A Smula n 23 do Supremo Tribunal Federal e a incongruncia da vedao de indenizao frente ao princpio da boa-f, ao direito de propriedade e vertente da teoria dos

s atos prprios, denominada venire contra factum proprium Gustavo Angelim Chaves Corra* Resumo: O presente artigo resulta da anlise do teor da Smula 23 do Supremo Tribunal Federal, que, fundada em um nico julgado, proferido nos idos de 1962, estabelece a vedao de indenizao da obra, regularmente licenciada, em rea objeto de declarao de utilidade pblica para efeitos expropriatrios. Examina-se no trabalho a extenso do entendimento sumular e, tambm, o comando impresso pelos artigos 10 e 26, pargrafo 1, do Decreto-lei n 3.365, de 21.06.41, trazendo discusso a validade intrnseca da Smula 23 do Supremo Tribunal Federal, analisando as especificidades dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da proibio do venire contra factum proprium, aplicados especificamente s relaes entre Administrao e os cidados. Palavras-Chave: Smula 23 direito de propriedade desapropriao boa-f segurana jurdica Sumrio: Introduo. 1 Leitura da Smula 23 do Supremo Tribunal Federal. 1.1 Do teor da Smula 23 do STF. 2. Do venire contra factum proprium e do princpio da boa-f. 3 Do ato vinculado de concesso de licenciamento de obras. 3.1 Do direito de propriedade. 3.2 A Smula 23 do STF e licenciamento para construo. 4 Concluses. 5 Referncias bibliogrficas. Introduo Busca este trabalho veicular uma viso crtica do alcance da interpretao da Smula n 23 do STF e a incongruncia da vedao de indenizao, ali declinada, frente ao princpio da boa-f, ao direito de propriedade e, tambm, a uma das vertentes da teoria dos atos prprios, denominada venire contra factum proprium. Constitui, tambm, ponto de debate a redao do art. 10 e pargrafo nico e art. 26, pargrafo 1, ambos do Decreto-lei n 3.365, de 21.06.41, diante da inconstitucionalidade da vedao de indenizao da obra, ainda que regularmente licenciada, no denominado perodo suspeito, caracterizado que pelo lustro entre a data de edio do decreto e a ultimao, ou no, dos atos expropriatrios. Igualmente, proposta do trabalho o debate da extenso do valor e alcance da indenizao devida quando a obra for licenciada aps a declarao de utilidade pblica, tomando-se por base inicial a pesquisa na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e demais tribunais superiores em paralelo doutrina nacional e aliengena. 1 Da leitura da Smula 23 do Supremo Tribunal Federal No restam dvidas sobre o papel da boa-f como instrumento de controle dos abusos verificados nas relaes jurdicas. Sabe-se, assim, que a incorporao desse valor tornou imperfeito todo e qualquer ato que venha a desprezar o padro tico existente na sociedade. Da que, ento, surge uma das mais importantes funes exercidas pela boa-f objetiva e todas as correspondentes figuras dela decorrentes, dentre outras a teoria dos atos prprios venire contra factum proprium, o tu quoque e a Verwirkung, gnero do qual so espcies a suppressio e a surrectio. 1.1 Do teor da Smula 23 do STF Diante do objetivo do trabalho, apenas a primeira figura da teoria dos atos prprios venire contra factum proprium ser objeto de debate para o tema proposto. Como de geral conhecimento, o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria realizada em 13 de dezembro de 1963, fez editar a Smula n 23 da jurisprudncia dominante daquele Tribunal, tomando por base nica a deciso tomada no RE 49820, da Primeira Turma, ocasio em que foi firmado o entendimento segundo o qual,
verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada.

Graduado em Direito e especialista em Direito Pblico. Assessor Judicirio III do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

Da anlise da deciso que conferiu amparo sua edio, colhe-se que vai ela claramente de encontro teoria dos atos prprios, ao direito de propriedade art. 5, caput e inciso XXII, da Constituio Federal e ao princpio da boa-f. E isso porque, se a mera declarao de utilidade pblica no possui o efeito de transferir a propriedade do bem ao Estado, lcito e possvel ao proprietrio do bem usar, gozar e dispor plenamente dele. Se assim o , deve a pessoa jurdica expropriante responder pela integral indenizao da(s) edificao(es), ainda que efetivadas em momento posterior declarao de utilidade pblica, raciocnio esse que, anote-se, arrosta o comando sumular n. 23 da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal. Soa, alis, um verdadeiro despropsito o teor do art. 10 c/c art. 26, 1, do Decreto-lei 3.365/41, na medida em que, acaso permanea vigorante como tal redigida a smula em testilha, os pretensos expropriandos, sem qualquer ratificao da ultimao do processo respectivo, se vero tolhidos em exercer um dos direitos e garantias fundamentais, cristalizado no inciso XXII do art. 5 da Constituio Federal, que garante o direito de propriedade. Assim, devem ser lanadas luzes para possvel reavaliao da extenso do teor da smula, que, como sabido, d lugar a verdadeiro enriquecimento sem causa da Administrao, com violao direta teoria dos atos prprios e ao direito e garantia do direito de propriedade. Sabe-se que:
[...] a ningum lcito venire contra factum proprium, isto , exercer direito, pretenso ou ao, ou exceo, em contradio com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei (PONTES DE MIRANDA, 2000, p. 64).

Da que, declarada, por decreto, na forma do art. 6 do Decreto-lei 3.365/41, 1 a utilidade pblica do bem expropriando, instala-se a presuno e a expectativa legtima de ultimao do processo expropriatrio, que afasta, por natural aplicao do princpio da boa-f e do venire contra factum proprium, a possibilidade de supervenincia da caducidade expressa no art. 10 do mencionado Decreto-lei. 2 A concluso diversa revestiria o constitucional direito de propriedade de substncia bastante a infirmar a aplicao do art. 26, 1, do Decreto-lei 3.365/41, que conduziu edio da debatida Smula 23 do STF. 2 Do venire contra factum proprium e do princpio da boa-f No resta dvida, na atualidade, sobre o papel da boa-f como instrumento de controle dos abusos verificados nas relaes jurdicas. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
[...] a importncia da boa-f e da segurana jurdica reside em proteger a legtima expectativa do Administrado, isto , aquela que se origina de prticas passadas e dos precedentes da Administrao Pblica, que fazem nascer para o cidado expectativa, luz do princpio da isonomia, de que a Administrao se comportar, naquela deciso especfica, de forma consistente com comportamentos e decises precedentes, seja naquele mesmo processo administrativo (os atos e decises futuras tm de guardar coerncia lgica com os atos e decises anteriores), bem como com relao a outros atos e decises praticados relativamente a terceiros.

Assim, a boa-f guarda relao direta com o princpio da confiana legtima, tanto que a incorporao desses valores tornou imperfeita todo e qualquer ato que venha a desprezar o padro tico existente na sociedade. A segurana jurdica representa, assim, um conjunto de condies que torna possvel sociedade o prvio conhecimento das consequncias de seus atos luz das normas preestabelecidas pelo sistema jurdico. Celso Antnio Bandeira de Mello denota que o princpio da segurana jurdica , provavelmente, o maior de todos os princpios fundamentais do Direito, j que se encontra em sua base, em seu ponto de partida. (BANDEIRA DE MELLO, 2001, p. 67).
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Art. 6o A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito.

Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. (Vide Decreto-lei n 9.282, de 1946). Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)

Nesse contexto, sobre a importncia da preservao da segurana jurdica em um Estado Democrtico de Direito, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
[...] o direito tem dupla vocao: a de proporcionar segurana a uma sociedade e a de fazer imperar a justia em suas relaes [...]. O princpio da segurana jurdica , assim, to valioso que sua violao compromete toda a instituio que o transgride, ao trair a confiana geral, cimento das civilizaes, e a boa-f dos que deveriam ser protegidos pela ordem jurdica. (MOREIRA NETO, 2006, p. 275).

E conclui o autor:
Trata-se, portanto, a segurana jurdica, de um megaprincpio do Direito, o cimento das civilizaes, que, entre outras importantes derivaes relevantes para o Direito Administrativo, informa o princpio da confiana legtima, o princpio da boa-f objetiva, o instituto da presuno de validade dos atos do Poder Pblico e a teoria da evidncia (MOREIRA NETO, 2006, p. 79) (grifamos).

Dos princpios da boa-f, da legtima expectativa e da segurana jurdica, aplicados Administrao Pblica, decorre a incidncia, nos atos da Administrao, do princpio da no contradio ou da proibio do venire contra factum proprium. Advm, da, uma das mais importantes acepes derivadas da boa-f objetiva e correspondentes figuras dela decorrentes, dentre outras o inadimplemento mnimo, a teoria dos atos prprios venire contra factum proprium, o Tu quoque e a Verwirkung, gnero do qual so espcies a suppressio e a surrectio. E aqui reside, pontualmente, o desiderato deste trabalho, que se restringir na testilha entre o venire contra factum proprium identificado e individuado, para debate, na concesso do ato vinculado de licenciamento de obra e a Smula 23 do STF, que diz respeito ao ato discricionrio da desapropriao. Como sabido, o venire contra factum proprium pode ser sinteticamente expresso quando uma pessoa assume um determinado comportamento, que, posteriormente, contrariado por outro comportamento seu. A respeito, Nelson Nery Junior:
Venire contra factum proprium. A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (CORDEIRO, p. 743). [...] Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factum proprium - , porm, contrariado pelo segundo. Esta frmula provoca, partida, reaes afectivas que devem ser evitadas (CORDEIRO, p. 745). [...] A proibio de venire contra factum proprium traduz a vocao tica, psicolgica e social da regra pacta sunt servanda para a juspositividade (CORDEIRO, p. 751) (CORDEIRO apud NERY JUNIOR, 2003, p. 236).

Assim, o comportamento anterior gera expectativa na outra parte, a qual frustrada pela ao oposta, que antagoniza seu anterior posicionamento. Nesse rumo, a lio de Aguiar Jnior ao ministrar que:
[...] a teoria dos atos prprios, ou a proibio de venire contra factum proprium protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com a surpresa e prejuzo contraparte (AGUIAR JNIOR, 1991, p. 240).

Nesses termos, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia, para ter um comportamento por relevante, h de ser lembrada a importncia da doutrina sobre os atos prprios. Assim,
[...] o direito moderno no compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente (CORDEIRO[3], 742). Havendo real contradio entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel dar eficcia conduta posterior (REsp n 95539-SP).

O Relator, Min. Ruy Rosado, a propsito, pontuou que o sistema jurdico nacional,
[...] deve ser interpretado e aplicado de tal forma que atravs dele possa ser preservado o princpio da boa-f, para permitir o reconhecimento da eficcia e validade de relaes

obrigacionais assumidas e lisamente cumpridas, no podendo ser a parte surpreendida com alegaes formalmente corretas, mas que se chocam com os princpios ticos, inspiradores do sistema (ROSADO, 1996, p. 4).

Logo, o fundamento da vedao do comportamento contraditrio , justamente, a tutela da confiana, que mantm relao ntima com a boa-f objetiva; e, apesar do silncio da lei, percebe-se que o venire contra factum proprium consectrio natural da represso ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicvel no direito brasileiro. A vedao ao comportamento contraditrio obsta que algum possa contradizer o seu prprio comportamento, aps ter produzido, em outrem, uma determinada expectativa. , pois, a proibio da mudana de comportamento (vedao da incoerncia), contradizendo uma conduta anterior. Enfim, a consagrao de que ningum pode se opor a fato a que ele prprio deu causa. que a ningum dado se voltar contra os prprios atos. Se antes se tem um comportamento, essa conduta vinculante e eficaz, e defeso o posteriormente deduzir pretenso fundada em comportamento contrrio. Logo, a concluso nica e possvel caminha no sentido que o art. 10, caput, e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41, esto contaminados pelo vcio radical de inconstitucionalidade, diante da garantia expressa no art. 5, caput e inciso XXII, da Constituio Federal, ainda mais que a coberto pela locuo venire contra factum proprium. que, nesse estgio de evoluo mundial, j no se pode ter como hegemnica a supremacia do interesse pblico frente ao privado, por isso que se defende a reavaliao do teor da Smula 23 do STF e dos citados arts. 10, caput, e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41, expungindo do ordenamento a possibilidade de dilao de um lustro para ultimao, ou no, da expropriao em clara afronta locuo venire contra factum proprium , alm de garantir indenizao pelas obras e demais benfeitorias realizadas no perodo suspeito. Demais disso, deve-se, por processo legislativo prprio, estabelecer penas severas aos administradores pblicos que, destitudos de boa-f e alcunhados por indisfarvel ausncia de interesse pblico, vindicam, em perseguio poltica, retirar daqueles seus desafetos a possibilidade de efetivo uso e gozo de seus bens, ciosos que o art. 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41 e a Smula 23 do STF os amordaaro na pretenso de explorao do bem expropriando, por longos 5 (cinco) anos, com o risco de acrscimo com edio de novo decreto expropriatrio (art. 10, segunda parte, do Dec.-lei n 3.365/41). 3 Do ato vinculado de concesso de licenciamento de obras Com base na literalidade da Smula n. 23 do Supremo Tribunal Federal, deve-se, em primeiro lugar, perquirir a natureza jurdica do ato de licenciamento de obra e, tambm, do prprio ato declaratrio de utilidade pblica para efeito de desapropriao. Em paralelo, aferir o alcance de extenso do entendimento sumulado, isto , se a vedao de indenizao ali estipulada contempla, indistintamente, as duas oportunidades em que o decreto expropriatrio pode vir a ser editado, ou seja, se sobrevm ele, ou no, do licenciamento da obra e da edificao de acesso artificial. A licena para edificar um ato administrativo vinculado e, assim, no se sujeita ao juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico. Conforme Odete Medauar,
[...] a atuao vinculada da Administrao Pblica ao princpio da legalidade determina, com exatido, a conduta da Administrao Pblica em face de certa situao ftica. Isto quer dizer que a norma indica o nico e possvel comportamento que o administrador pblico dever adotar diante do caso concreto, no permitindo a ele qualquer espao para um julgamento subjetivo. No ato vinculado, o fim o legal, de objetividade incondicional (MEDAUAR, 1996, p. 42).

Jos dos Santos Carvalho Filho assim conceitua a licena:

[...] podemos definir a licena como o ato vinculado por meio do qual a Administrao confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. [...] omissis [...] Trs so os aspectos de relevo que devem ser examinados em relao licena. O primeiro deles a sua natureza. Trata-se de ato vinculado, porque o agente no possui a liberdade quanto avaliao de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concesso da licena, tem ele direito de obt-la, e, se houver denegao, admissvel ser at mesmo o mandado de segurana para superar o abuso (art. 5, LXIX, CF) (CARVALHO FILHO, 2008, p. 128-30).

Digenes Gasparini (in Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 87) assim define a licena:
[...] o ato administrativo vinculado por meio do qual a Administrao Pblica outorga a algum, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material que sem ela lhe seria vedada, desde que satisfeitas as exigncias legais. Desse modo, atendidos os requisitos previstos em lei, no tem, sob pena de ilegalidade, como ser negada pela Administrao Pblica a licena solicitada pelo administrado. , pois, direito subjetivo do interessado [...] (GASPARINI, 2008, p. 87) (grifamos).

Aplicando-se o entendimento em voga, as edificaes licenciadas antes da publicao do decreto da declarao de utilidade pblica integram para todos os fins o valor da indenizao e em toda a sua extenso. De fato, o aludido art. 26 do Decreto-lei n 3.365, de 21.06.1941, em seu pargrafo primeiro, dispe, explicitamente, que:
Art. 26. [...] 1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as teis, quando feitas com autorizao do expropriante.

E aqui reside o n grdio do trabalho. Entendidas as razes que fundamentaram a edio da smula, tal como se extrai da leitura do acrdo do STF tomado no RE 49820 e o trato legal da hiptese, pretende este trabalho trazer argumentos para instalar entre as ureas autoridades do e. STF debate para reviso da Smula 23 do Supremo Tribunal Federal, assim como, se for o caso, ao Congresso Nacional e Presidncia da Repblica, para atualizao e reavaliao do comando do art. 10 e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41. 3.1 Do direito de propriedade Em estados democrticos, de forma geral, a desapropriao no regra, na medida em que o ordenamento firma, como princpio, o respeito propriedade. No Brasil, o direito propriedade assegurado pela Constituio em suas clusulas ptreas, e o Cdigo Civil a protege com rigor, figurando dentre aqueles de pice fundamental. Os efeitos da declarao expropriatria, assim, no se confundem com os da desapropriao em si mesma. A declarao de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social apenas o ato-condio que precede a efetivao da transferncia do bem para o domnio do expropriante. S se considera iniciada a desapropriao com o acordo administrativo ou com a citao para a ao judicial, acompanhada da oferta do preo provisoriamente estimado para o depsito. At ento a declarao expropriatria no tem qualquer efeito sobre o direito de propriedade do expropriado, e, da, no pode impedir a normal utilizao do bem ou sua disponibilidade, pelo que lcito ao particular explorar o bem ou nele construir mesmo aps a declarao expropriatria, sendo ilegal a denegao de alvar de construo, tanto que o impedimento do uso do bem ante a simples declarao de utilidade pblica revela restrio inconstitucional ao direito de propriedade, assim como o apossamento sem indenizao traduz o confisco. certo e sabido, entretanto, que a desapropriao, como exposta na legislao brasileira, est firmada na supremacia do interesse pblico sobre o privado. Todavia, o Estado tem-se imiscudo na propriedade privada sem respeitar a lei, tem declarado a desapropriao de reas sem comprovar se so realmente improdutivas, desrespeitando cada vez mais a propriedade rural e urbana. Deve-se ponderar, ademais, que a tais dados soma-se a onrica justa e prvia indenizao, alm da consagrao, pelo art. 20 do Decreto 3.365/41, de violao ao contraditrio e ampla defesa. Com efeito, o princpio que norteia a desapropriao supremacia do interesse coletivo sobre o interesse particular quando esses interesses forem antagnicos. Por sua vez, o fundamento constitucional se infere no art. 5, inc. XXIV, da CF, segundo o qual a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos em lei. De outro vrtice, encontra-se o art. 5, inc. XXII, da CF, que garante o direito de propriedade do particular. Como se v, aparentemente, h um conflito entre os dispositivos mencionados, uma vez que ora resguardam o direito de propriedade, ora o suprimem em funo do interesse pblico. Pode-se argumentar que o conflito entre normas constitucionais se resolve pelo princpio da cedncia recproca, no qual se emite um juzo de valor, aplicando-se ao caso concreto a norma proporcional, adequada e

necessria, sopesando-a a fim de decidir qual dos princpios, na prtica, tem maior peso se o da propriedade ou o da desapropriao. E, nesse ponto, ao largo do teor do art. 20 do Decreto-lei n 3.365/41, a doutrina vem apontando, primordialmente, quanto caracterizao, ou no, da finalidade do processo expropriatrio, que, assim, poder, conforme tambm o entende a jurisprudncia, se desvaler a prpria desapropriao. Ora, o direito de propriedade, como tal elencado no art. 5, inciso XXII, da Constituio Federal, se enquadra dentre os direitos e garantias fundamentais, pelo que, nesse ponto, adequada a posio defendida pelo constitucionalista Uadi Lammgo Bulos (2007), quando trata sobre os elementos mnimo-irredutveis das Constituies:
[...] Elementos mnimo-irredutveis das constituies so itens imprescindveis conformao dos textos constitucionais. A doutrina constitucional clssica, capitaneada por Carl Schmitt, Manuel Garcia-Pelayo, Adolfo Posada, Karl Loewenstein, Garnet et al, abordou o tema em epgrafe sob o ttulo elementos das constituies, sem mencionar o qualificativo mnimoirredutveis. Tal adjetivo encontra origem no pensamento de Kenneth C. Wheare (Modern constitutions, p. 46 e s.) [...] Esses elementos so mnimo-irredutveis porquanto no podem faltar num documento constitucional. So fundamentais organizao do Estado e garantia das liberdades pblicas. Por isso, no podem ser reduzidos, amesquinhados ou renegados a segundo plano. So indispensveis a uma autntica constituio, porque lhe integram a estrutura normativa (Nesse sentido: Karl Loewenstein, Teoria de la Constitucin, p. 153) [...] No Brasil, a estrutura normativa da Constituio de 1988 evidencia os seguintes elementos mnimoirredutveis: [...] 2) elementos mnimo-irredutveis limitativos: freiam o poder estatal perante os cidados, evitando o arbtrio, o abuso de autoridade, o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais. Exemplos: art. 5, I a LXXVII; arts. 14 a 17; (grifamos).

Com efeito, as normas componentes do direito positivo organizam-se de tal maneira que do origem a um sistema normativo formando uma autntica pirmide jurdica. As normas de grau hierarquicamente inferior encontram seu fundamento de validade nas superiores, que se embasam na Lei Maior. Havendo inadequao entre as normas inferiores e o disposto na Constituio, a incompatibilidade vertical verificada resolve-se em favor da Constituio. que constitui regra bsica de interpretao da Constituio que a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d. inadmissvel que leis infraconstitucionais, de status hierrquico inferior tenham a eficcia de limitar o direito assegurado no texto constitucional, sob pena de se sepultar o princpio da supremacia da Constituio. Sobre a extenso dos princpios fundamentais, salienta o Desembargador Kildare Gonalves Carvalho (2002, p. 215):
A Constituio Federal de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 do ato das disposies transitrias, superando em extenso normativa as Constituies brasileiras anteriores. Essa circunstncia poderia contribuir para o agravamento de conflitos ou tenses normativas, no fosse a existncia, no texto constitucional, de princpios fundamentais (Ttulo I), harmonizando e dando coerncia e consistncia ao complexo normativo da Constituio, alm de fixar as bases e os fundamentos da nova ordem constitucional. [...] (grifamos).

Aludindo a obra impressa no compndio Direito constitucional e teoria da constituio, de Jos Joaquim Gomes Canotilho, acentua o constitucionalista, f. 216:
[...] em decorrncia da sua referncia a valores ou da sua relevncia ou proximidade axiolgica (da justia, da ideia de direito, dos fins de uma comunidade), os princpios tm uma funo normogentica e uma funo sistmica: so os fundamentos de regras jurdicas e tm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional (CARVALHO, 2002, p.168) (grifamos).

E prossegue, em substanciais razes:

[...] os princpios fundamentais da Constituio de 1988 desempenham relevante funo no texto Constitucional, por orientar a ao dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), demarcando seus limites e sua atuao. Fala-se, neste ponto, em Constituio dirigente (Gomes Canotilho), uma vez que, da criao da lei at sua aplicao e integrao, deve-se observar o contedo dos princpios fundamentais emanados da Constituio que condicionam e determinam o processo legislativo e a aplicao da lei. Da, inclusive, colocar-se

a questo da inconstitucionalidade por violao dos princpios fundamentais, circunstncia que acentua ainda mais a sua fora jurdica, e no apenas tica ou valorativa (CARVALHO, 2002, p. 169) (grifamos).

O Desembargador Jos Tarczio de Almeida Melo (em sua notvel obra Reformas administrativa previdenciria do Judicirio, 2000, p. 14), incisivo ao demonstrar que:
[...] Quando os direitos so erigidos em direitos objetivos, pela Constituio, tornam-se imutveis, porque fazem parte dos direitos individuais, que so clusulas ptreas que no podem ser atingidas nem pela emenda constitucional. A proclamao dos direitos individuais, pela Constituio, deve compreender, principalmente, uma autolimitao do Estado relativamente sua ao predadora, no apenas como titular de poder poltico, mas como responsvel por relaes de trabalho (grifamos).

Em continuidade, afirma o emrito publicista que:

O direito, estando na Declarao, intangvel e imutvel. J o ensinou Leon Duguit, h muitos anos, quando lhe questionaram que a Constituio francesa de 1899 no consagrava, no seu texto, a Declarao de Direitos, como era o propsito de todas as Constituies. O sentido da Constituio escrita foi, sobretudo, declarar direitos para a posteridade e no organizar Estado. Duguit disse que as normas de declarao de direitos so as chamadas normas da superlegitimidade constitucional, normas que no precisam de estar escritas na Constituio para valerem, normas de primeira grandeza, que so chamadas normas de deciso fundamental, por Carl Schmitt. H uma gradao das normas constitucionais e, dentro desta estrutura, a Declarao de Direitos ocupa uma grandeza superior a outras normas constitucionais. No conjunto constitucional, se tivermos de fazer uma interpretao, devemos t-la harmnica, orgnica, e dando valor principal s normas constitucionais relativas Declarao de Direitos. As normas secundrias, que so aquelas acessveis emenda constitucional, so inferiores s normas da Declarao de Direitos (MELO, 2000, p. 131) (grifamos).

Assim, prev o art. 37 da Carta Magna que a Administrao pblica est vinculada ao princpio da legalidade, e aos princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Nesse sentido, entende-se que, como consequncia lgica, devem ser observados o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, o princpio da boa-f e o direito de propriedade. 3.2 Smula 23 do STF e licenciamento para construo Volvendo ao tema principal objeto do trabalho, tem-se, de forma induvidosa, toldando o teor da Smula 23 do STF e arts. 10 e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41, que a indenizao deve abranger as obras e construes efetuadas em perodo anterior e posterior ao ato declaratrio da utilidade pblica, sob pena de enriquecimento sem causa da Administrao. Essa concluso se amolda, como identificado, na teoria dos atos prprios, capitaneado pela venire contra factum proprium, que se caracteriza sempre que ocorrer o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento anteriormente assumido pelo titular do direito invocado, traduzido na concesso de licenciamento para construo. Caracterizada tal situao, tm a doutrina e a jurisprudncia entendido que h um abuso do direito por parte daquele que age contraditoriamente j que tal comportamento violaria a boa-f objetiva. oportuno ressaltar que a matriz constitucional do princpio da boa-f est na disposio constitucional da solidariedade (art. 3, I, CF/88) e, em corolrio, na confiana decorrente desse valor. Assim, quando se aplica a teoria dos atos prprios, no se quer reprimir a contradio em si, mas, sim, a quebra da confiana. E, assim, nessa anlise primeira, verifica-se que a vedao de indenizao expressa no art. 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41 afronta at mesmo o ato administrativo relativo ao licenciamento de obras, que, no obstante vinculado, deve infirmar a plena extenso do outro, eminentemente discricionrio, atrelado desapropriao. Deve ser pontuado, a exemplo, que no so raros os casos em que, por perseguio poltica, ou por evidente desvio de finalidade, atos expropriatrios vm a tisnar aquele ato vinculado de licenciamento das obras e, se o mero decreto de utilidade pblica, na hiptese contida no art. 10 do DL n. 3.365/41, no tem o condo de atalhar ou mesmo conjurar o uso e gozo do bem pelo particular, no h dvidas de que a Smula 23 do STF e art. 26, 1, do DL n 3.365/41 esto a arregimentar o enriquecimento sem causa da Administrao, alm de propiciar o desregramento moral e a licenciosidade de desafetos polticos. Confira-se, a propsito:

Administrativo. Desapropriao. Finalidade social. Inocorrncia. - 1. Conquanto ao Judicirio seja defeso incursionar sobre a oportunidade e convenincia de desapropriao, pode e deve escandir os elementos que indicam a legitimidade do ato bem como a finalidade, pois a reside o freio discricionariedade. Por isso que a declarao de utilidade pblica ter de indicar, precisamente, o fim a que se destina a expropriao. - 2. Tendo em conta o interesse pblico, vedado Administrao desapropriar para a construo de imveis sem especificar a perseguio do interesse pblico, dizer, a finalidade. - 3. Se a finalidade referida no decreto expropriatrio fraudada, desmerece-se, por si prpria, a desapropriao. Recurso provido e remessa dos autos ao Pretrio Excelso (STJ - REsp 1225/ES, Rel. p/ o acrdo: Min. Carlos Thibau, DJ de 21.05.1990).

certo que o exame da convenincia e oportunidade a escolher o imvel a ser desapropriado privativo do chefe do Poder Executivo, de modo que no cabe ao Estado-Juiz intervir no mrito de sua escolha, sob pena de afronta ao princpio da separao dos Poderes. Todavia, tem-se que caberia ao expropriando apontar suposta existncia de desvio de finalidade a inquinar o ato administrativo, uma vez que o ato administrativo se encontra sujeito ao controle jurisdicional no que concerne aos seus requisitos de validade e, dentre eles, a finalidade. Demais disso, no se pode perder de vista que desavenas polticas so absolutamente normais em todo e qualquer regime democrtico, razo pela qual podem servir concluso de que a desapropriao pode constituir instrumento de perseguio poltica. Celso Antnio Bandeira de Mello, no alto de sua ctedra, ao versar sobre o tema envolvendo a revogao e indenizao pondera que:
[...] No cabe Administrao decidir que revoga e remeter o lesado s vias judiciais para composio patrimonial dos danos. Isto corresponderia ofensa de um direito e prtica de um ato ilegtimo que o Judicirio deve fulminar se o interessado o requerer. A lei prev o instituto da expropriao quanto irredutvel o choque entre um interesse pblico e um direito do administrado. E, na desapropriao h um procedimento a observar e h, em regra, necessidade de indenizao prvia, justa e em dinheiro (cf. o art. 5, XXIV, da Lei Maior). [...] omissis [...] Por isso absurdo supor-se possa a Administrao aniquilar um direito de algum sem prvia indenizao, a ttulo de revogar e invocando um interesse pblico. Vai nisso evidente confuso entre os planos do Direito e da Cincia da Administrao. Assim, depois de concedida regularmente uma licena para edificar e iniciada a construo, a Administrao no pode revogar ou cassar esta licena sob alegao de que mudou o interesse pblico ou de que se alterou a legislao a respeito. Se o fizer, o Judicirio, em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre Administrao expropriar o direito de construir naqueles termos. No o mesmo ter que buscar em juzo por danos e ser buscado no Judicirio, com indenizao prvia. So caminhos diferentes. Desassiste ao Poder Pblico, atravs de comportamento abusivo, lanar o administrado em via menos conveniente para ele (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 435-60).

A doutrina, em leitura ao art. 20 do Decreto-lei n 3.365/41, vem admitindo discusso quanto ao desvio de finalidade se o expropriando puder demonstrar que o processo desapropriatrio um meio para fins outros que no os legalmente autorizados. Essa exegese se assenta no princpio do Estado Democrtico de Direito, que ratifica a garantia fundamental do direito fundamental de propriedade (art. 5, XXII), s cedido ante as hipteses efetivas, de necessidade, utilidade pblica ou interesse social (cf. art. 5, XXIV, CF). A discricionariedade tradicionalmente definida como sendo uma margem de liberdade da Administrao que surge quando a sua atividade no est plenamente definida em lei. A discricionariedade, entretanto, no se configura numa liberdade da Administrao Pblica em face da norma, mas, em sentido oposto, pontua caso tpico de submisso legal. Com a evoluo dos requisitos das decises judiciais nas instncias penais e civis, em que a existncia de fundamentao legtima e racional erigiu-se na garantia do devido processo legal, tambm na esfera do Direito Administrativo a existncia de motivao hoje vista como condio de validade dos atos da Administrao. A declinao dos motivos nas manifestaes estatais criadoras, extintivas ou modificadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamentos de carter decisrio do Poder Pblico, tornou-se por toda parte uma exigncia do Estado Democrtico de Direito. Desse modo, para que o Poder Judicirio possa perscrutar o mrito do ato administrativo, h que se ter uma perfeita e clara identificao dos reais motivos que levaram o agente adoo da deciso. A doutrina pacfica no entendimento de que a inexistncia do motivo alegado como fundamento para a prtica de qualquer ato administrativo acarreta a sua nulidade.

Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2006), o princpio da motivao constitui uma derivao necessria da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, Constituio Federal). J para Celso Antnio Bandeira de Mello (2001), o princpio da motivao encontra fundamento constitucional implcito no art. 1, II, da Constituio princpio da cidadania e em seu pargrafo nico, ao explicitar que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Celso Antnio Bandeira de Mello (2001) cita, ainda, como fundamento constitucional do dever de motivao dos atos administrativos, a garantia inscrita no art. 5, XXXV, da Constituio, segundo a qual h para qualquer cidado o direito apreciao judicial em caso de leso ou ameaa a direito. De fato, o dever de motivao dos atos administrativos constitui uma exigncia a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder Judicirio, lembrando que, quanto ao ltimo, o dever de motivao encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal (art. 93, IX, CF/88). Para aferio da validade dos atos do Poder Pblico, isto , para a verificao de sua conformao com o sistema normativo, faz-se indispensvel examinar os motivos que levaram sua produo. Da que, com base nessa macia doutrina e jurisprudncia, no h mais lugar para a manuteno do entendimento sumulado no Enunciado 23 do e. STF e tampouco nas disposies dos arts. 10 e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41, que contrariam o princpio da boa-f, da segurana jurdica, o direito de propriedade e a venire contra factum proprium. A lei, norma geral, abstrata e cogente, editada pelo Poder Legislativo e aplicada pelo Poder Executivo, apenas o primeiro, no o nico, parmetro de conduta. A regra de conduta escrita pode estar sendo observada, na literalidade de suas expresses, porm com desvio de poder, que, de regra, se situa na inteno do agente. Ao Judicirio, como esfera de poder, chamado a compor e decidir imparcialmente a lide, cabe analisar, em casos tais, os indcios trazidos pelas partes e concluir, ao final, segundo seu livre convencimento (CPC, 131), acerca da existncia, ou no, do odioso desvio de finalidade. A propsito:
[...] cabe ao Poder Judicirio decidir se a desapropriao corresponde finalidade constitucionalmente prevista de destinar-se o bem expropriado a fins de necessidade ou utilidade pblica, ou de interesse social (RTJ 72/479).

4 Concluses Defende-se, assim, a tese que conduz necessidade de alterao da Smula 23 do e. STF, assim como dos arts. 10 e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41, em nome do princpio da boa-f, da segurana jurdica, do venire contra factum proprium e, principalmente, do axiomtico princpio da moralidade pblica, afastando a fastidiosa e funesta perseguio poltica. De fato, a CF/88 facultou a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ligada, evidncia, ao interesse pblico. Da que, em que pese o carter discricionrio do decreto, impedir o particular de contestar a validade da declarao, e o Poder Judicirio de apreci-la, equivale violao do princpio constitucional da ampla defesa e ofensa ao direito propriedade, constitucionalmente assegurado. Autorizar a discusso sobre a verdadeira utilidade pblica do bem no significa propiciar a protelao do feito expropriatrio, mas, sim, garantir a idoneidade do ato e, por via de consequncia, o respeito ordem constitucional. Observe-se que em nenhum momento se argumentou que o direito propriedade absoluto, e, sim, a possibilidade de discusso acerca da legalidade do ato expropriatrio e, ainda, acaso no prossiga ele, na forma do art. 10 do Decreto-lei n 3.365/41, que seja assegurado ao prejudicado ou ao detentor de licenciamento de obra plena indenizao, derivada da inrcia da Administrao, conferindo, da, nova redao Smula 23 do e. STF, de modo a abranger as obras realizadas antes e aps a declarao de utilidade pblica. Alis, ainda que o Decreto-lei n 3.365/41 no contenha dispositivo regulando a desistncia da ao expropriatria, Seabra Fagundes assim discorre quanto revogao do ato declaratrio da desapropriao:
[...] havendo, porm, revogao do ato declaratrio, sem justo motivo superveniente, os prejuzos, acaso advindos do estado de precariedade imposto ao negcio, daro ensejo indenizao. Porque a leso ao direito do administrado ter tido origem na imprevidncia ou precipitao da autoridade declarante (FAGUNDES, 1949, p. 138).

Tanto que assim os Tribunais vm assim exprimindo:

[...] os prejuzos causados ao expropriado, decorrentes da desistncia, podem ser apurados e indenizados em ao apropriada a esse fim (RJTJESP 126/154 e RTJ 137/1.261)

Essa questo, todavia, passa ao largo deste trabalho, que, como demonstrado, tem por foco a impossibilidade de livrar-se a Administrao de indenizao das obras e toda a sorte de benfeitorias realizadas no bem indicado no decreto de desapropriao, mesmo no denominado perodo suspeito, quando devidamente licenciadas, pelo Poder Pblico, as obras diante do decantado venire contra factum proprium. Raciocnio diverso, d.v, patenteia autntica verberao, rediga-se, ao direito de propriedade, do princpio da boa-f e da segurana jurdica, fustigados pela Smula 23 do STF e arts. 10 e 26, 1, do Decreto-lei n 3.365/41. H representativa doutrina que combate a supremacia apriorstica do interesse pblico adotada como fundamento para a legitimao dos atos da Administrao Pblica sob o principal argumento de que, em caso de conflito com os direitos individuais, a soluo deve ter por mira a dignidade da pessoa humana e a proteo aos direitos fundamentais. No h como pensar em princpio da supremacia do interesse pblico, prevalente terica e antecipadamente sobre o interesse privado, quando a Constituio Federal de 1988 se volta, como eixo central, proteo do indivduo, a funo social da propriedade e a dignidade da pessoa humana. A Constituio de 1988 garantiu o direito de propriedade como direito fundamental, todavia condicionou o respectivo objeto ao atendimento de sua funo social (CF, art. 5, XXII e XXIII). A partir do instante em que a Constituio determinou que a propriedade deve atender a sua funo social, nada mais seria preciso pontuar para a concluso de que a respectiva clusula ptrea existe para vincular a atuao da propriedade, do proprietrio e do prprio Estado, ao atingimento dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil em construir uma sociedade livre, justa e solidria, em garantir o desenvolvimento nacional, em erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, em promover o bem de todos, e tudo isso, em ltima anlise, consagrando a tutela dignidade da pessoa humana (CF, art. 3 e incs.; art. 1, III), tanto que, como direito social, a Constituio traz o direito moradia como verdadeira concretizao da dignidade da pessoa humana, ficando evidente que a propriedade imobiliria, rural ou urbana, cumpre sua funo social tambm quando serve de moradia pessoa. Da que, finalmente, pensando o caso a partir da perspectiva civil-constitucional (dentre outros: dignidade da pessoa humana; objetivos fundamentais da Repblica; funo social da posse e propriedade) conduz inarredvel concluso de que a Smula 23 do STF e arts. 10 e 26, 1, do DL 3.365/41 devero ser interpretados judicialmente aps a anlise especfica do respectivo caso concreto, cabendo ao juiz dimensionar tais conceitos indeterminados para dar a soluo constitucionalmente esperada a essas problemticas questes, sobrepondo, todavia, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, o direito ptreo propriedade, boa-f e segurana jurdica, alm do venire contra factum proprium apontada supremacia do interesse pblico. 5 Referncias bibliogrficas AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A extino dos contratos por incumprimento do devedor. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1991. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional didtico. 8. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. FAGUNDES, Miguel SEABRA. Da desapropriao no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1949. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MEDAUAR, Odete. Poder discricionrio da administrao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 610, p. 38-45, ago. 1996. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

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