LA RESURRECCIN DE LA VCTIMA EN LA TEORA PENAL

Por CORNELIUS PRITTWITZ *

SUMARIO: I. INTRODUCCIN: 1. La historia Reemtsma. 2. Anticipo: Qu debe tratar un artculo sobre Vctimas y Teora penal en el contexto de una Conferencia sobre Vctimas en el Derecho penal?.- II. VCTIMAS Y DERECHO PENAL. QU PARECE IMPORTANTE?.- III. TEORA PENAL Y LA VCTIMA: 1. Declaraciones explcitas sobre el papel de la vctima en la teora penal. 2. La teora penal no es teora penal, no es teora penal. 3. Aproximacin sistemtica: 3.1. Teoras Absolutas de la Pena (Orientadas al Pasado). 3.2. Teoras Relativas de la Pena (Orientadas a la Prevencin). 3.3. Resultados desalentadores?. 4. Recientes contribuciones orientadas a la vctima en la teora penal: 4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la vctima al castigo pblico del ofensor. 4.2. La idea de Klaus Gnther de una teora penal Simblica Expresiva.- IV. CONCLUSIN.

I. INTRODUCCIN 1. La historia Reemtsma El 25 de marzo de 1996, Jan Philipp Reemtsma fue secuestrado. Fue mantenido prisionero en una celda pequea y oscura por treinta y tres das. Ms de un vez pens que sus secuestradores lo mataran. Ellos no lo hicieron. Por el contrario, fue liberado, despus de que su familia pag la suma de treinta millones de marcos alemanes 1. Antes de convertirse en una vctima, Reemtsma no haba sido una figura pblica, an a causa de llevar el famoso nombre de una de las industrias lideres del tabaco. Gracias a su fortuna, l perteneci -y sigue perteneciendo- a la especie puesta en peligro de

Profesor de Derecho penal, Procedimiento penal y Criminologal, Johann Wolfgang Goethe-

Universitt Frankfurt am Main (Alemania). Traduccin de Luis M. Reyna Alfaro, Profesor de Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima, Per). Texto publicado originalmente, bajo el ttulo The resurrection of the victim in penal theory, en Buffalo Criminal Law Review, volumen 3.
1

Para un reporte sobre los 33 das y el momento posterior al secuestro con muchas interesantes

observaciones y discernimientos, especialmente de expertos en el campo de la justicia criminal, vase: REEMTSMA, Jan Philipp, Im Keller (1997).

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Privatgelehrten 2, trabajando en, liderando, y fundando el Instituto de Hamburgo de Investigacin Social. Despus del delito, no ser una figura pblica dejo de ser una opcin. Reemtsma extrajo lo mejor de la situacin y public un diario sobre el secuestro y el tiempo posterior
3

. En este libro, l refleja, entre otras cosas, lo que la pena generalmente hace a los

ofensores y a las vctimas. En su opinin, la pena muestra la solidaridad de la comunidad con la vctima, y, mediante la exclusin del ofensor, acoge de vuelta a la vctima 4. El libro de Reemtsma provoc respuesta inmediata. Friedrich-Christian Schroeder rpidamente coment sobre las observaciones de Reemtsma en el peridico conservador FAZ, coincidiendo con el punto de vista de Reemtsma del propsito de la pena, admitiendo estar sorprendido que tal afirmacin proviniera de un filantropistaquien financi investigaciones sobre los delitos cometidos por soldados de la German Wehrmacht- y luego enfatiz el rasgo que sta convincente teora penal no puede ser encontrada en los modernos manuales de Derecho penal 5. Quizs la gente no esperaba a un liberal admitir sus deseos de venganza 6 y castigo; quizs Reemtsma tuvo xito en describir una perspectiva de la vctima suficientemente intensa; quizs el momento era propicio. En cualquier caso, su contribucin concito la atencin del pblico en general
7

y de los expertos en justicia penal 8. De hecho, la

catstrofe personal que ocurri a Reemstma tuvo un efecto muy positivo sobre nuestra
2

Aunque no sal con una traduccin satisfactoria, investigador independiente probablemente

llega ms cercana a Privatgelehrter, cuya riqueza le permite investigar sobre cualquiera de sus intereses sin ninguna restriccin institucional como la necesidad de publicar o perecer.
3

REEMTSMA, supra nota 1. Ibidem. Pg. 216. SCHROEDER, Friedrich-Christian, Genugtuung fr die Opfer, Frankfurter Allgemeine Zeitung,

Mar. 3, 1997, pg. A1.

6

Explcitamente admiti tal deseo sin, no obstante, justificar su pedido de punicin con los

deseos de venganza de la vctima. Vase infra III. D. 1.

7

Para una revisin vase: MAIER, Michael, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Mar. 1, 1996, pg.

A1.
8

Vase SCHROEDER, supra nota 5; JGER, Herbert, Entfhrung, 1997, Strafverteidiger 222

(recensin); vase adems LDERSSEN, Klaus, Opfer im Zwielicht, en: Festschrift fr Hans Joachim Hirsch 897 (1999); GNTHER, Klaus, Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe: Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prvention, en: Festschrift frKlaus Lderssen 205 (2002).

La resurreccin de la vctima en la teora penal, iustel.com, RGDP, n. 4, noviembre 2005

discusin profesional del papel de la vctima en el Derecho penal. No slo fue Reemtsma un intenso observador de los hechos del mundo exterior (por eso ayudando a la polica muy efectivamente en su investigacin), adems fue un excelente, profundo, y muy abierto observador de su vida interior y de lo que el nuevo papel le haba hecho. Estuvo adems en posicin -financiera, intelectual, y personalmente- para rechazar el papel que la sociedad y el sistema de justicia criminal asignan a la mayora de vctimas. No s si yo hubiera titulado este artculo La resurreccin de la vctima, si Reemtsma no hubiera escrito su libro. El ttulo, de hecho, alude a la sbita aparicin de ste nuevo tpico en una aparentemente infinita discusin, que ha parecido sobrevivir por un largo perodo sin nuevos argumentos. Pero el ttulo alude adems a las dificultades que la vctima resiste, como prosigue la vida despus de un evento a menudo experimentado como un fin. 2. Anticipo: Qu debe tratar un artculo sobre Vctimas y Teora penal en el contexto de una Conferencia sobre Vctimas en el Derecho penal? En una conferencia sobre las Vctimas en el Derecho penal, hay poco espacio para comentarios generales sobre la cuestin de la vctima. Los colaboradores tienen que ser especficos. Para ste fin, comenzar con una apreciacin general de qu rol de la vctima suele ser utilizado en las teoras penales. Luego discutir dos recientes contribuciones para la teora penal orientadas a la vctima. Pero primero es necesario proveerlos con alguna idea de cmo observo el tpico general de las vctimas y el Derecho penal. II. VCTIMAS Y DERECHO PENAL. QU PARECE IMPORTANTE? Es obvio que las vctimas del delito han asumido un lugar prominente en el estudio del Derecho penal. Nosotros hablamos de vctimas en la criminologa y en la poltica criminal; nosotros hablamos acerca de ellas en el procedimiento penal y en el Derecho penal sustantivo; y nosotros hablamos acerca de vctimas en este lado y en el otro lado del Atlntico. Me parece improbable que la nuevamente encontrada prominencia de la vctima sea una coincidencia. Pero ms all de la explicacin algo trivial de que el nuevo enfoque del Derecho penal sobre la vctima es una respuesta a nuestra previa desatencin del tpico, es difcil identificar la razn para la nueva prominencia de la vctima en el estudio del Derecho penal. Pienso esto debido a que no hay una razn en solitario. La reciente llamada por mayor respeto a los intereses, derechos, y perspectiva de la vctima dentro del sistema de justicia penal es atractiva para las vctimas. Este cambio

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de perspectiva es quizs el resultado de ms gente siendo victimizada, o quizs resultado de vctimas reales siendo cada vez ms capaces de hablar fuerte. Pero esto es probablemente an ms el resultado de la sociedad identificndose a si misma-por razones diversas- con la vctima. El inters que la criminologa y el Derecho penal han tenido en la vctima desde los setenta y ochenta adems parecen estar basados en la asuncin de que la vctima merece la atencin que los delincuentes han tenido desde los das iniciadores de nuestras disciplinas. Pero el enfoque sobre las vctimas ha producido resultados completamente distintos. Los hallazgos de los Criminlogos sobre la vctima rpidamente denominada victimologa- condujo al fin de la ingenua idea que es suficiente mirar solo al ofensor y quizs la sociedad en la cual creci- en orden a entender los comportamientos criminales. La victimologa descubri el delito como una interaccin. De hecho, en ocasiones no es del todo claro quien es el ofensor y quien es la vctima 9. El Derecho penal-con una pequea demora-extrajo consecuencias normativas de stas sugerencias: Viktimodogmatik (doctrina de orientacin a la vctima), ha sido preguntado desde los tempranos 80s si reconocer las responsabilidades de la vctima podra ser una conveniente manera de restringir la nocin del delito
10

. Por ejemplo, no

est claro que toda negociacin (interaccin) con un mal resultado para una de las partes merezca ser denominada fraude simplemente porque hubo alguna decepcin en el comportamiento de una de las partes. En su lugar, puede haber casos donde tenemos que decir a la parte perdedora que una lesin fue su propia culpa. Para recapitular: No hay una razn en solitario para la nueva prominencia de la vctima en el Derecho penal. En luz del descubrimiento de vctimas culpables
11

culpando a la vctima, este nuevo enfoque en el Derecho penal es ms que slo una tendencia favorable a la vctima. Sin embargo, no pienso que debamos sentirnos como que debemos decidir cual aproximacin es correcta.

Para una profunda descripcin y anlisis del delito de auto-defensa contra un ofensor, vase la

discusin de George Fletcher del caso Metro de New York/ Goetz. FLETCHER, George P., A Crime of Self-Defense (1988).
10

Vase SCHNEMANN, Bernd, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik: Die Viktimologische

Maxime Als Umfassendes Regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung im Strafrecht, en Festschrift fr H.J. Faller 357 (1984).
11

Vase COUGHLIN, Anne M., Guilty Victims (Set. 11, 1998) (manuscrito indito, en carpeta con

la Buffalo Criminal Law Review).

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Todava stas dos aproximaciones - la vctima culpable y la vctima como vctimason fundamentalmente diferentes. Mirando hacia una posible contribucin de la vctima al delito se encuentra una aproximacin analtica, manejada por el deseo de entender una interaccin. Por otro lado, el argumento de que los intereses y perspectivas de la vctima no consiguen la atencin que ellos merecen implica identificacin con la vctima y as, parece ser ms poltica y emptica que analtica. Una segundo comentario general: Pienso que la mayora de ustedes son altamente ambivalentes acerca de la discusin de la vctima en el Derecho penal. Para usar la imagen de Reemtsma: Incluir la vctima puede excluir o restringir el papel estatal en el sistema de justicia penal. Esto, por supuesto, es altamente controversial. Primero, todos nosotros sabemos que el Derecho penal no puede solucionar todos los problemas. En su lugar, el Derecho penal depende-tanto para su legitimacin como para su eficiencia- de una sociedad que solucione la mayora de sus problemas sin interferencia estatal, y en particular, del Estado penalizador. Por otro lado, nosotros tambin sabemos que la sociedad puede solucionar sus problemas de muchas maneras, algunas de las cuales nosotros sabemos que no nos agradarn: nosotros no queremos que el poderoso y rico sea el ganador predecible de todos los conflictos; nosotros no queremos que el marido que viol a su esposa solucione el problema interactivo; y nosotros no queremos que la industria poderosa solucione los problemas de los consumidores lesionados mediante sus productos. Segundo, nosotros tenemos tendencia a pensar que la ley y el Derecho penal proveen a la sociedad con un aparato de reglas que pueden hacer la solucin del problema ms difcil, sino adems ms justa y ms exacta. En este aspecto, la discusin sobre el papel apropiado de la vctima en el Derecho penal toca la discusin fundamental entre escpticos y partidarios del Derecho penal. Mi visin propia puede ser explicada con pocas palabras. Estoy convencido que el Derecho penal, y particularmente la pena, realmente es una ultima ratio, un ltimo recurso de la sociedad. No creo que el Derecho penal sea capaz de regular a la sociedad. Ni creo que el Derecho penal sea capaz de solucionar problemas sistemticos, o que este sea til para casos de responsabilidad colectiva. Pero mi escepticismo acerca del potencial del Derecho penal no significa que no deseo rendirme a la regulacin estatal y legal del comportamiento. Todas las ventajas de las soluciones estatales (ms que sociales) a los problemas que mencion hace un momento, nada tienen que hacer con la pena, pero tienen mucho que ver con el Derecho. Nosotros podramos mantener esto en mente cuando hablemos acerca del papel de la vctima en la teora penal.

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III. TEORA PENAL Y LA VCTIMA Si hay realmente un consenso de que las vctimas del delito deben ocupar un papel importante en la administracin del Derecho penal 12, entonces estamos enfrentados con una sorprendente discrepancia entre sta visin y la ausencia de la vctima en la teora penal tradicional. sta ausencia puede o no resultar siendo un dficit. Sugiero que escuchemos algunas declaraciones explcitas acerca del primer papel. 1. Declaraciones explcitas sobre el papel de la vctima en la teora penal En el informe de su secuestro, Reemtsma argumenta que una teora del Derecho penal no tiene que prestar atencin a la vctima. Pero, mediante el aadido que la punicin del ofensor...significa mucho para la vctima
13

, l adems permite al lector

decidir si la negligencia de la vctima en el Derecho penal es algo que uno y en particular, la vctima- tiene que aceptar o algo acerca de lo cual uno puede quejarse. Pero Reemtsma es ciertamente correcto en su anlisis. Slo hace unos pocos aos, Gnter Kaiser empez un artculo sobre vctimas y victimologa afirmando que tanto en la teora penal como en el sistema de justicia criminal, la vctima y sus intereses tenan que retroceder
14

. Winfried Hassemer sostiene que no es coincidente sino lgico que la

vctima no se encuentre en la agenda de las teoras del Derecho penal orientadas a la prevencin
15

. En la visin de Hassemer, el Derecho penal pblico ha removido a la

vctima de la posicin de contraparte del ofensor y ha tomado control de este rol para si mismo. Agrega Derecho penal pblico se desarroll con la neutralizacin de la vctima
16

. Parece que la ausencia de la vctima de la teora penal es menos sorprendente de lo

que nosotros pensamos. Si el acta de fundacin del Derecho penal incluye la neutralizacin de la vctima, tenemos razn en no asignar a la vctima un papel en la teora penal al menos en la teora penal legitimadora del Derecho penal. Por otro lado,

12

Vase la frase de apertura de la descripcin del proyecto de sta conferencia. (Set. 11, 1998)

(manuscrito indito en carpeta con la Buffalo Criminal Law Review).

13

Vase REEMTSMA, nota supra 1, pg. 216. KAISER, Gnther, Viktimologie, en Festschrift fr Horst Schler-Springorum 3 (Peter-Alexis

14

Albrecht et al. eds., 1993).

15

HASSEMER, Winfried, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts 72 (1990). Id., pg. 69.

16

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sin embargo, stas declaraciones permanecen en intenso contraste con otras opiniones, algunas de los mismos autores. Kaiser, por ejemplo, continua su introduccin mediante la argumentacin que un Derecho penal que no toma en cuenta a la vctima rebatira su propia tarea de producir prevencin general de integracin y de brindar Rechtsfrieden (orden legal) a la sociedad 17. Bernd Schnemann argumenta en favor de la descriminalizacin de delitos cuando la vctima no necesita o no merece la proteccin del Derecho penal 18, una declaracin que implcitamente combina cuestiones de legitimidad de la pena con la perspectiva de la vctima. Dieter Rssner y su co-autor titulan todo un libro Sistema de justicia penal orientado a la vctima vctima. Finalmente, Horst Schler- Springorum contribuye a la teora penal orientada a la vctima considerando los beneficios y los riesgos de una orientacin a la vctima: La compensacin orientada a la vctima por el ofensor podra reemplazar la pena slo si una paz legtima puede ser restablecida sin el recurso a la Umweg (desviacin) del Derecho penal pblico
20 19

. Tal ttulo no tendra ningn sentido si la teora penal no incluyera a la

. Por otro lado, sin embargo, la adopcin de la perspectiva de la vctima

puede justificar penas crueles establecidas para impresionar e intimidar al pblico 21. Todos stas declaraciones nos fuerzan a pensar acerca del papel de la vctima en la teora penal. Ellas nos fuerzan tambin a ser muy claros en declarar lo qu nosotros exactamente entendemos por la nocin de teora penal. 2. La teora penal no es teora penal, no es teora penal No est siempre exactamente claro que entiende la gente cuando ella habla acerca de la teora penal: Las teoras de la pena son con frecuencia confundidas con teoras de la ley penal, y la cuestin que el efecto deseado del Derecho penal y la pena est frecuentemente confrontados con los efectos probados que uno puede actualmente observar. Para hacer las cosas an ms complicadas, estas dos cuestiones orientadas a
17

KAISER, nota supra 14. SCHNEMANN, nota supra 10, pg. 262. RSSNER, Dieter & WULF, Rdiger, Opferbezogene Strafrechtspflege: Leitgedanken und

18

19

Handlungsvorschlge fr Praxis und Gesetzgebung (1984).

20

SCHLER-SPRINGORUM, Horst, Kriminalpolitik fr Menschen 229 (1991). Id., pg. 224.

21

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los efectos no son siempre distinguidas de una tercera cuestin acerca de la legitimidad del Derecho penal y de la pena 22. Es obvio que stas son cuestiones diferentes, aunque ellas estn interconectadas. Pero Qu significa esto para nuestra discusin del papel de la vctima en el Derecho penal y en la teora penal? stas distinciones influencian el debate sobre el papel de la vctima en la teora penal. Dirigir el papel de la vctima en la teora penal puede ser entendido como una llamada para describir que significan el Derecho penal y la pena para la vctima; esto puede adems ser interpretado como un intento para definir las tareas del Derecho penal orientadas a la vctima; o esto puede significar la consideracin de la perspectiva de la vctima dentro del contexto de los debates sobre cuestiones de legitimidad. Una teora penal que describe las funciones de la pena naturalmente tiene que prestar atencin a la vctima porque la pena claramente significa mucho para la vctima. Pero no es tan obvio que definir las tareas del Derecho penal y la pena requiera que prestemos atencin a la vctima. Y esto es altamente controversial si una teora penal relacionada con la legitimidad del Derecho penal y la pena tiene que proporcionar un papel para la vctima. 3. Aproximacin sistemtica Permtannos examinar las teoras penales tradicionales en orden a averiguar si hay espacio para la vctima. 3.1. Teoras Absolutas de la Pena (Orientadas al Pasado)

22

Es interesante observar como las diferentes teoras penales reaccionan ante esta dificultad.

Las tambin llamadas teoras absolutas muy claramente hacen la distincin entre efectos y legitimacin, que es sencilla para ellas cuando argumentan que la cuestin de la legitimacin no es una cuestin de evaluar los efectos. Las teoras preventivas tradicionales la tambin denominada teora de la prevencin especial e intimidacin (prevencin general negativa)- no estn hacindolo tan bien como a este problema concierne. Ellas afirman que el Derecho penal y la pena son legtimas solo cuando ellas producen los resultados positivos deseados. Como consecuencia, stas teoras tienen una tendencia a tomar el deseado por el actualmente probado efecto. El relativamente nuevo concepto de prevencin general positiva ha formulado la ms ingeniosa solucin. Esta teora comparte la creencia que la legitimidad esta fundada sobre resultados y define la meta de la pena despus de examinar los resultados. Para una ms detallada discusin, vase: PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko 201-09 (1993).

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El ms radical levantamiento de la vctima es proporcionado por las (llamadas) teoras penales absolutas que afirman que la pena no puede ser justificada sobre argumentos utilitarios. Esto es particularmente cierto para las influyentes teoras de Kant y Hegel. De modo interesante, estas teoras orientadas al pasado al mismo tiempo parecen ser candidatas lgicas para una teora penal que incluya a la vctima. Despus de todo, nadie-ni siquiera los estudiosos del Derecho penal- pueden negar que la vctima juega un importante y problemtico papel en el delito. Y, despus de todo, son reacciones frente al delito de las que las teoras penales se ocupan. De hecho, Hassemer sugiere que stas teoras absolutas son las que estn ms cercanas a la vctima concuerdo, sino como George Fletcher
23a 23

. Yo no

y Michael Moore

23b

dedican sus ensayos

sobre ste tpico en particular, puedo-y ser- breve. Las teoras absolutas pueden bien ser las teoras penales ms cercanas a la vctima. Pero Qu entendemos exactamente nosotros por cercano?. Estas teoras son cercanas en la medida en que la retribucin y venganza parecen tener algo en comn. Pero ellas no estn cerca si nosotros hablamos acerca de un papel para la vctima como una persona viviendo en el presente y en el futuro. De hecho, si el Derecho penal es sobre la violacin de la ley ms que la violacin de bienes o intereses o los derechos de la vctima-y que es lo que las teoras absolutas afirman-luego es solo lgico que all no hay rol para la vctima
24

Y-

correspondientemente- si la pena es acerca de la restauracin del derecho, all no puede haber tampoco un papel para la vctima. 3.2. Teoras Relativas de la Pena (Orientadas a la Prevencin) Permtannos volver a las teoras de prevencin. Ellas, tambin- orientadas al futuro como ellas estn- a primera vista no proveen un papel lgico para la vctima
25

. Para los

tericos preventivos, la pena es supuesta para prevenir delitos futuros. La prevencin se

23

HASSEMER, nota supra 15, pg. 72. FLETCHER, George, The Place of Victims in the Theory of Retribution, en Buffalo Criminal

23a

Law Review, Volume 3, pg. 51 ss.

23b

MOORE, Michael, Victims and Retribution, en Buffalo Criminal Law Review, Volume 3, pg.

65 ss.
24

Actualmente, uno podra hacer el punto que las teoras absolutas no solo remueven a la

vctima de su papel como contraparte del ofensor sino adems le dicen a ella que la ley fue la vctima real.
25

HASSEMER, nota supra 15.

Cornelius Prittwitz

produce (y hace a la pena legtima) si mediante la estabilizacin de la quebrada-y por eso desestabilizada- norma en la percepcin pblica (tambin llamada prevencin de integracin o general positiva) o cuando el pblico general aprende que el delito no paga (intimidacin o prevencin general negativa). Las teoras de prevencin especial, por otro lado, sugieren que la pena tiene (y cumple) la misin de prevencin del delito mediante la incapacitacin del ofensor, intimidndolo de cometer nuevos delitos, o rehabilitndolo. La vctima no es mencionada en estos conceptos y no juega papel alguno en este esfuerzo-excepto, claro esta, de su (adicional) papel como parte del pblico general que supuestamente es intimidado o estabilizado. Ahora, Hay alguna razn para quejarse acerca del inexistente papel de la vctima en estas teoras? Yo argumentara que no hay ninguna. Si el Derecho penal por definicin est relacionado a la prevencin de delitos futuros, Qu papel puede o debe jugar la vctima en este proceso? Discutiblemente, la vctima debera estar contenta acerca de no tener papeles adicionales que jugar
26

. El Derecho

penal, el proceso penal, y la pena son programas pblicos en los cules los ciudadanos son forzados a participar. Porqu alguien querra jugar tal papel? En cuanto a las necesidades de seguridad y estabilidad, la vctima, como el pblico en general, es protegido de delitos futuros de ste en particular o de otros ofensores mediante el Derecho penal al menos en teora. 3.3. Resultados desalentadores? Habiendo alcanzado el punto que las teoras penales orientadas al pasado as como las orientadas al futuro por definicin no proveen un papel para la vctima, ustedes pueden sentirse un poco frustrados, como lo estoy yo. Todo esto suena correcto y errado al mismo tiempo. Qu puede hacerse?. Yo sugerira lo siguiente: Si el Derecho penal y la pena estn, por definicin, exclusivamente orientados hacia el ofensor y el pblico general, quizs la definicin es errnea o insuficiente. Si el Estado emprende el papel de la vctima como una contraparte del ofensor, ha tomado adems el Estado (o tomado de) las otras cargas de la vctima? Qu si el delito

26

An si uso este argumento en una manera provocadora y algo retrica, hay alguna verdad en

ello. Por ejemplo, si un sistema de justicia penal estimula (o incluso requiere) a la vctima para intentar la mediacin primero, la vctima podra de hecho quejarse acerca de ser forzada en sta nueva relacin con el ofensor. Si ningn sistema fuerza formalmente a la vctima para conciliar la cuestin, puede haber una presin informal, que es tan efectiva (o ms efectiva) que la regulacin legal.

10

La resurreccin de la vctima en la teora penal, iustel.com, RGDP, n. 4, noviembre 2005

y el dao no termina una vez que el delito ha sido cometido o despus que el Estado se hace cargo del ofensor? Qu si las necesidades de la vctima tanto para seguridad objetiva y subjetiva y estabilidad son mayores que las del pblico en general?. Despus de todo, el pblico simplemente escucha acerca de la inseguridad y la falencia de la norma, mientras que la vctima pasa por la experiencia. Son cuestiones como esas, yo supongo, las que nos hacen pensar que algo ha sucedido para integrar a la vctima en el proceso de justicia penal, y que nos hace considerar si algo ha sido realizado dentro del sistema de justicia penal e incluso en la teora de la pena para crear un lugar para la vctima. Esto no significa que yo este convencido de que el sistema de justicia penal deba tomar cuidado de la vctima. No est claro que otros candidatos no tengan mejores razones para hacerlo o no estn mejor preparados para la tarea. Por ejemplo, yo no estoy preparado para admitir que la sociedad -familia, amigos, vecinos, la comunidad- no es ms responsable por la vctima simplemente porque sta acta como si no lo fuera. No tiene el Estado, que (si nada ms funciona) entra en el cuadro, otras posibilidad de asistir y tomar cuidado de la vctima de otra manera que recurriendo al Derecho penal? Es ya una buena idea separar (tanto como sea posible) las historias de la vctima por una lado
27

, y el acusado y quizs el ofensor convicto por el otro, dado que

nosotros an creemos en que la culpa tiene que ser probada, que la responsabilidad tiene que ser encontrada, en intiles reacciones al delito, y dado que ste proceso en si mismo con mucha frecuencia significa dao adicional o incluso una segunda victimizacin para la vctima? Es el momento para introducir dos recientes contribuciones a la teora penal en las cuales los autores explcitamente afirman que existe-y debe existir- un papel para la vctima en la teora penal. 4. Recientes contribuciones orientadas a la vctima en la teora penal 4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la vctima al castigo pblico del ofensor En su informe del secuestro, Reemtsma toca el mbito de lo que la pena significa para la vctima en una forma muy personal
28

. Despus, en una ponencia dada en una

27

LDERSSEN, nota supra 8. REEMTSMA, nota supra 1.

28

11

Cornelius Prittwitz

conferencia sobre Trauma y Soluciones creativas una forma ms especfica y profunda .

30

29

, Reemtsma dirige el problema en

El ttulo de su ponencia, El derecho de la vctima de obligar al Estado a penar al ofensor, enfoca exactamente sobre nuestro tpico y significa ser provocador-aunque sin embargo Reemtsma intenta suavizar la provocacin aadiendo (!en el ttulo) que l discute la cuestin como un problema. Al finalizar la ponencia, Reemtsma es nuevamente provocador. An despus de tratar el asunto como un problema, culmina diciendo que de hecho la vctima tiene el derecho (y el Estado tiene una obligacin hacia la vctima) a penar al ofensor. Es interesante seguir sus pensamientos y consideraciones. Reemtsma, no un investigador jurdico en si mismo, coloca sus ideas -y, debo agregar, experiencia y emociones-en el contento del debate jurdico penal sobre las teoras penales
31

. l culmina con nada menos que una teora penal orientada a la

vctima, una teora que, en sus palabras, es una parte integral del concepto de prevencin general positiva 32. l inicia, sin embargo-y esto tambin es interesante-rechazando la idea de un derecho de la vctima a la venganza. Sin negar que la venganza puede de hecho proveer alguna terapia para la vctima traumatizada, Reemtsma insiste que en una sociedad legtima, cualquier acto de venganza es socialmente intolerable, debe ser frustrado por el Derecho penal y no debe ser tomado en consideracin por las teoras penales nuevo delito 34.
29

33

. En

suma, en una sociedad legtima, cualquier acto de venganza es, y tiene que ser, un

Hasta donde yo s, Reemtsma -habiendo hecho alguna investigacin sobre las vctimas del

holocausto- haba sido invitado a realizar una charla antes de convertirse el mismo una vctima.
30

REEMTSMA, Jan Philipp, Das Recht des Opfers auf Bestrafung des Tters-als Problem

(1998).
31

l aparentemente ha utilizado el excelente libro de Winfried Hassemer. Vase HASSEMER,

supra nota 15.

32

REEMTSMA, nota supra 30, pg. 18, 22. d., pg. 24. Es un poco irritante que en orden a realizar este punto, originalmente utilice vocabulario

33

34

hegeliano y conceptos sin dejar claro si, o en qu grado, se identifica con Hegel. d., pg. 4. Reemtsma parece haber tomado lo que yo llamo la ambivalente actitud de Hassemer hacia las teoras absolutas de la pena. Uno recibe la impresin que Hassemer y Reemtsma sienten lastima que en la actual cultura emprica de la racionalidad, no sea ms posible coincidir con una teora absoluta.

12

La resurreccin de la vctima en la teora penal, iustel.com, RGDP, n. 4, noviembre 2005

Siguiendo esta confesin

35

, Reemtsma convierte un posible papel para la vctima en

una teora del Derecho (pblico) penal y de la pena y lo rechaza. En su visin, el Derecho penal y la pena no son medios para cumplir el deseo de venganza de la vctima. Desafortunadamente, sin embargo, Reemtsma no es muy claro acerca de las razones para este rechazo. l no toca la historia del Derecho penal pblico y la pena-aunque la mayora de especialistas actualmente creen que sta funcin de la pena dio nacimiento a toda la idea de la pena pblica
36

. l no parece estar muy interesado en si la pena

pblica actualmente previene a las vctimas de convertirse en criminales. l adems anota en su libro que la pena rara vez cumple el deseo de venganza de la vctima y que la importancia de la sancin del ofensor para la vctima nada tiene que hacer con existentes deseos de venganza
37

, que en ausencia de otros argumentos- me lleva a

pensar que rechaza ste papel de la vctima sobre -cuestionables, a mi entenderrazones empricas. Por similares razones empricas, Reemtsma entonces rechaza la idea de la pena como un medio de compensar a la vctima por el dao inmaterial - el miedo, la prdida de habilidades fsicas y psicolgicas fundamentales- por los que ella ha atravesado, de tal modo curando las lesiones inmateriales
38

. Cualquier idea tal, en su perspectiva, falta

de un verdadero entendimiento de lo qu es realmente un trauma y falla en tomar en consideracin que toda la idea de curar un trauma es engaosa. En cambio, para Reemtsma, la verdadera cuestin es si y cmo la persona traumatizada puede vivir con el trauma 39. Porqu la vctima tendra an un derecho a obligar al Estado a sancionar al ofensor? La respuesta de Reemtsma es algo sorprendente: La vctima, afirma, al menos la vctima traumatizada, necesita rehabilitacin! 40 La pena no puede y no debe intentar compensar a la vctima, pero sta puede y debe prevenir un dao adicional a ella. La pena logra esto mediante la declaracin pblica de que la vctima es la vctima de un delito ms que la vctima de un accidente, una catstrofe o quizs an la vctima de su propio descuido u otras deficiencias. Mediante la reafirmacin que la accin delictiva e ilegtima ha ocurrido

35

Nosotros podemos tomar este punto por sentado. Esto no puede ser as para una vctima

traumatizada.
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Vase LDERSSEN, Klaus, Abschaffen des Strafens (1995); GNTHER, nota supra 8. REEMTSMA, nota supra 1, pg. 216. REEMTSMA, nota supra 30, pg. 22. Id., Pg. 23. Id., Pg. 25.

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a la vctima, la pena mejora la oportunidad de la vctima para sobrevivir, para vivir una vida que est daada pero no destruida. El derecho de la vctima a ver al ofensor castigado est basado en la obligacin del Estado de reducir el dao adicional dao que el ofensor inflinge sobre la vctima por un tiempo mucho ms amplio del que el ofensor (y probablemente la colectividad) piensa y el dao en la forma de una perdida de orientacin procede de la experiencia traumtica de prdida de derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia de la vctima en el derecho protector
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, castigarlo permite al Estado cumplir su

obligacin hacia la vctima para reestablecer su creencia en el Derecho 42. En mi opinin, sta es una impresionante nueva- y orientada a la vctima- pared en nuestra edificacin de las teoras penales. Estoy particularmente impresionado por las perspicacias dentro de la experiencia de una vida traumatizada que Reemtsma comparte con nosotros. De hecho, muchas interrogantes permanecen Que tan vctima tpica fue Reemtsma? En otras palabras, Paso l a travs de una experiencia diferente que otras vctimas o solo percibi de modo diferente la experiencia de ser una vctima? Es que Reemtsma describe una perspectiva tpica para una vctima de un secuestro? Qu otros delitos traumatizan a la vctima? Qu delitos no traumatizan a la vctima? Cmo puede la ausencia de trauma a la vctima ser integrada a la teora penal? Debido a que todas estas cuestiones son tan importantes, me parece que Reemtsma realmente merece elogio por mostrar al pblico y al sistema de justicia criminal, incluyndonos a nosotros- en una muy intensa y elocuente manera, qu significa ser una vctima. Adems merece elogio por mostrar que una orientacin a la vctima no necesariamente significa respectar o gratificar (existentes) deseos de venganza. En cambio, Reemtsma sugiere que la pena puede legtimamente reducir el dao. En este respecto, a pesar de su uso de terminologa familiar, no aade un elemento a la prevencin general positiva como sugiere, sino ha formulado una teora de rehabilitacin de la vctima, una teora de prevencin especial positiva y de prevencin del dao orientada a la vctima. No puede verse ninguna razn por la que tal elemento de la teora penal sera ilegtimo. Uno podra preguntar, por supuesto, si el ofensor realmente puede ser considerado responsable por el dao adicional del continuado trauma de las vctimas, que, sin duda alguna, el ofensor ha provocado. Pero hablando generalmente, sobre bases utilitarias, prevenir tal dao tiene que ser parte del clculo utilitario total. La

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Reemtsma es bien consciente del hecho que el delito prob la creencia de ser poco realista. REEMTSMA, nota supra 30, pg. 26.

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cuestin de probar el dao no es fundamentalmente diferente de cuestiones que involucran otros efectos tiles de la pena. La cuestin que en mi perspectiva es ms importante se relaciona con la conexin entre la pena del ofensor y su pretendido efecto sobre el lado de la vctima. Reemtsma es mucho mejor describiendo la situacin de la vctima traumatizada que en describir cmo y porqu la pena realmente ayuda a la vctima a sobrevivir
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. De lo que nos dice

acerca de las terribles dificultades de la vctima, el argumento de Reemtsma que la vctima necesita una declaracin pblica que actualmente es una vctima del delito es muy convincente. Pero permanece incierto cul debe ser el papel de la pena en este proceso, o porqu el tratamiento severo del ofensor ayuda a la vctima. 4.2. La idea de Klaus Gnther de una teora penal Simblica Expresiva Como Reemtsma, Klaus Gnther pregunta si la vctima tiene un motivo racional y legtimo para insistir en una reaccin pblica hacia el ofensor nuevamente como la de Reemtsma, es (un algo cauteloso) s. El elemento que, en la visin de Gnther, justifica la reaccin pblica es la necesidad de Genugtuung, de satisfaccin o compensacin por la humillacin de la vctima y la violacin por parte del ofensor de su integridad que l llama un delito contra la integridad
46 45 44

. Su respuesta,

. La vctima al menos la vctima de lo

- necesita satisfaccin porque los delitos

contra la integridad siempre comprenden un acto simblico-expresivo de humillacin. La reaccin pblica hacia el ofensor es as una respuesta de igualdad simblico-expresiva 47 a la cual la vctima tiene derecho. Gnther subraya que sta necesidad de satisfaccin individual es inconsistente con la idea de ley penal pblica ejecutada por el Estado
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. Sin embargo, argumenta que la

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Sin devaluar lo que escribe, uno podra observar que al menos los pensamientos en su libro

fueron formulados antes que experimente lo que la pena realmente signific para l.
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GNTHER, note supra 8. Id. Id. Un delito contra la integridad sera cualquier delito -por ejemplo, homicidio no

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intencionado, robo o violacin- que afecte la identidad fsica o psicolgica de una persona, o su integridad como persona.
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Gnther basa su argumento en las ideas de Joel Feinberg sobre la naturaleza simblicoa las declaraciones pblicas de hechos

expresiva de la pena, que Gnther adems aplica

criminales y culpa personal sin una pena. Vase Id., pg. 2 n.1.
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Id., pg 15.

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tensin entre los intereses de la vctima y aquellos del Estado no hacen ilegtimas las necesidades de la vctima. Gnther basa ste argumento en una reconstruccin crtica de la historia del derecho estatal a punir, que rechaza la idea popular que la introduccin del Derecho penal pblico civiliz la vigencia del derecho privado y que argumenta en cambio que el Estado expropi los conflictos privados por razones egostas. Las necesidades individuales de satisfaccin podran an ser ilegtimas si ella no coincide con intereses pblicos
49

. De acuerdo a Gnther, sin embargo, este no es el

caso. Los delitos contra la integridad afectan el potencial de la vctima para comunicacin dentro de la comunidad. As, estos delitos hieren no solo a la vctima sino a la comunidad, que es dependiente de la competencia comunicativa de sus miembros
50

. Esto es porque una reaccin que reestablece la auto-estima de la vctima no est

contra, sino a favor del inters pblico. Gnther entonces vuelve a la cuestin de si esta explicacin puede justificar la pena en la forma de tratamiento severo. Esto lo rechaza, afirmando que no ha sido probado que el tratamiento severo del ofensor sea un instrumento efectivo y necesario para la legtima tarea de reestablecer la auto-estima de la vctima. Lo que la vctima necesita es la declaracin pblica que un ofensor individual actu ilegalmente y es culpable. Lo que necesita adems y no provee nuestro sistema de justicia criminal- es un forum donde la vctima pueda contar su historia 51. Defendiendo su modelo de una reaccin pblica orientada a la vctima contra la crtica de que tal declaracin pblica de culpa simplemente habra de estigmatizar al ofensor, Gnther insiste que exactamente este elemento de arrepentimiento reintegrativo
52

es

necesario. La humanstica idea del pblico (o el Estado) cuidando de vctima y ofensor independientemente no toma en cuenta que la experiencia de la vctima est relacionada a un ofensor especfico, que la vctima simplemente no puede borrar de su memoria. Sin una declaracin pblica de la culpa del ofensor individual, la vctima tendra que cubrir con el crimen como con cualquier otra catstrofe (natural)- o incluso sentirse a si mismo culpable. Dado que la auto-estima de la vctima ha sido daada por el delito, ni los intereses de la vctima ni los pblicos seran servidos sin tal reaccin pblica. Todo esto parece perfectamente consistente con la teora de Reemtsma. Hay, sin embargo, notables diferencias. Primero, a diferencia de Reemtsma, Gnther

49

Id., pg. 14. Id., pg. 15. Id., pg. 16. Id., pg. 17 (citando a John Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration (1989)).

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explcitamente afirma que su teora penal orientada a la vctima no es ni una teora de retribucin ni de prevencin 53. Yo no pienso que esto sea convincente. La impresionante descripcin de por lo que una vctima pasa
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implica que como Reemtsma, Gnther piensa acerca de los (daos)

efectos de prevencin de la reaccin pblica hacia el ofensor. Si no si la reaccin pblica sirve solamente para compensar a la vctima por la experiencia pasada de ser humillado e irrespetado por el ofensor una necesidad de retribucin. Segundo, a diferencia de Reemtsma, Gnther ve una posibilidad que la vctima pueda ser compensada por un dao inmaterial. Si uno no entiende la compensacin como retribucin, entonces la diferencia de Gnther con Reemtsma es simplemente una de comprensin de la perspectiva de una vctima traumatizada. Reemtsma, a diferencia de Gnther, rechaza muy radicalmente la idea de tratar un trauma como un error en pensamiento
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- yo llamara esta necesidad de compensacin

. En este respecto, Gnther, en mi opinin, tiene el mejor argumento.

Hay poca evidencia que ser victimizado siempre significa ser traumatizado, y no existe razn para creer que todos los traumas son iguales. Por otro lado, la nocin de Gnther de la compensacin implica que la compensacin ocurre empricamente en el momento de la reaccin pblica, que adems no es muy improbable. Por lo tanto, parece ms apropiado reemplazar las nociones de compensacin y la asistencia en supervivencia con el discurso del efecto positivo que la reaccin pblica hacia el ofensor tiene en la situacin psicolgica de la vctima. La tercera diferencia importante ya la enfatic. A diferencia de Reemtsma, Gnther no justifica la pena real con consideraciones orientadas a la vctima. All nuevamente pienso que Gnther tiene razn. La pena en la forma de infligir dao sobre el ofensor es de hecho histricamente contingente y abierta al cambio. Lo que encuentro an ms convincente es la ausencia de cualquier argumento de parte de Reemtsma acerca de porqu la pena en si misma esta supuesta para tener un efecto dao-preventivo para la vctima. Por qu la exclusin del ofensor trae a la vctima de vuelta a la sociedad? Por qu debe la comunicacin entre la vctima y la comunidad ser dependiente de hacer al

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El ttulo de su ponencia. En el texto, no considera que los efectos sobre el lado de la vctima

que describe, puedan ser llamados preventivo. Adems falla en proveer argumentos especficos para la contencin que sta teora pueda ser llamada retributiva.
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GNTHER, supra 8, pg. 8-10. En algunas partes de su artculo, as es como el argumento suena. Vase, p.e., Id., pg. 5. REEMTSMA, nota supra 30, pg. 25.

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ofensor silente?

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. Hasta que tal argumento sea articulado, la nueva teora penal

orientada a la vctima tendr que defenderse as mismo contra la afirmacin que esta es nada sino una racionalizacin del deseo de venganza de la vctima o del deseo de la vctima que el ofensor vaya a travs del mismo proceso de exclusin, humillacin, y prdida de orientacin que la vctima experiment un deseo que Reemtsma ha descrito, pero que etiquet como ilegtimo y socialmente intolerable. IV. CONCLUSIN Nosotros hemos visto que hay razn para incorporar elementos de orientacin a la vctima dentro de nuestro edificio terico. Las nuevas visiones en la experiencia de la vctima de ser victimizado, acoplan con el conocimiento de que el dao a la vctima no culmina al momento en que el sistema de justicia penal toma el conflicto y sugieren que la vctima puede tener un inters legtimo en una reaccin pblica al delito. El elemento decisivo de sta reaccin, sin embargo, no es la pena, sino la declaracin y decisin autoritativa (Zurechnung) sobre quien tuvo razn y quien estuvo errado y sobre quien es culpable y quien no y no tiene que sentirse- culpable. En este sentido, yo preferira hablar acerca de nuevos elementos en la teora del Derecho penal, ms que del Derecho penal que est conectado etimolgicamente con la pena. El hecho que las vctimas, el pblico, y los expertos consideren justificada la pena con argumentos de orientacin hacia la vctima demuestra que el Estado y la sociedad todava no han surgido con buenas ideas acerca de cmo ayudar a los ofensores a convertirse en no ofensores o acerca de cmo ayudar a las vctimas a reducir el dao inflingido sobre ellos por el ofensor.

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GNTHER, note supra 8, pg. 16.

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