PRINCIPIO DA LEGALIDADE

Ana Paula Toledo de Souza Leal

*
Ricardo Spinelli Pinto
**
Resumo: O Principio da Legalidade e o ponto crucial de qualquer ordenamento juridico que
aspira a justia e a racionalidade. CodiIicou-se em norma, Iormando um principio garantia;
garantia de segurana juridica e liberdade. Seu alcance transcede a condio historica, que o
produziu, podendo sua presena ou ausncia modiIicar toda estrutura politica e juridica dos
Estados Modernos.
Palavras-chave: Principio da legalidade. Liberdade. Segurana juridica.
Chega mais perto e contempla as palavras.
Cada uma
tem mil Iaces secretas sob a Iace neutra
e te pergunta, sem interesse pela resposta,
pobre ou terrivel, que lhe deres:
Trouxeste a Chave?
Carlos Drummond de Andrade
*
Acadmica do 1 ano de graduao da Faculdade de Cincias Juridicas e Sociais Vianna Junior e participante
do grupo de psquisas aprimoramento em Lingua Portuguesa, orientado pela ProI Mara de Oliveira.
**
Orientador deste artigo. ProIessor Pos-graduado da Faculdade de Cincias Juridicas e Sociais do Instituto
Vianna Junior
2
PRINCIPIO DA LEGALIDADE
O Presente trabalho pretende analisar o Principio da Legalidade (PL) sob a perspectiva
historica, considerando o Direito como um Ienmeno historico-cultural. Tendo o PL como a
base do Estado Democratico de Direito e sendo colocado pela Constituio Federal atual
como o vertice do sistema juridico do pais, sua compreenso e a chave garantidora da
liberdade e da segurana juridica dos individuos; e, com isso, a pea mestra de qualquer
sistema penal que se pretenda racional e justo.
O Principio da Legalidade esta insculpido em nosso Codigo Penal em seu Art. 1-
'No ha crime sem lei anterior que o deIina. No ha pena sem previa cominao legal, e
tambem na Constituio Federal/88, que e a Ionte valida de todas as normas, em seu Art. 5
XXXIX, sendo desse modo uma clausula petrea 'No ha crime sem lei anterior que o
deIina, nem ha pena sem previa cominao legal. Apesar da diIerenciao graIica, no ocorre
comprometimento da perIeita sincronia entre as leis.
O principio em questo esta positivamente incorporado aos textos legais, tornando-se
um principio-garantia, cuja Iuno e 'de garantia da lei penal
1
. A positivao e Iundamental
para a sua obrigatoriedade e imperatividade, 'no basta que um direito seja reconhecido e
declarado, e necessario garanti-lo porque viro ocasies em que sera discutido e violado.
2
O Principio da Legalidade traz, em seu texto, duas regras Iundamentais: o principio da
reserva legal e o principio da anterioridade. Cabe lembrar que o PL e vinculante e valido no
so em crimes ou delitos, mas tambem nas contravenes e que sua conceituao de pena
abrange as diversas restries de carater penal.
O principio da reserva legal, tambem denominado de reserva absoluta de lei, signiIica
que no ha crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal, sustenta a
1
Maurach apud TOLEDO, Francisco de Assis. Principios basicos do Direito Penal, p. 22
2
Maurice Hauriou apud SILVA, Jose AIonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 186
3
'regulamentao da amplitude do exercicio do direito sancionador do Estado
3
. Este principio
certiIica que somente a lei em seu sentido estrito e elaborada nos trmites determinados pela
Constituio pode estatuir o que e crime, deIinindo todos os seus elementos, e indicar a pena
cabivel, excluindo, assim, a possibilidade de o legiIero transIerir a outrem sua Iuno.
O principio da anterioridade signiIica que no ha crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem previa cominao legal, concebe que para um crime ser considerado a sua
deIinio legal e a sua previso de pena ho de ser cominada anteriormente ao Iato delituoso.
'Sem que a lei o tenha Ieito no havera crime nem pena a ser imposta
4
. A lei, portanto, deve
estar em vigor no momento da pratica da inIrao penal 'Tempus regit actum
5
.
A origem e o predominante sentido do Principio da Legalidade Ioram
Iundamentalmente politicos, constituindo norma basilar do Direito Penal Moderno. O PL e
considerado como uma garantia constitucional dos direitos do homem e sua misso
Iundamental e garantir o primado da liberdade, uma vez que somente a lei, previamente
estabelecida, pune os inIratores e garante aos membros da coletividade proteo 'contra toda e
qualquer invaso arbitraria do Estado em seu direito de liberdade
6
.
Celso Bastos e Ives Granda
7
enunciam que o Principio da Legalidade esta mais
proximo de ser uma garantia constitucional, porque asseguram aos particulares prerrogativas
de resistir as injunes que no estejam na lei, ao contrario de ser um direito individual, que
tutela, especiIicamente, um bem da vida.
Essa 'pedra angular do Estado de Direito
8
converte-se em uma exigncia de
segurana juridica, pois evita o arbitrio em materia de penalizar por parte do aplicador. Em
Franco
3
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, p. 221
4
SILVA, Jose AIonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 429
5
Cernicchiaro apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 47
6
CAPEZ, , Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 40
7
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, p. 106
8
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. parte geral, p. 140
4
o Estado, posto que se ponha no comando da ordem juridica e social, no e e
no deve ser titular de poderes absoluto. Age e reage somente, se os poderes
de agir ou reagir esto nas leis...
(STF - HC Rel. Firmino Paz DJU 16/10/81, p. 10.310).
9
Podemos assim descreve que o principio em exame no compreende apenas a acepo
da 'previsibilidade da interveno do poder punitivo do Estado
10
, mas engloba, tambem,
numa perspectiva subjetiva, a segurana juridica.
O Ienmeno juridico no pode ser explicado somente sob este ponto de vista, mas em
consonncia com a perspectiva historia, visto que o Direito no se isola no tempo.
O primeiro registro do Principio da Legalidade esta na Magna Charta Libertatum
Britanica de 1215, do Reinado de Joo Sem Terra e tornou-se simbolo das liberdades
publicas. Segundo Roxin
11
a Charta 'protegia os individuos das intromisses arbitrarias do
poder estatal, trazendo em seu art. 39 o seguinte:
nenhum homem livre sera detido, nem preso, nem despojado de sua
propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto Iora da lei, nem
exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem Iaremos
por a mo sobre ele, a no ser em virtude de um juizo legal de seus pares e
segundo as leis do pais.
12
A maioria dos doutrinadores, entretanto, concorda que o art. 39 traz, apenas, uma mera
garantia processual aos poucos homens livres.
Outro registro que se tem do Principio da Legalidade, ja em seu sentido integral, e na
Declarao dos Direitos do Bom Povo de Virginia 12/01/1776 inspirado na IilosoIia
iluminista de Rousseau, Montesquieu e Beccaria. Em 26/08/1789, na Frana Iora Iixado na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em seu art. 8, consagrando-o:
la loi ne peut etablir que des peine strictement et evidemment necessaires et
nul ne peut eter puni quen vertu dune loi etablie et promulguee
anterieuement au delit et legalement appliquie.
13
9
FRANCO, Alberto Silva. et al. Codigo Penal e sua interpretao furisprudencial, p. 22
10
Roxin apud BATISTA, Nilo. Introduo critica ao Direito Penal brasileiro, p. 67
11
Roxin apud GRECO, Rogerio. Curso de Direito penal: parte geral, p. 104
12
GRECO, Rogerio. Curso de Direito penal: parte geral, p. 104
13
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. introduo e parte geral, p. 68
5
E inegavel o inIluxo dessa concepo contratualista para a eIetivao do Principio da
Legalidade. Rousseau com a Teoria do Contrato Social garantia ao cidado, por meio do
pacto social, proteo contra o arbitrio dos governantes. Montesquieu com a Teoria do Trs
Poderes restringia o poder do Estado. Beccaria, para Iechar, relata:
somente as leis podem Iixar as penas para os delitos; e essa autoridade so
pode ser do legislador, que representa toda a sociedade unida por meio de um
contrato social. Nenhum magistrado pode, com justia, inIligir penas a outros
membros dessa mesma sociedade.
14
Foi Feuerbach, na Alemanha, em seu Tratado de Direito Penal, que arrogou ao
Principio da Legalidade sua Iormula latina. Mas a expresso nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege surgiu, posteriormente, com a articulao das trs expresses de Feurebach:
Nullum poena sine lege - toda imposio de pena pressupe uma lei penal; Nulla poena sine
crimine - a imposio de uma pena esta condicionada a existncia de uma ao cominada;
Nullum crimen sine poena legali - o pressuposto legal esta condicionado pela pena legal.
Noronha acrescenta:
a essncia de sua doutrina e a intimidao da coletividade, atraves da coao
psicologica conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e
executada quando cominao no Ioi suIiciente.
15
Mais tarde, com a Carta das Naes Unidas, pretendendo estender a deIesa dos direitos
humanos, Iormulou-se em 10/12/1948 a Declarao dos Direitos do Homem:
ninguem sera culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no
constituia delito perante o direito nacional ou internacional. Tambem no
sera imposta pena mais Iorte do que aquela que no momento da pratica, era
aplicavel ao ato delituoso.
16
Apesar das diversas declaraes adotarem o Principio da Legalidade, elas careciam de
Iora para imprimir eIicacia ao principio. Foi no sec. XIX, a luz de politicas liberais, que as
constituies incorporaram a regra de 'no pode haver crime nem pena Iora de uma
14
BECCARIA, Cesare Bonansa. Dos Delitos e Das Penas, p. 21
15
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. introduo e parte geral, p. 29
16
BATISTA, Nilo. Introduo critica ao Direito Penal brasileiro, p. 67
6
disposio expressa de lei
17
. A Iormula passou a ter carater concreto de norma juridica
positiva.
No Brasil o apotegma do Principio da Legalidade Ioi previsto em todas as Cartas
Constitucionais:
Constituio Politica do Imperio do Brazil de 1824, art. 179 XI;
Constituio da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, art. 72 15;
Constituio da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1934, art. 113 26;
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937, art. 122 n13;
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946, art. 141 27;
Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1967, art. 150 16;
Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988, art. 5 XXXIX.
Mirabete
18
ressalta que, no art. 5 3 do Decreto-lei n 4.116, de 11/3/1942, o Brasil
admitiu o uso da analogia, mas era o momento da ditadura de Getulio Vargas e estavam
suspensas as garantias constitucionais.
O Principio da Legalidade Ioi previsto tambem em todos os codigos Penais brasileiros.
Em 1830, o Codigo Criminal do Imperio Ioi o primeiro da America Latina a ser elaborado
com independncia e autonomia; seu art. 1 declarava 'no havera crime ou delito sem uma lei
anterior que o qualiIique e o art. 33 completava:
nenhum crime sera punido com penas que no estejam estabelecidas nas leis,
nem mais nem menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime
no grau maximo, medio ou minimo, salvo o caso em que aos juizes se
permitir arbitrio.
O Codigo de 1890, em seu art. 1 determinava:
ninguem podera ser punido por Iato que no tenha sido anteriormente
qualiIicado crime, e nem com penas que no estejam previamente
estabelecidas. A interpretao extensiva por analogia ou pariedade no e
admissivel para qualiIicar crimes, ou aplicar-lhes pena.
17
BETTIOL, Guiseppe. Direito Penal, p. 113
18
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, p. 56
7
O art. 1 do Codigo vigente tambem traz o Principio da Legalidade como vimos.
Na primeira metade do sec. XX, Estados Totalitarios ab-rogaram o PL, como Ioram os
casos da Unio Sovietica, no Codigo Moscovita de 1926, promulgado apos a consolidao do
regime de ideologia marxista-lenista; e o da Alemanha, no Codigo Penal Nazista de
28/06/1935, cuja ideia era a de deIender a legitimidade, incondicionada, do poder de AdolIo
Hitler. SchaIIstein, conIorme Hungria
19
, proclamava: 'a lei e o que o Fhrer ordena e este
ordenava: 'sera punida quem pratique um Iato que a lei declare punivel ou que seja merecedor
de punio, isto e, o magistrado devia inspirar-se na s conscincia do povo germnico para
penalizar.
A supresso do Principio da Legalidade provoca o aniquilamento das pessoas em
proteo da concepo de Estado Todo-Poderoso, pois em sua ausncia o individuo vive na
iminncia de ser alvo da reao penal por Iatos que escapem ao seu senso de adequao a
moral coletiva. O lema, ento, Iica 'No ha crime sem pena.
20
A restaurao do Principio da Legalidade nos codigos ocorreu primeiro na Alemanha
em 1953, apos a ocupao da Iora aliada e posteriormente na Unio Sovietica com o Codigo
de 1960.
Vale lembrar que na Italia, apesar do Iascismo de Mussoline, o Principio da Legalidade
Ioi mantido, ao contrario do que ocorre na Inglaterra, Estado Liberal, que no o reconhece
expressamente em nenhuma disposio constitucional.
Atualmente, o Principio da Legalidade adquire uma postura mais juridica com a teoria
da tipicidade. Esta e a adequao do Iato ao tipo descrito pelo poder legiIerante. Pode-se dizer
que 'no ha delito sem tipicidade
21
. Cernicchiaro
22
contempla assim 'a Iinalidade e dar a
conhecer ao agente a conduta vedada, pois a garantia que traz o PL ha de ser eIetiva, real e
19
HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, p. 14
20
HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, p. 15
21
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. introduo e parte geral, p. 68
22
CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo Jose da. Direito Penal na Constituio, p. 20
8
no meramente Iormal. Por isso e mister que a lei deIina o crime e tambem a pena, tendo
Iuno constitutiva e dogmatica, a qual seleciona as condutas que precisam de punio.
Sob o prisma da garantia individual pode o Principio da Legalidade se desdobrar em
quatro Iunes ou principios compreendidos nas expresses: Lex Praevia, Lex Scripta, Lex
Certa e Lex Stricta.
A Lex Praevia - nullum crimen nulla poena sine lege praevia - Iaz exigncia a lei
anterior, ressaltando a irretroatividade da lei penal, exceto quando esta e Iavoravel ao reu. O
principio em questo surgiu para reagir contra leis ex post facto. Ele esta consagrado, tambem,
na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948:
ninguem sera condenado por aes ou omisses que no momento de sua
pratica no Iorem delitivas segundo o Direito nacional e internacional.
Tampouco sera imposta pena mais grave de que a aplicavel no momento da
comisso do delito.
23
A Lex Scripta - nullum crimen nulla poena sine lege scripta - traz a proibio da
criao ou agravamento de crimes pelo costume. No ha Direito vagando Iora da lei escrita.
Toledo
24
adverte que no se deve equivocar em supor que o direito consuetudinario esteja
completamente Iora do mbito penal, pois ele e importante para elucidar o conteudo dos tipos.
Moraes
25
completa quando tanscreve em sua doutrina o aresto do TRF/3 Regio:
so a lei pode ditar regras de ao positiva (Iazer) e negativa (deixar de Iazer
ou abster-se) em obedincia ao Principio da Legalidade.
(6 T- REO n 90.03.030704/SP rel. Juiza Marli Ferreira, Diario da Justia,
seo II, 13 dez. 1995, p. 86.778).
Entretanto, o uso do direito Iora das leis seria um retorno aos 'crepusculares tempos
medievais
26
, isto e, um regresso da civilizao juridica.
A Lex Certa - nullum crimen nulla poena sine lege certa - proibe as leis penais de
serem indeterminadas, genericas e vagas, pois aIetaria diretamente o direito a liberdade, alem
de oIender outros direitos humanos Iundamentais. A descrio precisa e a clareza no limite
23
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, p. 142
24
TOLEDO, Francisco de Assis. Principios basicos do Direito Penal, p.24
25
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, p. 110
26
HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, p. 20
9
das penas contribui para impedir a violao do Principio da Legalidade nos niveis de sua
aplicao e execuo. Mas, os tipos abertos ainda provocam preocupao entre os
doutrinadores, visto que, permitindo o subjetivismo do exegeta, leva perigo ao Principio da
Legalidade.
Hans-Heinrich Jescheck
27
alerta:
con la generalizacion del texto legal, aunque gane la justicia, puede ponerse
en peligro la seguridad juridica, pues con la creacion de clausulas generales
se eliminan diIerencias materiales anulandose la Iuncion de garantia de la ley
penal.
A Lex Stricta - nullum crimen nulla poena sine lege stricta - proibe a analogia, no que
Bruno Anibal
28
designa de 'direito penal estrito, para criar e cominar penas. Em corolario ao
Principio da Legalidade no pode o jurista completar o trabalho do legislador, empregando
norma a caso no regulamentado. Punir usando a analogia in malam partem e proibido, mas
pode-se usar a analogia in bonam partem. Francis Bacon
29
acrescenta: 'No esta permitido
estender as leis a delitos no contemplados expressamente e e cruel atormentar o texto das leis
para que estas atormentem os cidados.
Essa proibio Ioi ratiIicada pelo STF em acordo do Tribunal Pleno, da lavra do Min.
Bilac Pinto, quando este transcreveu a citao de Alipio Silveira: 'Devemos repelir a analogia
(...) perigo a liberdade do homem e do cidado...
30
.
Alberto Silva Franco
31
aIirma '(...) outros principios penais ou mesmo constitucionais,
tm no Principio da Legalidade o seu ponto de sustentao. O Direito no se exaure, apenas,
no PL, outros se juntam como garantia de liberdade individual e de segurana juridica,
reaIirmando a correta e justa aplicao da lei penal.
27
Apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 46
28
Apud BATISTA, Nilo. Introduo critica ao Direito Penal brasileiro, p. 76
29
Apud FERRAJOLI, Luigi. Direito Penal e Ra:o: teoria do garantismo penal, p. 308
30
TOLEDO, Francisco de Assis. Principios basicos do Direito Penal, p. 28
31
FRANCO, Alberto Silva. et al. Codigo Penal e sua interpretao furisprudencial, p. 24
10
Diante dessa variedade de Iunes, que o Principio da Legalidade esta atrelado e da
inIluncia marcante que demonstrou durante toda sua evoluo historica, seu signiIicado e seu
alcance no podem ser olvidados quando pensarmos em liberdade individual e segurana
juridica.
11
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