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O ICMS est previsto na CF no artigo 155, inciso II, e inserido na competncia tributria privativa dos Estados e do Distrito Federal.

Assim transcreve o dispositivo referido: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de

servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. A materialidade da RMIT do ICMS (operaes relativas circulao de mercadorias) 'Operaes relativas circulao de mercadorias' eis o fato social previsto no antecedente da RMIT do ICMS. Sendo o verbo, embora implcito, realizar, e o predicado, operaes relativas circulao de mercadorias. O critrio material, no obstante, hospeda expresses que definidos seus conceitos auxilia na compreenso do que o legislador constitucional pretendia no artigo 155, inciso II. 'Operaes' Inicialmente, 'operaes' relacionam-se a negcio jurdico, e como nos dizeres do professor Carvalho: Operaes, no contexto, exprime o sentido de atos ou negcios hbeis para provocar a circulao de mercadorias. Adquire, neste momento, a acepo de toda e qualquer atividade regulada pelo Direito, e que tenha a virtude de realizar aquele evento. (p. 363 livro ouro b. jf.) Para Ataliba e Giardino, as operaes "so atos jurdicos; atos regulados pelo Direito como produtores de determinada eficcia jurdica; so atos

juridicamente relevantes." (v. 24/26, p. 105-106 apud BALLEEIRO, 1999, p. 376 apud LINSINGEN, 2001, p. 42). A hiptese, deste modo, no trata de mera existncia de mercadoria, mas sim de uma operao, enquanto negcio jurdico mercantil, podendo ser a compra e venda, a doao, a troca etc. Destarte, a hiptese de incidncia do ICMS recai sobre uma obrigao de dar uma mercadoria, ora consubstanciada em uma operao jurdica. ' Circulao' 'Circulao', ao seu tempo, expresso que trata de mudana. E essa se refere titularidade, que, no obstante, a situao de algum ter disponibilidade jurdica sobre um bem, independente de ser ou no seu proprietrio. Conforme citao de Carrazza "tal circulao s pode ser jurdica (e no meramente fsica). A circulao jurdica pressupe a transferncia (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudana de titularidade da mercadoria, no h falar em tributao por meio do ICMS. Esta idia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino etc.), encontrou ressonncia do prprio STF.", (2006, p. 39) referindo-se RTJ 64/538. A 'circulao' termo que qualifica, portanto, a expresso 'operao'. E, ainda, a 'circulao' o simples efeito da 'operao' realizada.

Breves comentrios sobre a nova redao do art. 155, 2, IX, a, da constitucional federal introduzido pela emenda constitucional n 33-200 por Marcelo Magalhes Peixoto RELATIVO IMPORTAO OBJETO A SER ANLISADO O art.155 da Constituio Federal encontra-se no Ttulo VI da tributao e do oramento - Seo IV - Dos impostos dos Estados e do Distrito Federal. Esse texto tratar-se- especificamente sobre o poder impositivo dos Estados e do Distrito Federal relativo ao ICMS. (Imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes iniciem - se no exterior (1) . De toda sorte, verificaremos as alteraes no art. 155, 2, IX, a, da Carta Poltica -- comparando a redao anterior com a nova redao dada pela Emenda Constitucional n 33/2001. CONSIDERAES INICIAIS Comearemos agora as consideraes relativas s alteraes positivadas pela Emenda Constitucional n 33/2001. Vejamos a redao do caput do art.155 da Carta Republicana, e em seguida a alterao propriamente dita: Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;" 2 (...) IX - incidir tambm: a) REDAO ANTIGA a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se a)sobre a entrada de bem ou mercadoria tratar de bem destinado a consumo ou importados do exterior por pessoa fsica ativo fixo do estabelecimento, assim ou jurdica, ainda habitual que do no seja como sobre servio prestado no exterior, contribuinte estiver servio; situado da o imposto, REDAO NOVA DADA PELA EC N33 2001

cabendo o imposto ao Estado onde qualquer que seja a sua finalidade, estabelecimento assim como sobre o servio prestado no ou do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio; O aludido dispositivo constitucional fora alterado com o intuito especfico de relocar (Regra Matriz de Incidncia Tributria -- no antecedente normativo -- do critrio material -- o vocbulo entrada de bem e -- no conseqente normativo -- critrio pessoal sujeito passivo -- incluiu-se por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. As referidas alteraes foram introduzidas para dar fim aos questionamentos judiciais existentes at o presente momento, qual seja, da no obrigatoriedade de recolher o ICMS por pessoas fsicas e jurdicas que no sejam contribuintes habituais do ICMS, ou seja, comerciante, industrial e produtor. destinatrio mercadoria

Vejamos alguns dos argumentos que as pessoas fsicas, e as jurdicas, no enquadradas como comerciante, industrial e produtor, utilizavam-se para no recolherem a referida exao. Analisando-se a previso contida no artigo 155, 2, IX a da Carta Magna -- a qual estabelece a competncia para a instituio do ICMS na importao de bens e mercadorias --, e a possvel regra-matriz de incidncia construda a partir da interpretao deste dispositivo normativo, pode-se afirmar que existe uma total incompetncia dos Estados para instituir o ICMS na importao de bens e mercadorias, tendo por sujeito passivo a pessoa fsica ou a empresa prestadora de servios. Interpretando-se a Carta Poltica e tomando-se por base a estrutura do ICMS na importao de bens e mercadorias, previsto no artigo 155, 2, IX a, podemos construir, a partir do exame da outorga de competncia Constitucional (2), a seguinte Regra Matriz de Incidncia Tributria concernente ao ICMS na importao de bens ou mercadorias: REGRA MATRIZ DO ICMS NA IMPORTAO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 33/2001 ANTECEDENTE NORMATIVO Critrio Brasil. material: importar bens ou mercadorias estrangeiras no Sujeito ativo: Estado da Federao onde se localizar o estabelecimento destinatrio dos bens importados; Sujeito passivo: comerciante, industrial ou produtor Critrio espacial: repartio aduaneira; Critrio Quantitativo: Base de clculo: valor dos produtos importados. Alquota: varivel de acordo com a CONSEQUENTE NORMATIVO (introduzir) Critrio pessoal:

legislao Federao. Critrio temporal: momento do desembarao aduaneiro;

de

cada

Estado

da

Como se v, o ICMS s poder incidir -- na importao -- (3) ( caso esta operao tenha sido efetuada por quaisquer dos contribuintes do imposto (4) --- o produtor, o industrial ou o comerciante. Tal interpretao advm da anlise do Texto Constitucional (5). dizer, h um entrelaamento estritamente necessrio entre o critrio material e o critrio pessoal do tributo. S se poder cogitar da incidncia do ICMS na importao de bens se, e somente se, for mesma efetuada por comerciante, industrial ou produtor. No basta estar-se diante de operao de importao. imprescindvel que ela seja praticada por contribuinte do aludido tributo. De toda sorte, essa interpretao tem guarida pela melhor doutrina. JOS EDUARDO SOARES DE MELO demonstra a deciso proferida pelo Tribunal de Justia de So Paulo, ressaltando a no possibilidade de incidncia do ICMS quando se vislumbrar a importao de bem por pessoa que no seja produtor, comerciante ou industrial. Preceitua o julgado: (6) "O ICMS incide na operao de importao de mercadoria por contribuinte, ou seja, pelo industrial, comerciante ou produtor, pessoa jurdica. A importao de aeronave feita por pessoa fsica que no se enquadra nos conceitos de mercadoria, nem de contribuinte, no se sujeita ao tributo. (Ap. Civ. 167.452-2 16 CC Rel. Des. Clmaco Godoy j..11.91)." (Grifos Nossos20). Ressalta ainda o renomado professor (7): "argumento apresentado pelo E. Tribunal de Justia para decretar a inexigibilidade do tributo: Acresce, ainda, que levado s ltimas conseqncias, o fato gerador ora questionado, qualquer entrada de mercadoria ou bem do exterior est submetida ao imposto estadual seja uma simples barra de

chocolate trazida para consumo prprio, ou uma caneta, ou ainda peas de usurio, que por ocasio da chegada do particular ao aeroporto s podero ser desembaraadas aps o pagamento do imposto estadual, o que exigiria a absurda obrigao acessria de inscrio do turista eventual no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Grifos Nossos). No so diferentes as lies de ROQUE ANTONIO CARRAZZA (8): "Observemos que, s formalmente este imposto sobre operaes mercantis, j que sua hiptese de incidncia no praticar, sendo comerciante, industrial ou produtor, um negcio jurdico com mercadoria, mas importar, sendo comerciante, industrial ou produtor, um bem mvel qualquer, ainda que para consumo ou ativo fixo do estabelecimento (o tributo cabe pessoa poltica onde se situar o destinatrio do bem)". Destarte, a importao de bens do exterior, efetuada por pessoa que no seja contribuinte do imposto --- vale dizer, que no seja comerciante, que no seja industrial ou que no seja produtor ---, no estar sujeita ao recolhimento do ICMS. Para arrematar nossas citaes doutrinrias vejamos os ensinamentos de MARCO AURLIO GRECO e ANNA PAOLA ZONARI (9): Observe-se que a materialidade do ICMS desborda as mercadorias em si (...) para alcanar, na importao, tambm os bens (art. 155, 2, IX, a). Este fato, porm, no retira o carter eminentemente mercantil do ICMS, pois mesmo nesta incidncia exige-se que o bem se integre em uma atividade econmica sujeita a imposto (da mencionar-se a noo de "estabelecimento"). Este dispositivo corresponde ampliao da materialidade do imposto para alcanar bens com os quais o contribuinte se relaciona, mas no implica ampliao do aspecto pessoal da hiptese de incidncia. Ou seja, esta hiptese s alcana as importaes realizadas por um contribuinte de ICMS, o que figura semelhante incidncia do imposto nas operaes interestaduais a consumidor final, em que o Estado de destino s tem

competncia impositiva se o destinatrio for contribuinte de ICMS (itens VII, a e VIII). (Grifos Nossos) Esse entendimento doutrinrio tambm fora recepcionado pela mais alta corte judicial brasileira, embora inicialmente o egrgio STJ tenha sumulado a questo (10), entendendo pela incidncia do ICMS na importao feita por pessoas fsicas. imperioso registrar que a questo j chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, por sua vez, decidiu pela no incidncia do ICMS em tal situao, in verbis: Pleno do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n 203.075-9: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. PESSOA FSICA. IMPORTAO DE BEM. EXIGNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIO DO DESEMBARAO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidncia do ICMS na importao de mercadoria tem como fato gerador operao de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigvel o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa fsica. 2. Princpio da no-cumulatividade do ICMS. Pessoa fsica. Importao de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. No sendo comerciante e como tal no estabelecida, a pessoa fsica no pratica atos que envolvam circulao de mercadoria. Recurso extraordinrio no conhecido. (Grifos Nossos) Recurso Extraordinrio n 185789-7 RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO.

IMPORTAO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAO DE SERVIOS MDICOS. EXIGNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIO DO DESEMBARAO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A incidncia do ICMS na importao de mercadoria tem como fato gerador operao de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigvel o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa fsica. 2. Princpio da no-cumulatividade do ICMS. Importao de aparelho de mamografia por sociedade civil, no contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistncia de circulao de mercadoria. No ocorrncia da hiptese de incidncia do ICMS. Recurso extraordinrio no conhecido. (Grifos Nossos) Aps a anlise da doutrina e da deciso proferida pela mais alta Corte brasileira -- o Supremo Tribunal Federal -- tem-se que o sujeito passivo do ICMS na importao de bens o comerciante, industrial ou produtor que promove a importao de bens, visando comercializao ou integrao dos mesmos ao seu ativo fixo. Desta forma, a pessoa fsica que importar bens para uso prprio, bem como as empresas prestadoras de servio (11) que promoverem a importao, no podem ser consideradas sujeito passivo do aludido tributo e, conseqentemente, no podero sofrer tributao de ICMS. Destarte, a redao do art.155, 2, IX, a, da Constituio Federal -(novamente transcrevemos) -- ficou da seguinte forma: "Art. 155 (...) 2 (...) IX (...) a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio (12);"

A Regra Matriz de Incidncia Tributria relativa ao ICMS/Importao aps essa alterao ficar da seguinte forma: REGRA MATRIZ DO ICMS NA IMPORTAO COM REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 33/2001 ANTECEDENTE NORMATIVO Critrio material: importar bens mercadorias Sujeito ativo: Estado da Federao onde se localizar o domiclio ou estabelecimento destinatrio dos bens importados; Sujeito passivo: comerciante, industrial, produtor, pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. Critrio espacial: repartio aduaneira; Critrio Quantitativo: Base de clculo: valor da operao envolvendo o bem importado. Alquota: varivel de acordo com a legislao Federao. Critrio temporal: momento do desembarao aduaneiro; Aps as aludidas alteraes pode-se afirmar -- sem a menor possibilidade de erro -- que a Regra Matriz de Incidncia Tributria relativa ao ICMS/Importao foi alargada (13), vale dizer, no mais ser considerado sujeito passivo apenas o comerciante, industrial, ou produtor. No conseqente normativo -- critrio pessoal sujeito passivo -- incluir-se- tambm como contribuinte as pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, de cada Estado da CONSEQUENTE NORMATIVO ou Critrio pessoal:

qualquer que seja a sua finalidade. Destaque-se que tal alterao vlida (14) e eficaz, uma vez que foi promovida por veculo introdutor de norma competente, em harmonia com as disposies de nosso ordenamento jurdico: Emenda Constitucional (15). Outrossim, todas as lies doutrinrias reproduzidas nesse trabalho -- seguidas das decises judiciais inclusive da Suprema Corte -- pela no incidncia do ICMS na importao por pessoa fsica e jurdica prestadoras de servios -- no mais tero guarita, digo, prevalecero as novas prescries introduzidas pela Emenda Constitucional n 33 2001 pelos motivo j exposto (16).

NOTAS E REFERNCIAS BIBILIOGRFICAS (1) Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;