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DESPIDO

POR

MATERNIDAD

Existe una presunción “Juris tantum” de que el despido se produjo por maternidad o embarazo cuando fue decidido dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la trabajadora haya notificado fehacientemente su embarazo. En caso de despido, si el empleador no demuestra que existió una causa justificada, debe pagar, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una indemnización equivalente a un año de remuneración, o sea, 13 salarios mensuales, ya que se adiciona el SAC. Para su computo se debe considerar la remuneración habitual y no el módulo previsto en el Art. 245 de la L.C.T o del Art. 7 de la 25.013, tampoco resulta de aplicación el tope establecido en los citados artículos. El segundo párrafo del Art. 177 de la L.C.T. dispone que “ la trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación del certificado médico en el que conste la fecha probable de parto, o requerir su comprobación por el empleador”. Sin embargo, jurisprudencialmente se dispuso que si bien el Art. 178 exige como requisito para que proceda la indemnización especial allí establecida que exista comunicación fehaciente del embarazo, por parte de la trabajadora, cabe admitir como excepción el caso en que el estado de gravidez es tan notorio que pueda reconocerse a simple vista, en términos de elemental sentido común. Sala VII, 30/04/1992, Medina de Lafuente, Lorenza v. club San Lorenzo de Almagro s/despido. En caso de ser despidida, el Art. 178 L.C.T establece que “ se presumen, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores y posteriores a la fecha del parto”. Jurisprudencialmente se ha resuelto que el beneficio de estabilidad corresponde aunque el hijo fallezca al nacer, ya que la protección está dirigida a la madre y se vincula con el alumbramiento. Suprema Corte Bs. As , Flores v. Sil Ben S.C.A La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal. Es el empleador quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal a favor de la trabajadora. La finalidad es desalentar el despido de la trabajadora durante el embarazo y los primeros meses después del alumbramiento, reforzando la estabilidad que se pretende garantizar con el tercer párrafo del Art. 177. El empleador que despide a un trabajador, en este caso dentro del período de matrimonio y maternidad, invocando fuerza mayor no se libera del pago de las indemnizaciones de los Arts. 178, 182 y 245 de la L.C.T. con la sola alegación de la existencia de una crisis para justificar el distrato, aunque se la califique como pública y notoria, pues debe además acreditar la concreta repercusión dentro de la empresa y se ajenidad en las causas que motivaron tal repercusión. Trib. Trab. Nº 3 La Matanza, 22/03/00, G.F.F. v Fribe S.A. La Jurisprudencia entendió que la indemnización especial prevista para el despido por causa de maternidad es procedente también en al hipótesis de despido indirecto, porque de lo contrario bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para la mujer embarazada, obteniendo por vía indirecta lo que la ley veda hacer directamente.

Asimismo respecto de la mujer adoptante dispuso que si bien es cierto que la ley sólo hace referencia a “parto”, “embarazo” y “gestación”, no puede inferirse que las normas contenidas en el Capítulo II del Título VII de la L.C.T. que tratan acerca “de la protección de la maternidad”, sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante de las garantías allí previstas. Tanto la maternidad “por adopción” como la maternidad “biológica” tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley ( es más la Ley 24714 y sus modif. , otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista por el Art. 178 de la L.C.T. (voto del Dr. Julio Simón por la mayoría). Sala X 30/05/2000 Tripodi, Graciela v. Instituto Erna y otro s. Despido La base salarial para calcular la indemnización especial son las remuneraciones del último año trabajado y no los salarios que hubiera percibido la trabajadora si hubiera subsistido la relación laboral en el año posterior al despido. Para su cálculo no es aplicable el tope salarial del Art. 245 de la L.C.T o del Art. 7 de la ley 25.013; es decir que si la remuneración mensual supera el tope de los tres salarios promedio de convenio, de todos modos se debe tomar en cuenta la remuneración percibida. Algunos autores sostienen que los despidos por maternidad deben ser considerados una especie del género más amplio de despido discriminatorio por razones de sexo, y en consecuencia, afirma que esta relación de subsunción hace improcedente la acumulación de ambas indemnizaciones, por lo cual la trabajadora deberá optar por la que le resulte más favorable.

DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA EN EL PERIODO DE PRUEBA

La pregunta que nos surge en este caso sería: ¿ una trabajadora embarazada puede ser despedida durante el período de prueba sin consecuencias legales; o le corresponde la indemnización agravada contemplada en la L.C.T.? Sin lugar a dudas la situación no es fácil, a tal punto que distintos pronunciamientos judiciales han iniciado el camino hacia una solución. Primeramente abordaremos el concepto de periodo de prueba. Distintos autores sostienen que “ tal vez haya que admitir que la denominación período de prueba no es la más exacta desde el punto de vista técnico. Se trata más bien de una postergación de los efectos de la protección contra el despido incausado, en todo caso de una condición suspensiva de la adquisición del status de trabajador efectivo o estable”. Durante el período de prueba, el trabajador carece de derecho a la indemnización por antigüedad en el empleo, así como tampoco el preaviso es exigible durante ese período, pero ello no supone que ambas partes queden en la más absoluta libertad para hacer cesar el contrato a su exclusivo arbitrio. No se puede dejar a un lado la finalidad del período de prueba, si el trabajador tiene la necesaria aptitud e idoneidad para desempeñarse en la actividad de que se trate, lo cual implica que la opción como derecho otorgado a favor del empleador, en cuanto a idoneidad o inidonedad del trabajador no puede depender únicamente del arbitrio del principal sino que tiene que ser susceptible de prueba objetiva. Sin perjuicio de que la norma ( Art. 92 bis L.C.T.), nada establece al respecto y que ello permitiría solucionar el problema, no hay que olvidar el criterio expuesto anteriormente en cuanto a que debe existir una prueba objetiva de que el trabajador no ha cubierto las

expectativas laborales, ya que, de otra manera, es factible que se pueda configurar un uso abusivo de este instituto. Es indudable que el período de prueba constituye una válvula de seguridad para obviar las consecuencias que pueden derivarse de una admisión definitiva, del prestador del servicio. Sin embargo en virtud de la naturaleza del período de prueba, cuyo objetivo es comprobar el desenvolvimiento de las partes durante la relación, y específicamente el del trabajador, será necesario comprobar si este período probatorio ha cumplido su finalidad, cual es si se ha acreditado o no la aptitud del dependiente; salvo que se pretenda que este tipo de contratación ha sido instaurada para beneficiar al empleador al momento de disolver el vínculo, sin obligación de cumplimentar un deber específico a cambio, como sería el demostrar objetivamente el resultado negativo de la prueba. Introduciéndonos en el tema que nos ocupa podríamos formularnos la siguiente pregunta Si durante el período de prueba la trabajadora notifica su estado de embarazo, ¿opera la presunción legal establecida en el Art. 178 de la L.C.T o el empleador mantiene la facultad de extinguir el vínculo contractual sin causa y sin indemnización alguna? Una parte de la Doctrina sostiene que las presunciones no son admisibles en este caso, porque la propia ley lo eximió al empleador de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación. Es decir, que en tal período cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresar causa al respecto, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, ya que la conducta del empleador es legítima. Al contrario otro sector de la Doctrina y la Jurisprudencia admiten que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba. El Art. 92 bis habla de extinción sin expresión de causa, mientras que el Art. 178 prevé una presunción frente a la notificación del embarazo en forma fehaciente, si bien no puede desnaturalizarse por el período de prueba, debe tornar más exigente su disolución, en cuyo caso, habrá de requerirse, aunque la ley no lo exprese, que el empleador determine en forma objetiva en que consistió el incumplimiento en la prueba para que no opere la presunción del Art. 178 citado. El estado de embarazo genera a favor de la trabajadora una presunción, y a fin de evitar que el despido pueda ser considerado discriminatorio, el empleador debe demostrar que los motivos que lo impulsaron a disolver el vínculo son ajenos al tal hecho, es decir, el embarazo, ya que en esta situación particular, y aunque la ley no lo prevea expresamente, no basta con que el empleador despida sin invocar más que su voluntad, amparándose en el Art. 92 bis, ya que los valores en juego y los bienes jurídicos tutelados tienen distinta jerarquía. El problema es determinar cuando la rescisión obedece a un resultado no satisfactorio de la prueba, en cuyo caso el despido dispuesto por el empleador constituye el ejercicio regular de un derecho, y cuando la facultad rescisoria otorgada al empleador está animada de una intención discriminatoria, desviándose así la finalidad del instituto legal. Ante todo lo expuesto ¿cómo se ha expresado la jurisprudencia frente a estas situaciones? La sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha brindado solución expresando que “aún tratándose de un contrato a prueba, rige la protección legal siendo función del juzgador interpretar las normas de modo armónico, vale decir que en vez de contraponer unas con otras, debe integrarlas, de manera tal que contribuyan al logro de los objetivos que tuvo en miras el legislador al dictarlas y de modo que contribuyan a la concreción del bien común. A la luz de tal premisa, debe interpretarse la normativa que consagra el período de prueba y aquellas otras que descalifican las cesantías que reconocen, como real motivo el embarazo de la trabajadora, con lo cual las normas que

contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse como consagratorias de un “bill de indemnidad”, a favor del empresario, no como favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas”. No puede soslayarse tampoco que el legislador se hizo cargo de la dificultad que significa la acreditación de que el despido reconoce como causa un motivo discriminatorio, en el caso el embarazo de la mujer trabajadora y para que no se frustrara su objetivo consagró la presunción prevista en el Art. 178 L.C.T tratándose de un contrato a prueba, la trabajadora afectada deber probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación, el empresario deberá demostrar que no discriminó, o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo.”(CNAT, sala III 05-03-1998). Por su parte la Sala VI señaló que “ cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes, durante el período de prueba, colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico le garantiza a la mujer embarazada, aquéllas deben ceder frente a las normas de rango superior, que tutelan esta última situación, tal el caso del Art. 14 bis de la Constitución Nacional, y de diversas disposiciones de tratados internacionales, que en virtud de lo previsto por el Art. 75 inc. 22 han adquirido jerarquía constitucional, así como ante las previsiones de los Art. 178 y 182 de la L.C.T.”.(CNAT, Sala VI, 26-11-1999) Todo lo expuesto respecto al derecho de la trabajadora está condicionado a que se acredite que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, al momento de notificarle la extinción del período de prueba. CONCLUSIÓN No caben dudas de que la solución dependerá del caso concreto, analizado ello a la luz de la buena fe (Art. 63, L.C.T.) que debe primar en las relaciones contractuales. Es evidente que debido a las particularidades que ofrece la cuestión planteada no puede aplicarse sin más el Art. 92 bis de la L.C.T., sin considerar el universo legal en el que se encuentra incorporado.