Poder Judicial de la Nacin

Mendoza, 28 de diciembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS: Los presentes n 93.565-S-3.834, caratulados: PIEZA SEP. Por Recusacin Dr. Walter R. Bento en As. 39350/4 - Supercanal S.A. c/Cablevisin S.A. y Otros s/Amparo, venidos a esta Sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, a los fines de resolver la recusacin incoada a fs. 17/20 y fs. 23/27 vta. contra el juez de grado, Dr. Walter R. Bento.

Y CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 17/20 el Dr. Daniel Estrella, en representacin de Cablevisin S.A. se presenta y recusa con causa al juez federal, Dr. Walter R. Bento, por
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considerar que ha incurrido en la causal de prejuzgamiento, en los trminos del art. 17 inc. 7to del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Afirma el recusante, que dicho magistrado incurri en dicha causal, al expedirse sobre la medida cautelar solicitada por la actora en los autos caratulados: Supercanal S.A. c/ Cablevisin S.A. y otros s/amparo, apuntando que la medida cautelar despachada es idntica a la accin de amparo interpuesta, por lo que el juez al conceder la misma ha anticipado opinin sobre el fondo del asunto. Agrega tambin, que de la resolucin por la que concede la medida cautelar, surge que el juez ha tenido por acreditados los supuestos efectos anticompetitivos que se derivaran de la concentracin entre Cablevisin y Multicanal, circunstancia sta que no puede ser vlidamente admitida sin antes cuestionarse la Resolucin n 257/07 de la Secretara de Comercio de la Nacin, lo que no sucedi en las actuaciones, motivo por el cual sostiene que no slo ha existido prejuzgamiento sino que tambin se advierte un claro inters en el pleito a favor de los intereses de la parte actora. Aade en tal sentido que, el magistrado -al forzar las normas aplicables para poder justificar la competencia- tambin ha demostrado un inters en el pleito, lo cual amerita que sea apartado del proceso a fin de proteger los derechos constitucionales de defensa y debido proceso. Que a fs. 23/27 el recusante ampla los fundamentos de la causal de prejuzgamiento alegada en: a) la admisin por parte del magistrado -al dictar la medida cautelar- de los hechos y las pretensiones de la actora sin la bilateralidad; b) las certezas del juez, que suponen prejuzgar acerca de las pretensiones de la actora y; c) en la violacin de la regla de la imparcialidad como eje de la garanta del debido proceso legal.

Hace reserva de la caso federal para el supuesto de que no se haga lugar a la recusacin impetrada. II.- Que a fs. 29/31, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 26 del digesto ritual, el juez de grado informa sobre la recusacin, solicitando el rechazo de la misma. Expresa que los argumentos aludidos por la parte no configuran la causal invocada para lograr su apartamiento ni las dems causales contempladas taxativamente por la norma contenida en el art. 17 inc. 7to. del cdigo de rito. Afirma que los planteos podran ser utilizados para fundar un recurso contra la medida cautelar, pero no para fundar una causal de excusacin, aadiendo que la medida cautelar es preventiva y, por ello, revocable en caso de variar las circunstancias que llevaron a su dictado. Apunta que, al analizar la procedencia de la cautelar, se debe realizar un anlisis somero de la cuestin de fondo, pero es al momento del dictado de la sentencia cuando se adopta la decisin sobre el fondo de la cuestin. Refiere tambin que los ordenamientos procesales disponen que las medidas cautelares se tramitan inaudita parte, de otro modo sera imposible el cumplimiento efectivo que se disponga. III.- Que evaluadas las razones expuestas por el recusante como as tambin el informe rendido por el juez de primera instancia, se estima corresponde rechazar la recusacin deducida. a) En primer lugar cabe advertir que el prejuzgamiento, como causal de recusacin solo se presenta cuando dentro del proceso, sin razn alguna que lo justifique, en forma totalmente intempestiva, el magistrado adelanta el resultado final del litigio. (conf. Carlos R. Ponce en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Concordado con los Cdigos Provinciales. Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial, dirigido por Elena I. Highton y Beatriz A. Aren. Tomo 1, pg. 437. Hammurabi, Buenos Aires, 2004). Muy por el contrario, el juez recusado, en el subexmine, ha despachado una medida cautelar solicitada, merituando para ello la presencia de los presupuestos propios de la precautoria, y que, a su criterio la hacan procedente, por lo que la decisin adoptada se enmarca en las funciones jurisdiccionales propias, para lo cual fue llamado a resolver. Es que, como bien lo tiene dicho la Corte Nacional: "...no constituye prejuzgamiento que autorice la recusacin de los magistrados la opinin expresada por ellos en sus sentencias sobre los puntos cuya dilucidacin requirieron los juicios en que fueron dictadas..." (Fallos 316:3713, 318:2308, entre otros); o al intervenir

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en un procedimiento propio de sus funciones legales (conf. Corte Suprema, del 20/07/2007, Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis, publ. en La Ley Online en AR/JUR/3067/2007). Tambin se ha estimado, en este orden de ideas, que resulta improcedente la recusacin de un magistrado por la causal de prejuzgamiento, cuando los jueces se hallan en la necesidad de efectuar una estimacin provisional de una situacin en ese momento sometida a su decisin. (conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 20/11/2007, Trias Sabino, Mara Marianela c/ Vinci, Roberto Esteban, La Ley Online: AR/JUR/9858/2007). La Corte Suprema, en un caso similar, al rechazar una recusacin como la de autos- contra magistrados que resolvieron una precautoria, sostuvo: Para que provoque el apartamento de los jueces que suscriben un pronunciamiento, el
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prejuzgamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestin de fondo a decidir, y no se configura prejuzgamiento cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinin acerca de algn punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros supuestos, al decidirse sobre la admisin o rechazo de una medida cautelar (C.S.J.N. Tomo XXI volumen III R-Z fallos 324-A-328 p. 3201). (la negrilla nos pertenece). De lo contrario, sera muy sencillo remover al juez natural, con base en esta causal, con slo tildar de arbitraria la actividad jurisdiccional que ste despliega. Si el recusante considera arbitraria o irrazonable la decisin judicial, el remedio previsto para ello no es otro ms que el recurso de apelacin, ocasin en la que podr expresar ampliamente los agravios que le irroga la resolucin, la que resultar en su caso- sometida al anlisis de otro tribunal (de alzada), que ser el que le dar -o no- la razn a su pretensin. En tal sentido se ha expuesto que: Los vicios procesales y errores de hecho o de derecho de que adolecieren los fallos deben corregirse mediante los pertinentes recursos, pero no son motivo de recusacin (la negrilla es de los suscriptos). (C.Nac.Civ., sala E, 29/8/94, Cernadas Fernndez, Josefa v. Fernndez Collazo, Sergio H., J.A. 1.996-III-135 otro. CNCiv., sala c, abril 18-996, Bianchi, Nlida M. y otro c. De los Santos de Silva, Mara A., L.L. 1.996-E-156). b) En segundo lugar, tampoco aparece evidenciado el supuesto inters en el pleito esgrimido por el recusante, que justifique el pretendido prejuzgamiento invocado. Pondrese que dicha causal debe tener apoyo en circunstancias objetivamente comprobables, con actitud para justificar el apartamiento de los jueces por hallarse comprometida su imparcialidad (conf. C.S.J.N. Tomo XXI

volumen III R-Z fallos 324-A-328 pag. 3207); en el sublite, la demandada se limita a esbozar afirmaciones de disconformidad con la resolucin adoptada por el magistrado, por resultar la decisin desfavorable o contraria a sus pretensiones. En este sentido debe advertirse que el juez, al fundar la cautelar que ordena, necesariamente debe hallar a su criterio- satisfecho el fumus bonis iuris (o aroma de buen derecho), presupuesto que debe motivar so pena de ser nula la decisin y, en dicha motivacin no se le exige efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean la relacin jurdica o el caso, sino que basta con un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado (conf. CSJN, 21/07/2006, Provincia de Tucumn c/ Timen S.A., LL, 2006-F-817), que sin duda inquieta y afecta los intereses que invoca la contraria, pero que lejos estn de justificar el apartamiento del juez natural. Ms injustificado an, luce el argumento del recusante en punto a que la decisin viola el debido proceso legal al carecer de bilateralidad, toda vez que las medidas cautelares como las despachadas en los autos principales- son dictadas inaudita et altera pars, no slo porque as lo establece la propia norma adjetiva, sino tambin por cuanto la decisin adoptada no importa un adelanto de opinin por parte del juzgador sobre la cuestin de fondo a decidir, siendo ms bien una medida provisoria y preventiva, sustentada en la apariencia de un buen derecho y en la posible irreparabilidad del perjuicio que pudiera haberse ocasionado. Como bien se ha afirmado, la bilateralizacin de la cuestin queda postergada y no excluida, siendo que adems las cautelares son susceptibles de modificarse, extenderse o limitarse segn las circunstancias fcticas que pueden invocarse para lograr el propsito (conf. Cecchini, Francisco Carlos, en Medidas Cautelares, Director: Jorge Peyrano, Doctrina, Rubinzal Culzoni, 2010, Buenos Aires, T. 1, ps. 36/37). c) Por ltimo, cabe recordar, que las causales de recusacin son de carcter taxativo y deben ser interpretadas con criterio estricto por tratarse de un acto grave y trascendental, una medida extrema y delicada. Como bien lo ha expuesto reiteradamente la Corte Federal, las cuestiones de recusacin se vinculan con la mejor administracin de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio contemplada en el art. 18 de la Constitucin Nacional (conf. causas Alonso en Fallos 330:1457, Pontoriero en Fallos 329:2631 y Llenera en Fallos 328:1491). Es que, como bien razona el Alto Tribunal: El instituto de la excusacin [al igual que la recusacin con causa] es un mecanismo de interpretacin restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos [arts. 30 y 17 del CPCCNacin] para casos

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extraordinarios, ya que su aplicacin provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteracin del principio constitucional del juez natural (Fallos 326:1512, Robles, Hugo) Con idntico temperamento se ha expuesto que: Siendo la recusacin con causa en la existencia de prejuzgamiento un remedio excepcional y limitado en cuanto a la oportunidad y sujetos que pueden hacer uso del derecho, la interpretacin que corresponde dar al instituto es restrictiva. (la negrilla nos pertenece). (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 17/08/2007, Bodegas y Viedos Recoaro S.A. s/quiebra s/inc. de verif. de crdito por: Huete, Enrique, La Ley Online: AR/JUR/7790/2007). As las cosas, atento lo expuesto, es que corresponde rechazar la recusacin articulada por la demandada.
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Por ello, SE RESUELVE: No hacer lugar a la recusacin impetrada a fs. 17/20 y fs. 23/29 vta. por Cablevisin S.A. contra el juez de primera instancia, Dr. Walter R. Bento. Cpiese. Regstrese. Notifquese.