrio, se o estatudo nos tratados pelo Brasil ratificados for, em confronto com a Constituio, menos favorvel ao ser humano, ou se-ja, se os tratados disciplinarem a mesma matria, prevendo menos direitos e garantias do que os previstos pela norma constitucional, essa norma convencional, fruto do Direito Internacional, no ter, em nosso orde-namento interno, nenhum vigor, devendo prevalecer aquela norma cons-titucional mais favorvel. Por isso, um tratado internacional sobre direitos humanos, s ter efeito derrogatrio dos direitos e garantias fundamentais, quando trouxer consigo mais direitos e mais garantias do que aqueles previstos pelo texto constitucional, pois, como se viu, a primazia da norma mais favorvel ao ser humano. Como se viu, a Constituio de 1988 reconhece, no que tange ao seu sistema de proteo de direitos, uma dupla fonte normativa: a interna e a internacional. E essa dualidade de fontes que alimenta a completude do
A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, p. 38. 82. A esse respeito, de grande expressividade a lio da Professora Flvia Piovesan, nestes termos: A partir do momento em que o Brasil se prope a fundamentar suas relaes com base na prevalncia dos direitos humanos, est ao mesmo tempo reconhecendo a existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal. Isto , a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurdicas, tendo como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. Rompe-se com a concepo tradicional de soberania estatal absoluta, reforando o processo de sua flexibilizao e relativizao em prol da proteo dos direitos humanos. Esse processo condizente com as exigncias do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente pretendido (A proteo dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, p. 93). 83. Paulo Bonavides, citando Dworkin, a esse propsito, leciona: A dimenso de peso, ou importncia ou valor (obviamente, valor numa acepo particular ou especial) s os princpios a possuem, as regras no, sendo este, talvez, o mais seguro critrio com que distinguir tais normas. A escolha ou a hierarquia dos princpios a de sua relevncia. () Um princpio, aplicado a um determinado caso, se no prevalecer, nada obsta a que, amanh, noutras circunstncias, volte ele a ser utilizado, e j ento de maneira decisiva. Num sistema de regras, pondera Dworkin, no se pode dizer que uma regra mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, no se admite que uma possa prevalecer

sistema significa que, em caso de conflito, deve o intrprete optar preferencialmente pela fonte que proporciona a norma mais favorvel pessoa protegida, pois o que se visa, a otimizao e a maximizao do sistema (interno e internacional) de direitos e garantias individuais.85 A Carta Constitucional da Venezuela, de 17 de novembro de 1999, a esse respeito, , para ns, um modelo a ser seguido. De fato, a recente Constituio venezuelana dispe, em seu artigo 23, que os tratados, pactos e convenes internacionais relativos a direitos humanos, subscritos e ratificados pela Venezuela, tm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na medida em que contenham normas sobre seu gozo e exerccio mais favorveis s estabelecidas por esta Constituio e pela Lei da Repblica, e so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais rgos do Poder Pblico. A aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel, neste compasso, como bem lembram Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, impe a observncia de duas regras de suma importncia: a) Em primeiro lugar, no suscitar disposies de direito interno para impedir a aplicao de direitos mais benficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advm da circunstncia do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu artigo 27, j dispe que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno como justificativa do no cumprimento de tratado; b) Caso exista alguma disposio existente em lei promulgada internamente que seja mais favorvel s pessoas residentes no pas, essa

sobre a outra em razo de seu maior peso. (Curso de direito constitucional, p. 253). 84. German J. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, v. 3,

norma prevalece sobre as disposies que constem de tratados aos quais o pas aderiu.86 O artigo 23 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), alis, expresso a esse respeito, quando estabelece que: Nada do disposto nesta Conveno prejudicar qualquer disposio que seja mais propcia obteno da igualdade entre homens e mulheres e que esteja contida: a) na legislao de um Estadoparte; ou; b) em qualquer outra conveno, tratado ou acordo internacional vigente nesse Estado. Em que pesem as opinies contrrias, a aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel no nulifica qualquer dos preceitos da Constituio, posto que decorre de seus prprios postulados. Se se tratasse de restrio de um direito constitucional, nesse caso, poder-se-ia dizer inconstitucional a norma proveniente do tratado, aplicando, nesse particular, a norma interna, mais favorvel. Tratando-se, porm, de direito, de extenso de uma garantia mnima inscrita no catlogo dos direitos fundamentais, evidente que no inconstitucional, segundo as sbias palavras do Professor Clmerson Merlin Clve.87 Bem de ver-se que o prprio Ttulo I da Carta da Repblica de 1988, onde se insere o artigo 4, II, j citado, foi intitulado Dos Princpios Fundamentais. Alis, a prpria Constituio de 1988, no inciso XXXI de seu artigo 5, consagra o princpio da primazia da norma mais favorvel, tratando-se da sucesso de bens de estrangeiros situados no pas, quando dispe que: A sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Esse texto, idntico por sinal ao da Carta revogada, como se percebe, consa-

p. 277. 85. Cf. German J. Bidart Campos, op. cit. p. 282. 86. Cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; Anna Carla Agazzi, Integrao, eficcia e

gra expressamente tal princpio, o que mostra no ser desconhecido do legislador constituinte, fazendo-se ver que a sua aplicao realmente no nulifica qualquer dos preceitos da Constituio, posto que, como j dissemos, decorre de seus prprios postulados, fazendo-se uma interpretao sistemtica e teleolgica dos seus preceitos. A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), protegida por esses princpios, sobrepaira acima de qualquer disposio em contrrio, limitativa de seu exerccio. No atual contexto da era dos direitos de Bobbio, no h mais falar-se sobre a j superada polmica entre monistas e dualistas, no que diz respeito proteo dos human rights88. No presente domnio do proteo, direito internacional e direito interno esto em constante interao, conformando-se num todo harmnico, no que tange proteo dos direitos humanos. No se pretende, por conseguinte, dar primazia a um ou outro, mas sim norma que, no caso, mais proteja os direitos das pessoas protegidas. Por esse motivo, irrelevante e ocioso, no que toca proteo dos direitos humanos, o estudo do conflito de normas entre direito internacional e direito interno, tendo em vista que a soluo consagrada em inmeros tratados de proteo dos direitos humanos a de se escolher a norma mais favorvel s vtimas de violaes de direitos.89 a lio do Professor Canado Trindade, nestes termos: No presente domnio de proteo, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por
aplicabilidade, p. 226-227. 87. Cf. Clmerson Merlin Clve, Contribuies previdncirias. No recolhimento..., cit., p. 528. Ainda segundo esse jurista: A Constituio, com os direitos fundamentais, nomeadamente com os direitos de defesa, cria uma zona de incompetncia para o Poder Pblico, inclusive o legislador, de modo que ele no poder assaltar o muro construdo. Impedido de restringir a garantia constitucional, no ficar, entretanto, impedido de ampli-la (). E desde esta tica que precisa ser visto o tratado internacional. Incorporado ao direito interno, seja automaticamente (como pretende a nova doutrina), seja em virtude de ato expresso de recepo (o que j ocorreu no Brasil, como se sabe), ele comprime o poder de conformao e de restrio legislativa do Estado-legislador, ampliando a garantia j plasmada no texto constitucional, completando-

suas implicaes prticas90. Um deles, como j se viu, o prprio Pacto de Direitos Civis e Polticos (art. 5, 2) que dispe: No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau [grifo nosso]. Esse dispositivo, como destaca Carlos Weis, possui uma particular relevncia, pois cria uma regra de inteligncia para os direitos estatudos nos tratados internacionais de direitos humanos, a ordenar que a interpretao de suas prescries deve ser a mais ampliativa possvel, de modo a lhes conferir eficcia mxima, de sorte que, se uma norma de direito interno definir determinado direito de maneira mais abrangente ou melhor garantir seu gozo, deve prevalecer sobre o Pacto, e, contrariu sensu, prevalece a norma do tratado internacional quando esta for a que consagre de modo mais ampliado o direito fundamental.91 O critrio da norma mais favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos diz Antnio Augusto Canado Trindade contribui, em primeiro lugar para reduzir ou minimizar as pretensas possibilidades de conflitos entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos, tanto em dimenso vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta ltima, o critrio da primazia da disposio mais favorvel s vtimas j em fim da dcada de cinqenta era aplicado pela Comisso Europia de Direitos Humanos (petio
a, sim, mas sem jamais confront-la. (ibidem, p. 528-529). 88. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, p. 39. 89. Cf. Antnio Augusto Canado Trindade. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, cit., p. 401-402: A incorporao da normativa internacional de proteo no direito interno dos Estados constitui alta prioridade em nossos dias: pensamos que, da adoo e aperfeioamento de medidas nacionais de implementao depende em grande parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos. Na verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matria, no presente domnio de proteo, o direito internacional e o direito interno conformam um todo harmnico: apontam na mesma direo, desvendando o propsito comum de proteo da pessoa humana. As normas jurdicas, de origem tanto internacional como interna, vm socorrer os seres humanos que tm seus direitos violados ou ameaados, formando um ordenamento jurdico de proteo. O direito internacional e o direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante interao, em benefcio dos seres huma-

n. 235/56, de 1958-1959), e recebeu reconhecimento especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1985 sobre a Associao Obrigatria de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar (...), para demonstrar que a tendncia e o propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo.92 Segundo Max Soresen, a primazia da norma mais favorvel, hoje, clara e se evidencia por la regla bien estabelecida de que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias de ella. Ainda, segundo o referido autor: El Estado es libre para dejar encargado a sus tribunales del cumplimiento de sus obligaciones internacionales dentro de su territorio (). Pero, (), todo conflito entre el derecho internacional y el derecho interno que queda producir un incumplimiento de una obligacin internacional, implica la responsabilidad del Estado. Como corolario, la norma de derecho interno que sea contraria al derecho internacional es considerada por los tribunales internacionales, desde el punto de vista de su sistema, como si no existiese.93 Enfim, ao se relacionar a Constituio de 1988 com a concepo contempornea de cidadania, percebe-se que a Carta brasileira est em perfeita consonncia com o iderio da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. A universalidade dos direitos humanos consolida-se, na Constituio de 1988, a partir do momento em que ela consagra a dignidade da pessoa humana como ncleo informador da interpretao de todo o ordenamento jurdico, tendo em vista que a dignidade inerente a toda e qualquer pessoa, sendo vedada qualquer discriminao. Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, a Constituio de 1988 a primeira Carta brasileira que
nos protegidos. 90. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, cit., p. 43.

integra, ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restavam espraiados no captulo pertinente ordem econmica e social. A Carta de 1988, assim, foi a primeira a explicitamente prescrever que os direitos sociais so direitos fundamentais, sendo pois inconcebvel separar o valor liberdade (direitos civis e polticos) do valor igualdade (direitos sociais, econmicos e culturais). Conclui-se, portanto, que a Constituio brasileira de 1988 endossa, de forma explcita, a concepo contempornea de cidadania, afinada com as novas exigncias da democracia e fundada no duplo pilar da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. 7 CONCLUSES I - A idia de cidadania surgiu como querendo significar a qualidade do indivduo a que se atribuam direitos polticos de votar e ser votado. Falava-se, ento em cidados ativos, que gozavam de direitos polticos, e em cidados inativos, destitudos dos direitos de eleger e ser eleito. Assim, Homem e Cidado recebiam significados distintos. O Cidado teria um plus em relao quele, consistente na titularidade de direitos na ordem poltica. II - Em virtude do processo de internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com a elaborao da Declarao Universal de 1948, essa idia vai sendo gradativamente modificada, passando a considerar-se cidados todos aqueles que habitam o mbito da soberania de um Estado e deste Estado recebem direitos e deveres. III - Comeou-se, a partir da, a testemunhar-se uma crescente evoluo na identidade de propsitos entre o Direito Interno e o Direito Internacional,
91. Carlos Weis, Direitos humanos contemporneos, p. 31. 92. Antnio Augusto Canado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, p. 436 (n. 59); tambm em Direito internacional e direito interno, op. cit. supra, p. 44-45. 93. Max Soresen, Manual de derecho internacional, Mexico: Fondo de Cultura Econmico, 1992, apud. Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior, O judicirio brasileiro em face dos direitos humanos, p. 13, nota n. 12.

no que respeita proteo dos direitos humanos. Os direitos humanos passaram, ento, com o amadurecimento evolutivo desse processo, a transcender os interesses exclusivos dos Estados, para salvaguardar, internamente, os interesses dos seres humanos protegidos, afastando-se de vez, o velho e arraigado conceito de soberania estatal absoluta, que considerava como sendo os Estados os nicos sujeitos de direito internacional pblico. IV - O direito a ter direitos, segundo a terminologia de Hannah Arendt, passou, ento, a ser o referencial primeiro de todo este processo internacionalizante. Aflorou-se, ento, todo um processo de internacionalizao dos direitos humanos, criando uma sistemtica internacional de proteo, mediante a qual se torna possvel a responsabilizao do Estado no plano externo, quando, internamente, os rgos competentes no apresentarem respostas satisfatrias na proteo desses mesmos direitos. V - O Direito Internacional dos Direitos Humanos, como novo ramo do Direito Internacional Pblico, emerge com princpios prprios, autonomia e especificidade, sendo caracterstica de suas normas a expansividade decorrente da abertura tipolgica de seus enunciados. Libertou-se, de vez, a rgida distino at ento existente entre Direito Pblico e Direito Privado, libertando-se dos seus clssicos paradigmas. VI - Os direitos humanos passaram, ento, a fundar-se nos pilares da universalidade e indivisibilidade, consagrados pela Declarao Universal de 1948 e reiterado pela Segunda Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, no ano de 1993. Compreendeu-se, enfim, que o relativismo cultural no pode ser invocado para justificar violaes aos direitos humanos internacionalmente consagrados. Ficou superada a dicotomia at ento existente entre categorias de direitos (civis e polticos de um lado; econmicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque no h hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqitativamente balanceados, em p de igualdade. VII - Os direitos humanos, ento, alm de universais e indivisveis,

so tambm, por natureza, fundamentais. Consagram-se, assim, os princpios da inviolabilidade da pessoa, da autonomia da pessoa e o da dignidade da pessoa humana. Da serem os direitos humanos irrenunciveis, inalienveis e inexaurveis. VIII - A Constituio brasileira de 1988, marco fundamental do processo de institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, recebe os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos com ndole e nvel constitucional, alm de dar aplicao imediata s suas normas devidamente incorporadas. A abertura do sistema se deu no artigo 5, par-grafo 2, que dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. IX - Assim, tendo tais tratados ingressado pela porta de entrada do pargrafo 2 do artigo 5 da Carta Magna de 1988, passam eles, da mesma forma que aqueles direitos garantidos no texto constitucional: a) a estar dentro dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. II a V); b) a permear os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3, inc. I, III e IV); c) a ser diretrizes que regem as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil (art. 4, inc. II), e; d) a constiturem clusula ptrea do texto constitucional (art. 60, 4, inc. IV), dando lugar interveno federal em caso de sua no-observncia (art. 34, inc. VII, b). X - A Constituio de 1988 abandona o velho conceito de cidadania ativa e passiva, incorporando em seu texto a concepo contempornea de cidadania introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Conferncia de Viena de 1993. A Carta de 1988 endossa esse novo conceito de cidadania, que tem na dignidade da pessoa humana sua maior principiologia e racionalidade, consagrando-se, de uma vez por todas, os pilares universais dos direitos humanos contemporneos. XI - A universalidade dos direitos humanos consolida-se, na Constituio de 1988, a partir do momento em que ela consagra a dignidade da pessoa humana como ncleo informador da interpretao de todo o ordenamento jurdico, tendo em vista que a dignidade inerente a toda e

qualquer pessoa, sendo vedada qualquer discriminao. Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, a Constituio de 1988 integra, ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restavam espraiados no captulo pertinente ordem econmica e social. XII - A Constituio brasileira de 1988 endossa, portanto, de forma explcita, a concepo contempornea de cidadania, afinada com as novas exigncias da democracia e fundada no duplo pilar da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.

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O PROJETO DE CDIGO CIVIL E O DIREITO DE FAMLIA

Regina Beatriz Tavares da Silva*

Sumrio: 1 O Cdigo Civil vigente e a Constituio Federal; 2 Breve histrico sobre a tramitao legislativa do projeto de Cdigo Civil; 3 O projeto de Cdigo Civil em sua fase atual. Adequaes constitucionais e legais no direito de famlia; 4 A dignidade da pessoa humana no direito de famlia e o projeto de Cdigo Civil na fase atual.

* Advogada, Mestre e Doutora em Direito Civil pela USP e Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

1 O CDIGO CIVIL VIGENTE E A CONSTITUIO FEDERAL A importncia da codificao civil decorre da inegvel relevncia desse ramo do Direito, que o direito comum a todas as pessoas. Dentre os ramos do Direito Civil, destaca-se o Direito de Famlia, que disciplina as relaes de ordem pessoal e patrimonial que afetam a pessoa, no ncleo familiar. A importncia da famlia, como instituio geradora e formadora de pessoas, faz dela a clula essencial para a preservao e o desenvolvimento dos membros que a integram e da nao. O Cdigo Civil vigente Lei n. 3.071, de 1.1.1916 oriundo do inesgotvel saber de Clovis Bevilaqua, embora seja um diploma legal de grande valia, no est adaptado aos novos valores e princpios constitucionais, alm de ter sofrido a incidncia de mltiplas leis, bem como ter a seu lado a vigncia de tantas outras, o que dificulta a interpretao, em prejuzo da ordem jurdica. A preocupao marcante de nossa codificao civil residiu nas relaes patrimoniais, tendo como princpio basilar a autonomia da vontade poder da pessoa de praticar ou no um certo ato, de acordo com a sua vontade. Era preciso, quando o Cdigo Civil de 1916 foi promulgado, garantir a atividade econmica privada e a estabilidade nas relaes jurdicas de cunho privado. Movimentos sociais, a industrializao, duas Grandes Guerras quebraram aquela estabilidade e passou a ser inevitvel a interveno estatal na economia e nas relaes privadas, com a chamada socializao do Direito Civil, que perdeu o carter individualista e passou a voltar-se proteo do indivduo integrado na sociedade. As atenes voltaram-se para a pessoa em si mesma, tutela de sua personalidade, de sua dignidade como ser humano. Ocorreu uma grande

modificao nos princpios e fundamentos do Direito Civil e do Direito de Famlia, com sua repersonalizao.1 As Constituies da Repblica Federativa do Brasil passaram a versar sobre matrias de Direito Privado, sendo que a Constituio de 1988 chegou ao pice desse movimento, estabelecendo a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e princpios que tutelam vrias relaes de Direito Privado, dentre os quais se destacam aqueles referentes s relaes de famlia. As profundas transformaes ocorridas na sociedade, no decorrer do ltimo sculo, receberam a devida ateno no plano constitucional, tendo em vista a almejada e merecida proteo aos membros de uma famlia, como se verifica na consagrao dos princpios da absoluta igualdade entre pessoas casadas, da total isonomia entre filhos, independentemente de sua origem, da proteo unio estvel e famlia monoparental (arts. 226 e 227). Merece algumas linhas a chamada constitucionalizao do Direito Civil, teoria que vem ganhando adeptos, em face da interpenetrao do Direito Constitucional e do Direito Civil, da interferncia do Estado nas relaes privadas e dos vrios dispositivos da Constituio da Repblica que regulam relaes entre particulares.2 A idia de constitucionalizao do Direito Civil resulta na substituio do Cdigo Civil de 1916 pela Constituio da Repblica, esta como ponto de referncia, como salvaguarda da uniformidade e do sistema legislativo. Realmente essa ingerncia da Constituio da Repblica nas relaes privadas existe e as Constituies devem sempre ser havidas como Leis
1. Cf. Paulo Luiz Neto Lbo, A repersonalizao das relaes de famlia, in O direito de famlia e a Constituio de 1988, p. 71-75 e Constitucionalizao do direito civil, Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, jan./mar. 1999 Separata; ver tambm, Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 22. 2. Ver Gustavo Tepedino, ob. cit.; Paulo Luiz Neto Lbo, Constitucionalizao do direito civil, cit.

Maiores no ordenamento jurdico, com o sentido de tte du chapitre, na feliz expresso francesa, eis que est no topo legislativo. No entanto, a regulamentao constitucional de matrias civis no tem o condo de eliminar a necessidade da codificao de Direito Civil, cuja abrangncia, por si s, demonstra a insuficincia daquela normatizao. Alm disso, no estgio atual, o Cdigo Civil em vigor no est adaptado Lei Maior, e vrias leis regulam, isoladamente, at mesmo de forma contraditria, institutos jurdicos de ordem civil. Essa ausncia de adequao constitucional do diploma civil e a proliferao de leis de contedo civil acarreta uma grave crise, que no foi e no poder ser evitada pela chamada constitucionalizao do Direito Civil. A ttulo de exemplo, so citadas as regras discriminatrias constantes do Cdigo Civil de 1916, nos efeitos jurdicos do casamento, sobre os direitos e deveres do marido e os direitos e deveres da mulher, segundo as quais o homem o chefe da sociedade conjugal, o homem tem o dever de manter a famlia, a mulher mera colaboradora do marido nos encargos da famlia, a mulher tem direito aos bens reservados etc., que esto em desacordo com o princpio da absoluta igualdade entre as pessoas casadas, estabelecido no artigo 226, pargrafo 5 da Constituio Federal. Vrias interpretaes surgem, a cada instante, sobre essas disposies do diploma civil, desde sua revogao total ou parcial sua plena vigncia.3 Cite-se ainda a existncia concomitante de duas leis sobre a unio estvel Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 cujos dispositivos so alvo de diferentes interpretaes sobre os requisitos dessa entidade familiar e seus efeitos. Verifica-se, assim, com facilidade, a insegurana jurdica existente nos dias de hoje e quo necessrio um novo Cdigo Civil regulamento o Direito de Famlia. Em suma, no h uma constitucionalizao do Direito Civil, o que ocorre
3. V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparao civil na separao e no divrcio, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 63-70 e 81-86.

 o tratamento pela Constituio Federal de institutos de Direito Civil, sendo que a unidade hermenutica, com a interpretao das regras de Direito Civil de acordo com os princpios constitucionais, no retira a autonomia deste ramo do Direito. A Constituio da Repblica deu as linhas mestras de alguns dos principais institutos de Direito Privado, principalmente no Direito de Famlia, mas no chega ao ponto de dispensar uma regulamentao mais ampla dos institutos do Direito Civil por um novo Cdigo. A descodificao no a soluo adequada, sendo indispensvel que um diploma legal de Direito Civil fornea no s as principais balizas, mas, tambm, regula-mente as relaes privadas. Como disse Guy Braibant, na vice-presidncia da Comisso Superior de Codificao da Frana: codifica-se nos perodos em que o direito che-gou a um tal nvel de disperso e de proliferao que se torna insuportvel. Em suma, a codificao necessria, eis que sistematiza a matria, o que facilita sua compreenso e interpretao, cabendo legislao especial regulamentar matrias que nela no estejam previstas, sem, no entanto, substitula. 2 BREVE HISTRICO SOBRE A TRAMITAO LEGISLATIVA DO PROJETO DE CDIGO CIVIL O atual Projeto de Cdigo Civil (634-C/75) tem sua origem no anteprojeto elaborado por comisso constituda em 1969, por renomados juristas: Miguel Reale, como supervisor, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro. No ano de 1975, foi encaminhado ao Congresso Nacional. Teve sua redao aprovada pela Cmara dos Deputados, onde recebeu emendas, e foi remetido ao Senado no ano de 1984, sob o n. 118/84. No Senado, foi arquivado, at que, em 1991, foi constituda comisso, para reapreci-lo, com a nomeao do Senador Josaphat Marinho como rela-

tor geral. No Senado Federal, recebeu vrias emendas, sendo 140 delas referentes ao Livro do Direito de Famlia. Teve sua redao aprovada pelo Senado Federal e foi publicado no respectivo Dirio, em 11.12.1997. Quando o Projeto encontrava-se no Senado, realizei, em co-autoria com lvaro Villaa Azevedo, sugestes legislativas referentes ao Livro do Direito de Famlia4. Algumas dessas sugestes foram acolhidas pelo Senado Federal, como se verifica no texto que essa Casa do Congresso aprovou, e no Parecer do respectivo relator Senador Josaphat Marinho. Em face do longo processo legislativo do Projeto de Cdigo Civil e das vrias emendas apresentadas, no obstante o esforo e a acuidade do Senador Josaphat Marinho, restaram, em sua redao aprovada pelo Senado Federal, inconstitucionalidades, na parte referente ao Direito de Famlia. Retornou Cmara dos Deputados, onde foi nomeada Comisso Especial, tendo o Deputado Ricardo Fiuza como relator geral, para apreciar as emendas feitas no Senado. De acordo com o processo legislativo, j que o Projeto de Cdigo Civil estava aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional, competiria, nessa fase, Cmara dos Deputados, na qual se iniciou a tramitao, a votao para o exame da admissibilidade e do mrito da proposio inicial e das emendas aprovadas pelo Senado Federal. Tambm caberia a apresentao de emenda substitutiva formal, com vistas ao aperfeioamento da tcnica legislativa, na conformidade do Regimento Interno da

4. Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, p. 11-49, ago. 1996 e n. 731, p. 11-47, set. 1996.

Cmara dos Deputados, ento em vigor. E, ainda, seria possvel realizar emendas ou subemendas de redao, para sanar vcio de linguagem ou lapso manifesto. Existente, tambm na conformidade daquele regimento, o instituto da prejudicialidade, de modo a ser declarada prejudicada a matria pendente de deliberao, por haver perdido a oportunidade. O Deputado Antonio Carlos Biscaia, relator parcial da Comisso Especial da Cmara dos Deputados, realizou, ento, profcuo trabalho, quanto ao Livro do Direito de Famlia, em que se utilizou dos expedientes regimentais, principalmente no que concerne sua adequao Constituio da Repblica de 1988. Conforme apontado em seu parecer, a simples aprovao ou rejeio das emendas realizadas pelo Senado Federal, por parte da Cmara dos Deputados, importaria em grave omisso dessa Casa do Congresso Nacional, sendo indispensvel a utilizao dos citados instrumentos regimentais, especialmente para sanar evidentes inconstitucionalidades, tendo em vista que a atual Constituio da Repblica, de 1988, consagrou princpios que inexistiam na Lei Maior vigente poca da elaborao do Projeto de Cdigo Civil. Nessa fase do Projeto de Cdigo Civil, elaborei outras sugestes referentes ao Direito de Famlia, apontando os conflitos ainda existentes com os princpios constitucionais e tambm a valia de algumas normas legais que entraram em vigor durante a tramitao do processo legislativo. Esse trabalho foi enviado pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia Comisso Especial da Cmara dos Deputados, destinada a apreciar e proferir parecer sobre as emendas do Senado Federal ao Projeto de Lei n. 634, de 1975. Foi, ento, aprovada relevante alterao no Regimento Comum do Congresso Nacional, por meio da Resoluo n. 1, de 2000, pela qual foi possibilitada a adequao do Projeto de Cdigo Civil s alteraes constitucionais e legais promulgadas no curso de sua tramitao. Essa alterao inserida no Regimento Comum do Congresso Nacional foi de suma importncia, eis que possibilitou a adequao do Projeto de Cdigo

Civil s alteraes legais, e no s constitucionais, que esto em vigor desde sua apresentao. Como afirmou o Deputado Ricardo Fiuza, em seu parecer final s emendas do Senado Federal, o texto do Projeto de Cdigo Civil continha, ainda, alm de inconstitucionalidades, dispositivos superados pela legis-lao que entrou em vigor durante sua longa tramitao, sendo que a rigidez regimental anterior dificultava a sua atualizao. Observei em artigo anterior5 que chegara a oportunidade da qual deveria utilizar-se o Poder Legislativo para atualizar o Projeto de Cdigo Civil, na matria do Direito de Famlia. Foram realizadas pelo relator geral do Projeto na Cmara dos Deputados Deputado Ricardo Fiuza importantes alteraes no Projeto de Cdigo Civil, com a finalidade de adequ-lo aos princpios constitucionais e s normas da legislao ordinria aprovadas no curso de sua tramitao, especialmente no que se refere ao Direito de Famlia. Foi acolhida grande parte das sugestes antes mencionadas, que enviei, por meio do IBDFAM, Comisso Especial dessa Casa do Congresso Nacional. Consoante estabelece a referida Resoluo n. 1/2000, o Relatrio do Deputado Ricardo Fiuza, contendo aquelas adequaes, foi encaminhado ao Senado Federal, onde foi submetido respectiva Comisso de Constituio e Justia, que ofereceu parecer votado e aprovado pelo Plenrio do Senado. Os pareceres conclusivos da Cmara dos Deputados foram votados e aprovados pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, em 29.11.2000. A Cmara dos Deputados, em votao realizada em 15.8.2001, apro-

5. Revista Qualimetria, v. 12, n. 103, p. 22-28, mar. 2000.

vou o Projeto de Cdigo Civil, cujo texto atual, no que se refere ao Direito de Famlia, ser a seguir analisado.

3 O PROJETO DE CDIGO CIVIL EM SUA FASE ATUAL. ADEQUAES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS NO DIREITO DE FAMLIA Nas Disposies Gerais sobre casamento, foram eliminadas todas as referncias legitimidade da famlia oriunda de casamento civil, em respeito Constituio da Repblica de 1988. Enquanto a Constituio anterior previa, em seu artigo 175, que A famlia constituda pelo casamento, a atual Lei Maior estatui, no caput do artigo 226, que A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, e o mesmo artigo, em seus pargrafos 1 e 2, trata do casamento civil e religioso, reconhecendo, no pargrafo 3, a unio estvel como entidade familiar para efeito de tutela do Estado, e considerando, tambm como tal, a famlia monoparental, em seu pargrafo 4. Dessa forma, tanto a unio estvel como a famlia monoparental perderam o carter da ilegitimidade, em face do que a criao da famlia deve ser havida como efeito do casamento, sem qualquer qualificao. Alm disso, o artigo 227, pargrafo 6, da atual Constituio da Repblica, veda as designaes discriminatrias no mbito da filiao, atribuindo iguais direitos e qualificaes aos filhos oriundos ou no da relao matrimonial. No pode mais haver na famlia a qualificao de legtima ou ilegtima. A famlia tanto pode ser constituda pelo casamento, como pela unio estvel, como, ainda, por um dos genitores e sua prole. Assim, ao invs de estabelecer, como ocorria na redao anterior, aprovada em 1984, que O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade dos cnjuges, e institui a famlia legtima, o Projeto, em

sua redao atual, suprimiu a parte final do dispositivo, dispondo que O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade dos cnjuges. Para o casamento, necessrio o preenchimento de requisitos, dentre os quais est a idade nbil, que no Projeto, em sua redao anterior, continha desigualdade entre os sexos, sendo, ento, de dezesseis anos para a mulher e de dezoito anos para o homem. Insisti, em sugestes feitas Cmara dos Deputados, que deveria ser estabelecido o mesmo limite de idade para o casamento de homens e mulheres, em face da igualdade entre os sexos, imposta pelo artigo 5, inciso I da Constituio da Repblica. O texto atual do Projeto de Cdigo Civil foi devidamente adequado Constituio Federal, estabelecendo que: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Apontei a necessidade de modificao do dispositivo que previa o casamento de quem no alcanou a idade nbil, o qual utilizava a expresso menor incapaz, cujo significado trazia dvida sobre essa idade, se dezesseis ou dezoito anos. O texto atual contm a seguinte regra: Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil, para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher. Verifica-se, ainda, que foi substituda a inadequada referncia honra da mulher, como causa do suprimento judicial de idade, pela hiptese de gravidez da mulher, em atendimento ao princpio constitucional de proteo famlia.

 adequado possibilitar no s mulher, mas tambm ao homem, a adoo do sobrenome do outro nubente, pelo casamento, como consta do Projeto de Cdigo Civil, em consonncia com o princpio constitucional da absoluta igualdade entre os sexos. Sugeri, em substituio ao termo patronmico, a utilizao da expresso sobrenome, de conhecimento popular, em consonncia com os almejos da legislao mais moderna, que tem em vista a utilizao de linguagem acessvel a todos e no s aos operadores do Direito. O texto atual estabelece a seguinte regra: Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer aos seus o sobrenome do outro. A possibilidade de modificao do regime de bens aps o casamento foi objeto de nossas sugestes anteriores ao Senado Federal.6 O princpio da irrevogabilidade do regime de bens no pode ser absoluto. Assim como os nubentes podem estabelecer o regime de bens que lhes aprouver antes do casamento, deve-se-lhes possibilitar a alterao do regime patrimonial durante o casamento, com a fiscalizao do Poder Judicirio e a preservao dos interesses de terceiros. Essa sugesto j havia sido acolhida pelo Senado, anteriormente, sendo que constava falha redacional, apontada nas outras sugestes que fiz Comisso Especial da Cmara dos Deputados, com a previso da irrevogabilidade do regime de bens, corrigida pelo texto atual, nos seguintes termos: O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, sendo admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. No que se refere administrao dos bens comuns do casal, alertei para a necessidade de melhores reflexes. H atos que podem ser praticados unilateralmente pelos cnjuges, sem a
6. Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 731, p. 17-18, set. 1996.

necessidade de prtica conjunta, como a alienao de bens mveis, os atos de mera administrao de bens do casal, a celebrao de contrato de locao etc. Obrigar o casal a praticar todos os atos de direo da sociedade conjugal em conjunto, como sugeria o parecer do relator parcial, engessaria as atividades mais comuns das pessoas casadas. No se pode pretender que os cnjuges devam praticar conjuntamente todos os atos de administrao dos bens comuns. Se a prtica conjunta viesse a ser exigida, at mesmo a venda de um carro e a mera transferncia de numerrio de uma conta bancria para outra exigiriam a outorga conjugal. O texto atual do Projeto de Cdigo Civil contm regra adequada a essas reflexes: A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos, que j era o texto aprovado anteriormente pelo Senado Federal. Discordei da eliminao, proposta anteriormente pelo Senado e pelo parecer do relator parcial na Cmara, de dispositivo, que constava da proposio original da Cmara dos Deputados, sobre a administrao dos bens comuns, segundo o qual Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, desde que as questes sejam essenciais e no se trate de matria personalssima. A inexistncia desse dispositivo poderia conduzir idia do nocabimento da interveno do Poder Judicirio para solucionar contenda sobre a administrao de bens, embora vigore o princpio geral de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O texto atual retomou a proposio original, nos seguintes termos: Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses. Lembrei, nas sugestes endereadas Comisso Especial da Cmara dos Deputados, que consta do Projeto regra pela qual defeso a qualquer

pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida constituda pelo matrimnio. Ento, se suprimido o dispositivo antes referido, poderia surgir a interpretao de que ao Poder Judicirio estaria vedada a interveno para solucionar conflitos na esfera da direo da sociedade conjugal. O Projeto de Cdigo Civil, em sua redao anterior, previa a medida cautelar de separao de corpos como medida obrigatria antes da propositura das aes de nulidade do casamento, de anulao ou de separao judicial. Acentuei que tal medida deveria ser facultada aos cnjuges e no serlhes imposta, conforme doutrina e jurisprudncia pacfica de nossos tribunais, em face da desnecessidade, em inmeros casos, da cautela de separao de corpos. O texto do Projeto de Cdigo Civil, em sua redao atual, dispe que Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. Em sua redao original, o Projeto de Cdigo Civil, na separao judicial com fundamento no descumprimento de dever conjugal, ao mesmo tempo em que continha a norma do artigo 5, caput, da Lei do Divrcio (Qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao judicial, imputando ao outro cnjuge ato ou conduta que importe em violao grave dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum), voltava ao antigo sistema do Cdigo Civil, das causas taxativas, ao estabelecer que Considerar-se- impossvel a comunho de vida se ocorrer algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal durante um ano contnuo; V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. J alertava, em trabalho publicado em 1990, sobre as falhas desse sistema hbrido: uma norma genrica e uma regra limitativa, a gerar dvi-

das de interpretao, alm de constituir um retrocesso ao antigo e revogado sistema do Cdigo Civil e implicar a perda da evoluo alcanada, na matria, pela Lei do Divrcio, sob a inspirao do Cdigo Civil francs7. Nas Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil, antes referidas, foi renovado esse alerta8. E tambm reiterei esse posicionamento.9 O sistema das causas genricas o melhor, eis que o juiz, diante do fato ou causa concreta da separao, enquadra-o na causa legal. No sistema das causas taxativas, o julgador fica atado ao que est determinado em lei, a causa concreta da separao judicial ser obrigatoriamente uma daquelas elencadas na disposio legal. Ento, o Senado acrescentou regra pela qual O juiz poder considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. E o texto atual do Projeto de Cdigo Civil, tendo em vista a eliminao de interpretaes que possam considerar taxativo aquele elenco de causas, substituiu a expresso Considerar-se- impossvel a comunho de vida... nos seguintes termos: Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida(...). Observo que minha sugesto legislativa original era de possibilitar a separao judicial com base na impossibilidade de manuteno da comunho de vidas, independentemente de grave violao de dever conjugal ou de separao de fato, embora devesse ser sempre facultado ao cnjuge o pedido de declarao da responsabilidade do consorte, pelo descumprimento de dever matrimonial, inclusive pela via reconvencional, com vistas s conseqncias que da derivam, incluindo a possibilidade do pedido de reparao de danos morais e materiais decorrentes do ato ilcito praticado10.

7. Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistncia imaterial entre cnjuges, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 100-101. 8. Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 730, p. 34, ago. 1996. 9. Reparao civil na separao e no divrcio, cit., p. 97.

Na separao judicial fundada em separao de fato prolongada, o texto atual do Projeto corrigiu o lapso temporal, que na redao anterior do Senado era de dois anos, estabelecendo, em adequao Lei n. 6.515/77, o prazo de um ano. Discordei da proposta anterior, constante do parecer do relator parcial na Cmara dos Deputados, que sugeria a supresso de outra causa da separao judicial, pela qual O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. A idia de que esse dispositivo teria perdido a razo de existir, em face do divrcio direto, baseada em comentrio do festejado anotador Theotonio Negro, no levava em conta as conseqncias daquela separao remdio, que devem ser diferenciadas dos efeitos do divrcio direto11. Enquanto o cnjuge mentalmente doente merece proteo especial, inclusive de benefcios de cunho patrimonial na partilha de bens, como a seguir visto, as partes na ao de divrcio direto, que fundamentada na pura e simples separao de fato prolongada, devem ser tratadas sem qualquer proteo especial ao requerente ou ao requerido. No entanto, em razo do prazo estabelecido constitucionalmente para a dissoluo do vnculo conjugal, considerei possvel a apresentao de emenda para diminuir o prazo de durao da doena, de 5 (cinco) para 2 (dois) anos, sugesto essa que foi acolhida no texto atual, nos seguintes termos: O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma
10. Vide Dever de assistncia imaterial entre cnjuges, cit., p. 225; Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, cit., p. 32 e 33; e Reparao civil na separao e no divrcio, cit., p. 159-175. 11. Cdigo Civil e legislao civil em vigor, 18. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 740, nota 6 ao artigo 5.

durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.12 Outra importante alterao constante do texto atual do Projeto de Cdigo Civil foi a correo de lapso manifesto, que apontei no dispositivo sobre a reverso de bens levados ao casamento e remanescentes, que, no texto anterior, aplicava-se, indiscriminadamente, ao cnjuge enfermo e ao cnjuge que pleiteia a separao judicial com fundamento na separao de fato prolongada.13 Observei as notrias diferenas entre essas duas causas de separao judicial: grave doena mental do cnjuge e simples separao de fato prolongada, que devem ter, por conseguinte, conseqncias diversas. Aquela inadequada conseqncia de modificao do regime de bens, em benefcio do cnjuge demandado, e com prejuzo ao cnjuge autor da ao de separao judicial ruptura, precisava ser eliminada. O texto atual estabelece aquela alterao do regime de bens somente em benefcio do cnjuge enfermo. Outro lapso evidente eliminado no texto atual, que constava da redao anterior, era a manuteno de dispositivo pelo qual a separao judicial pode ser negada se constituir causa de agravamento das condies pessoais ou da doena do cnjuge ou determinar conseqncias morais, mesmo que haja graves danos aos filhos menores, chamada de clusula de dureza. Quando a desunio se instala, pela separao de fato ou pela doena mental de um dos cnjuges, no pode haver mal maior prole do que a manuteno forada do casamento de seus pais. Se a separao de fato ou enfermidade mental desfaz a comunho f-sica e espiritual entre os cnjuges, precisamente em face do desequilbrio que passa a existir no conjunto familiar que deve haver a possibilidade do desfazimento desse casamento, resguardando-se o doente mental, conforme
12. Vide nosso Dever de assistncia imaterial entre cnjuges, cit., p. 225. 13. Ibidem, p. 212-217 e Reparao civil na separao e no divrcio, cit., p. 120-122.

antes salientado.14 Como j dizia em trabalho anterior, os prejuzos acarretados ao cnjuge, desde que oriundos do descumprimento de dever conjugal, em face da ilicitude desse ato, so reparveis, mas por outra forma, que no a da manuteno forada do casamento.15 O nome direito da personalidade que, na expresso do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar, opera a ligao entre o indivduo e a sociedade em geral, identificando a pessoa em suas relaes profissionais e sociais.16 Sua aquisio d-se pelo nascimento, com o respectivo registro, po-dendo ser modificado, com o casamento, por meio da aquisio do sobre-nome marital, na conformidade da legislao em vigor e do Projeto de C-digo Civil. A Constituio da Repblica, em seu artigo 5, tutela os direitos da personalidade, estabelecendo sua inviolabilidade. Pois bem, aps a aquisio do sobrenome do cnjuge, sua perda, determinada na redao anterior do Projeto, em caso de ser a mulher vencida na ao de separao judicial ou de ser dela a iniciativa da ao de separao judicial baseada na separao de fato, feria o referido direito da personalidade e, por essa razo, o dispositivo era inconstitucional, como apontei nas sugestes encaminhadas Comisso Especial da Cmara dos Deputados. O texto atual corrigiu aquela inconstitucionalidade, estabelecendo que O cnjuge vencido na ao de separao judicial perde o direito de usar o nome do outro, desde que expressamente requerido pelo vencedor e se a alterao no acarretar I - evidente prejuzo para sua identificao; II manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da

14. Cf. nosso Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, cit., p. 33. 15. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparao civil na separao e no divrcio, cit. 16. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3. ed., rev. por Eduardo C. B. Bittar, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.

unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 1 - O cnjuge vencedor na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do outro. 2 - Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado. Quanto ao divrcio, direto ou por converso, o texto atual contm o seguinte dispositivo: Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado, salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial. O Projeto de Cdigo Civil, na redao anterior, mantinha o antiquado regime da perda da guarda pela culpa na separao e a prevalncia feminina na fixao da guarda dos filhos, diante de culpas recprocas dos cnjuges na separao judicial. A culpa na separao judicial no deve ser razo determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida sob o princpio da prevalncia dos interesses dos menores, que podem no ser preservados pelo cnjuge inocente. Na hiptese de culpas recprocas, a outorga da guarda me aplicavase e adequava-se ao direito do incio do nosso sculo, e no aos tempos de hoje. Essa regra fundava-se em costumes ultrapassados, pelos quais a mulher, que via de regra era senhora do lar e no exercia profisso, dedicava-se, com exclusividade, aos filhos e ao lar, razo pela qual era tida como a melhor indicada para deles cuidar. Atualmente, grande parte das mulheres trabalha fora do lar, alteraramse os costumes, ambos os cnjuges exercem profisso e dividem as tarefas e os cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princpio, em iguais condies de guard-los, cabendo ao juiz, no caso concreto, avaliar qual deles est mais habilitado ao exerccio da guarda, sem qualquer prevalncia feminina.17

Em suma, as normas anteriores no ofereciam proteo aos filhos, razo pela qual eram inconstitucionais, violando o artigo 227 da Consti-tuio da Repblica, que impe famlia, sociedade e ao Estado a tutela dos direitos das crianas e dos adolescentes. Alm disso, pai e me devem ser tratados pela lei em absoluta igualdade de condies, sob pena de grave violao Constituio da Repblica, que estabelece a isonomia entre homens e mulheres (art. 5, inc. I) e entre cnjuges (art. 226, 5). Insisti na necessidade de nova redao ao dispositivo, que foi acolhida no texto atual: Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. O texto atual tambm eliminou o dispositivo que atribua me a prevalncia na guarda, no caso de culpas recprocas. E, ainda, o texto atual dispe que verificando que no devem os filhos permanecer em poder do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Agravava-se aquela prevalncia feminina no Projeto, em sua redao anterior, ao dispor que Se houver sido homologada somente a separao de corpos, o juiz, atendendo s circunstncias relevantes da vida dos cnjuges e de suas famlias, deferir a guarda dos filhos preferencialmente me. Ento, presumia o Projeto que a mulher a pessoa mais adequada, sempre, ao exerccio da guarda dos filhos, devendo o juiz fix-la em seu favor, na homologao de separao de corpos. E se a me no for a pessoa mais adequada ao exerccio da guarda dos
17. Cf. nosso Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, cit., p. 38.

filhos? Mesmo assim, os filhos ficaro sujeitos guarda materna, enquanto perdurar o procedimento judicial de separao? Por quanto tempo? Certamente muito tempo, em prejuzo dos prprios filhos crianas e adolescentes. O filho deve ficar sob a guarda do genitor que melhor proteger seu bem estar seja me ou pai. Por essa razes, sugeri a supresso desse dispositivo, em face de sua inconstitucionalidade. O texto atual do Projeto corrigiu aquela inconstitucionalidade, estabelecendo que Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplicam-se quanto guarda dos filhos as disposies do artigo antecedente, ou seja, aplica-se o princpio da prevalncia dos interesses e bem-estar do filho. Em razo da demora inerente tramitao das aes de separao judicial com pedido unilateral, previsto na legislao atual (Lei n. 6.515/77, art. 25) que o prazo de um ano, para sua converso em divrcio, pode ser contado da medida cautelar correspondente. O dispositivo constante do Projeto de Cdigo Civil, em sua redao anterior, incidia em lapso evidente, que foi apontado nas sugestes enviadas Comisso Especial da Cmara dos Deputados, ao eliminar a medida cautelar como incio da contagem daquele prazo. O texto atual corrigiu aquela falha, fazendo a devida adequao legislao promulgada durante a tramitao do Projeto de Cdigo Civil, nos seguintes termos: Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. Quanto ao divrcio direto, foi modificada a redao do dispositivo, que previa a converso da separao de fato por dois anos em divrcio,

estabelecendo-se que: O divrcio poder ser requerido por um ou por ambos os cnjuges, comprovada a separao de fato durante dois anos. Tanto no divrcio-converso, como no divrcio-direto, foi eliminado o requisito da prvia partilha de bens, j que no h razo para impor-se quela primeira forma de dissoluo do vnculo conjugal um maior rigor do que na segunda, lembrando-se que a Smula n. 197 do Superior Tribunal de Justia considera desnecessria a partilha prvia no divrcio direto. O Projeto, em sua proposio original, por ter sido votado anterior-mente Constituio Federal de 1988, continha dispositivos que estabe-leciam designaes discriminatrias e desigualdades entre os filhos. Essas inconstitucionalidades foram por ns apontadas18. O Senado Federal j havia corrigido em parte essas desigualdades. No texto atual, foram realizadas relevantes adequaes ao princpio da absoluta igualdade entre os filhos, constante do artigo 227, pargrafo 6 da Constituio Federal, que foram objeto das sugestes que encaminhei Comisso Especial da Cmara dos Deputados, e passam a ser analisadas. Em busca da obteno da verdade real nas relaes de filiao, em adequao ao princpio constitucional da igualdade entre os filhos e ao ECA Estatuto da Criana e do Adolescente , cujo artigo 27 prev que o direito ao reconhecimento da filiao direito personalssimo, imprescritvel, a ser exercido sem qualquer restrio, foi estabelecida a imprescritibilidade da ao contestatria da presumida paternidade no casamento. Pelas mesmas razes, foram suprimidos vrios dispositivos que restringiam a possibilidade de alcance da verdade real em relaes de filiao, tratando-se de pessoas casadas.

18. Ver Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, Revista dos Tribunais, n. 730, ago. 1996.

Assim, foi eliminada a vedao ao reconhecimento da maternidade, quando tivesse por fim atribuir mulher casada filho havido fora do casamento, disposta na redao anterior do Projeto de Cdigo Civil. Diante dessa vedao, contrria aos princpios constitucionais da absoluta igualdade entre homens e mulheres e entre filhos, uma mulher solteira, que tivesse um filho e no o reconhecesse, no poderia faz-lo se viesse a casar com pessoa que no fosse o pai de seu filho, o que patente absurdo. Do texto atual, tambm consta a supresso de artigo que previa a impossibilidade de contestao da paternidade de filho nascido cento e oitenta dias antes de estabelecida a convivncia conjugal, se o marido tinha cincia, antes do casamento, da gravidez da mulher ou se assistira pessoalmente lavratura de termo de nascimento, sem contestar a paternidade. Tambm foi suprimido dispositivo que limitava a contestao da paternidade s hipteses de impossibilidade de coabitao durante o estimado perodo de fecundao. J tendo sido suprimido o vetusto dispositivo que estabelecia como efeito jurdico do casamento a criao da famlia legtima e a legitimao dos filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos, na votao anterior do Senado Federal, esse artigo fora substitudo por outro, nos seguintes termos: O casamento importa o reconhecimento dos filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos. Na redao atual, o Projeto de Cdigo Civil suprimiu esse dispositivo. O reconhecimento de filhos, que j no deveria ser presumido pela lei, em razo do casamento, incabvel se o casamento dos pais posterior sua concepo ou ao seu nascimento. Quanto adoo, o Projeto elimina a obrigatoriedade do estgio de convivncia, cuja estipulao passa ao arbtrio do juiz, independentemente da idade do menor, o que uma medida adequada, j que esse estgio,

especialmente em adoes internacionais, nas quais feito em hotis ou outros locais que nada asseguram em termos de experincia familiar, no deve ser imposto por lei. Cabe autoridade judiciria decidir, a depender das circunstncias do caso, sobre a convenincia ao menor do mencionado estgio de convivncia com os pretendentes da adoo. No entanto, ainda sobre adoo, consta do Projeto de Cdigo Civil a seguinte disposio: As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste, o qual acarreta a ausncia de vnculo entre o adotado e os ascendentes e descendentes do adotante e entre o adotado e outros parentes do adotante na linha colateral. Essa disposio est em desacordo com o princpio constitucional da plena igualdade entre filhos, inclusive adotivos, e deve ser modificada. A unio estvel, como forma de constituio de famlia, reconhecida pela Lei Maior, em seu artigo 226, pargrafo 3, deixou de ser regulamentada pela legislao ordinria por longos anos, recebendo somente a proteo das duas outras formas de expresso do Direito: doutrina e jurisprudncia. Aps a Constituio da Repblica, duas leis (Leis ns. 8.971, de 29.12.1994 e 9.278, de 10.5.1996) passaram a versar sobre a unio estvel, com defeitos graves e contradies. A matria da unio estvel, que no era tratada na redao original do Projeto de Cdigo Civil, recebeu emenda senatorial, pela qual era estabelecido o prazo de cinco anos para sua existncia, reduzido a trs anos, diante de filho comum. Conforme sugestes anteriores, as unies estveis formam-se e desenvolvem-se de maneira natural e espontnea, de modo que o estabelecimento de prazo para que gere efeitos jurdicos merece uma certa anlise. O texto atual do Projeto de Cdigo Civil retirou o requisito temporal, com a seguinte redao: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica,

contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O Projeto de Cdigo Civil estabelece como efeitos da unio estvel, de ordem pessoal, os deveres recprocos de lealdade, respeito e assistncia, de guarda, sustento e educao dos filhos e, de carter patrimonial, o regime da comunho parcial de bens, salvo conveno vlida em contrrio. Relaes estveis, com a formao de famlia e patrimnio comum, podem ocorrer antes do decurso do prazo de cinco anos, que era estabelecido anteriormente no Projeto. No entanto, no podem ser olvidadas as dificuldades de apurao da existncia de unio estvel diante da falta de prazo pr-estabelecido em lei, de modo que a melhor soluo seria a previso de um prazo de durao, possibilitando-se a produo de efeitos jurdicos antes de seu vencimento, para o fim de evitar-se o locupletamento ilcito daquele que fica com o patrimnio constitudo pelo esforo comum em seu nome e desfaz a relao s vsperas do decurso do tempo previsto para a sua constituio. Pelas regras do Projeto, na redao da referida emenda senatorial, somente haveria unio estvel diante da inexistncia de impedimento matrimonial. Isso significa que as pessoas separadas judicialmente no poderiam constituir unio estvel. Unio estvel no pode existir se os conviventes forem casados, eis que haver, nesse caso, a prtica de adultrio. Mas, com a separao judicial, deixa de existir a sociedade conjugal, extingue-se o dever de fidelidade, no havendo razo para vedar a produo de efeitos unio estvel de pessoas separadas judicialmente, como observei nas sugestes encaminhadas Comisso Especial da Cmara dos Deputados. O texto atual do Projeto passou a possibilitar a existncia de unio estvel s pessoas com estado civil de separadas judicialmente.

Segundo o texto atual, a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos matrimoniais, mas abre uma exceo no caso de a pessoa casada estar separada de fato. Essa disposio do texto atual no se coaduna com o princpio constitucional de proteo famlia, j que a convivncia de uma pessoa casada com terceira pessoa, que apenas deixe de coabitar com o cnjuge e no regularize seu estado civil, no deve gerar efeitos de unio estvel, sob pena de haver grave turbao familiar e patrimonial, sem que se possa concluir qual a relao que deve gerar efeitos e delimitar qual o patrimnio pertencente ao cnjuge ou ao convivente. A ttulo de exemplo, imagine-se a seguinte hiptese: uma pessoa casada, no regime da comunho parcial de bens, que deixe de coabitar com o cnjuge e no dia seguinte passe a conviver com terceira pessoa, realizando a compra de um bem logo aps a separao de fato. A quem se comunicaria esse bem? Ao cnjuge ou ao convivente? Recorde-se que a redao original do Projeto, no alterada na fase atual, prev a vigncia do regime de bens no casamento at a separao judicial. E seja tambm lembrado que na situao acima apresentada, desde que provada a participao do companheiro na aquisio de bens, em razo da vedao ao enriquecimento ilcito, sempre estaro resguardados os seus direitos, com base nos princpios da sociedade de fato. Tenha-se ainda em vista que a construo jurisprudencial sobre a produo de efeitos nas relaes afetivas de pessoas separadas de fato em seus casamentos deveu-se, especialmente, s limitaes dissoluo da sociedade conjugal que existiam na legislao anterior Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), segundo as quais havia somente o desquite consensual e o desquite litigioso com fundamento numa das causas taxativas que eram previstas no diploma civil (arts. 315 a 317). Com a Lei do Divrcio, surgiram outras espcies de dissoluo da sociedade conjugal, com o alargamento das causas legais da ruptura do casamento, como a separao judicial ruptura, fundada na separao de fato prolongada por um ano (art. 5,

 1), e o divrcio direto, baseado na separao de fato prolongada por dois anos (art. 40). Desse modo, no h mais razo para que o cnjuge no regularize seu estado civil. No h mais motivo que justifique a gerao de efeitos jurdicos em unio concorrente com um casamento. A manuteno de uma relao estvel na vigncia de um casamento tem o mesmo significado da bigamia, em que concorrem dois casamentos civis, o que ilcito civil, a acarretar a nulidade do segundo casamento, como tambm dispe o Projeto de Cdigo Civil, e ilcito penal, como tipifica o Cdigo Penal, no artigo 235. No h, portanto, sentido em atribuir efeitos unio estvel que concorre com o casamento civil e punir com a nulidade o casamento que concorre com outro casamento civil. 4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO DE FAMLIA E O PROJETO DE CDIGO CIVIL NA FASE ATUAL Nossa Constituio elegeu a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. III). Todos os princpios constitucionais referentes famlia, antes analisados, tm vista preservao da dignidade de seus membros. Embora as relaes familiares tenham contedo principalmente afetivo, sua preservao e a preservao de seus membros pelo Direito indispensvel e decorre do princpio da tutela da dignidade da pessoa humana, devendo ter como base a isonomia entre os cnjuges, a igualdade entre os conviventes, a paridade entre os filhos e a proteo de todas as unies familiares, oriundas ou no de casamento, que hoje tm a garantia constitucional. Na famlia, a dignidade da pessoa humana, em todo o alcance dessa expresso, deve ser assegurada tanto no curso das relaes familiares como

diante de seu rompimento, cabendo ao Direito oferecer instrumentos para impedir a violao desse valor maior. Dentre esses instrumentos, destaca-se a aplicao dos princpios da responsabilidade civil s relaes de famlia, que se fundamenta na regra geral sobre atos ilcitos, disposta na Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil da seguinte forma: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, completada pela seguinte norma: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, obrigado a repar-lo. Na conformidade da exposio feita pelo Deputado Ricardo Fiuza nobre relator geral da Comisso Especial da Cmara dos Deputados, nomeada para proferir parecer sobre as emendas do Senado Federal ao Projeto de Cdigo Civil o Livro de Direito de Famlia recebeu especial ateno, da qual resultou a formulao de artigos que preservam a dignidade dos membros de uma famlia. Devem ser lembradas as palavras do Professor Miguel Reale, em artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo, de 1.9.2001, em que afirmou: absurdo proclamar a inatualidade do Projeto de Cdigo Civil somente pela demora em sua aprovao final. Como bem salientou esse professor, no mencionado artigo, os argumentos contrrios promulgao de um novo Cdigo Civil ausncia de regulamentao de realizaes cientficas, incio da tramitao do Projeto e aproveitamento do Cdigo Civil de 1916 no tm respaldo, pelas seguintes razes: a uma, porque as novidades cientficas, como aquelas oriundas de novas ferramentas tecnolgicas (internet) e da fecundao artificial, em face de sua complexidade, invadem outras searas jurdicas, e at mesmo outras cincias, como a tecnologia e a medicina, merecendo normatizao especfica em leis especiais; a duas, porque, durante a tramitao do atual Projeto, foram realizadas atualizaes, especialmente no Livro que mais merecia ser revisto, em face dos princpios constitucionais que entraram em vigor em 1988, aquele do Direito de Famlia; e a trs, porque simplesmente atualizar o Di-

ploma Civil de 1916 no seria o melhor caminho, j que, por tratar-se de ordenamento sistemtico, a mudana de um artigo repercute sobre outros dispositivos, sendo indispensvel um novo Cdigo Civil. Anote-se que a defesa da idia de elaborao de um novo Projeto de Cdigo Civil no atentava para o prazo de sua tramitao, que no teria curta durao, em razo da importncia e abrangncia do Direito Civil. Nessa hiptese, este relevante ramo do Direito estaria sujeito regulamentao atual, repleta de graves dificuldades de interpretao, j que, evidentemente, o Cdigo Civil de 1916 no est adaptado aos novos valores e princpios constitucionais. Em suma, o Projeto de Cdigo Civil, no que se refere ao Direito de Famlia, corrige vrias falhas da legislao vigente, com adequao aos princpios constitucionais, sem adentrar em temas que dependem de legislao especfica, como a fecundao artificial, e at mesmo de emenda constitucional, como as unies homoafetivas, e, com a cautela devida, no agasalha teses de duvidosa aplicao, at mesmo no Direito estrangeiro, como a eliminao da culpa nas rupturas matrimoniais. Por fim, observe-se que certos e indispensveis ajustes no Projeto de Cdigo Civil podero ser realizados na fase de vacncia desse diploma legal, como dever ocorrer na matria da unio estvel.

CONDOMNIO FECHADO ASPECTOS LEGAIS

Andr Brawerman*

Sumrio: 1 Apresentao; 2 Introduo; 3 Regime jurdico; 3.1 Lei n. 6.766/79; 3.2 Lei n. 4.591/64; 3.3 Comparaes entre as Leis ns. 4.591/64 e 6.766/79; 4 Primeiro problema; 4.1 Terminologia equivocada; 4.2 Quadro sintico; 4.3 A soluo da doutrina e jurisprudncia; 5 Segundo problema; 6 Concluses; 7 Bibliografia.

* Procurador do Estado de So Paulo, Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e Professor Assistente da mesma Faculdade.

1 APRESENTAO Voc j viu um rato de dois metros de altura? Tem aparncia de um rato, nariz de rato, orelha de rato, rabo de rato, pata de rato... Mas no rato. Voc conhece um condomnio fechado? rea grande, cercado, com o acesso limitado, com ruas particulares, praas particulares, conveno de condomnio, sndico, eleio... Parece condomnio. Tem jeito de condomnio... Mas no condomnio. Um fenmeno jurdico pode ter a aparncia de um determinado instituto jurdico, com a aplicao de um regime jurdico prprio, mas na realidade tratar-se de outro, completamente diferente. o que ocorre com o loteamento fechado. Tem aparncia de condomnio, mas no pode ter o mesmo tratamento jurdico. Como explicar essa distoro entre a realidade e a hiptese normativa? No podemos negar a falta de credibilidade dos servios pblicos perante a populao. Nas reas de grande concentrao urbana, comum problemas de segurana, atraso na coleta de lixo, iluminao deficiente, ruas esburacadas, dentre outros inmeros percalos da vida moderna. As razes vo desde a m administrao, com a falta de continuidade das obras pblicas pelos governos que se sucedem, at a conhecida desculpa da falta de verba pblica. O certo que a experincia mostra a qualidade de vida excelente nas comunidades organizadas e geridas pela administrao privada. Essas organizaes privadas assumem parcela da responsabilidade do Estado de prestar os servios pblicos aos cidados. So auto-suficientes, no necessitam dos prstimos da Administrao Pblica para a conservao dos equipamentos urbanos e tampouco da prestao de seus servios. Em alguns loteamentos fechados, at o meio de transporte aos centros urbanos garantido pela taxa condominial que exigida.

Como se observa, essa espcie de sociedade retira do Municpio um pesado fardo de pagar as despesas de segurana, conservao das vias pblicas, etc. Apresenta-se, no nosso entender, como uma parceira da Administrao Municipal, auxiliando na gesto da rea loteada. Neste trabalho, procuramos apresentar uma soluo equnime ao problema da adequao jurdica do loteamento fechado. 2 INTRODUO Vejamos agora um quadro que demonstra como o loteamento fechado abordado na doutrina e na jurisprudncia. Para isso, invocamos o conhecimento de renomados juristas e, tambm, do que h de mais recente na jurisprudncia ptria, a respeito do assunto. Dividimos o trabalho de forma a melhor proporcionar a compreenso do leitor. Tratamos separadamente da Lei n. 6.766/79 (parcelamento do solo urbano) e da Lei n. 4.591/64 (condomnio e incorporao), a fim de definirmos qual delas se aplica ao loteamento fechado. Visando dar maior praticidade ao tema, formulamos questes que resumem o problema a ser tratado. O primeiro problema se resume em saber se o empreendedor, que divide uma gleba em lotes para comercializ-la, est implantando um condomnio ou um loteamento fechado. O segundo problema definir qual o tratamento a ser dado s vias de circulao, praas, logradouros, que acabam se tornando, no loteamento fechado, particulares.

Nesse aspecto, procuramos inovar ao interpretar, qui pela primeira vez, a Lei n. 8.666/93, frente celeuma do loteamento fechado. 3 REGIME JURDICO 3.1 Lei n. 6.766/79 A Lei n. 6.766, de 19.12.1979, dispe a respeito do parcelamento do solo urbano.1 A origem para a edio dessa lei foi o surgimento crescente, na dcada de 70, dos conhecidos loteamentos clandestinos. Inescrupulosos especuladores ganharam muito dinheiro com a venda de lotes, em verdadeiro descompasso com a realidade urbanstica da cidade, com padres arquitetnicos medievais. Naturalmente que, aps a urbanizao descontrolada, os problemas decorrentes foram (e continuam sendo) custeados pela Administrao Pblica, como, por exemplo, a intensa densidade populacional, ruas estreitas, canaletas de esgoto fora dos padres de qualidade exigido (quando existentes), falta de planejamento no sistema virio, falta de gua, iluminao irregular, dentre outros inmeros transtornos que a criatividade do especulador pde engendrar. Nesse contexto, foi editada a Lei do Parcelamento do Solo, que uma sntese de obrigaes impostas queles que pretendem parcelar o solo. Define o que loteamento, desmembramento, gleba, e impe uma srie de requisitos para que possa ser efetuado o parcelamento do solo.
1. O fator determinante para classificar o solo em urbarno ou rural a finalidade que lhe foi atribuda. Pouco importa a sua localizao - se em rea urbana ou rural. A esse respeito, o entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo: Loteamento. Imvel rural. Promoo para formao de stios de recreio. Submisso s exigncias da Lei Federal n. 6.766, de 1979. Interpretao da expresso solo urbano para fins da referida norma. Recurso provido. ( JTJ 168/113); Ao Penal. Justa causa. Loteamento. Condomnio em zona rural. Submisso Lei do Parcelamento do Solo Urbano. Ausncia de qualquer conotao rural a no ser a localizao fora da zona urbana. Recurso provido (JTJ 152/286).

Dentre os requisitos legais, cabe mencionar a necessidade de rea mnima de 125 m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados), com frente mnima de 5 (cinco) metros; reserva de faixa non aedificandi de 15 metros de cada lado; harmonia com a topografia local; reserva de 35% da rea do terreno destinado s reas pblicas; serem comunitrios os equipamentos pblicos, assim considerados os servios de esgoto, abastecimento de gua, coleta de guas pluviais, rede telefnica e gs canalizado. Outros requisitos podem ser exigidos pelo Poder Pblico Municipal, dentro de sua competncia constitucional de legislar em assuntos de interesse local (art. 30, I, CF). Frise-se que os requisitos mnimos traados pela Lei Federal no podem ser diminudos pela legislao municipal. Verifica-se, pois, que foram impostas ao empreendimento de loteamento de terras pesadas e merecidas restries legais. Cabe destacar, para melhor visualizar a questo, a transferncia de 35% (trinta e cinco por cento) da rea privada para o Poder Pblico Municipal. Essa transferncia da propriedade imobiliria recebeu, como preleciona Adilson Abreu Dallari, o sugestivo nome de concurso voluntrio. Previsto no artigo 22 da Lei n. 6.766/79, o concurso voluntrio, na concepo do citado jurista, consiste na perda em favor do Municpio de uma parte da rea cujo proprietrio pretende nela realizar um loteamento.2 Colocamos em evidncia a percentagem de 35%, como de transferncia obrigatria para o Poder Pblico, porque ilustra explicitamente que o loteador deve suportar um pesado nus. Dessa maneira, no de se espantar que os empreendedores de negcios imobilirios indisfaradamente procurem subterfgios para no aplicar essa lei.
2. Adilson Abreu Dallari, Parcelamento do solo Desmembramento Concurso voluntrio, Caderno de Direito Municipal, n. 98, p. 239.

Trinta e cinco por cento da rea do loteamento passam ao domnio pblico, tornando-se bem de uso comum do povo, nos termos do artigo 66 do Cdigo Civil. Com estas breves noes a respeito da Lei n. 6.766/79, podemos perceber, com clareza meridiana, que se trata de uma norma, predominantemente, de ordem pblica, ou seja, de aplicabilidade obrigatria. Essa lei tambm inova, ao apresentar novos tipos penais ao empreendedor que envereda na ilegalidade, tornando-se um corpo normativo de maior eficcia, em razo das penas severas ali previstas. Cite-se, como exemplo, o seu artigo 50 que prescreve pena de at 5 anos de recluso para aqueles que venderem lotes em desacordo com os requisitos exigidos nessa lei. Em sntese: aquele que pretender dividir uma gleba, criando lotes destinados edificao, com abertura de ruas, logradouros pblicos, ou seu prolongamento, estar sujeito ao regime jurdico previsto na Lei n. 6.766/79. 3.2 Lei n. 4.591/64 A Lei n. 4.591, de 16.12.1964, disciplina o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias. Essa lei predominantemente civilista. Regula as relaes internas do condomnio: a forma de conveno de condomnio, despesas, seguro, administrao, utilizao das reas comuns, formao da assemblia etc. No mesmo corpo legal, esto previstas as regras sobre as incorporaes imobilirias. Segundo o artigo 28 , pargrafo nico, da Lei de Condomnio, trata-se de negcio jurdico, cujo intuito promover e realizar a construo. O condomnio seria, em razo de sua natureza privada, a opo mais cmoda para os especuladores imobilirios. No existe qualquer relao

entre a assemblia condominial e a Administrao Pblica. No existem obrigaes impostas ao sndico de prestar esclarecimentos ou qualquer informao til ao Estado. Enfim, no condomnio, no existe um vnculo direto entre governante e governado.3 3.3 Comparaes entre as Leis ns. 4.591/64 e 6.766/79 Importante destacar que difere o loteador do incorporador. O loteador divide a gleba em lotes, criando lotes edificveis, ruas, ou alongando as j existentes. O incorporador trabalha apenas em um lote, no cria ruas ou reas pblicas. O loteador no edifica. O incorporador edifica ou, pelo menos, promete edificar. O campo de incidncia das citadas normas so diversas. A Lei n. 4.591/64 atinge um nmero de pessoas reduzido. A norma interessa ao ncleo que se organizou em razo do condomnio. As infraes s normas ali expressas implicam prejuzo, a grosso modo, aos prprios condminos. Diferente com relao Lei n. 6.766/79. A amplitude social muito maior. No atinge apenas o adquirente do lote e o loteador. Atinge toda organizao de uma cidade, todo o planejamento urbanstico da regio. A infrao s normas dispostas nessa lei implica prejuzo a toda a coletividade. Importante no confundir as relaes jurdicas que se formam em razo do loteamento. Uma coisa a relao do loteamento com a Administrao Pblica e outra, bem diversa, a relao dos adquirentes entre si. Nada impede que os compradores se organizem, de modo a obedecer a um regimento comum, que muito se assemelhe com as disposies da Conveno de Condomnio. Podem os adquirentes dos lotes se organizar, com um estatuto bsico que regule os direitos e deveres, a forma de se

3. Jos Afonso da Silva ensina que essa falta de relao do condomnio com a Administrao Municipal demonstra a impossibilidade de se aplicar a lei que regula o condomnio aos loteamentos fechados. (Direito urbanstico brasileiro, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 316).

realizar assemblia geral, o modo de escolher um administrador (figura semelhante do sndico), o modo de aprovao da conveno, qurum para alterao etc. Porm, isso no significa que esto sujeitos ao regime jurdico previsto na lei que regula o condomnio.4 4 PRIMEIRO PROBLEMA Colocadas essas premissas legais, podemos equacionar nosso problema prtico. Um empreendedor que divide uma gleba em lotes, prepara o solo com todos os equipamentos urbanos: meio-fio, asfalto, postes de energia eltrica, tubulao de gua, esgoto, parques, reas de lazer etc. Est estabelecendo um condomnio ou um loteamento? Antes de respondermos a essa questo, necessrio esclarecer certas definies terminolgicas. 4.1 Terminologia equivocada A sociedade acolheu com a insgnia de condomnio fechado a gleba subdividida em lotes, com abertura de novas vias de circulao, cercada em toda a sua extenso, de modo a manter sob controle o acesso aos lotes, destinado edificao ou formao de stios de recreio.5 Essa expresso no est correta. Vejamos a definio de condomnio e loteamento. Temos condomnio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo
4. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j admitiu a obrigatoriedade do adquirente de lote de obedecer conveno de condomnio: (...) a conveno, como ato-regra, obriga todos adquirentes dos lotes, tal como ocorre em relao ao condomnio horizontal (...). (RT 573/81) 5. Cf. Elvino Silva Filho, Loteamento fechado e condomnio deitado, Revista de Direito Imobilirio, n. 14, p. 12.

e cada uma de suas partes6. A caracterstica principal do condomnio a sua indivisibilidade. O conceito de loteamento est descrito no artigo 2, pargrafo 1, da Lei n. 6.766/79: Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes. Caractersticas do loteamento que retiramos da letra da lei que no existe uma relao jurdica entre os adquirentes dos lotes (a no ser o de vizinhana), e que as reas que separam os lotes so bens de uso comum do povo; o lote destinado edificao, mas no h obrigatoriedade na sua edificao. Seguindo essa conceituao jurdica, podemos determinar o que condomnio fechado e loteamento fechado. O condomnio fechado est previsto no artigo 8 da Lei n. 4.591/64. Trata esse artigo da formao de mais de um edifcio, sem a criao de ruas. Na prtica, sabemos que so os conhecidos prdios separados em blocos. Nestes, temos reas comuns, at mesmo rea de circulao, mas sem a formao de ruas e afins. Cada unidade autnoma, mas considerada como frao ideal do terreno.7 O loteamento fechado a gleba subdividida em lotes, com abertura de novas vias de circulao, cercada em toda a sua extenso, de modo a manter sob controle o acesso aos lotes, destinada edificao ou formao
6. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6. ed., So Paulo: Saraiva, p. 148. 7. Na modalidade de aproveitamento condominial de espao, prevista no art. 8 da Lei 4.591/64, temos uma situao complexa configurada pela existncia de unidades autnomas (casas trreas ou assobradadas ou edifcios ou ambos), uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservada como de utilizao exclusiva para jardins ou quintal, uma frao ideal sobre a qual se constitui o condomnio (edifcio com unidades autnomas: apartamentos) e ainda as reas que constituem passagens comuns para as vias pblicas ou para as partes utilizadas entre si, ou os caminhos de acesso a praia, a pontes, a lugar aprazvel. (Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 316)

de stios de recreio8. A gleba desaparece, mas surgem vrias outras propriedades, distintas umas das outras. No campo cientfico, essencial o rigor terminolgico9. Por esse motivo, importante deixar bastante claras as diferenas entre loteamento fechado e condomnio fechado. 4.2 Quadro Sintico
Condomnio fechado Natureza jurdica privada. Disciplinado pela Lei n. 4.591/64. reas comuns dos condminos, j edificado (ou com promessa de edificao). Proprietrio de frao ideal. Indivisvel. Loteamento fechado Natureza jurdica pblica. Disciplinado pela Lei n. 6.766/79. Criao de logradouros pblicos e e lotes passveis de edificao. Proprietrio de unidade autnoma. Divisvel.

4.3 A Soluo da Doutrina e Jurisprudncia O ato do empreendedor de negcios imobilirios de dividir uma gleba em lotes, com a criao de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias j existentes, consiste em parcelamento do solo urbano e est sujeito n. Lei 6.766/79. Isso significa que deve obedecer aos requisitos dessa lei, dentre eles o de transferir 35% do loteamento ao Municpio.
8. Cf. Elvino Silva Filho, op. cit., p. 12. 9. Existem diversas outras terminologias para definir a mesma matria. Loteamento fechado, loteamento especial, loteamento integrado, condomnio deitado, loteamento horizontal, loteamento em condomnio. A respeito desta ltima denominao, como aponta Digenes Gasparini, o loteamento em condomnio uma contradio em si mesma, pois o loteamento , por definio, divisvel, e o condomnio, indivisvel. (Loteamento em condomnio, Revista de Direito Pblico, n. 68, p. 316).

Caso no seja aplicada essa lei, estaremos adentrando ao campo da ilegalidade, com o desrespeito aos padres mnimos estabelecidos na legislao federal, que acarreta problema comum aos loteamentos clandestinos, como recuos irregulares, dimenses estreitas das caladas etc. Diogenes Gasparini, Jos Afonso da Silva e Eros Roberto Grau so unnimes no entendimento de que no se aplica a Lei de Condomnio aos chamados loteamentos fechados. Eros Roberto Grau vai mais longe e entende, inclusive, que no admissvel que as reas de passagem comum do chamado condomnio fechado no possam ser cercadas ou bloqueadas, de modo que se impea o seu uso normal por qualquer pessoa, pois so parte integrante dos bens de domnio do Municpio (art. 22 da Lei n. 6.766/79).10 Jos Afonso da Silva ensina que o artigo 8 da Lei n. 4.591/64 vem sendo utilizado abusivamente para fundamentar os loteamentos fechados. Diz que esse artigo de grande utilidade nas reas de dimenso reduzida no interior de quadras, sem arruamento, em forma de vilas. Mas, quando atinge o parcelamento de gleba, com arruamento e posterior diviso das quadras em lotes, a ser necessrio reger-se pela Lei n. 6.766/79.11 A jurisprudncia tratou a respeito, ao se pronunciar em ao ordinria de resciso contratual, cumulada com perdas e danos, que transcrevemos parcialmente: Verifica-se , assim, que a Lei Federal n. 6.766, de 1979, aplica-se aos loteamentos de imveis rurais para fins urbanos e loteamentos para a formao de stios de recreio, merc do que, evidente a irregularidade dos compromissos de compra e venda que as apeladas firmaram com os apelantes, sendo certo que a conduta das mesmas transborda dos limites da mera ilicitude civil e atinge os limites do ilcito penal, sendo evidente que os apelantes tm o direito de pleitear
10. Eros Roberto Grau, Condomnio horizontal edificado, Revista de Direito Pblico, n. 79, p. 198. 11. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, cit., p. 315.

a resciso dos contratos, em face da ilicitude do loteamento (...). (Julgados do Tribunal de Justia, 168/113). No mesmo sentido, o julgado que transcrevo parcialmente: Crime contra a Administrao Pblica. Parcelamento do solo urbano. Infrao Lei n. 6.766/79. Loteamento no legalizado situado em zona rural e com finalidade urbana. Venda e reserva de lotes. Justa causa para ao penal. Habeas corpus denegado. Somente a disposio constante da proposta de reserva de lote, da possibilidade de uso e gozo das vias de acesso e internas e do clube (contendo: casa de sede, com telefone, sala de jogos, uma piscina e outras benfeitorias descritas), por si, no configura o instituto jurdico do condomnio, que possui regras prprias bem definidas. A oferta das benfeitorias teis e volupturias nada mais que um chamariz para tornar mais atrativo o loteamento e conferir maior sucesso de vendagem. Ademais, no h incompatibilidade em cumular loteamento mais condomnio e nem um exclui, necessariamente, o outro. (RT 613/314). 5 SEGUNDO PROBLEMA Qual o tratamento jurdico a ser dado aos equipamentos urbanos (vias de circulao, logradouros etc.) do loteamento fechado? Partindo, ento, da premissa de que, em loteamento fechado, as vias de circulao, logradouros, so de propriedade do Municpio, conforme determina o artigo 4, pargrafo 1, combinado com o artigo 22, da Lei n. 6.766/79, poderemos analisar a utilizao privada dessas reas que, segundo o artigo 66 do Cdigo Civil, so classificadas como sendo de uso comum do povo. O bem de uso comum do povo, segundo Hely Lopes Meirelles todo aquele que se reconhece coletividade em geral sob os bens pblicos, sem discriminao de usurios ou ordem especial para a sua fruio. o

uso que o povo faz das ruas e logradouros, dos rios navegveis, do mar, e das praias naturais.12 Acrescenta o administrativista que qualquer limitao sua fruio s pode ser feita em carter excepcional. Procuraremos demonstrar que as reas de loteamento fechado se enquadram nas excees livre fruio do bem pblico, o que a doutrina denomina de uso especial do bem pblico. Ainda nas lies de Hely Lopes Meirelles, uso especial do bem pblico a privatividade da utilizao de um bem pblico, ou de parcela deste bem pelo beneficirio, do ato ou contrato, afastando a fruio geral e indiscriminada da coletividade ou do prprio poder pblico.13 As formas administrativas para o uso especial so: autorizao de uso, permisso de uso e concesso de uso. Interessa-nos, em especial, a concesso de direito real de uso, que o que melhor se aplica aos loteamentos fechados. Nunca demais recordar que a licitao obrigatria nas concesses pblicas, conforme determina o artigo 2 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993. A concesso de direito real de uso foi criada pela artigo 7 do Decreto federal n. 271, de 28.2.1967, que dispe ser o contrato pelo qual a administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social grifamos. A grande vantagem desse instrumento jurdico que a Administrao pode reverter ao seu domnio, se o concessionrio no lhe der o uso prometido ou desviar sua finalidade contratual.
12. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 20. ed., So Paulo: Malheiros, 1990, p. 435. 13. Ibidem, p. 436.

Na obra atualizada de Hely Lopes Meirelles, consta que a concesso de direito real de uso, tal como ocorre na concesso de uso, depende de aprovao legal e concorrncia prvia, admitindo-se a dispensa desta quan-do o beneficirio for outro rgo ou entidade da administrao pblica (Lei n. 8.666/93, art.7, 3).14 No obstante, entendemos que possvel a dispensa da licitao, no caso de concesso de direito real de uso, quando a utilizao do bem pblico pelo particular atingir um interesse social, conforme disposto no artigo 17, I, f, da Lei n. 8.666/93, que foi alterada pela Lei n. 8.883, de 8.6.1994.15 Neste ponto, devemos indagar: o que interesse social? certo que a lei que instituiu a licitao veio prestar um servio e no um desservio. No caso do loteamento fechado, se aceitarmos a obrigato-riedade de licitao, estaremos inviabilizando algo que a sociedade exige e vem colocando em prtica, desde a dcada de 80, que o loteamento fechado. A interpretao da expresso interesse social deve ser ampliada, a ponto de abarcar o loteamento fechado. Se analisarmos criteriosamente os aspectos benficos do loteamento fechado, chegaremos concluso de que atinge uma finalidade social. As pessoas que se organizam em loteamento fechado esto dispostas a custear os servios pblicos e equipamentos urbanos que, a princpio, deveriam ser prestados pela Administrao Pblica. Foroso admitir-se que os particulares retiram um pesado fardo dos
14. Ibidem, p. 441. 15. Art. 17 - A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis , depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada est nos seguintes casos: a) (...) (omissis...) f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim.

ombros do Estado, pois este no ter que desembolsar verbas pblicas. Ademais, a concesso do direito real de uso de bens pblicos no fere nenhum princpio administrativo, pois caso o concessionrio no esteja prestando o servio de forma satisfatria, como j foi dito, as reas reverter-se-o ao Estado. Aponta-se, como sugesto, que devem constar no contrato administrativo as seguintes obrigaes mnimas, em contraprestao ao direito de usufruir, com exclusividade, da rea murada: responsabilidade pela manuteno dos logradouros pblicos, prestao dos servios que originalmente seriam pblicos, tais como: coleta de lixo e segurana. Caso no sejam cumpridas essas obrigaes, o contrato poder ser rescindido, ocorrendo a reverso dos bens e a sua afetao. Na prtica, ocorre a transferncia da prestao do servio de natureza pblica aos particulares; confiram-se os julgados a seguir. Taxa. Conservao e limpeza de logradouros pblicos. Condomnio fechado. Servios custeados pelos prprios condminos. Fato gerador inexistente. Tributo no devido (1 TACivSP) RT 677/129. Taxa. Iluminao pblica. Condomnio fechado. Pagamento das contas de luz, relativas s ruas internas, efetuado diretamente concessionria. Prestao do servio pblico inexistente. Fato gerador inocorrente. Tributo no devido. Inteligncia e aplicao da Smula n. 24 (1 TACivSP) RT 677/129. Condomnio Especial. Loteamento fechado. Despesas de conservao das partes comuns. Cobrana das cotas relativas ao oramento aprovado em Assemblia Geral. Legitimidade. Possibilidade de os proprietrios desses lotes assumirem a obrigao da manuteno de equipamentos urbanos que, normalmente, seriam de responsabilidade do Poder Pblico. Obrigatoriedade de quem usufrui das utilidades, contribuir na proporo indicada na conveno (TARJ) RT 706/161.

6 CONCLUSES 1. Existe uma enorme confuso na terminologia adotada na matria. O que notoriamente conhecido como condomnio fechado , na verdade, loteamento fechado. 2. Ao loteamento fechado, aplica-se a Lei federal n. 6.766/79, que regula o parcelamento do solo urbano. 3. Dentre os requisitos exigidos por essa Lei, ressaltamos o artigo 4, pargrafo 1, que determina a transferncia de 35% da rea do loteamento ao Municpio (chamado concurso voluntrio). 4. A forma de transferncia dessas reas pblicas, na utilizao do loteamento fechado, deve ser atravs da concesso de uso de direito real dos imveis pblicos. 5. Segundo o artigo 17, I, f, da Lei n. 8.666/93, est dispensada a licitao da concesso de uso de direito real de imveis pblicos, quando a rea tiver por finalidade interesse social. 6. O loteamento fechado apresenta um interesse social, na medida que atrai para si a responsabilidade originria do Estado, qual seja: a prestao de servios pblicos essenciais.

7 BIBLIOGRAFIA DALLARI, Adilson Abreu. Parcelamento do solo Desmembramento Concurso voluntrio. Cadernos de Direito Municipal, n. 98, p. 239. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, ano. . Curso de direito civil brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1990/ 1991. v. 4.

GASPARINI, Digenes. Loteamento em condomnio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 68, p. 316. . O municpio e o parcelamento do solo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. GRAU, Eros Roberto. Condomnio horizontal edificado. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 79, p. 199-227. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1995. SILVA FILHO, Elvino. Loteamento fechado e condomnio deitado, Revista de Direito Imobilirio, n.14, p. 7. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. VIANA, Marco Aurlio da Silva. Loteamento fechado e loteamento horizontal. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

AS DESPESAS DAS DILIGNCIAS DOS OFICIAIS DE JUSTIA NAS EXECUES FISCAIS DA FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO: A SMULA N. 190, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, E A ATUAL POSIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO
Rui Carlos Machado Alvim*

Sumrio: I. Introduo; II. Digresso histrica; III. O tema na atualidade; IV. A jurisprudncia atual do Tribunal de Justia de So Paulo sobre o tema. Bibliografia.

* Procurador do Estado de So Paulo.

I - INTRODUO Este artigo tem por intento central mostrar, a partir de uma experincia profissional de seu autor, um dos Procuradores do Estado de So Paulo em atuao no Contencioso Fiscal, o atual e real entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo corte recursal competente nas execues relativas matria fiscal de imposio do Estado, por fora dos artigos 108, III, e, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional e 79, I, e, da Constituio do Estado de So Paulo referente questo do pagamento das despesas de conduo das diligncias dos oficiais de justia, nas citaes, intimaes e demais atos externos por eles praticados, a requerimento da exeqente, nas execues fiscais propostas pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, j sob o imprio relativo da Smula n. 190, do Superior Tribunal de Justia. De carona e secundariamente, aproveitando o ensejo temtico, assinalar a diretriz administrativa sobre o assunto imprimida pela Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo, diretriz por vezes afastada ou contestada por decises de primeira instncia e vez por outra confirmadas em segunda instncia, e consignar, no mbito geral das entidades pblicas exeqentes, a atual posio, hoje definida na Smula n. 190, do Superior Tribunal de Justia, rgo judicirio mximo a, em recurso especial, rever a matria, bem como tentar o resgate histrico da legislao e da jurisprudncia concernentes ao assunto. Cuida-se da exegese do artigo 39, caput, da Lei n. 6.830/80 diploma sobre a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica, coloquial e abreviadamente chamada de lei das execues fiscais que, com singeleza, dispe: A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento das custas e emolumentos. A prtica dos atos judiciais de seu interesse independer de preparo ou de prvio depsito. Trata, portanto, esse dispositivo, das regras concernentes s despesas, devidas e indevidas, da Fazenda Pblica, no processo de execuo fiscal. Despesas do processo tambm ditas despesas processuais ou judiciais

 so todos os gastos, reembolsveis ou no, dispendidos pelas partes para a propositura e marcha do processo, tais como as custas judiciais, os emolumentos dos serventurios, as raras multas processuais, os honorrios referentes confeco das percias, avaliaes e tradues, o pagamento das diversas diligncias dos oficiais de justia, o pagamento da conduo e das dirias das testemunhas etc. Como norma geral, insculpida no artigo 19, caput, do Cdigo de Processo Civil, predomina, com a funo salutar de aclimatar as partes a atuarem na demanda com responsabilidade no desestmulo de lides temerrias e de requerimentos inteis ou protelatrios o princpio da antecipao do pagamento das despesas do ato processual, por quem o promove ou a quem o aproveita. Regra geral e legal, nem sempre, entretanto, observada, pois, consoante nota Celso Agrcola Barbi e o variegado e intrincado territrio forense o testemunha a praxe criada em cada foro que geralmente obedecida, ademais que, continua ele, alguns atos s tero o custo determinado aps sua efetivao, como as diligncias dos oficiais de justia, o trabalho do perito e assistentes etc.1, afora casos es-peciais, como o do beneficirio da assistncia judiciria, em que, por elementares razes, se dispensa essa exigncia. Pois bem, e retornando ao artigo 39 da Lei n. 6.830/80, dedica ele duas regras extremamente diversas sobre as despesas processuais atinentes Fazenda Pblica. Na primeira parte, a isenta do pagamento das custas e dos emolumentos, conceitos que, embora de significao nem sempre precisa, na tradio do direito brasileiro, apresentam-se inconfundveis. As custas so devi-das ao Estado, por incidncia genrica, ento ditas custas da causa em ge-ral, recolhidas quando do ingresso da ao, e por incidncias especficas recolhidas quando do movimento e julgamento da causa; e os emolumentos2 so atribudos a ttulo de remunerao pela realizao de cada ato processual, aos servidores
1. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, tomo 1, artigos 1 a 55, p. 185.

dos cartrios no-oficializados, em paulatina e irrever-svel extino, por determinao constitucional (Emenda Constitucional n. 7/77). Por serem verbas resultantes de uma funo especfica do Estado, a prestao jurisdicional, hodiernamente, ambas esto, sem discrepncias doutrinrias e jurisprudenciais, situadas, em correo tcnico-jurdica, na categoria dos tributos, enfeixadas, mesmo que mantendo aquelas denominaes, como uma modalidade de taxa, a taxa judiciria retribuio pecuniria devida ao Estado em contraprestao pelos servios pblicos de natureza forense, somente instituda ou aumentada por lei, em razo do princpio constitucional da legalidade, inerente aos tributos. Assim, essa iseno legal, quanto s custas, mostra-se perfeitamente compreensvel e lgica, por suas entradas formarem parcela da renda prpria do Estado, no havendo sentido em pagar para si mesmas, j que haveria confuso (CC 1.049)3, conforme Nelson Nery Jnior. Quanto aos emolumentos, essa iseno legal, ainda que se possa, por serem atribudas aos cartorrios, reput-la injusta, principalmente se atingir aqueles estipendiados unicamente com tais importes criticvel a iseno de emolumentos sem sequer distinguir serventurios remunerados dos no remunerados4 , essa iseno configura-se legalmente acatvel, medida que a destinao dos emolumentos no lhes altera a ndole intrnseca de taxa, como j proclamou o Supremo Tribunal Federal: Fixado assim, o carter de taxa das custas e emolumentos, evidente se torna que elas, embora arrecadadas pelos titulares das serventias, cartrios ou ofcios, constituem receita pblica, no renda particular
2. Mais abrangente o entendimento de Jos Frederico Marques: Emolumentos, por outro lado, tm o significado de salrio ou remunerao: aquilo a que tem direito o funcionrio forense ou o auxiliar do juzo, como verbi gratia, o perito, ou o assistente tcnico. (A reforma do poder judicirio, v. 1, p. 149-150) 3. Nelson Nery Jnior; Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. ed., p. 294. 4. Jos Barcelos de Souza, Teoria e prtica da ao de execuo fiscal e dos embargos do executado, p. 34.

dos serventurios que as arrecadam. Isso no desvirtuado pela circunstncia de que o Estado, para no pagar vencimentos a estes funcionrios pblicos que o so, como bem demonstrou Atade de Almeida Carneiro (...) , permite que retenham, para si as custas e emolumentos cobrados. Tanto assim que os cart-rios, ofcios e demais serventias oficializados recebem, tambm, custas e emolumentos, mas seus titulares, por j receberem vencimentos dos cofres pblicos, no ficam sequer com parte daqueles, obrigados que esto a recolh-los aos cofres pblicos (...).5 A segunda parte do artigo 39, caput a do tema entelado , preceituando que os atos processuais de interesse da Fazenda Pblica independero de preparo ou prvio depsito, quer significar que est ela dispensada do recolhimento adiantado referente s demais despesas, alm das custas e emolumentos, daqueles atos, de modo que, e em conseqncia, devero ser posteriormente ressarcidos ou, por outras palavras, h iseno de antecipao de pagamento dessas despesas. Em sntese, na execuo fiscal, as despesas do processo debitadas Fazenda Pblica distinguem-se, pelos diferentes efeitos acerca de seu pagamento, em taxa (as custas e os emolumentos), de um lado e, de outro lado, as demais despesas; daquelas, beneficiada com a iseno do pagamento; e destas, dispensada do fornecimento adiantado do numerrio correspondente a cobrir a prtica dos atos judiciais de seu interesse. Preliminarmente, para evitar que uma controvrsia em certa medida secundria passe em brancas nuvens, ou aflore impertinentemente na subseqncia deste trabalho, perturbando-lhe o encaminhamento fluente da controvrsia central, cabe elucidar o sentido da locuo atos judiciais, contida na segunda parte do artigo 39: equivale ela a, e significa, atos processuais, no contedo abrangente conferido pelo Ttulo V, do Livro I, do Cdigo de Processo Civil, a abarcar tanto os do juiz emanados, quanto os praticados pelos auxiliares do juzo (A prtica dos atos processuais de seu
5. STF Representao n. 891, Tribunal Pleno, rel. Min. Djaci Falco, J. 13.6.1973, RTJ 68/291.

interesse no depende de preparo, pagamento adiantado ou prvio depsito. Leiam-se atos processuais e no judiciais como est escrito no art. 396). Deve-se, neste ponto, discordar de uma exegese jurisprudencial afirmativa de que o que no possvel, sem dvida, estender o conceito de atos judiciais a operaes que so desempenhadas, no pelo Magistrado, mas por seus auxiliares, como so os meirinhos e os avaliadores7, pelo simples motivo de que os atos judiciais formais do juiz no processo sentena, decises interlocutrias e despachos, na classificao do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil so, de per se, irremunerveis, alm de os atos judiciais de efetividade da execuo, ensejantes do pagamento de diligncias ou de outras despesas, serem apenas determinados pelo juiz, e a natureza intrinsecamente documental e contbil das lides em sede de embargos execuo fiscal rarissimamente demandar um ato processual do juiz fora do auditrio ou do cartrio, a inspeo judicial, hiptese que, se concretizada, resolve-se, no Estado de So Paulo, de acordo com o artigo 25 da Lei paulista n. 4.476/84, com o fornecimento de conduo adequada aos Juzes. De tal sorte que, aceitar-se aquela acanhada acepo de atos judi-ciais redunda em converter a norma toda em letra morta, sem fora ope-rativa, num entendimento radicalmente incompatvel com o bom e tradicional, e sempre atual, cnone interpretativo, pelo qual, como professava Carlos Maximiliano, devem-se compreender as palavras como tendo algu-ma eficcia.8 De mais a mais, importa sublinhar que a expresso atos judiciais deve ser lida e aplicada em contraposio a atos extrajudiciais, como, a ttulo meramente ilustrativo, se observa no artigo 39, I, da aludida Lei paulista n. 4.476/84. De idntica maneira, fixa-se o termo na doutrina, conforme se infere da colocao do insigne Desembargador Bruno de Afonso Andr:

6. Jos da Silva Pacheco, Comentrios Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.80), p. 300. 7. TJSP 17 Cmara Civil, AI n. 212.338-2, rel. Vicente Miranda, j. 22.3.1993, v. u., RJSP 144/156, nov./dez. 1993.

As custas judiciais decorrem de servio processual por natureza (processo contencioso), ou, por extenso (o chamado processo no contencioso), enquanto as custas extrajudiciais derivam de servio administrativo, realizado pelos tabelies e oficiais de registros pblicos, para constituio e publicidade de atos de direito privado com chancela estatal.9 Superada essa preliminar, retome-se o tema central. A simplicidade da letra da lei, to ofuscantemente clara em seus dizeres de dispensar a Fazenda Pblica do prvio recolhimento das despesas judiciais, nem sempre ecoa na orbe forense, quando pertine s diligncias dos oficiais de justia: determinaes judiciais exigem o prvio depsito para a efetivao dos mandados ou simplesmente recusam-se os meirinhos a cumpri-los, reivindicando, informalmente intra-autos ou em reclamao administrativa, a paga preliminar. Est montado o problema. Se, em si mesmo considerado ou comparado a palpitantes e complexos temas que constante e presentemente esto a pedir dedicao e estudo, reconhece-se tratar-se de assunto de reduzida importncia jurdicoprocessual, avulta-lhe utilidade prtica, porquanto, alm do descontentamento imediato dos senhores oficiais de justia, no legtimo af de receber previamente o que lhes cabe pelos gastos com o trabalho realizado fora do recinto do frum, repercute diretamente sobre a Fazenda Pblica, que, premida pelas particularidades oramentrias ditadas para a liquidao de suas despesas, a impedir ou a dificultar o depsito prvio, ter as execues fiscais paralisadas, com o desdobramento negativo na arrecadao da dvida ativa, e objetivamente redunda em, dilatando-lhes imprevistamente o prazo de satisfao do dbito, favorecer os executados, sem deslembrar-se do caos cartorrio em ebulio, com o afluxo desmesurado de mandados parados, os quais, superada a pendncia, devero ser simulta-neamente
8. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, p. 250.

consumados. Entretanto, atentando-se bem expresso formal da segunda parte do artigo 39 onde se situa o n grdio , que, pela aparente evidncia incentivaria cordata obedincia do preceito em sua literalidade, percebe-se uma secura exagerada e desfocada de seus termos, cujo sentido total caracteriza-se opostamente por vasta abrangncia, antpoda sobre a qual repousa a controvrsia. Esse descompasso est a solicitar uma releitura, na vertente amealhada por um clssico da hermenutica tradicionalista nacional de h muito relegado ao ostracismo e adepto radical do adgio quando verba sunt clara, non admittitur mentis interpretatio , o qual reduzia drasticamente a necessidade de interpretao de uma lei: aos casos de obscuridade accrescentemos aquelles, em que as leis, pela conciso com que so escriptas, apresentaro lacunas e duvidas a respeito de certos fatos occorrentes.10 Exatamente o impasse interpretativo aqui emergente: uma norma concisa, a produzir uma dvida, que consiste em saber se um fato ocorrente, o gasto de conduo do oficial de justia, a ela se subsume, de modo a somente ser ressarcido posteriormente. Ainda que de apoucada monta terica, o problema persiste atravs do tempo, como, em 1993, observava um julgador: A questo de saber se a Fazenda Pblica deve adiantar as diligncias que o Oficial de Justia necessita para cumprir a citao em execuo fiscal velha e ainda no foi resolvida pela jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, conforme anota Theo-tnio Negro em seu Cdigo de Processo Civil e Legislao em Vigor, 22 edio, nota 2 ao artigo 27, pg. 84, citado no acrdo.11 II - DIGRESSO HISTRICA

9. Bruno de Afonso Andr, O novo sistema de custas judiciais, p. 1. 10. Fala-se de Francisco de Paula Baptista, Compendio de theoria e pratica do processo civil

O dizer-se que velha a questo permite lanar uma ponte de passagem para o passado, numa regresso temporal que tentar desvendar-lhe o atribulado percurso histrico, em suas vrias facetas de discusso, sempre procurando priorizar, e medida da disponibilidade acanhada das decises antigas12, a jurisprudncia afinal, trata-se de um trabalho sobre seus atuais pendores! , sem desprezar, contudo, o filo doutrinrio e a legislao coetneas que a confortam. Pode-se, e alguns autores o fazem, buscar a origem direta desse privilgio fazendrio no artigo 27 do vigente Cdigo de Processo Civil, de 1973, que, de maneira genrica, estabelece: as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica, sero pagos a final pelo vencido. Dessa opinio Jos Barcelos de Souza, ao afirmar que no foi criado pela Lei n. 6.830, muitas vezes injustificadamente criticada, tendo suas razes no Cdigo do Processo Civil, artigos 27 e 511.13 Entretanto, se se pode remontar, em linha imediata, a dispensa do adiantamento das despesas, previstas no artigo 39 da Lei n. 6.830/80, ao artigo 27 do Cdigo de Processo Civil, cabe atentar que esse liame legis-lativo no se deu no sentido simplrio de mera reafirmao de uma regra acriticamente aceita ou de uma especificao daquele favor processual geral ao terreno prprio da ento renascente execuo fiscal, para, em coerncia com o Cdigo de Processo Civil, formar um sistema harmnico. Muito pelo contrrio.

com-parado com o comercial e de hermeneutica juridica, p. 374. 11. Aluso do Ministro Milton Pereira, repetindo as palavras ditas no tribunal a quo, no REsp n. 35.541-9/SP. 12. At o incio da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, a jurisprudncia sobre o assunto, nos repositrios consultados (Revista dos Tribunais, Julgados do Tribunal de Alada de So Paulo e Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, alm da Revista Trimestral de Jurisprudncia, do Supremo Tribunal Federal) e nos repertrios de jurisprudncia disponveis nas bibliotecas dos tribunais paulistas, mostrou-se terrivelmente escassa, a dificultar, sobremaneira, a pretendida perspectiva judicial. 13. Jos Barcelos de Souza, Teoria e prtica da ao de execuo fiscal e dos embargos do

A insero, no artigo 39 da Lei n. 6.830/80, da dispensa prvia dos atos processuais de interesse fazendrio, pe-se como reao legislativa decorrente do vacilo judicial em dar guarida plena ao artigo 27 do Cdigo de Processo Civil, como se l da Exposio de Motivos daquele diploma especial: Prev-se no art. 40 a iseno de custas ou desnecessidade do depsito para atendimento de despesas na prtica dos atos proces-suais, pois apesar do art. 27 do Cdigo de Processo Civil determinar que o vencido pagaria ou ressarciria a final, h decises judi-ciais no sentido da paralisao do feito, enquanto no realizado o prvio adiantamento dos valores, pela Fazenda Pblica.14 Ou, trocando em midos, o artigo 27 no bastava para garantir a regalia, fazendo-se necessrio, para tanto, a ecloso de um dispositivo mais seguro e menos ambguo. Insegurana e ambigidade que se detalhavam em que, de um lado, apregoava-se15 ter havido omisso do Cdigo de Processo Civil sobre quem adiantaria os gastos dos atos requeridos pela Fazenda Pblica sem que possam ser financiados para pagamento ao final, e, de outro lado, sustentavase16 que a incidncia do artigo 27 do Cdigo de Processo Civil circunscreviase Fazenda Pblica em situao processual de mera atividade fiscalizadora, posio acatada pela jurisprudncia paulista, em nome da paridade de tratamento, a deduzir-se deste trecho de acrdo, emitido j sob o condo da nova lei execucional: Antes da Lei n. 6.830, de 1980, firmou o Tribunal o entendimento, apoiado na melhor doutrina, de que o artigo 27 do CPC s dizia respeito s entidades pblicas quando no eram partes, porque se demandadas ou demandantes, ou intervenientes, como partes deveriam ser tratadas.17

executado, p. 34. 14. Item 97 da Exposio de Motivos ao Projeto n. 14/80, que posteriormente converteu-se na Lei n. 6.830/80. Ali alude-se ao artigo 40 que, originariamente no Projeto, veiculava o assunto. 15. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, artigos 1 a 153, p. 160. 16. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, tomo I, artigos 1 a 55, p. 215. E Pontes de Miranda: A regra jurdica do artigo 27 apanha a Unio, bem como os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municpios, os Territrios e quaisquer entidades autrquicas. No podem ofender o artigo 27. Advirta-se, porm, que a regra jurdica concerne a aes em que elas no so partes, porque, se demandadas ou demandantes, ou intervenientes, como partes que se tratam (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1,

Intercorria, tambm e alm, viva oscilao, bem destacada na jurisprudncia paulista dos anos 70, sobre o alcance exato da palavra despesas, contida no artigo 27 do Cdigo de Processo Civil, hesitao que con-tinuar na Lei n. 6.830/80, embora, nesta, a forma vocabular da iseno prvia adquira outro, e mais contundente, contorno. Ora pendia-se, devido ao carter excepcional da norma e por apego boa razo do justo, para dar palavra uma viso restrita, abrangente apenas das custas e dos emolumentos, receitas prprias do Estado: Isto posto e bem de ver que as despesas de conduo do oficial de justia, no cumprimento das diligncias que imponham tais despesas, devem ser pagas por antecipao, nos limites das tabelas preestabelecidas, pois no se confundem com taxas ou emolumentos que o Estado arrecada pelos atos que praticam tais auxiliares da Justia. Como o Poder Pblico que mantm em seus quadros funcionais o oficial de justia, pagando-lhes vencimentos, os emolumentos dos atos por eles praticados so autntica taxa e, por isso, se integram na renda do Estado. (...) Esses emolumentos, sim sero pagos pelo vencido, a final praticado pelo meirinho e requerimento da Fazenda do Estado ou do Ministrio Pblico, nos termos do artigo 27. No as despesas especiais de conduo do oficial de justia, que sejam indispensveis para o cumprimento do mandado, pois no seria justo impor-lhe o financiamento de tais despesas espera de eventual e distante reembolso, que, quando venha e se vier, no ter o seu justo valor corrigido monetariamente, nem mesmo acrescido de juros de mora, como ocorre, verbi gratia, com os crditos fiscais, que so engordados por uma srie de penalidades moratrias: juros, multa e correo atualizadora.18 Ora, pendia-se, em face da indistino da norma, que albergava toda e qualquer despesa, para dar a essa palavra amplitude irrestrita:
artigos 1 a 45, p. 555). 17. TJSP 12 Cmara Civil, Apelao n. 54.469-2, 1.3.1983, apud Jos da Silva Pacheco,

Dizer-se que quando a lei fala em despesa no inclui, a, as despesas com conduo do oficial de justia , data venia, como bem pondera a Fazenda, distinguir onde a lei no distingue. O termo despesa empregado pela lei da forma mais ampla. O pargrafo 2 do artigo 20 do CPC meramente exemplificativo, no pretendendo afirmar que as despesas se resumem em custas e indenizao de viagem, diria de testemunha e remunerao de assistente tcnico. So todas as despesas que, dentro do processo, se realizarem.19 No Estado de So Paulo, o debate jurisprudencial acirrava-se ao internar-se no terreno da legislao local. Com efeito, seu ento Regimento de Custas e Emolumentos, o Decreto-Lei n. 203/70 a subsistir at 1984, com a promulgao do novo regimento, a Lei paulista n. 4.476 , alm de somente isentar a Fazenda do Estado, bem como a Unio, do pagamento das custas, emolumentos e contribuies previdencirias (art. 2), ao tratar das despesas de conduo dos oficiais de justia (arts. 31 e 32), no lhe dava nenhum favor. No nvel legislativo, essa situao sempre permaneceu intocada, sequer se alterando para, pretensamente, ajustar tais dispositivos ao artigo 27 do Cdigo de Processo Civil, editado posteriormente quele regimento, nem seus sucessivos decretos regulamentadores albergavam a dispensa do depsito prvio, como se v, ilustrativamente, do texto do Decreto n. 5.857/75, o que no passava desapercebido ao tribunal: O artigo 10 do mesmo Regimento admite, bem por isso, a cobrana pelo oficial de justia de outras despesas, alm de custas, emolumentos e contribuies, sendo que o artigo 32 dispe, em separado, com relao s despesas de conduo dos peritos e dos oficiais de justia, sujeitas s tabelas prvia e anualmente elaboraComentrios Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.80), p. 308. 18. 1 TACSP 1 Cmara, AI n. 233.609, 6.7.1976, v. u., excerto do voto declarado do Juiz Carlos Ortiz, apud Orlando Fida, Prtica e jurisprudncia da execuo fiscal, p. 162. 19. 1 TACSP 6 Cmara, AI n. 250.298, 17.10.1978, v. u., rel. Rafael Granato, RT 526/135, ago.

das pelo Corregedor-Geral da Justia da Capital e pelos Juzes Diretores de Fruns no Interior. Ao dispor na Tabela 7 sobre as despesas processuais relativas aos oficiais de justia, o Decreto estadual n. 5.857, de 1975, na nota 4, assentou que o preo dos emo-lumentos no inclui despesas de conduo e, na nota 6, que nos processos crimes movidos contra o ru pobre e nas diligncias realizadas a requerimento do Ministrio Pblico, nos atos de ofcio, os oficiais sero reembolsados das despesas de conduo, que correro conta de verba prpria do oramento do Tribunal de Justia. O disposto nesta nota aplica-se tambm nas diligncias realizadas em feitos relativos a menor infrator abandonado. Houve a exaustiva previso dos casos em que no teria o oficial de justia de quem pleitear a antecipao dos gastos de conduo, possibilitando-lhe o reembolso por verba prpria do oramento do Poder Judicirio. No se inclui a Fazenda Pblica como beneficiria dessas providncias porque, obviamente, tem ela condies para antecipar o pagamento das despesas, mais do que reembols-las eventualmente a posteriori. Se o prprio Estado no cuidou de estabelecer dotao oramentria para atender, nos feitos judiciais, despesas no compreendidas nos emolumentos que constituem sua renda, decorrentes de atos processuais praticados ou a praticar em razo de requerimento da Fazenda Pblica, porque no pretendeu distinguir, nesse ponto, a Fazenda Pblica do litigante comum, impondo-lhe o nus das antecipaes correspondentes ou o pronto reembolso de tais despesas.20 Passava, porm, desapercebido a essa tese que a legislao estadual (o Decreto-Lei n. 203/70) no podia prevalecer sobre o direito federal (o art. 27 do CPC) alm de ser esta legislao superveniente contrria , aspecto que ser depois, no comeo da vigncia da Lei n. 6.830/80, mas com expressa remisso tambm ao artigo 27 citado, ventilado com xito, a ver-se do trecho deste acrdo: Frisou-se, ento, a no incidncia do art. 27 do CPC, bem como do

artigo 39 da Lei n. 6.830, de 22.9.1980, e, pelo contrrio do artigo 31 do Regimento de Custas (Decreto-Lei n. 203, de 25.3.1970). (...) Mas, data venia, essa no a acertada concluso que se tira dos textos legais. Nem correta se encontra a remisso ao Regimento de Custas, nem s Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo. Quanto ao primeiro (Decreto-Lei n. 203, de 25.3.1970), ao cuidar dos atos que se houverem de praticar fora do auditrio ou cartrio, no cuida, no lembrado artigo 31, da especial situao da Fazenda Pblica, limitando-se a ditar o modo de agir em feitos comuns. Deve portanto a disposio ceder diante de regras expressas sobre processos em que intervenham a Fazenda Pblica. Isso sem falar que se trata de diploma legal estadual, que no se pode sobrepor a lei federal.21 Paralelamente a essas colocaes, uma interessante complicao aduzia-se, pois aos oficiais de justia exclusivos da Fazenda do Estado, lotados na Comarca da Capital, mantinha ela um sistema de pagamento prvio, particularidade a mostrar que, quando lhe convinha, o Estado concedia em ressarcir previamente, tudo a ver-se neste trecho de certo acrdo: O fato de, na comarca da Capital, receberem os oficiais numerrio adiantadamente para o cumprimento de diligncias, por serem privativos da Fazenda do Estado, situao inocorrente nas comarcas do interior, justifica ainda mais o entendimento esposado pelo despacho agravado, enfraquecendo o ponto de vista da Fazenda do Estado, que adianta despesas para os oficiais de justia que prestam servios diretamente a elas, mas se recusa a faz-lo em relao aos que, embora tambm recebam seus vencimentos do prprio Estado, exercem sua atividade em outros setores da Justia.22 Enfim, pode-se concluir que, sob a batuta principal do artigo 27 do Cdi1979. 20. Vide nota n. 9. 21. 1 TACSP 7 Cmara, AI n. 293.922, 9.2.1982, m. v., rel. Luis de Macedo, apud Rubens

go de Processo Civil, e da legislao paulista suplementar, a jurisprudncia, no campo da antecipao das despesas para as diligncias dos oficiais de justia nas execues fiscais, no se acertava, digladiando-se numa tenso pendular entre duas tendncias razoavelmente equilibradas. Embora este trabalho pretenda-se de dogmtica jurdica e embora esteja vivo para esse tipo de abordagem, o aviso, enunciado para outra problemtica, dos arautos da teoria objetivista da interpretao da lei, de que no pode ser nossa tarefa deixarmos o presente com os seus problemas e retrocedermos anos ou dcadas (...)23, vai-se, agora, mais recuar, no por puro apego, ou simples teimosia, ao estudo histrico interno do direito e de sua legislao perscrutar o passado entender o presente, na viso pedaggica de alguns historiadores , mas na tentativa de indagar se o direito positivo anterior ao atual Cdigo de Processo Civil, de 1973, j continha igual ou semelhante dispositivo. Pois, se a razo primeira do contemporneo artigo 39 da Lei n. 6.830/80 est, em face da preeminncia pblica do crdito fazendrio, em coadjuvar acelerado andamento s execues fiscais, tal razo mais avultava nas pocas pretritas, perodo republicano em que a Fazenda Pblica em geral, da Unio, dos Estados e dos Municpios, no dispunha de um aparato jurdico e administrativo adequado e eficaz para a cobrana de sua dvida ativa, como, com muito mais elegncia e prestgio, disse o Professor Frontini, ao explicar a origem de outra regalia processual fazendria: em primeiro lugar, porque o crdito fiscal no Brasil de ento, carente de melhor estrutura administrativa, com poucas estaes fiscais diludas no vasto territrio da Repblica, fazia por merecer um tratamento mais favorvel.24 Fincar-se-ia, ento, a gnese da norma execucional que dispensa a Fazenda Pblica do prvio depsito na prtica de atos judiciais de seu interesse (art. 39, parte final, da Lei n. 6.830/80), no primitivo Cdigo de
Limongi Frana, Jurisprudncia das execues, p. 211. 22. Vide nota n. 9, excerto do voto do relator, Juiz Jurandir Nilsson.

Processo Civil nacional, o Decreto-Lei n. 1.608/39, que, similarmente ao artigo 27 do atual Cdigo de Processo Civil, ditava: as custas dos atos judiciais, praticados a requerimento do rgo do Ministrio Pblico e do representante da Fazenda Pblica, sero pagas, a final, pelo vencido (art. 56, 1 )? Remota e indiretamente h um vnculo entre ambas, unidas que so pelo artigo 27 do Cdigo de Processo Civil atual, a acenar que a origem do preceito estaria, pelo menos em mbito nacional, no artigo 56, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil de 1939, embora este certamente no lhe tenha servido de inspirao imediata, pois afigura-se um contra-senso imaginar-se que determinada norma tenha seu modelo ancorado em norma de lei j revogada, quando, outra lei, sobrevinda a esta sepulta, encarta a mesma norma inspiradora: destarte, se no se pode dizer que o artigo 39 da Lei n. 6.830/80 calcou-se sobre o artigo 56, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil de 1939, podese, confortavelmente, dizer-se que o artigo 27 do Cdigo de Processo Civil atual inspirou-se no cdigo anterior, e da e ento passou, com mais realce no favor processual, lei execucional. Entretanto, e para no se perder o fio da meada e por fidelidade sucesso histrica, convm escrever que a execuo fiscal nunca esteve sob o domnio do Cdigo de Processo Civil de 1939, o qual, expressamente, abdicava, no artigo 1, de reger os feitos por ele no regulados, que constituem objeto de lei especial, caso tpico da execuo fiscal, disciplinada , desde 1939 at a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil atual, pelo Decreto-Lei n. 960, de 17.12.1938, excluso que, aps acirrado embate inicial, sempre foi aceita pelos tribunais, consoante esta ilustrao: A cobrana fiscal disciplinada por lei especial e esta no cuida de tal condenao. Nem h invocar a aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil, porque este excluiu expressamente de seu campo de incidncia os
23. Karl Engish, Introduo ao pensamento jurdico, p. 173. 24. Paulo Salvador Frontini, Comentrio jurisprudncia sobre crdito fiscal - Cobrana contra nassa falida, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n. 29, p. 69,

processos regulados por leis especiais (art. 1) e, pelo Decreto-Lei n. 960, a lei processual civil s subsidiariamente aplicada nas omisses relativas ao processo e julgamento das causas, tanto quanto seja possvel e no contrarie o sistema da lei especial.25 Exatamente este Decreto-Lei n. 960/38 que, de poucos meses a anteceder o Cdigo de Processo Civil brasileiro inaugural, foi a primeira manifestao republicana da competncia privativa da Unio para legislar sobre processo, introduzida pela Constituio de 193426 , ao disciplinar, em trs artigos (68, 69 e 70), os gastos processuais, trouxe, dentre determinaes outras, regras semelhantes de sua desonerao pela Fazenda Pblica, mormente nos artigos 68 e 69. De modo que, em nvel nacional, cabe-lhe a primazia cronolgica de poupar a Fazenda Pblica dos recolhimentos judiciais, peculiaridade processual que, alis, no era novidade, pois alguns cdigos de processo civil estaduais j a adotavam, de uma ou de outra forma e com mais ou menos extensibilidade, a exemplo do capixaba (art. 1.409) e do paulista, no artigo 341, deste teor: A Fazenda do Estado no pagar custas aos funcionrios da justia estipendiados pelos cofres estadoaes.27 Entretanto, nem a lei de execuo fiscal nem o Cdigo de Processo Civil primitivos davam a este privilgio processual a grandeza da atual Lei n. 6.830/ 80, a permitir, pela generalidade, a incluso da dispensa do depsito prvio feitura de diligncias: este, no artigo 56, pargrafo 1, limitava-se iseno das custas, e aquela, no artigo 68, isentava apenas a Unio de selos, taxas, emolumentos e contribuio de qualquer natureza sobre os atos judiciais praticados em seu interesse, sem intromisso nos Estados federados, autonomia confirmada por importante exegeta da poca, ao dizer que da mesma regalia gozam os atos praticados pelos representantes da Fazenda Estadual, de

1978. 25. Tribunal de Alada de So Paulo 5 Cmara Civil, Agravo de Petio n. 78.386, 11.2.1966, v. u., rel. Carvalho Filho, Julgados do Tribunal de Alada 1/97, 1967.

conformidade legislao.28

com

respectiva

Por sua vez, o artigo 69 do diploma execucional que dispensava a Fazenda Pblica, se vencida, do pagamento de custas aos serventurios, e as postergava, se vencedora, para quando do recebimento dos crditos fazendrios , foi, juntamente com o artigo 70, revogado um ms aps sua promulgao, pelo Decreto-Lei n. 1.052/39, o qual, tambm, expressamente reavivou a competncia local para regular a matria, perante a Justia dos Estados, a ser regida pelos respectivos regimentos de custas; abrogaes e modificaes que, a recolher de comentrios leigos e jurdicos sobre aquele momento, foram provocadas por presso dos cartrios, que, por serem em sua maioria no oficializados, isto , sem remunerao alguma dos cofres pblicos, temiam ficar a ver navios pelos servios cartorrios consumados nas execues fiscais estaduais e municipais. Embora no se tenha, para compor este despretensioso trecho histricojurdico deste trabalho, encontrado, at a data da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 960/38, nenhuma lei paulista ou nenhuma deciso, fosse paulista fosse de outros Estados, alusivas propriamente ao adiantamento das despesas com diligncias dos oficiais de justia nas execues fiscais, pode-se estimar, com apoio em acrdos esparsos, que, pelo menos aqui no Estado de So Paulo, j pululavam questes correlatas a esse assunto. Deste modo, apesar de a lei paulista do processo da dvida ativa do Estado e dos municpios vigente (art. 19, pargrafo nico do Decreto n. 5.853/33) determinar que nos feitos sustados pela Fazenda os oficiais de justia no receberiam custas, l-se, em acrdo de recurso de revista
26. Milton Flaks, Comentrios Lei de Execuo Fiscal, p. 10. 27. Tambm o Decreto n. 2.678, de 29 de janeiro de 1917, certamente o primeiro diploma paulista a disciplinar sua dvida ativa e a correspondente cobrana judicial, dizia no serem devidas custas pela Fazenda, quando esta decahir nos executivos fiscaes. Do mesmo modo, afora leis outras, disps o Decreto n. 22.022, de 31 de janeiro de 1953, consolidador da legislao tributria estadual (Cdigo de Impostos e Taxas do Estado: Decreto n. 8.255/37 e legislao posterior), no artigo 26 do Livro X, j, entretanto, respeitando o princpio da sucumbncia, previamente adotado pelo Cdigo de Processo Civil de 1939.

improcedente, e interposto por uma municipalidade, confirmatrio de acrdo em agravo de petio, o qual, por sua vez, confirmara deciso de primeira instncia, que os officiaes de justia do interior do Estado tm direito de haver da Fazenda Pblica as despesas feitas com conduco, quando no cumprimento dos mandados executivos fiscaes, embora tenham sido taes processos sustados a requerimento da mesma Fazenda29. No caso, e para o interesse imediato do tema em foco, a peculiaridade processual maior provm da esplndida argumentao do magistrado singular, que, a certa altura do juzo de sustentao pelo pagamento, traa arguta distino entre custas e despesas de conduo: As custas propriamente ditas (...) representam retribuio pelo trabalho do serventurio, enquanto que as conduces no passam de indemnizao do dispendido por esse serventurio, para execuo do servio determinado, quando a parte que o encommendou no fornece os meios necessrios.30 Coleciona-se, naquele mesmo diapaso, sentena proferida em ao rescisria de acrdo de agravo de petio, que negara o pagamento: OFFICIAES DE JUSTIA Executivos fiscaes improcedentes Direito s despesas de conduco Rescisria de julgado que isentou a Fazenda Pblica de pagamento. Nos executivos fiscaes em que decae a Fazenda, tm os officiaes de justia direito s despesas de conduco.31 Como quer que ento fosse at ento, a primeira manifestao legis-lativa paulista expressa e inequvoca sobre as despesas de conduco dos officiaes de justia nos executivos fiscaes do Estado insere-se no Decreto n. 8.255/37 (Cdigo de Impostos e Taxas do Estado) que, no artigo 63 do Livro XX (Da Dvida Activa do Estado), autorizava excepcionalmente o adiantamento32, a
28. Raul Loureiro, Processo executivo fiscal, p. 72. 29. Cmaras Conjuntas da Crte de Apellao de SP Recurso de Revista n. 1.006, 12.5.1936, m. v., rel. Gomes de Oliveira, RT 103/333, set. 1936. 30. Sustentao do magistrado Doutor J. de Castro Roza, da Comarca de Piratininga, 11.11.1935,

deduzir-se, portanto, que o ressarcimento das despesas habitualmente davase aps a diligncia; assim como a primeira manifestao legislativa paulista, o Decreto n. 14.978/45, de abrangncia genrica, acerca do direito s despesas de conduo dos oficiais de justia, a todos os feitos judiciais, tambm dispensava o pagamento antecipado, remetendo a sua cobrana, no caso de a parte requerente da diligncia no ter fornecido a conduo, para ser contada a final. Posteriormente, a Lei paulista n. 543/49 que outorgou aos oficiais de justia o status de funcionrio pblico em sentido estrito33, integrando-os na Parte Permanente do Quadro da Justia reservou queles privativos da Fazenda do Estado uma situao diferenciada quanto s cotas de passagem e conduo, para incluir os valores devidos a tal ttulo na folha mensal do pagamento das custas (art. 9), recebimento portanto, aps a diligncia, sistema semelhante ao adotado atualmente, desde 1986, pelo Provimento n. 1/86, da Corregedoria Geral da Justia, para o ressarcimento dos mesmos gastos, de todos os oficiais de justia, privativos ou no, do interior ou da Capital, em atuao nas execues fiscais estaduais. Como curiosidade, registre-se que, pela Lei paulista n. 1.029/51, os avaliadores dos bens penhorados nas execues fiscais do Estado, promovidas nas Comarcas do Interior, foram distinguidos, sem titubeio, com o pagamento prvio generalizado de suas despesas com conduo, quando, sendo esta indispensvel ao cumprimento dos mandados, no for possvel o seu fornecimento (art. 1).

RT 101/137, maio 1936. 31. Corte de Apellao de SP 2 Cmara, Ao Rescisria n. 826, 28.3.1937, v. u., rel. Anto de Moraes, RT 111/270, jan. 1938. 32. A juzo do Secretrio da Fazenda e quando for indispensvel, a despesa de conduco exacta e comprovada, poder ser adeantada integralmente. 33. Acerca da natureza da funo dos oficiais de justia, consulte-se o substancioso parecer do Professor Jos Afonso da Silva, onde se tem, alm de outros temas, um preciso traado de direito comparado: Oficiais de Justia - Vencimentos iguais para funes paralelas (...).(Re-

Tambm o Decreto paulista n. 22.022/53 consolidador da legislao tributria do Estado previa, no artigo 46 do Livro XI (Da Dvida Ativa do Estado), sem distino entre oficiais privativos ou no, o adiantamento da despesa, quando indispensvel a conduo para o cumprimento de mandados. Afora essas normas, elencadas em rigorosa sucesso cronolgica, nenhuma alterao de fundo surgiu, pelo menos em termos legislativos, no Estado de So Paulo, sobre esta to pequena quanto conturbada e imorredoura questo, nem mesmo com a entrada em vigor da Lei n. 4.831/58 silente a respeito que, substituindo o vetusto Regimento de Custas da Lei n. 2.260/2734, instituiu novo Regimento de Custas e Emolumentos Judiciais e Extrajudiciais que perdurou at a promulgao do Regimento de Custas e Emolumentos, disposto pelo Decreto-Lei n. 203/70, cujas perplexidades jurisprudenciais j foram aqui enfocadas. III - O TEMA NA ATUALIDADE Posta essa pequena digresso histrica, com o intuito de melhor capacitar o pleno entendimento do tema, retorne-se ao centro legal e atual, sob o imprio da Lei n. 6.830/80. Essa lei, ao contrrio do esperado, no trouxe apaziguamento questo, persistindo a dupla interpretao do artigo 39: a favor ou contra a exigncia do depsito prvio ressarcidor das diligncias do oficial de justia, bem espelhada na jurisprudncia paulista, que, luz do Regimento de Custas e Emolumentos do Decreto-Lei n. 203/70, pendia ora para um ora para outro lado, como, ilustrativamente, se ler agora: O Juiz Nlson Altemani reconheceu a legitimidade da exigncia

vista dos Tribunais, So Paulo, n. 341, p.48-87, mar. 1964) 34. A Lei paulista n. 2.260/27 aprovou o Decreto n. 3.965/25, que reformou o anterior Regimento de Custas. Em 1945, foi parcialmente alterado, quando, ento e pela primeira vez, faz-se expressa meno ao direito do oficial de justia ao ressarcimento pelas despesas de condu-

de prvio depsito das despesas de conduo do Oficial de Justia, para a diligncia de citao no processo de execuo fiscal. Extraise de seu voto: Da exigncia no est dispensada a Fazenda Pblica, mesmo em se tratando de executivo fiscal. A disposio do artigo 39 da Lei n. 6.830, de 1980, dispensando a Fazenda Pblica do pagamento de custas e emolumentos, no constitui novidade, pois de forma semelhante j dispunha o artigo 27 do CPC. Tenhase em conta, a propsito, que as Normas de Servio da Corregedoria Geral de Justia, ao disporem que o autor obrigado a adiantar as despesas de conduo do Oficial de Justia , no estabelece qualquer ressalva em relao Fazenda Pblica. Apenas quando se trate de precatria de interesse da Fazenda Pblica de outros Estados da Federao que o ressarcimento das mencionadas despesas realizado a posteriori, pela Fazenda do Estado de So Paulo (Cap. VI, item 31). Da mesma forma, o Decreto-Lei n. 203, de 1970, estabelece no artigo 32 que as despesas de conduo dos Oficiais de Justia sero tabeladas anualmente pelo Corregedor-Geral da Justia. Tais despesas, destarte, no se confundem com custas, nem com emolumentos, dos quais o Municpio agravante estaria isento, por se tratar de serventia oficializada. Lembrou a propsito da espcie os pronunciamentos da Colenda Primeira Cmara, nos agravos de instrumento ns. 223.611 e 223.609 (julgados 39:175 e 216), que reconheceram estar sujeita ao prvio recolhimento das despesas de conduo dos Oficiais de Justia a prpria Fazenda do Estado.35 E em sentido diametralmente oposto: Assiste razo agravante. Se, por um lado, como acentua o nobre magistrado, no seu despacho de sustentao, chega a ser, em princpio, injusto que o meirinho tenha de adiantar as despesas com diligncias, por outro lado, no se pode perder de vista que existe dispositivo legal expresso e incontornvel, que no pode ser relegado. Com efeito. Dispe o artigo 39 da Lei n. 6.830, de 22.9.80, verbis: (...).

A clareza do dispositivo no d sequer margem a interpretao de alcance, conquanto relevantes no aspecto metajurdico, como argumentou o r. despacho de sustentao. Assim, a menos que se pretenda analisar a situao sob o prisma de lege ferenda, no h como reconhecer ao Municpio a obrigao de prvio depsito das despesas com diligncias do oficial de justia, sendo inaplicvel a regra geral da obrigatoriedade de comprovao do depsito prvio.36 Acalma-se essa fase inicial de indefinio jurisprudencial paulista, porquanto, no Estado de So Paulo, desaparece, por pouqussimo tempo, o problema, graas a uma soluo legal: a Lei paulista n. 4.476/84, o primeiro Regimento de Custas e Emolumentos editado depois da ento recente Lei de Execuo Fiscal, declarava categoricamente estar a Fazenda Pblica livre de pagamento em quaisquer atos praticados nas serventias ou por Oficiais de Justia (art. 2), vicissitude a ser compensada com o a eles destinar-se parcelas das custas e emolumentos na coberturas de tais gastos (art. 15, III), em forma de rateio (art. 26, pargrafo nico). Realmente, somente por pouqussimo tempo o problema esteve inteiramente dissipado. Ressurgir em breve a questo, quando, primeiramente, a Lei paulista n. 4.952/85, ao instituir o novo sistema de custas judiciais a denominar-se, doravante e com mais propriedade tcnica, de taxa judiciria no repetiu aquela iseno; e, logo em seguida, a Lei paulista n. 4.959/86, ao modificar os artigos 2 e 15, III, da Lei paulista n. 4.476/84, suprimiu da iseno os atos praticados pelos oficiais de justia, a requerimento da Fazenda Pblica. A coordenao desses trs diplomas legais, sincronizando-se na diretriz da extino do privilgio processual desoneratrio das despesas com as
o, segundo j relatado no texto deste trabalho. 35. Apud Jos da Silva Pacheco, Comentrios Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830/80, de 22.9.80, p. 307. 36. 1 TAC de So Paulo 6 Cmara, AI n. 291.070, rel. Juiz Minhoto Jr., 15.9.1981, apud

diligncias da oficialidade em favor da Fazenda Pblica, somada determinao legal (art. 3 da Lei n. 4.952/85) de incumbir ao Corregedor-Geral da Justia o estabelecimento e a forma desse ressarcimento, motiva e promove o lanamento do Provimento CGJ n. 1/86 parcialmente alterado, para excluir a Fazenda Nacional de seus dizeres, pelo Provimento CGJ n. 18/86 onde se dispe que a reparao daqueles gastos se far no ms seguinte ao do cumprimento dos mandados. De bvia natureza administrativa normativa37, esse Provimento cujo texto encontra-se atualmente inserido nos itens 28 e 29 do Captulo VI, das Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia , por seu contedo, reconhece, acolhe e confirma, com eloquncia e oficialmente, a posio da desnecessidade do depsito prvio, em sistemtica harmnica com a dispensa especfica s execues fiscais (art. 39, segunda parte, da Lei de Execuo Fiscal) e com a dispensa genrica s demais aes (art. 27 do Cdigo de Processo Civil). A despeito desse carter administrativo, sem interferncia, portanto, na independncia decisria ou sem prejuzo de adotar cada magistrado, nos processos, o posicionamento que lhes aprouver38, arrefeceu-se sobremaneira o embate jurisprudencial, medida que, com pouco desvios, foi-se aceitando judicialmente o sistema de pagamento mensal, propugnado pelo Provimento, forma razovel de compatibilizao dos interesses dos oficiais de justia com o mtodo complexo de empenho das despesas pblicas, inviabilizante do adiantamento em cada ato. Exemplifica-o este acrdo, de 1993, do Tribunal de Justia: EXECUO FISCAL Despesas judiciais Diligncia do Oficial de Justia Antecipao pela Fazenda Pblica Permisso de pagamento mensal imediatamente posterior s despesas efetuadas no ms anterior Itens 28 e 29 do Captulo VI das Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia Forma de pagamento que atende as peculiaridades burocrticas e oramentrias das entiHumberto Theodoro Jnior, Lei de Execuo Fiscal, p. 404. 37. Segundo o Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: Constituem os atos normativos manifestaes gerais de comando administrativo e de orientao na aplicao da lei, atos que

dades estatais, sem ferir o princpio da antecipao Recurso parcialmente provido.39 Por seu lado, porm, o Supremo Tribunal Federal, enquanto foi a instncia mxima a julgar as questes ventiladas em torno da negativa de vigncia de lei federal, insistia na necessidade de prvio depsito, como se l na ementa de um acrdo, proferido em recurso extraordinrio e oriundo de So Paulo, que se tornou, pela exuberncia com que repetido, uma espcie de leading case: DESPESAS PROCESSUAIS PRIVILGIO DA FAZENDA PBLICA TRANSPORTE DO OFICIAL DE JUSTIA PARA A REALIZAO DE PENHORA. No caso, o que pretende a Fazenda Estadual, com base nos artigos 27 do CPC e 39 da Lei n. 6.830/80, que o Oficial de Justia financie as atividades, em ltima anlise, de seu patro. Nenhum desses dispositivos determina que o serventurio da justia retire de sua remunerao que paga pelo prprio Estado as quantias necessrias ao pagamento das despesas com conduo para o exerccio de suas funes, e depois, ou as receba ao final do vencido, se a Fazenda for vencedora, ou no as receba ao final de ningum, se a Fazenda for vencida, certa como que, neste ltimo caso, em face dos termos do pargrafo nico do artigo 39, se vencida, a Fazenda Pblica ressarcir o valor das despesas feitas pela parte contrria, o que evidentemente no abarca as despesas feitas pelo oficial de justia em diligncia do interesse da Fazenda. A questo no , portanto, sequer de injustia que seria clamarosa , mas de ausncia de obrigao legal, a caracterizar hiptese tpica do princpio de que ningum obrigado a fazer ou no fazer seno em
visam esclarecer a norma na aplicabilidade (Atos administrativos, p. 156). 38. Assim frisou, em caso anlogo, de interesse restrito Unio e suas autarquias, a Corregedoria Geral da Justia de So Paulo, por um de seus brilhantes auxiliares, o Juiz Doutor Vanderlei lvares, no Protocolado n. 31.042/92. 39. TJSP 17 Cmara Civil, AI n. 211.338-2, rel. Vicente Miranda, 22.3.1993, v. u., RJTJSP

virtude de lei (art. 153, 2, da Carta Magna). Se o privilgio da Fazenda for entendido na extenso por ela pretendida, deve o Estado consignar, no oramento, verba prpria para essas despesas, no que diz respeito aos cartrios oficializados, uma vez que, quanto aos no oficializados, essas despesas sairo dos emolumentos a estes devidos, e que so receita pblica, como fixado pela jurisprudncia desta Corte. Recurso extraordinrio no conhecido.40 Paralelamente, e em sentido contrrio, o extinto Tribunal Federal de Recursos de competncia cvel restrita s causas de interesse da Unio e de suas autarquias (arts. 122, III, e 125, I, da Emenda Constitucional n. 1/69 ) , pela Smula n. 154, entendia que a Fazenda Pblica, nas execues fiscais, no est sujeita a prvio depsito para custear despesas do oficial de justia, diretiva reforada pela Smula n. 90 que, com idntico teor, referiase, s despesas do avaliador. A criao do Superior Tribunal de Justia, com a Constituio republicana de 1988, no logrou, de plano, encerrar a controvrsia, de modo que, nessa Corte, em fevereiro de 1997, foi suscitado incidente de uniformizao de jurisprudncia, em cujo voto condutor l-se: Isto porque a jurisprudncia conflitante existente na 1 e 2 Turmas aconselham a uniformizao da jurisprudncia a respeito do tema indiscutivelmente relevante e que j foi objeto de Smula do extinto e sempre lembrado Tribunal Federal de Recursos. Refiro-me s Smulas 90 e 154.41 Nessa deliberao, por seis votos a um, propendeu-se pela obrigao do depsito prvio, cabendo ressaltar que a solitria opinio divergente, do Ministro
144/156, nov./dez. 1993. 40. STF 1 Turma, RE n. 108.845-SP, rel. Min. Moreira Alves, 14.6.1988, RTJSTF 127/228, 1 trim. 1989. Observa-se que, nesse acrdo, no h a menor aluso ao Provimento CGJ 1/86, certamente por ser matria incabvel no restrito mbito do recurso extraordinrio (art. 102,

Jos Delgado, no achava prudente sumular esse tema, haja vista que existem situaes concretas que se diferenciam; e, singularmente, entre os votos vencedores houve claro desencontro frontal da avaliao da situao do Estado de So Paulo: enquanto o Ministro Pdua Ribeiro afirmava que essa matria foi amplamente debatida, principalmente em razo de casos no Estado de So Paulo, do que se deduz que ali se suce-deriam com freqncia recusas ao adiantamento, o Ministro Jos de Jesus Filho, em sentido oposto, ponderava que o Estado de So Paulo e suas prefeituras j adiantam, h muito tempo, essa despesa de conduo.42 Nasce ento, em junho de 1997, a Smula n. 190, do Superior Tribunal de Justia, em tais termos vazada: Na execuo fiscal, processada perante a Justia Estadual, cumpre Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justia. Foi o quanto bastou para, pelo menos no Estado de So Paulo, ressurgir com certo vulto a questo, a ponto de a Procuradoria Geral do Estado encaminhar ofcio Corregedoria Geral da Justia, solicitando-lhe a reedio do Provimento CGJ n. 1/86 j em fase preambular de ostracismo? , sob o fundamento de que, em vrias comarcas do interior, com a edio da Smula n. 190 do STJ, alguns magistrados passaram a exigir a antecipao do numerrio relativo s diligncias ainda no realizadas, o que estaria a causar srios problemas Fazenda do Estado, porquanto o Tribunal de Contas no autoriza tal adiantamento.43 Em resposta, a Corregedoria Geral da Justia pronunciou-se pela desnecessidade de reedio daquele ato, uma vez que, desde sempre e com xito, se cumprira o sistema ali adotado, o qual, tampouco fora atingido pela Smula 190:
III, CF). 41. Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia no Recurso Ordinrio de Mandado de Segurana n. 1.352 SP.

Diante disso, e tratando-se de sistemtica bastante antiga (Provimentos CGJ ns. 1/86 e 18/86), no h qualquer dvida quanto ao funcionamento dessa prtica, at porque, no se conhece, at a presente data, qualquer problema grave quanto a esse pagamento. Todavia, o Excelso Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do Incidente de Uniformizao da Jurisprudncia em RMS n. 1.352-SP, deixou assente que as despesas com transporte dos oficiais de justia, necessrias para a prtica de atos fora do cartrio, no se qualificam como custas ou emolumentos, estando a Fazenda Pblica obrigada a antecipar o numerrio destinado ao custeio dessas despesas. Esse julgamento acabou gerando a Smula n. 190, do seguinte teor (...). Ora, a par de existir Smula, o fato que a Fazenda Pblica, por mais de 10 anos, sempre atuou seguindo as diretrizes traadas pelas Normas de Servio. E, como a Fazenda Pblica j goza de certas prerrogativas processuais (prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer), bem como fato de que a mesma exerce suas funes mediante oramentos, parece-me no ser o caso de se impor qualquer alterao nas Normas de Servio, at, porque, a Smula em questo no tem fora vinculativa, e a matria tambm pode ser vista como jurisdicional.44 Assim, mesmo luz dessa nova disposio jurisprudencial, introduzida pela Smula n. 190, persiste indene, no mbito administrativo, a orientao da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo, no sentido nico da validade e da eficincia do Provimento CGJ n. 1/86, que estabeleceu pagamento mensal, portanto posteriormente diligncia, das despesas efetuadas pelos oficiais de justia, nas execues fiscais propostas pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo.

42. Conforme consta nos votos desses Ministros. 43. Conforme o relatrio no parecer do Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justia de So

IV - A JURISPRUDNCIA ATUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO SOBRE O TEMA Foi exatamente sob esse novo panorama primeiro, com o incidente de uniformizao da jurisprudncia (julgado em 26.2.1997 e publicado no DOU em 19.5.1997) e posteriormente com a edio da Smula n. 190 (junho de 1997) que o articulista, enquanto Procurador do Estado em atuao nas execues fiscais, deparou-se jurisdicionalmente com a questo. Na litornea comarca de Ubatuba, os senhores oficiais de justia, invocando a nova orientao jurisprudencial, pacificamente passaram a recusar-se ao cumprimento dos mandados, sem o pagamento prvio das despesas diligenciais, de modo que a MM Juza titular da 1 Vara, propensa quele recentssimo acerto jurisprudencial, e acolhendo o reclamo deles, ps-se a determinar a efetivao do depsito, previamente a cada ato. Em face de tal despacho, e baldadas algumas tentativas de pedido de reconsiderao, crendo-o ilegal e sendo invivel a concretizao do pagamento anteriormente a cada ato, afora o risco de, calada, abrir-se um precedente de propores incalculveis, a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo apresentou, no perodo de maio a dezembro de 1997, cinqenta e trs agravos de instrumento, cuja disseminao temporal e elevado nmero, propiciou ser o tema apreciado, no perodo de novembro de 1997 a abril de 1998, pelas nove Cmaras de Direito Pblico do Tribunal de Justia. Em termos estritamente numricos, os cinqenta e trs agravos foram assim distribudos:

Paulo, Doutor Carlos Nunes Neto. 44. Veja-se nota 34. Provocada mesma matria, tambm em sede administrativa, no Recurso Administrativo do Pedido de Providncias (Proc. n. 1.022/98), oriundo da Comarca de Avar, cujas convincentes e exaustivas razes foram elaboradas pelo Procurador do Estado Doutor Luiz Rozatti (Boletim do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 33, p. 330-331, maio/jun. 1999), reafirmou a Corregedoria Geral da Justia de So Paulo aquela orientao, ao reformar a deciso do Juiz Corregedor Permanente da 2 Vara Judicial

1 Cmara: seis agravos 2 Cmara: sete agravos 3 Cmara: trs agravos 4 Cmara: oito agravos 5 Cmara: dois agravos 6 Cmara: oito agravos 7 Cmara: quatro agravos 8 Cmara: seis agravos 9 Cmara: nove agravos. Quanto ao resultado propriamente dito, os cinqenta e trs agravos foram assim julgados: 1 Cmara: seis agravos, todos providos 2 Cmara: sete agravos, cinco providos, um prejudicado e um no conhecido pelo relator 3 Cmara: trs agravos, todos providos 4 Cmara: oito agravos, todos providos 5 Cmara: dois agravos, todos providos 6 Cmara: oito agravos, quatro providos, um improvido e trs prejudicados 7 Cmara: quatro agravos, trs improvidos e um indeferido liminarmente pelo relator 8 Cmara: seis agravos, cinco providos e um no conhecido 9 Cmara: nove agravos, seis providos e trs improvidos. Visando a uma elucidao mais palpvel e envolvente da exata posio do Tribunal de Justia, apresenta-se, a seguir, o quadro completo45 acerca dos agravos interpostos: Agravos interpostos pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo contra decises da 1 Vara da Comarca de Ubatuba SP. Assunto: Pagamento prvio das diligncias dos Oficiais de Justia Mostrado com objetividade isenta o quadro recursal, passa-se ao desfile

 ainda que de forma concisa e despreocupada da identificao dos julgados, e sem derramar-se em comentrios de mrito46, exceto para fazer alguma observao estritamente necessria dos principais fundamentos veiculados nos acrdos, separando-os, segundo a seguinte diretriz: A agravos prejudicados. B agravos no conhecidos. C agravos indeferidos liminarmente. D agravos improvidos. E agravos providos. A agravos prejudicados (quatro agravos): Este item no traz nenhuma discusso inerente ao assunto, uma vez que todos os agravos foram tidos por prejudicados em razo de a magistrada, recebendo a notcia do recurso, retratar-se, de modo a, previamente ao julgamento deles, estar alcanado o propsito recursal.
Agravada M.H.AL. & Cia. Ltda. IML. & L. Ltda. M.C.L. P.P.M. Ltda. A.D.P. Ltda. S.C. H.I.C.C. Ltda. L.H.M. N.W.C.R. Ltda. Y.G.D. Ltda. G&JR C.M.C. Ltda. R.R.P. Ltda. S.L. Ltda. H.I.C.C. Ltda. P.H.U. Ltda. J.M.I. & Cia. Ltda. M.B.F. N. do Processo em 1 Inst. 087/96 275/97 169/97 236/96 271/97 199/97 162/97 167/97 217/97 364/96 272/97 085/93 120/96 201/97 365/96 200/97 367/96 N. do Agravo 67.276-5/7 64.537-5/7 64.542-5/0 67.497-5/5 64.544-5/9 67.487-5/0 67.283-5/9 34.538-5/1 67.492-5/2 71.997-5/1 67.498-5/0 64.530-5/5 71.996-5/7 64.534-5/3 67.488-5/4 67.493-5/7 71.998-5/6 Data do Julg. 03.02.98 03.02.98 02.12.97 03.02.98 25.11.97 05.02.98 05.02.98 10.02.98 05.02.98 17.03.98 10.03.98 02.12.97 10.03.98 22.12.97 22.12.97 05.02.98 05.03.98 Resultado Cm. Julgad./Relator provido- v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. prejud. - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. 1 Demostenes Braga 1 Carlos de Carvalho 1 Cauduro Padim 1 Nigro Conceio 2 Alves Bevilacqua 2 Alves Bevilacqua 2 Alves Bevilacqua 2 Corra Viana 2 Corra Viana 2 Vanderci lvares 2 Ortherer Guedes 3 Ribeiro Machado 3 Viseu Jnior 4 Clmaco de Godoy 4 Clmaco de Godoy 4 Eduardo Braga 4 Eduardo Braga

da Comarca de Avar. 45. Aproveita-se desta passagem, para agradecer-se inestimvel ajuda consistente na elaborao do quadro, auxlio nas pesquisas preliminares e digitao do trabalho empreendida pela ex-estagiria Mara de Brito Filadelfo e pelo ex-estagirio Marco Antnio Dacorso, da Pro-

Agravada P.A.S.U. S.M.S.U. Ltda. E.M.D.U.U. S.L. Ltda. R.B. Ltda. P.A.S.U. H.T.H. Ltda. J.I.E.P.A. Ltda. J.F.M. Jr. S&M Ltda. A.F.O.U. Ltda. T.B.R.L.D. Ltda. D.M. Ltda. C.S.C.M.C. Ltda. A.S. Ltda. M.M. Ltda. S.M.S.U. Ltda. M.B.F. M.S. Ltda. G&O Ltda. M.C.A. Ltda. M.C.L. M.U.I.C.M. Ltda. R&N.M.C. Ltda. S.S.O. A.T.G.E.O. J.P. L.T.C.I.R. Ltda. C.U.M.C. Ltda. B.C.R. Ltda. T.B.R.I.D. Ltda. R.R.P. Ltda. M.M.Y.M.E.

N. do Processo em 1 Inst. 225/97 064/96 369/96 335/96 57/96 e AP 111/95 021/88 273/97 198/97 076/95 113/97 108/95 Set./95 34/96 e AP 270/97 038/93 218/97 224/97 087/93 140/96 062/96 13/89 e AP 010/92 010/93 081/92 054/92 095/97 96/88 e AP 269/97 355/96 260/97 257/97 363/96

N. do Agravo 67.277-5/1 67.490-5/3 67.273-5/3 67.475-5/5 67.494-5/91 64.532-5/4 64.535-5/8 67.274-5/8 64.543-5/4 64.531-5/0 71.995-5/2 64.539-5/6 67.275-5/2 67.473-5/6 67.269-5/6 67.474-5/0 67.484-5/6 67.489-5/9 67.485-5/0 71.999-5/0 67.281-5/0 67.483-5/1 64.528-5/6 67.280-5/5 64.533-5/9 67.272-5/9 64.526-5/7 67.279-5/9 64.527-5/1 67.278-5/6 67.499-5/4 67.491-5/8 67.496-5/0

Data do Julg. 22.12.97 19.03.98 05.02.98 05.02.98 19.04.98 24.11.97 22.12.97 30.04.98 23.04.98 02.03.98 15.12.97 03.03.98 16.02.98 14.01.98 16.04.98 22.12.97 16.02.98 04.03.98 31.03.98 26.02.98 26.02.98 03.12.97 11.03.98 26.11.97 19.12.97 03.12.97 04.02.98 19.12.97 19.12.97 09.03.98 04.03.98 04.02.98

Resultado provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. negado - v.u. prejud. - v.u. prejud. - v.u. prejud. - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. ind. liminarm. negado - v.u. negado - v.u. negado - v.u. no conhecido provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. provido - v.u. negado - m.v. negado - m.v. negado - m.v. provido - m.v. provido - m.v. provido - m.v. provido - m.v. provido - m.n. provido - m.v.

Cm. Julgad./Relator 4 Jacobina Rabello 4 Nelson Schiesari 4 Soares Lima 4 Viana Santos 5 Alberto Gentil 5 Ralpho Oliveira 6 Ferreira Conti 6 Ferreira Conti 6 Telles Corra 6 Valim Belochi 6 Afonso Faro 6 Afonso Faro 6 Oliveira Santos 6 Valim Belochi 7 Guerrieri Rezende 7 Albano Nogueira 7 Barreto Fonseca 7 Srgio Pitombo 8 Antonio Villen 8 Antonio Villen 8 Celso Bonilha 8 Celso Bonilha 8 De Santi Ribeiro 8 Toledo Silva 9 Gonzaga Franceschini 9 Ricardo Lewandowski 9 Ricardo Lewandowski 9 De Santi Ribeiro 9 De Santi Ribeiro 9 De Santi Ribeiro 9 De Santi Ribeiro 9 Rui Cascaldi 9 Yoshaki Ichihara

Cmara Julgadora Providos Negados Ind. liminarmente No conhecidos Prejudicados Total

1 6 6

2 5 1 1 7

3 3 3

4 8 8

5 2 2

6 4 1 3 8

7 3 1 4

8 5 1 6

9 6 3

Total 39 7 1 2

4 53

B agravos no conhecidos (dois agravos): Enquanto um agravo no foi conhecido por falta de um dos requisitos extrnsecos de admissibilidade, qual seja, no foi indicado, como exige o artigo 524, III, do Cdigo de Processo Civil, o nome do advogado da parte contrria, do outro, no se o conheceu, dada sua inadmissibilidade, por entrar em confronto com a Smula n. 190, vista do disposto no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil. C agravos indeferidos liminarmente (um agravo): De plano, pelo relator foi negado seguimento ao agravo, pois, por fora do disposto no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, deve prevalecer a Smula n. 190, do Superior Tribunal de Justia. D agravos improvidos (sete agravos): Tirante a aceitao do predomnio da Smula n. 190 novidade poca dos julgamentos , expressamente frisada em trs acrdos, os demais argumentos apresentados es-pelham, de certa forma e como no poderia deixar de ser, uma similitude com os mesmos aspectos que j foram assinalados, ao correr deste trabalho (especialmente nos itens II e III ), nas transcries jurisprudenciais. A tese predileta, tanto pela recorrncia, de seis acrdos, que a sufragou, quanto pela severidade com que foi exposta, pe-se em que, para alm de no ser razovel, inexiste na legislao ptria seja no artigo 39 da Lei n. 6.830/ 80, seja no artigo 27 do Cdigo de Processo Civil comando a determinar que o serventurio da justia retire de sua remunerao que paga pelo prprio Estado as quantias necessrias ao pagamento das despesas com conduo para o exerccio de suas funes, para vir a receb-las depois (Gonzaga Franceschini), posio a que pode aderir a de que no justo que o prprio funcionrio arque com as despesas que venham a favorecer agravante, tirando do seu bolso o correspondente diligncia que ser necessria
curadoria Regional de Taubat. 46. Abstm-se o autor de inserir comentrios de mrito, a no ser os estritamente indispensveis, porquanto a finalidade precpua deste captulo mostrar, com a mxima iseno possvel, a posio da corte paulista sobre o assunto, no que, alis, diferencia-se de outros trabalhos sobre jurisprudncia, cujo propsito est em resenhar uma crtica aos acrdos. De mais a mais, como o autor foi tambm subscritor dos agravos ensejantes dos ditos acrdos, cr ele que soaria deselegante e incivil pr-se a, de pblico, embora dirigido a um pblico restrito e habituado ao dilogo racional dos debates, critic-los; portanto, limita-se a, com explicaes

realizar (Ferreira Conti). Retoma-se de modo implcito o problema da ausncia de lei a favorecer o Estado, na afirmativa de que a iseno de pagamento, outorgada pela Lei paulista n. 4.952/86, restringe-se taxa judiciria, no albergando as despesas com diligncias dos oficiais de justia. Concebeu-se tambm uma diferena entre as despesas de que a Fazenda do Estado est isenta, as despesas processuais gastos feitos com o processo, de contedo mais amplo, e as despesas de que a Fazenda do Estado no est isenta, as custas despesas relativas expedio e movimentao dos feitos , de menor contedo e onde se inclui o dispendido com as diligncias, de maneira a concluir-se que, sendo a iseno de espcie certa e determinada do gnero despesas processuais (Ferreira Con-ti), descabe a interpretao extensiva. Com todo o respeito aos respectivos prolatores, esses dois ltimos enfoques exegticos no tm a mnima conotao com a hiptese vertida, em que no se estava a pedir a iseno de pagamento, e sim, simplesmente a sua postergao, equivalente iseno de antecipao de pagamento, coisa muito diversa e sem o gravame permanente sugerido. Finalmente, foi salientado que, apesar de estar amparada em lei especial, a lhe conferir uma posio vantajosa, a Fazenda do Estado no se libera, por completo, do mencionado encargo de estar em juzo, devendo, enquanto parte processual suportar quanto ao que lhe importa e cabe (Srgio Pitombo), por no estar totalmente imune dos nus da demanda. E agravos providos (trinta e nove agravos): Uma constatao ini-cial de quase unanimidade, embora providos, a grande maioria desses acrdos descarta, implcita ou explicitamente, a idia de que o artigo 39 da Lei n. 6.380/ 80 est a liberar a Fazenda Pblica do Estado de antecipao referente s diligncias, no sentido de que, como se poderia inferir da letra do dispositivo, pagar somente ao trmino da execuo fiscal. Abrandando esse frio rigor legal, traa-se uma interpretao apaziguado-

ra: antecipao de despesas de diligncias no significa necessariamente o desembolso antes de seu efetivo cumprimento, mas sim a responsabilizao do pagamento pela parte interessada antes de findo o processo, independentemente da responsabilidade pelo ressarcimento decorrente do princpio da sucumbncia (De Santi Ribeiro), mesmo porque, foi lembrado outrora e alhures, no h certeza da realizao dos atos determinados pelo juiz, ademais de os mandados gratuitos os expedidos de ofcio, os requeridos pelo Ministrio Pblico, os de interesse de beneficirio da assistncia judiciria e os referentes a certos processos (criminais, de jurisdio de menores, acidentes de trabalho etc.) tambm serem, por fora da competente lei estadual, indenizados posteriormente Realmente, de todos os acrdos providos, somente um declara, inequivocadamente e com inabalvel absolutez, que a Fazenda Pblica no est sujeita a prvio depsito da conduo do oficial de justia, a teor do artigo 39, da Lei de Execues Fiscais, que impe o dever de ressarcimento no caso de sair vencida (Ralpho Oliveira). Entretanto, aquele entendimento amplamente majoritrio no se sustenta sozinho nem poderia sustentar-se sozinho , ou seja, no se encerra naquela anlise isolada da lei execucional, buscando, para conseguir uma aplicao efetiva e concreta, de modo a permitir a interpretao atenuada da lei, sua complementao, agora com plena unanimidade, no provimento CGJ 1/86 (inserto no Cap. VI, itens 28 e 29, das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia), que instituiu, para a Fazenda do Estado e para as Fazendas Municipais interessadas, o sistema da relao mensal de mandados cumpridos: deste modo, no est o senhor oficial de justia obrigado a esperar at o final do processo para receber as despesas de conduo, respeitado o princpio da antecipao das despesas necessrias, recebendo-as logo no ms seguinte ao do cumprimento de mandados, nos termos do item 29, das referidas Normas de Servio (Rubens Elias voto vencido). A par de, em destaque por vrios acrdos, enaltecer-se a proficincia do Provimento pelos bons resultados obtidos, por vir sendo regularmente

atendido e por ter dado soluo razovel s controvrsias que havia a respeito da aplicao das normas legais j referidas (Antonio Villen) , frisa-se, como conseqncia, que no deve, agora, ser abandonado, porque no se justifica que deixe de ser aplicado, desestruturando o sistema implantado e que vem funcionando a contento h mais de dez anos (Celso Bonilha), ou, como, com nfase numrica, mostra-se seu bom desempenho: ademais, o sistema implantado desde a dcada de 1980 funciona satisfatoriamente mesmo nos Anexos das Execues Fiscais da Comarca da Capital, onde tramitam cerca de 4 (quatro) milhes de processos de execuo (Yoshiaki Ichihara). Em resumo, prefere-se, literalidade do artigo 39 da Lei n. 6.830/80, que conduziria ao injusto destempero de o oficial de justia sujeitar-se ao recebimento tardio do dinheiro dispendido, no aguardo do fim da execuo fiscal, a atenuao dessa severidade legal, atravs da resposta intermediria do Provimento, onde h a compatibilizao do interesse do oficial de justia e a possibilidade de cumprimento por parte do Estado (Yoshi Ichihara). Em obedincia s determinaes do Provimento, de pagamento mensal com a apresentao, devidamente comprovada, de mapas dos mandados efetuados, cria-se um tipo mitigado de ressarcimento posterior, muito bem sintetizado na idia de que, conquanto no antecipe, a Fazenda do Estado, a rigor, no posterga e nem deixa de pagar (Afonso Faro). Assim, o Provimento CGJ 1/86 conserva o direito ao pagamento das despesas decorrentes da realizao dos mandados, preservando o princpio da antecipao das despesas de diligncias (Ortterer Guedes), pois o oficial de justia no fica a aguardar o recebimento, at o findar do respectivo processo fiscal: Dessarte, a Fazenda do Estado no se nega a pagar as despesas efetuadas pelos oficiais de justia. Apenas cumpre esse encargo segundo a regulamentao legal estabelecida pelo Tribunal de Justia e pela Corregedoria Geral da Justia, considerando as disposies oramentrias da Fazenda do Estado e resguardando o direito ao pagamento das despesas judiciais em favor do servidor da justia (Ribeiro Machado).

A jurisprudncia sob estudo distingue tambm, e com esmero, como no poderia deixar de faz-lo, a convalidao daquele provimento, a afianar-se em dois vetores: de um lado, celebra suas utilidade e convenincia, enquanto o sistema por ele adotado dribla as dificuldades que cercam o pagamento das contas do Estado, facilitando o reembolso das despesas de conduo, e de outro lado, proclama-lhe a validade jurdica, por estar em sincronia com a legislao pertinente (art. 39 da Lei n. 6.830/80, art. 27 do Cdigo de Processo Civil e art. 3 da Lei estadual n. 4.952/85) e porque, quanto Smula n. 190, do Superior Tribunal de Justia lanada quase simultaneamente interposio dos agravos e portanto j vigorante poca dos julgamentos todos , , para o caso, por alguns acrdos contestada, por outros tida em harmonia com a regulamentao estadual e, finalmente, certos acrdos simples e solenemente a ignoram. fato notrio que os pagamentos a serem efetuados pela Fazenda Pblica seguem um complicado regime burocrtico47, imposto na necessidade de defesa do dinheiro pblico, pelas rgidas disposies oramentrias fases de prvio empenho, liquidao e ordem de pagamento , com a liberao a dar-se somente aps a realizao efetiva da despesa correspondente, de modo que, em princpio, j estaria, no domnio das normas de direito financeiro, vedada a possibilidade de antecipao dos gastos das diligncias, aspectos que, com singular exatido, assinalou um dos acrdos: Antes da edio do referido Provimento, os ilustres juzes da equipe de correies j alertavam, com toda propriedade, que de modo geral, em razo do sistema de contabilidade pblica, ao empenho da verba deve proceder comprovao da despesa, sujeita apre-ciao do Tribunal de Contas. Da decorre a impossibilidade de as Fazendas Pblicas adiantarem o valor de despesas no efetuadas. E ainda destacavam que no se despreza o entendimento de que obrigatrio o adiantamento. Cabe, porm, ponderar que os bices invocados pelas Fazendas Pblicas so reais e sua superao reclamaria alterao legislativa, o que demandaria tempo e emperraria o andamento de aes de seu interesse. Ante tal impossibilidade, como impor de imediato o adiantamento? (Celso Bonilha).

Deveras, somente seria vivel o adiantamento das despesas com as diligncias dos oficiais de justia se, conforme estabelece o artigo 68 da Lei n. 4.320/64 normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos de balanos pblicos , houvesse, e no a h, previso legal especfica a autoriz-lo, a dessumir-se da lio de Jos Afonso da Silva: Por isso, a lei previu o regime de adiantamento, modo pelo qual se compromete recursos em despesas ainda no compromissadas. aplicvel diz a lei aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerrio a servidor sempre precedida de empenho na dotao prpria para o fim de realizar despesas que no possam subordinar ao processo normal de aplicao.48 Mesmo assim, quer-se dizer, mesmo com autorizao legislativa a conferir o adiantamento, no estaria eliminado o empecilho prtico, bem lembrado, neste acrdo: como argumentos fticos que determinaram a regra retrotranscrita, nas Normas de Servios da Egrgia Corregedoria, est a impossibilidade de o Estado remeter a todas as Comarcas verbas destinadas ao adiantamento das despesas processuais (Yoshiaki Ichihara). Por este e por aqueles ngulos apreciada a questo, percebe-se claramente que o Provimento CGJ 1/86, sabiamente atento complexidade do pagamento das contas dos entes pblicos, e sem desmerecer o direito recomposio dos oficiais de justia, solucionou-a com exemplar capacidade e talvez da nica forma legalmente plausvel, medida que no se trata de iseno da antecipao de despesas de conduo concedida Fazenda Pblica, mas, ao contrrio, de sistema de implementao e operacionalizao do prvio pagamento, reconhecido, mediante ressarciadicionais, completar-lhes o sentido. 47. Que de ingnuo e de alienado no se tache este autor! O reverso da medalha est retratado em editorial de O Estado de So Paulo, onde, em aluso a fabuloso desvio de fabulosos recursos pblicos, ironiza-se a severa e cautelosa fiscalizao, pelos diversos rgos competentes, da aplicao dos dinheiros pblicos: o intil turismo do papelrio que ningum real-

mento com a entrega mensal aos rgos administrativos e fazendrios da relao dos mandados cumpridos no ms para posterior reembolso no ms seguinte (Cauduro Padin). Tem-se, portanto, por essa frmula, um prazo razovel de pagamento das despesas feitas com o cumprimento dos mandados do ms anterior, prazo que no excede a trinta dias e que regularmente est aqum do momento do desfecho do processo: essa demora para o recebimento das diligncias no se mostra desarrazoada em se tratando da Fazenda Pblica, significando, de qualquer forma, uma antecipao em face da data em que o processo normalmente se findaria. No a ideal, mas a antecipao possvel face s dificuldades oramentrias, decorrentes da necessidade do empenho da verba, acima apontadas, que no podem ser desprezadas (Rui Cascaldi). Alerta-se que, a no ser dessa maneira, isto , a admitir-se, marginalizando o Provimento, a linha interpretativa de que a cada diligncia dos oficiais de justia obriga-se a Fazenda do Estado ao adiantamento dos respectivos gastos, estar-se-ia, em detrimento da prestao jurisdicional pleiteada em nome do interesse pblico secundrio na cobrana tributria, erguendo-se uma estranha condio de sua relativa intransponibilidade: alm disso, deve ser respeitada a peculiaridade das entidades estatais, as quais, por sua estrutura, encontram-se impedidas de rpida antecipao de despesas, acarretando, sua exigncia, entraves incontornveis ao atendimento do interesse pblico buscado, dificultando, outrossim, a soluo dos litgios (De Santi Ribeiro). Por essas razes para evitar-se o atraso ou a paralisao das execues fiscais e por haver orientao normativa que, a contento, dispe a respeito , admoestou-se ser injustificvel qualquer resistncia em sentido contrrio por parte do servidor e tampouco ao alvitre do magistrado, retardando injustificadamente atos da Administrao da Justia essenciais ao prprio Estado, como o andamento da execuo fiscal, de forma

mente verifica(Os pseudocontroles da burocracia, de 16.7.2000).

que, na hiptese de eventual demora no reembolso do crdito em favor do meirinho, aps o cumprimento das diligncias, resta-lhe a faculdade de postular perante a Corregedoria observncia das Normas implantadas quanto disciplina da matria (...) (Demstenes Braga). Ainda dentro dessa concepo interventiva, sugere-se que, inexistindo interesse da outra parte, de vez que o problema afeta apenas o oficial de justia, nem havendo requerimento dela pedindo o pagamento prvio da diligncia, a postura judicial correta seria a de que, ao invs do despacho ordenatrio do recolhimento antecipado, ao magistrado, nada lhe custaria, se entendesse errada a Corregedoria Geral da Justia, ter solicitado orientao a respeito, pleiteando qui alterao do Provimento (Scarance Fernandes). Testemunha-se mesmo que, pelos eficientes resultados alcanados, o sistema introduzido pelo Provimento est a angariar um adepto, antes, arrisquese a dizer, sabidamente recalcitrante: Registre-se, finalmente, que tambm a Fazenda Nacional, aderiu nova sistemtica de pagamento de diligncias dos oficiais de justia deste Estado, consubstanciada no Provimento n. 1/86, a partir do ltimo ms de outubro de1997, em carter experimental e em algumas comarcas do interior, com pagamento trimestral, atravs de mapas prprios (Vanderci lvares). Visto que, considerando o Provimento CGJ 1/86 em si mesmo, a jurisprudncia estudada desenhou-lhe uma moldura, sem fenda ou fragmento algum, de sua evidente serventia, traduzida em ser til, conveniente e convincente no trato do problema, resta verificar como pautou-se a fundamentao jurisprudencial no exame da relao extrnseca desse Provimento cuja validade jurdico-legal, j se o acenou, foi consagrada por consenso absoluto dos acrdo providos , ou seja, em seu confronto com a legislao pertinente e com a Smula 190, do Superior Tribunal de Justia. Em meio ao silncio, porque a grande maioria desses acrdos no se manifestou direta e expressamente sobre a legislao, somente dois deles destacam especificamente, e sem motivao marcante, tal aspecto, ambos compartilhando do parecer de que o Provimento est com ela afinado.

Um, embora negando a prerrogativa processual fazendria iseno do pagamento, mas ressalvando que o Provimento, ao prever o pagamento mensal, est a preservar o princpio da antecipao das despesas de diligncias, conclui que as disposies das referidas normas resolvem a questo, sem ferir a sistemtica processual vigente (Oetter Guedes); e o outro, ainda que entendendo no estar a Fazenda Pblica legalmente dispensada do pagamento das despesas, frisa que o Provimento, por prever o pagamento mensal delas, est em perfeita harmonia, no s com o disposto no artigo 39, da Lei das Execues Fiscais, mas tambm com aquilo que dispe a Lei Estadual n. 4.476/84 (Alberto Gentil). Quanto Smula n. 190 Na execuo fiscal, processada perante a Justia Estadual, cumpre Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justia , do Superior Tribunal de Justia, a fundamentao dos acrdos, ao contrrio, matizouse regiamente, pelas trs vertentes concebveis: entre si conflitantes, mas todos concordes na incolumidade do Provimento CGJ 1/86, acrdos desdenharam-na, acrdos penderam pela conformidade do Provimento com a Smula e acrdos a rejeitaram, em favor do Provimento. Pela viso harmnica, decidiu-se que, em face do sistema de pagamento mensal adotado pelo Provimento, no resta malferida a Smula n. 190, do Colendo Superior Tribunal de Justia (Vallim Bellocchi), posio a reforar-se com o argumento, na trilha da interpretao atenuada do artigo 39 da Lei n. 6.830/80, de que com ela o Provimento no apresenta nenhuma incompatibilidade, por no retardar o pagamento das despesas para o trmino da execuo fiscal (Yoshiaki Ichihara), ou simplesmente porque, a exemplo do que dispe a Smula n. 190, do Colendo Superior Tribunal de Justia, o item 28, do Captulo VI, das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia, no dispensa a Fazenda Pblica do pagamento das despesas de conduo do oficial de justia (Alberto Gentil). De outra banda, e por derradeiro, confira-se o teor central dos acrdos que repelem a Smula n. 190, os quais, apesar de tolerarem a direo por

ela aconselhada, fundam essa inaceitabilidade, principalmente, na circunstncia, a provir de causas diversas, porm conciliveis e cumulativas, de sua inaplicabilidade para o caso da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. De primeiro, marque-se, em respeito ao princpio da hierarquia das normas de direito positivo, uma colocao de grandeza constitucional que, com base na existncia de um espao legislativo autnomo a competncia da organizao judiciria dos Estados federados , afastaria a submisso ao preceito sumular: E, no h falar-se em supremacia da Smula 190 do Superior Tribunal de Justia, quando a prpria Carta Magna outorga aos Estados a organizao da Justia local (art. 125, caput, da CF). Possvel, assim, no caso, Egrgia Corregedoria Geral deste Estado, regulamentar a forma de ressarcimento das despesas dos oficiais de justia no cumprimento dos mandados de interesse da Fazenda Pblica (Vanderci lvares). Em segundo lugar, enfoca-se uma perspectiva que, com certa liberdade expressional, pode ser chamada de falta de pertinncia subjetiva passiva: a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo no , com certeza, a destinatria do enunciado da Smula n. 190, medida que nenhum dos julgados que fomentaram a sua edio, teve-a como parte: e, em todos os precedentes conhecidos, h o envolvimento ora de Municipalidades deste e de outros Estados, ora a Fazenda Pblica de outros Estados, ou ainda, a Fazenda Pblica Federal, naqueles feitos que correm pela Justia Esta-dual (v. g. previdencirias): jamais feitos de interesse da Fazenda da Estado de So Paulo (Vanderci lvares). A essa advertncia, perfilada tambm por outros acrdos, aduz-se, em subsdio suplementar tese, que a edio da Smula n. 190 originou-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia levantado em processo da Fazenda Pblica do Municpio de Carapicuba, de sorte que nada recomenda sua aplicao nas execues fiscais promovidas pela Fazenda do Estado de So Paulo (Celso Bonilha). Com efeito, neste passo convm relembrar49 que, em autntico atestado

de sua inempregabilidade Fazenda Pblica paulista, um dos votos proferidos naquele incidente, o do Ministro Jos Jesus Filho, observava que, de h muito este Estado j adiantava as despesas de conduo. Como convm ressaltar que, reduzindo ainda mais o mbito de alcance da Smula, disse um dos acrdos: No se justifica, em decorrncia, a alterao do sistema, em funo de casos concretos, por fora de uma orientao que, a rigor, tem aplicao Justia Federal, na qual no havia nenhuma regulamentao da matria e as diligncias somente eram ressarcidas quando do encerramento do processo (Nigro Conceio). Ligado a esse ltimo tpico, e o complementando, traga-se a terceira razo da inaplicabilidade da Smula, cujo cerne timbra-se em que a exigncia de antecipao por ela determinada deve ser compreendida em relao ao trmino do processo e no em funo de cada diligncia isoladamente: a aludida Smula quando se refere antecipao do numerrio, est a dizer que o pagamento no poder ser efetuado somente no final do processo, portanto, o Provimento 1/86, da Corregedoria Geral da Justia, no contraria quela, pois possibilita ao Estado que efetue, mensalmente, as despesas dos Oficiais de Justia (Viana Santos), colocao assim retomada em outro julgamento: (...) deveria ser respeitado o Provimento da Egrgia Corregedoria Geral da Justia, mesmo porque a Smula n. 190 do Superior Tribunal de Justia foi editada em caso da recusa de pagamento das custas antes do trmino do processo (Scarance Fernandes), ambos os acrdo a, subentendidamente, denotarem a adeso exegese atenuada do artigo 39 da Lei n. 6.830/80, j devidamente explanada no incio deste item (E). Por essa mesma diretriz, terceiro acrdo, sem repelir completamente a smula em apreo, ressalva, entretanto, porque atento s circunstncias locais, que sua incidncia deve ser encarada com certo discernimento:

48. Jos Afonso da Silva, Oramento-programa no Brasil, p. 340-341.

Contudo, cabe, no caso, interpretao cum grano salis. Antecipar no est, no caso especfico, sob exame, em comarca de pequena extenso territorial e fcil locomoo dos agentes, no sentido de preceder citao mesma, mas sim de no poder o pagamento se dar no final do processo (Soares Lima). Em quarto lugar, o refutamento da aplicao da Smula 190 fulcra-se na precedncia temporal do Provimento CGJ. 1/86, o qual, por ter elaborado, anteriormente a ela, normas administrativas sobre a matria, por expressa determinao do artigo 3 da Lei paulista n. 4.952/8550, as quais vm sendo corretamente seguidas pela Fazenda do Estado, deve prevalecer: Portanto, no h qualquer recusa da agravante, com relao ao pagamento das referidas diligncias. Acontece que a norma acima mencionada j havia regulamentado tal servio, mesmo antes da edio da Smula n. 190, do Eg. STJ. (Eduardo Braga). Em quinto e ltimo lugar, como sntese de todos os argumentos tendentes a negar a incidncia da Smula, tem-se que, como no Estado de So Paulo h norma regulamentadora do pagamento das despesas, inaplicvel a Smula n. 190 do colendo Superior Tribunal de Justia (Toledo Silva), afastando-se mesmo a vicissitude de o Provimento CGJ 1/86 ter sido por ela molestado: as normas que disciplinam esse regime prprio para o pagamento das despesas processuais a cargo da Fazenda Estadual no podem ser tidas como revogadas ou sub-rogadas pela Smula n. 190 do Superior Tribunal de Justia (Ribeiro Machado). Ao fim, subsiste uma incgnita: como reagir, a todas estas colocaes confluentes na rejeio Smula n. 190, o Superior Tribunal de Justia, quando, e se, instado a manifestar-se acerca da questo? Assim e aqui termina-se. Espera-se ter conseguido o intento almejado: o de, de forma pretensamente imparcial, procurar-se, com constante e contnua recorrncia aos acrdos dos agravos epigrafados, dimensionar, a partir de uma retrospectiva histrica, a presente posio do Tribunal de Justia de So Paulo so-

bre esta matria, to avara ao primeiro lance dolhos, quanto rica em seus desdobramentos, intensificados em todas as nuances e minudncias jurdicas e factuais, exaustivamente debatidas no conjunto de casos apresentados. Em Trememb (cidade de), aos 15 de agosto de 2000 BIBLIOGRAFIA ANDR, Bruno Afonso de. O novo sistema de custas judiciais. So Paulo: Saraiva, 1987. BAPTISTA, Francisco de Paula. Compendio de theoria e pratica do processo civil comparado e de hermeneutica juridica. 7. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, s. d. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v.1, tomo 1. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 7. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1996. FIDA, Orlando. Prtica e jurisprudncia da execuo fiscal. 4. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1980. FLAKS, Milton. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981. FRANA, Rubens Limongi. Jurisprudncia das execues. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Atos administrativos. So Paulo: Saraiva, 1980.

49. Veja-se o captulo III, p. 377. 50. Artigo 3 da Lei n. 4.952/85: O valor e a forma de ressarcimento das despesas de conduo dos oficiais de justia no includos na taxa judiciria sero estabelecidos pelo CorregedorGeral da Justia, nos termos dos 1 e 2 do artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, respectivamente.

FRONTINI, Paulo Salvador. Crdito fiscal Cobrana contra massa falida. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n. 29, p. 69, 1978. LOUREIRO, Raul. Processo executivo fiscal. So Paulo: Saraiva, 1953. MARQUES, Jos Frederico. A reforma do poder judicirio. So Paulo: Saraiva, 1979. v. 1. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. PACHECO, Jos da Silva. Comentrios Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.80). 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. SILVA, Jos Afonso. Oficiais de justia. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 341, p. 48-87, mar. 1964. . Oramento-programa no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SOUZA, Jos Barcelos de. Teoria e prtica da ao de execuo fiscal e dos embargos do executado. So Paulo: Saraiva, 1986. THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de Execuo Fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. v. 1.

E POR QUE NO A JUSTIA?

Pedro Lenza *

Sumrio: 1 Delimitao do tema; 2 Justia e a inveja; 3 Justia e ordem; 4 Justia e o modelo vertical de Burkert; 5 Justia e o modelo horizontal de Burkert; 6 A justia como vontade; 7 Alguns comentrios finais; 8. Bibliografia.

* Mestrando da Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil. Professor do Complexo Jurdico Damsio de Jesus e do Pro Ordem Centro de Estudos Jurdicos. Membro do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual. Coordenador da Unidade Pinheiros da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. Advogado em So Paulo.

1 DELIMITAO DO TEMA Como trabalho de final de semestre no curso de ps graduao da Faculdade de Direito da USP, os Professores Tercio Sampaio Ferraz Jnior e Nelson Ferreira de Carvalho propuseram a elaborao de um ensaio intitulado E por que no a justia?1 Esse tema, cuja amplitude e complexidade ainda instigam este autor, voltou a ser repensado em tempos mais recentes e, na medida em que as concluses ainda permanecem incertas, resolveu-se resgat-lo, a fim de que se pudesse despertar um amplo debate perante a comunidade acadmica e jurdica. No se tem qualquer pretenso de esgotar o assunto, mesmo porque est-se diante de dilema que vem tentando ser resolvido desde que o ser humano se conhece por tal, intensificando-se a partir do momento em que passa a viver em sociedade. Pede-se escusas, desde j, por eventual impropriedade ou atecnicismo jusfilosfico, principalmente em razo da rea de concentrao de estudos deste autor, qual seja, o direito processual e o direito constitucional. Pois bem, depois de muito pensar, inundado de idias e dvidas as mais variadas, em razo da dimenso e complexidade do tema, resolveuse socorrer, como ponto de partida, esquivando-se, propositadamente, do tema sugerido, to complicado e imbricado, da definio e conceituao do estilo literrio proposto. Tratava-se de um ensaio sobre a justia. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira2, dentre os vrios sentidos denotativos do verbete ensaio, assevera ser um estudo sobre determinado assunto, porm menos aprofundado e/ou menor que um tratado formal e acabado.3
1. O curso daquele 2 semestre de 1997 foi denominado pelos professores de O Direito e as Formas de Justia. 2. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionrio Aurlio, 1 ed., 12 impresso, p. 532. 3. A palavra provm do francs, essai, que quer dizer: ouvrage littraire en prose, de facture libre, traitant dun sujet quil npuise pas ou runissant des article (Le Robert, Micro Poche, dictionnaire de la langue franaise, p. 478).

Optou-se, ento, como forma de nortear a elaborao do presente trabalho, pela mais simples possvel, na medida em que se trata de verdadeiro ensaio e no de uma monografia especializada e complexa sobre o tema da justia. A forma proposta, portanto, ameniza o rigorismo cientfico, incentivando e despertando uma mais densa e frutfera meditao sobre o tema, que tanto tem preocupado os estudiosos, ao longo do tempo. A outra concluso inicial no se pode chegar, seno a de que o tema sugerido , essencialmente, zettico, valendo-se das precisas palavras do Professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior, ao diferenciar a zettica da dogmtica: Zettica vem de zetein que significa perquirir, dogmtica vem de dokein que significa ensinar, doutrinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisria radical (toda investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), a sua diferena importante. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e ressalva algumas opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma funo diretiva explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada se configura como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zettico visa a saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico se preocupa em possibilitar uma deciso e orientar a ao. (original sem grifos)4 Na realidade, ao que se pde perceber, no fundo, o presente ensaio tem por objetivo e preocupao essencial a tentativa de se definir, de modo zettico, o conceito de justia. E por que no a justia? Por que algo justo ou injusto? Por que agir de determinado modo justo, e agir de maneira oposta injusto? Ser que o conceito de justia somente pode ser

4. Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito, p. 41.

apreendido sob a perspectiva dogmtica, ou seja, dado A, deve-ser B e, em sendo B, ter-se- a justia? Ser que, no fundo, o que o julgador considera justo realmente o ? Essas questes so infinitas. Que a justia perturba a todos.5 O termo justia utilizado em diferentes e infindveis sentidos, sendo vrias as formas de justia, vrias as teorias, os modelos para se tentar explic-la. No j citado curso de ps-graduao, intitulado O direito e as formas de justia,6 foi apresentado um panorama lmpido sobre o tema e a problemtica de sua conceituao. Afinal das contas, que 7 a justia? Pode-se defini-la, ou afirmar a justia de uma situao seria como dar um murro na mesa?8 Posto esse breve intrito, localizada a temtica central deste trabalho, chega-se, no mais se podendo fugir ou esquivar do tema central, ao clmax

5. O conceito de justia , talvez, o mais disputado na literatura jusfilosfica de todos os tempos. Concentra, desde os primrdios do pensamento, as mais acesas controvrsias jurdicas. Definilo uma empresa inesgotvel, mas sempre renovada. Em diferentes planos, ora lanada nas dimenses ideais, de um alvo tico a perseguir, ora imiscuda na prpria existncia como uma tarefa constantemente realizada, ora apontada como um dado lgico da axiomtica jurdica, a noo de justia um tema do qual, dogmtica, crtica ou ceticamente, no se pode fugir. (Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Do discurso sobre a justia, Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 72, p. 153, 1979) 6. Relembre-se, ministrado pelos Professores Tercio Sampaio Ferraz Jnior e Nelson Ferreira de Carvalho. 7. no sentido zettico de existir; a verdadeira essncia do ser. O deve-ser a justia muito mais fcil de se perceber do que, na essncia, o que a justia. Seria a busca da verdade? Mas o que a verdade? 8. Muitos autores tm considerado a justia como algo irracional ou emocional, chegando a ser severamente criticados, ante a irracionalidade da definio, que sempre traz em seu ntimo a exigncia de um postulado absoluto. Nessa linha, observa Mrio Bigotte Choro: Tem () de rejeitar-se as teses que negam a possibilidade de conhecimento deste valor, que o reduzem a uma simples forma, vazia de contedo definido e objectivo, e que o colocam numa perspectiva subjectivista, relativista e historicista. bem conhecido que muitos autores tm considerado a justia como algo irracional ou emocional, p. ex., Kelsen () e Alf Ross; para este, invocar a J. como bater com os punhos na mesa, e se algum diz que contrrio a uma norma porque injusta, deveria, mais correctamente, afirmar: esta norma injusta porque sou contrrio a ela. O neopositivismo, de uma forma simplista, confina o imprio da razo ao domnio das verdades analticas e fcticas e desterra para o reino do absurdo os juzos de valor, como se com estes nada tivesse que ver a razo humana (ENCICLOPDIA Plis-Verbo, p. 916, original sem grifos).

da discusso: enfrentar-se o tema da justia, tentando conceitu-la racionalmente, zeteticamente, atribuindo-lhe um ser, deixando de lado premissas dogmticas (seria possvel?). Para tal, depois de muito pensar, resolveu-se discorrer sobre o tema, na busca de um conceito, valendo-se da anlise de casos reais, vivenciados ou no.9 2 JUSTIA E A INVEJA O primeiro caso a ser analisado a possvel relao entre justia e inveja. O professor Tercio, lembrando a opinio de Helmut Schoeck10, assevera que este ltimo () vai buscar as fontes da justia, enquanto sentimento de igualdade, na inveja. Em longa argumentao, tenta ele mostrar a relao existente entre a inveja e a prpria vida social. A seu ver, ser humano , de um lado, em boa parte, equivalente a ser invejoso, no podendo subsistir nenhuma sociedade que faa depender sua organizao da inveja. Por outro lado, a fora civilizadora de uma sociedade depende tambm da sua capacidade de domar, de canalizar a inveja. Ns diramos, racionaliz-la. , nesses termos, que a inveja vai aparecer, na sua teoria, com uma funo positiva no surgimento do sentimento de justia enquanto exigncia de igualdade.11 No modelo sugerido por Schoeck e relatado pelo Professor Tercio, a inveja imanente ao homem. Onde houver sociedade, haver a inveja. Seria, pois, um grande equvoco imaginar-se que, acabando com a desigualdade social, extinguir-se-ia, por completo, a inveja. O ato de invejar transmutar-se-ia apenas de objeto.

9. Utilizar-se-o experincias vivenciadas, no s no dia-a-dia, mas, tambm, em razo da atuao deste autor como Juiz Conciliador do Juizado Especial Civil do Foro Regional de Pinheiros, da Comarca de So Paulo, bem como experincias da poca em que trabalhou na Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ), rgo da Procuradoria Geral do Estado, na prestao de servios jurdicos aos necessitados, impossibilitados de contratar advogados privados. 10. Cf. Der neid, eine theorie der gesellschaft, Mnchen: Freiburg, 1966, cap. 14. 11. Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Do discurso sobre a justia, p. 163.

Talvez, essa tentativa de explicao antropolgica da justia chegou a ser verificada (de maneira analgica)12, em uma das conciliaes realizadas por este autor, em sua atividade como juiz conciliador, do Juizado Especial Cvel de Pinheiros, Comarca de So Paulo: A moveu ao contra B dizendo ter comprado dele uma Kombi, reclamando no ter este ltimo lhe entregue o bem adquirido. Em audincia, tentando entender o pedido e a insatisfao de A, descobriu-se (o prprio autor declarou) que a Kombi havia sido entregue, em perfeito estado por B, e no prazo contratado. Diante dessa situao inusitada, tentou-se explicar a A que seria melhor se ele desistisse de sua pretenso, pois no teria mais nada a ser feito. Depois de muita pacincia e muito conversar, babando de raiva, ira, dio, A declarou: eu no acho justo, B que era to pobre quanto eu, hoje estar bem de vida. Conseguiu montar o seu negcio e eu continuo desempregado; tive que vender a Kombi e todos os outros meus bens para continuar vivendo. Eu no acho justo o que ele fez e o porqu de estar bem de vida. Quero o dinheiro, a Kombi, de volta. A anlise do caso exposto traduz, claramente, o pensamento de Schoeck, no sentido de ser o sentimento da inveja imanente ao homem. Tudo estaria bem e, provavelmente, A nem teria movido a ao se B estivesse na mesma situao que ele. Como muito bem ponderou o Professor Tercio em aula, a inveja chega a ser um sentimento agressivo; parte da conscincia da prpria impotncia, contendo, portanto, um sentimento
12. Diz-se de maneira analgica, pois, na frustrante impossibilidade de ter lido a obra completa e citada de Helmut Schoeck, em razo da barreira do idioma germnico, no se pde desvendar, por completo, o pensamento daquele pensador. Pelo captado dos textos e aulas ministradas pelo Professor Tercio, no curso j citado, a inveja seria um sentimento imanente ao homem, que provocaria uma entropia negativa. um sentimento ambgo, pois, ao mesmo tempo em que os homens demonstram este lado negativo, de sentimento de dio contra o outro, surge um sentimento de resistncia, de manuteno. Nesse sentido, o exemplo colecionado, se no atingir a essncia do pensamento de Schoeck, ao menos, demonstrar que a inveja um sentimento imanente e destrutivo ao homem. Porm, s atravs dele, este autor, naquela conciliao, naquele momento, pde encontrar uma soluo (justa?) ao caso concreto.

ligeiramente masoquista. O sujeito prefere prejudicar-se a ver o outro com sucesso! Nessa linha de pensamento, s se atingiu a justia, no caso concreto, atravs da inveja do autor13, que fez transparecer a verdadeira essncia dos fatos controvertidos em Juzo. Um outro episdio a ser relatado diz respeito ao papel de uma testemunha, na soluo de determinado conflito: Aps acidente de trnsito, uma testemunha ocular, tendo j feito o seu julgamento, como em um verdadeiro Tribunal de Exceo, ante a fuga do outro veculo, aproximou-se da vtima e, eufrico, disse que aquele cara que havia fugido era um canalha, mas que a vtima no precisava se preocupar pois ele havia pego a chapa do outro carro. Com um gesto simples, cordial, humano, com a sutileza de um verdadeiro gentleman, retirou seu carto de visitas do bolso e disse-lhe que poderia contar com ele para testemunhar perante o magistrado. Em audincia, perguntado sobre o motivo de ter agido daquela forma to prestativa, a testemunha disse: agi em nome da justia (). Teria ele agido verdadeiramente em nome da justia? E qual justia seria esta? Ser que no se estava diante daquilo que Schoeck chamou de inveja legtima ou indignao?14 uma questo a ser refletida. A inveja, latente e candente naquela situao, revelou, incontestavelmente, a verdade

13. Mais uma vez, enfatiza-se: se este exemplo no se encaixa perfeitamente na teoria de Schoeck, ao menos demonstra-se o que o sentimento de inveja capaz de fazer (). 14. A sociedade razovel aquela capaz de uma atitude franca perante a inveja. Citando Svend Ranulf, mostra ele, por exemplo, que a justia criminal de uma sociedade se funda na inveja latente de todos contra todos, mas de tal modo que, mesmo aquele que nada tenha a ver com um delito qualquer, possibilita a revelao do crime, porque se rebela contra uma vantagem indevida . o papel do invejoso (inveja legtima ou indignao) como denunciante. Evidentemente, a verdadeira justia aquilo que o invejoso nunca : neutra perante as partes. Mas, de outro lado, ignorar o invejoso ou tentar elimin-lo torna a vida social (justa) uma impossibilidade (Tercio Sampaio Ferraz Jnior Do discurso sobre a justia, p. 164 original sem grifos).

dos fatos e, se justia for atingir a verdade, cr-se t-la havido no caso narrado. 3 JUSTIA E ORDEM Prope-se a anlise desta outra situao: Formada a audincia de conciliao, posicionou-se, perante este autor, de um lado o requerente e, do outro, o requerido. Apenas a mesa os separava e, logo no incio, sentia-se um clima pesado (). Dada a palavra ao requerente para expor a sua insatisfao, parecia jorrar um inexplicvel dio incandescente por sua boca. Aps cinco minutos de audincia, logo se percebeu, de forma clara, a natureza animalesca do ser humano. As agresses estavam em tamanha amplitude, que foi necessria a presena de policiais militares para que a ordem fosse estabelecida. Essa passagem aproxima-se do modelo traado por Thomas Hobbes: Para Hobbes, o homem vive inicialmente em estado de natureza, designando-se por esta expresso no s os estgios mais primitivos da histria, mas, tambm, a situao de desordem que se verifica sempre que os homens no tm suas aes reprimidas, ou pela voz da razo ou pela presena de instituies polticas eficientes. Assim, pois, o estado de natureza uma permanente ameaa que pesa sobre a sociedade e que pode irromper sempre que a paixo silenciar a razo ou a autoridade fracassar. Hobbes acentua a gravidade do perigo afirmando sua crena em que os homens, no estado de natureza, so egostas, luxuriosos, inclinados a agredir os outros e insaciveis, condenando-se, por isso mesmo, a uma vida solitria, pobre, repulsiva, animalesca e breve. Isto o que acarreta, segundo sua expresso clssica, a permanente guerra de todos contra todos. O mecanismo dessa guerra tem como ponto de partida a igualdade natural de todos os homens. Justamente por serem, em princpio, igualmente dotados, cada um vive constantemente temeroso de que outro venha tomar-lhe os bens ou causar-lhe algum mal, pois todos so capazes disso. Esse temor, por sua vez, gera um estado de

desconfiana, que leva os homens a tomar a iniciativa de agredir antes de serem agredidos. (original sem grifos).15 Assim, percebia-se a ira de um contra o outro. No seria um exagero afirmar que, na presena deste conciliador, estava desfigurada toda a conduta de um homem social, que convive e coexiste em sociedade. O irracionalismo era tamanho que, em permanecendo aquela guerra de todos contra todos, as partes poderiam chegar ao limite de exterminarem-se. Flagrante e, ao mesmo tempo, insuportvel aquela situao caracterizadora de um verdadeiro estado de natureza, no sentido traado por Hobbes. O homem o lobo do homem. O homem, naquela situao, demonstrava o seu lado selvagem, animalesco, destrutivo. Nesse sentido, ento, vislumbra-se um paralelo com o modelo traado por Hobbes. Na verdade, s a construo de um artifcio foi capaz de trazer a paz, de trazer a convivncia para aquela sala de audincias. Os policiais militares representavam o Estado, o Leviat, o artifcio criado para que, sujeitando-se as partes deciso do rbitro, conseguissem viver em sociedade. Para se dar respaldo a essa comparao, pede-se vnia para transcrever algumas palavras16 proferidas pelo Professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior, na aula do dia 28.10.1997, na Faculdade do Largo So Francisco: Em natureza, no h comportamento tico, isso no fundo que vai dizer Hobbes. E por isso o homem o lobo do homem, porque no h comportamento tico. O comportamento tico surge como uma resposta a certas dificuldades que a hiptese levanta: se o homem o lobo do homem, a situao hipottica uma situao de conflito, conflito permanente, radical, absoluto, arrasador, uma razo prtica, uma razo que visa alguma coisa utilitria, que faz com que o homem perceba que ele tem que sair dali. E no sair dali surge um mundo tico, por meio de um artifcio e o
15. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da teoria geral do Estado, p. 10. 16. Gravadas em fita magntica pelos mestrandos e doutorandos do curso e transcritas em material de precioso contedo.

artifcio o Leviat (o Estado), e a dentro que vai aparecer uma noo de justia. O acordo na situao apresentada era impossvel de ser concretizado. Aquele estado de guerra s foi reprimido com a fora policial, com a instituio, com o Estado, com a figura do Leviat. Seria inimaginvel a superao do estado de guerra without the terror, without some power. Poder-se-ia dizer, fazendo uma analogia poca de Hobbes, que o juiz, ao distribuir sentenas, materializava a boca do soberano. S se fez justia atravs da fora, que, por sua vez, fez restabelecer a ordem. 4 JUSTIA E O MODELO VERTICAL DE BURKERT Aproveitando a mesma situao ftica acima descrita, utilizando-se o modelo vertical de Burkert, complementa-se o sistema de Hobbes, buscando explicar este tema to intrincado da justia, valendo-se de seus vrios modelos e formas, amplamente construdos ao longo dos tempos. Antes, porm, fundamental que se faa a apresentao dos dois modelos de Burkert, a fim de que se possa trazer, tambm, alguma discusso sobre o modelo horizontal de justia idealizado pelo pensador. Para tal, mais uma vez, pede-se vnia para transcrever as palavras precisas do Professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior, gravadas em fita magntica, proferidas em aula do dia 26.8.1997: Os dois modelos, como ns vimos na aula passada, esto ligados a uma apresentao () usados na cultura religiosa antiga, mais precisamente dramtica e se referem quilo que Burkert chama de modelo horizontal e modelo vertical. O modelo horizontal aquele que tende a encarar a retribuio como um processo que envolve uma questo de racionalidade, ou pelo menos envolve discusso, envolve indagao, a idia da retribuio nos faz pensar imediatamente no smbolo tradicional da justia do equilbrio, da balana; enquanto que o modelo vertical mais complicado, ou pelo menos se

afasta um pouco dessa idia de discusso, de racionalidade, ele envolve como ns vimos alguma coisa mais ligada, segundo Burkert, s razes animais do ser humano, honra, manuteno da honra, manuteno do status, e se liga, muito pertinente, ira, exploso de ira, vingana; tambm uma espcie de retribuio, mas num outro sentido da palavra, tem mais o sentido de desforra, quer dizer, uma forma de retribuio, mas no pode ser tratada da mesma forma que o modelo horizontal. Assim, a paz (desenhada no modelo horizontal) s foi estabelecida por fora de um poder maior, por fora de um poder hierarquicamente superior. O modelo vertical est intimamente ligado s palavras gregas timoria e kolasis. A primeira est relacionada com a vingana e a segunda pode ser entendida como podar. Portanto, na viso de Burkert, impensvel o modelo horizontal (equilbrio), sem o modelo vertical, sendo este ltimo o garante daquele. Mas ser que poderia ser pensado o modelo horizontal sem o vertical? 5 JUSTIA E O MODELO HORIZONTAL DE BURKERT Para analisar-se esse modelo, traz-se tona um outro episdio: Certa feita, instalada a audincia de conciliao, presentes as partes, sentiu-se um clima hospitaleiro entre elas. Parecia que estavam dispostas a dialogar, civilizadamente17. Dada a palavra ao autor, perguntado se havia a possibilidade de acordo, foi logo dizendo que sim (). Naquele clima de harmonia, surgia a real possibilidade de se atingir a paz, de se fazer justia. Proposto o acordo, resolveu o autor, para encerar o litgio, aceitar metade do valor pedido, dividido em 5 parcelas.18 Pois bem, surge a noo de retribuio no sentido de indenizao, a

17. No sentido de razoabilidade, despidos de qualquer instinto animalesco ou brbaro.

fim de se atingir o equilbrio social. Tem-se, ento, a noo das palavras gregas poime e zemia. A primeira est relacionada indenizao, no sentido particular, e a ltima, no sentido da sociedade como um todo. No se trata de um sentido de vingana, de exploso de ira, mas, em realidade, de pena no sentido de indenizao, que, aps a negociao, atingida e fixada, a fim de ser restabelecido o equilbrio e a paz social.19 6 A JUSTIA COMO VONTADE O desenvolvimento do tema da justia como vontade est relacionado a So Toms. Trazendo um elemento novo ao modelo de Aristteles, apesar de continuar a relao entre justia e virtude, So Toms introduz na moral crist (em contraponto grega) a voluntariedade. Neste momento, no basta um agir virtuoso, fundamental que a vontade seja virtuosa. Para Aristteles20, o homem seria justo quando praticasse aes virtuosas. Agora, o ato justo se o homem for justo; no o ato que cria um homem justo, mas o inverso, um homem justo que pratica atos justos, realizando a justia. Assim, a justia estar na intimidade de cada um, devendo o homem querer
18. Conformado, entendeu o autor da demanda ser melhor abrir mo de parte de seu direito. O ru, por sua vez, queria pagar, mas s no pagou o total porque no tinha condies financeiras para tal. 19. Quando a gente examina a noo de contrato em Rousseau, ns vamos perceber que na base da sociedade est o contrato no sentido de modelo horizontal. uma noo de troca: eu cedo meu interesse e voc cede o seu, os dois tm interesses, agora, os dois esto no mesmo nvel; no pacto de sujeio onde um tem fora e o outro tem liberdade (). (Tercio Sampaio Ferraz Jnior, em aula do dia 28.10.1997). 20. Apenas para tecer alguns comentrios sobre a temtica levantada por Aristteles, lembra-se as palavras de Luigi Bagolini, Professor emrito de Filosofia da Faculdade de direito da Universidade de Bologna, que, em resposta pergunta do Professor Gianfranco Morra (Por que Aristteles considera a justia como uma das mais altas virtudes?) conclui: La polis greca, la citt-stato, considerata nel suo dover essere offre ad Aristotele gli elementi fondamentali di una convivenza che possa dirsi giusta. Per cui la giustizia la virt che riguarda tutti i principali rapporti sociali emergenti dalla realt storica di quellepocaNellidea della giustizia universale Aristotele sembra riprendere il tema di Platone della giustizia come virt suprema che armozizza tutte le altre (Rivista internazionale di filosofia del diritto, IV Serie, v. 73, p. 406, giul./set., 1996).

o justo, orientado pela lei divina. O Deus cristo justo e a justia do homem se manifesta em seu corao; vale dizer, no importa a ao, importa a inteno do agir, deslocando-se, portanto, a virtude para o interior do homem. Conforme So Toms, d-se o nome de justo quilo que, realizan-do a rectitude da justia, o termo do acto desta, independentemente do como o executa o agente etiam non considerato qualiter ab agente fiat (Sum. Theol., II-II, q. 57, a. I). Quer dizer, possvel a prtica de um acto materialmente justo, margem da bondade moral do sujeito (pode, por outro lado, ocorrer uma injustia objetiva sem injustia subjetiva).21 Nesse sentido exposto de justia como virtude, percebe-se a atitude de um assistido na PAJ/SP, ao relatar o ocorrido com ele: O mesmo confessava um crime: havia matado um sujeito, tirando-lhe a vida. Dizia ter feito justia em nome de Deus, em obe-dincia s leis divinas (). Pensando-se sobre o assunto e meditando, depois de se saber o motivo pelo qual o sujeito havia tirado a vida de terceiro, talvez se poderia entender o que aquela pessoa entendia por justia! Per-quirindo o interior daquele rapaz, chegou ele a confessar que, na favela onde morava, um bandido ameaava matar o seu filho com uma faca voltada ao seu pescoo. Assim, para evitar a morte injusta e desproporcional do ente amado e idolatrado, na defesa dele (sua criao), tirou a vida do rapaz. Segundo o assistido, a sua ao tinha no fundo uma vontade virtuosa ().22

21. Mrio Bigotte Choro, ENCICLOPDIA Plis-Verbo, p. 910.

7 ALGUNS COMENTRIOS FINAIS Pois bem, depois de todo o exposto, claro est que a tentativa obstinada de se desvendar o conceito de justia, sob a perspectiva zettica, mostrase uma tarefa extremamente rdua e, talvez, inesgotvel. Vrias outras situaes fticas encaixar-se-iam nos modelos de justia propostos pelos Professores Tercio e Nelson, durante o curso descrito nestas linhas. Dada uma determinada situao, sempre seria possvel encontrar um modelo que melhor declarasse o justo ou o injusto. Volta-se, pois, ao incio da problemtica apresentada. Tentou-se desvendar o tema elegendo como parmetro a zettica. Atravs de exemplos, buscou-se definir a verdadeira essncia da justia, procurando encontrar uma resposta satisfatria para esta pergunta que vem inquietando a tantos, ao longo dos tempos: que a justia? Qual a verdadeira justia que tanto incomoda ao homem, principalmente a partir do momento em que passou a conviver em sociedade? Depois de muito pensar sobre o tema proposto, que, enfatize-se, essencialmente zettico, no se consegue definir, de maneira precisa, o que vem a ser a justia. Parece que a maneira mais simples seria dizer que a justia de algo como dar um murro na mesa, uma simples expresso emocional que faz da prpria exigncia um postulado absoluto (Alf Ross).

22. Interessante a observao lcida da Professora Ada Pellegrini Grinover, ao descrever, em 1987, a crise da administrao da justia: () preciso reconhecer um grande descompasso entre a doutrina e a legislao de um lado, e a prtica judiciria, do outro. Ao extraordinrio progresso cientfico da disciplina no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da justia. A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da Justia, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que o Cdigo lhe atribui; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva insupervel obstruo das vias de acesso Justia, e ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade latente, e freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de prepotncia, para chegar aos justiceiros). (Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias, Revista de Informao Legislativa, 97/193).

Retorna-se, pois, estaca inicial, chegando frustrante concluso de terse por incompleta a conceituao da justia enquanto ser algo, tendo em vista a sua alta complexidade. O sistema mais lgico e completo (no sentido de fechado) seria o da dogmtica que estabelece, dado A, deve- ser B; sendo B, tem-se justia, no importando o seu contedo. A justia , pois, mera forma que deve ser assegurada por uma estrutura imposta pelo Estado, a sano. Deve-se impor a deciso nos moldes traados pelo modelo vertical de Burkert.23 Talvez chegue o leitor, ao final deste ensaio, cptico, confuso, incrdu-lo, sem ter certeza de nada. Afinal de contas, que a justia, em seu sentido zettico? Por que agir de determinado modo , em essncia, a realizao da justia? Por que, ento, exagerando, no seria justa uma sociedade de ladres que, entre si, no roubassem? O modelo de justia, concebido sob a perspectiva dogmtica, perfeitamente aceitvel, eficaz e, indubitavelmente, necessrio para a manuteno da ordem na sociedade moderna. No entanto, aprofundando a anlise deste tema to polmico e instigante, do ponto de vista da zettica, nesta introspeco questionadora, confessa-se que a nica certeza que este ensaio traz no sentido de que as dvidas geradas, ao menos, levem os operadores do direito, num verdadeiro impulso intelectual, a continuar, incessantemente, pensando e meditando sobre a justia. Se durante sculos ainda no se conseguiu chegar a um consenso, pede-se vnia para deixar sem resposta a indagao deste ensaio. Afinal de contas, do ponto de vista zettico, que justia?
23. Mais otimista Cludio De Cicco, ao lembrar as palavras de Miguel Reale, em relao a uma remodelao do direito moderno: com isto, uma terceira fase do Direito poder recuperar a integralidade perdida desde o incio dos tempos modernos e, em resumo, sincronizar o que se considera justo com o que se realiza como jurdico (A justia e o direito moderno, p. 150). Luigi Bagolini, por seu turno, ante a questionamento se a nossa sociedade est perto ou longe de alcanar a justia, assevera: Ebbene non mi sembra che sia un paradosso il dire che la nostra societ tanto pi lontana dalla giustizia quanto pi il senso del mistero sia assente od obnubilato ed pi vicina alla giustizia quanto pi il senso della trascendenza e del mistero sia sentito e vissuto. (op. cit., p. 417)

Todas essas dvidas geradas, construtivamente, serviro para o aprimoramento da resposta a ser dada pela dogmtica sobre este tema to complexo, que, certamente, de maneira satisfatria e necessria, apaziguar qualquer inquietude, dizendo o que deve ser a Justia Nesse sentido, a justia do dever-ser, proposto pela dogmtica, certamente ser mais lmpida e pura, quanto mais prxima estiver do contedo do ser, no se podendo, ento, deixar de se buscar uma resposta satisfatria (de contedo puramente zettico), sobre este que talvez seja o questionamento que mais vem inquietando a humanidade ao longo dos tempos: afinal de contas, que a Justia? 8 BIBLIOGRAFIA ADAIR, Philippe. La theorie de la justice de John Rawls. Contrat social versus utilitarisme. Revue Franaise de Science Politique, Paris, v. 41, n. 1, p. 81-96, fev. 1991. BAGOLINI, Luigi. Domande e risposte sul problema della giustizia. Rivista internazionale di filosofia del diritto, IV Serie, v. 73, p. 405-417, giul./set. 1996. BOHNEN, Aloysio. Sociedade, direito e justia. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, set./dez. 1989. BUZAID Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 12, n. 47, p. 92-99, jul./set. 1987. CHORO, Mrio Bigotte. Justia. In: ENCICLOPDIA Plis-Verbo. p. 906-922. CORREA, Univaldo. Plato e a natureza de justia. Sequncia: estudos jurdicos e polticos, Florianpolis, v. 21, p. 83-93, dez. 1990. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 16. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1991.

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