CASO No.

45 Bartolom Ypez tiene tres hijos nacidos dentro del matrimonio con la que fue su esposa Manuela Pinto de Ypez. Los bienes son patrimoniales del de cujus y consisten, en tres casas, cada una de ellas con igual nmero de departamentos y con los mismos valores. A los tres hijos Julio, Martha y Eustaquio, por testamento de 28 de octubre de 1980, el testador, los declara ar a sus herederos universales en todos Sus bienes, acciones, derechos y obligaciones. De entre los hijos nombrados, la segunda, o sea, Martha que contrajo matrimonio con Juan Esprella, muere antes el testador; dejando un hijo menor Ilamado Jos Esprella Ypez. En la clusula tercera del referido testamento el testador determina que la porcin hereditaria que corresponde al menor en representacin de su difunta madre, debe ser administrada por su hijo mayor Julio Ypez Pinto, hasta que aquel contraiga nupcias, se emancipe o llegue a su mayora de edad. As otorgado el testamento, fallece el testador, y los herederos de acuerdo entre ellos se reparten a una casa, pero la que corresponde al nombrado menor, no se entrega a ste, menos a su padre; por el contrario el hijo mayor del testador, dando cumplimiento a la ltima voluntad del causante entra en la administracin del inmueble. En esas circunstancias, Juan Esprella, padre del menor Jos de su apellido, acompaando el testamento, el Certificado de matrimonio con Martha Ypez Pinto y el de nacimiento de su nombrado hijo, interpone demanda ordinaria de nulidad de la clusula tercera del referido testamento, por ser contraria a las determinaciones de la ley, y porque como a progenitor de su hijo, le corresponde la administracin de los bienes que pertenecen por herencia a su nombrado hijo, y de ninguna manera a su cuado Julio Ypez Pinto, 1ro del menor. Finalmente pide que en sentencia se declare probada la demanda y nula la clusula tercera de dicho testamento. La demanda la dirige contra ste ltimo, y para los efectos de la substanciacin del proceso pide se le designe tutor ad litem, para representarlo en el proceso al menor. Contestada la demanda en sentido negativo y trabada la relacin procesal, cmo resolvera dicha controversia? RESPUESTA Segn determina el Art. 1.112 del Cdigo Civil, el testamento es un acto revocable de ltima voluntad de una persona capaz de declarar obligaciones y disponer de sus bienes y derechos en todo en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto despus de su muerte. El testamento es un acto jurdico unilateral y supone que las clusulas que contiene, sern cumplidas por si solas, sin que tenga que ver nada la posterior aceptacin del beneficiario, ni puede influir en su validez. Es un acto solemne y es por ello que para su validez deben cumplirse con ciertos requisitos de forma y de fondo y que estn determinados por la ley, an en los testamentos Ilamados especiales.

El testamento es un acto mortis causa, sea que, las disposiciones que contiene, surtirn efectos a la muerte del testador. Es revocable, vale decir que el testador puede revocar, modificar suprimir en todo en parte su testamento; es por ello que se considera provisional hasta el momento de la muerte del testador. Como se ve, el testamento dejado por Bartolom Ypez de fecha 28 de octubre de 1980, parece que tuviera validez legal y es por eso que sus disposiciones deben ser cumplidas fielmente a la muerte de aquel. Sin embargo, es necesario hacer ver que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1.117 del Cdigo Civil, las disposiciones que contiene el testamento son contrarias al derecho, no surten efecto legal alguno, pero, ello no importa invalidar perjudicar las otras clusulas que estn encuadradas a la ley. En efecto en el indicado testamento, el testador a tiempo de redactar la clusula tercera, dispone que los bienes que corresponden al menor Jos Esprella Ypez, sean administrados por el do del menor, sin tener en cuenta que este tiene su padre Ilamado Juan Esprella. Entonces, la clusula tercera del testamento, es contraria a la ley, porque de conformidad con lo estatuido por el Art. 165 del Cdigo de Familia, "Los padres administran los bienes del hijo y lo representan en los actos de la vida civil, procurando en todos esos actos lo ms conveniente al inters del hijo menor de edad. En el caso presente, con la documentacin acompaada como prueba, est comprobado que el menor Jos Esprella Ypez, entra en la sucesin de su abuelo materno en representacin de su premuerta madre Martha Ypez Pinto, casada con Juan Esprella, y a la muerte de aquella, el menor se encuentra bajo la patria potestad autoridad paterna de su nombrado progenitor, quien de conformidad con el Art. 265 del Cdigo de Familia, es el nico que legalmente tiene derecho a la administracin de los bienes que pertenecen a su nombrado hijo, sin estar excluido, por supuesto, de la responsabilidad que precepta el Art. 275 del ordenamiento legal citado, del informe anual y de la rendicin de cuentas a las que tambin est obligado de acuerdo con lo determinado por los Arts. 320 y 330 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, si la administracin importa producir renta, para ello, quien ms que el padre, es el Ilamado a dicha administracin, porque l como progenitor puede dar en contrato de arrendamiento locacin por un tiempo que no pase de tres aos, siempre velando por el inters del menor. Si administrar importa conservar el patrimonio del menor en perfectas condiciones de uso, reparando los deterioros y desgastes del inmueble, solo el padre puede administrar dichos bienes, procurando acrecentar el activo de su hijo. Por todo lo expresado, solo el padre puede hacerlo en mejores condiciones que otros, sin menoscabar los bienes del menor, pero, si como en el caso presente por un resentimiento absurdo con el yerno, el testador, pasando por encima de la ley, dispone la administracin de los bienes del menor por su hijo mayor, do de aquel, ella fuera de

ser ilegal, va en contra de los intereses del incapaz, y, la ley no puede permitir semejante hecho que lesiona el bien protegido. Puede suceder que el do nombrado por testamento, fuese posteriormente ratificado por el Juez de Familia, aquel estar obligado a prestar fianza, tai como determina el Art. 302 del citado Cdigo de Familia, fuera de otros requisitos que la ley seala. Por lo expuesto, la Clusula Tercera del testamento, cuya nulidad se ha demandado en proceso ordinario, debe declararse nula, por estar en contra de lo determinado por el Art. 265 del Cdigo ya citado y porque las normas de derecho de familia son de orden pblico y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, tal como legisla el Art. 5 del citado Cdigo. Finalmente, por las razones legales expuestas, en sentencia debe declararse probada la demanda y nula la clusula tercera del referido testamento de 28 de octubre de 1980, ordenndose en consecuencia, la entrega del inmueble al demandante, para que como tutor legal y administrador de los bienes de su hijo menor, comience con su cometido, cumpliendo las leyes que rigen sobre la materia.

CASO No. 46 Humberto Kippez, hombre soltero, sin descendientes ni ascendientes; rico; con muchos bienes y cuantiosa fortuna, en su vida privada es muy dadivoso y hace donaciones importantes. En esas circunstancias, dona una casa en favor de su amigo Demetrio Manes, a quin trata de protegerlo en la difcil situacin econmica en que se encuentra. La donacin se ha hecho mediante escritura pblica, en la que consta la debida aceptacin del donatario. Despus de algunos aos, el donante Humberto Kippez Ilega a tener un hijo, a quien lo recoge y lo reconoce legalmente ms tarde, el donante fallece como consecuencia de una enfermedad, dejando como nico heredero al hijo mencionado. Puede ste demandar la nulidad de dicha donacin pidiendo la reduccin de la misma al lmite de la quinta parte del patrimonio del causante, que la ley permite disponer en liberalidades mediante donaciones mediante legados?

RESPUESTA Si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1.059 del Cdigo Civil, el causante solo puede disponer de la quinta parte de sus bienes en liberalidades mediante donaciones mediante legados en favor de sus hijos, parientes extraos, no es menos cierto que, en vida el dueo del patrimonio sin descendientes ni ascendientes puede disponer de sus bienes como le plazca, mucho ms si en el momento de hacerlo no tena herederos forzosos, tal como dispone el Art. 1.065 del Cdigo Civil. Es de particular importancia advertir que, entre los derechos que el heredero tiene es suceder al causante en la titularidad de los derechos que aquel posea. Ser dueo de las cosas de que era propietario, acreedor de quienes eran deudores M causante, pero sta regla slo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa, pues los actos contratos anteriores, no pueden ser atacados, porque no todos los derechos de una persona se trasmiten a sus herederos. Por las razones que preceden, la ley no tiene porque crearle obstculos a la generosidad del causante, en miras a la eventualidad de que ms tarde tenga un hijo. Por lo dems, el donatario, como en el caso presente, ha recibido el inmueble de referencia de un donante que no tena limitacin alguna para donar, y en esa situacin el donatario poda disponer de dicho bien, consumirlo gravarlo con derechos reales. Ahora, si ms tarde nace un hijo -como en el caso de autos-, sera injusto hacerlo restituir lo que legalmente recibi. Finalmente, slo las donaciones entre vivos estn sujetas a la colacin, a la reduccin al reintegro de la legtima del heredero perjudicado con la liberalidad.

En el caso planteado, la donacin hecha por Humberto Kippez de una casa en favor del donatario Demetrio Illanes fue cuando el donante no tena descendientes ni ascendientes, menos cnyuge sobreviviente porque era soltero. De esa manera cumpli con la previsin contenida en el Art. 1.065 del Cdigo Civil, ya que tena legtimo derecho de donar a quien se le ocurra, como lo ha hecho en favor del donatario nombrado. Porque adems era un hombre filntropo por excelencia, y en la donacin comentada, su objetivo principal fu proteger a su amigo que se encontraba en situacin econmica apremiante. De otro lado, en la donacin se cumpli con todos los requisitos de forma que seala el numeral 1) del Art. 491 del Cdigo Civil, concordante con las previsiones del Art. 667 del mismo ordenamiento legal, requisitos que no son solamente adprobationem, sino ad solemnitatem. En consecuencia dicha escritura de donacin hace plena fe en juicio de conformidadcon lo previsto por el Art.11.289 del Cdigo Civil y numeral 1) del Art. 400 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los conceptos que preceden tienen por fundamento la previsin contenida en el Art. 672 del Cdigo sustantivo ya citado que dice: La donacin hecha por quien no tena hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese acordada esta condicin". Como se ve, la donacin a la que hace referencia el caso planteado, no menciona la condicin indicada por la norma sustantiva citada, motivo por el cual ella se considera pura y simple, sin condicin alguna. No es dems agregar que los bienes que quedan en poder del hijo nacido despus de la donacin, son cuantiosos, caso en el que, la legtima del heredero no ha sido afectada, tampoco el donante se ha sobrepasado el lmite que la ley seala. Pero sta ltima consideracin es ms aplicable a las donaciones mortis causa, aspecto que no sucede en el presente caso. Por las consideraciones que preceden, el hijo nacido despus de varios aos de la donacin hecha en favor del donatario, no tiene personera, accin ni derecho para demandar la reduccin de la liberalidad y consiguiente reintegro de la legtima, la que como hemos dicho, no ha sido afectada. Si la demanda fuera interpuesta, el rgano jurisdiccional del Estado, a tiempo de dictar la resolucin final, debe declarar improbada la demanda, con costas.

CASO No. 47 Joaqun Arriarn, dueo de una modesta casa, vive en concubinato con Altagracia Mrida desde el ao 1958. No tienen hijos, pero la unin concubinaria es notoria y perenne. El ao 1983, el nombrado conviviente se siente enfermo y previa consulta con un mdico llega al convencimiento de que padece de un cncer en el hgado. Finalmente, en esas circunstancias, resuelve legalizar su vida concubinaria, y, con la asistencia de algunos amigos y parientes contrae matrimonio civil con su nombrada concubina en 2 de septiembre de 1983, y, en la noche M 30 de los mismos, como consecuencia de dicha enfermedad, fallece. El concubino y esposo fallecido tiene un hermano que por inters a la casa, hacindose declarar heredero y acompaando el testimonio del auto correspondiente, interpone demanda ordinaria de mejor derecho propietario en la sucesin de su premuerto hermano y pide que la casa se le entregue a l dentro de tercero da, bajo conminatoria de ley. Adems, hace constar en su demanda que la llamada viuda est excluida de la sucesin hereditaria, por imperio de la ley, porque su matrimonio se llev a cabo a ltimo momento y el concubino falleci dentro de los 30 das de verificadas las nupcias, todo en funcin de lo previsto por el Art. 1107 del Cdigo Civil. Corrida en traslado la antedicha demanda; citada y emplazada legalmente Altagracia Mrida, contesta la demanda negndola en todos sus extremos y oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de accin y derecho para demandar, y pide a su vez que, en justicia, se le absuelva de la demanda. Por su parte, la demandada en la va reconvencional demanda que se la declare heredera forzosa de su premuerto esposo, porque si bien el matrimonio fue al ltimo momento, y la muerte del causante ocurri a los 30 das de haber contrado enlace matrimonial, ese hecho no fue ms que una forma legal de regularizar una situacin de hecho que tuvo una duracin de ms de 23 aos, tiempo en el que vivieron como marido y mujer, sin impedimento legal para contraer enlace, motivo por el cual, ella es la cnyuge sobreviviente y como tal heredera forzosa de su nombrado esposo. Por lo expuesto, pide tambin que en sentencia se declare improbada la demanda principal, probadas las excepciones opuestas y probada, asimismo, la demanda reconvencional. Trabada la relacin procesal, abierto el trmino de prueba, producidas stas en favor de la reconvencionista, cmo resolvera dicha controversia? RESPUESTA

Conforme a lo previsto por los numerales l), 2) y 3) del Art. 1107 del Cdigo Civil, "La sucesin del cnyuge sobreviviente no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra hallndose enfermo el otro cnyuge y su muerte acaece dentro de los 30 das siguientes como consecuencia de aquella enfermedad; o cuando existe sentencia de separacin pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separacin; y finalmente cuando por propia voluntad y sin causa moral ni legal se haba separado de hecho de su cnyuge, y la separacin dura ms de un ao. De las tres formas de exclusin de la sucesin hereditaria a la que hace referencia el numeral 1) del art. 1107 del Cdigo Civil, para resolver el caso planteado, nos interesa la primera y por ello la examinaremos en toda su extensin y contenido. La primera forma de exclusin contiene un lamentable vaco y sumamente delicado porque ha de dar lugar a cometer verdaderas injusticias, si los encargados de su administracin aplican dicha norma legal ciegamente, sin investigar hechos anteriores. El numeral en examen se refiere a esos matrimonios escandalosos' como

llama Velez Sarfiel, los que generalmente se llevan a cabo en las antesalas de la muerte, para captar una herencia. De ah que, la redaccin de dicha norma legal no ha sido completa y no ha tenido en cuenta que suceden casos como del planteamiento, en los que el matrimonio no se lleva a cabo con el fin subalterno de heredar, sino de regularizar una situacin de hecho, como lo es el concubinato notorio y perenne del que fuJoaqun Arriarn con Altagracia Mrida, mucho ms, si se ha probado este aspecto debidamente, sin que exista duda alguna de que la unin de hecho comenz el ao 1958 y termin con la muerte de] nombrado conviviente, ocurrida en fecha 2 de septiembre de 1983, o sea que, la unin concubinaria tuvo una duracin de ms de 23 aos, tiempo en el que ambos concubinos y al ltimo esposos, compartieron sus grandezas y sus miserias, haciendo causa comn ante las vicisitudes y alegras que tuvieron, motivo por el cual sera injusta la exclusin de la demandada en cuanto le corresponde en la sucesin de su esposo finado. El tratadista Guillermo A. Borda, a tiempo de comentar el Art. 3573 del Cdigo Civil Argentino, sobre el particular expresa lo siguiente: Tero una cosa es evitar la captacin de la herencia en el lecho de la muerte y otra sancionar con la prdida de los derechos hereditarios a quienes no han cometido ningn acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo", y continua: 'De ah las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del Art. 3573: a) En primer lugar no hay exclusin a la herencia, aunque se trate de un matrimonio In extremis", si se hubiera celebrado para

regularizar una situacin de hecho, es decir, si los cnyuges vivieron en concubinato' (59). El citado Art. 3573 del Cdigo Civil Argentino, contiene una redaccin ms amplia, ms humana y justa y dice:... la sucesin deferida al viudo o viuda no tendr lugar, hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriendo de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho'. Como se ve, la norma legal argentina, precedentemente citada, contiene un agregado, que el nuestro no lo tiene. Dicho agregado es tan necesario para dar solucin justa a las hiptesis como la planteada, o sea, cuando exista un concubinato de muchsimos aos de duracin, el matrimonio en artculo de muerte es procedente y con derecho a la sucesin hereditaria. En la hiptesis indicada, en primer lugar, se da solucin justa regularizando las uniones de hecho anteriores, y en segundo lugar, si hay hijos, stos quedan nivelados en igualdad de condiciones y derechos de conformidad con lo previsto por el Art. 195 de la Constitucin Poltica del Estado. En el caso de autos, est comprobado fehacientemente que entre el que fu Joaqun Arriarn y Altagracia Mrida, hubo una unin concubinaria con una duracin de ms de 23 aos. Entonces el posterior matrimonio, an en el lecho de la muerte, tiene su validez, no slo para el acto indicado, sino para los efectos de la sucesin hereditaria, mucho ms si hasta la moral est interesada en que las uniones de hecho sean regularizadas. El Dr. Carlos Morales Maquillan, al comentar el numeral 1) del Art. en examen, expresa lo siguiente: "Se sabe y se justifica que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que slo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de treinta das no conjura el peligro". 'Sin embargo -continua el tratadista nombrado, en el caso de los convivientes, que desean normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiacin de sus hijos, debi incluirse una excepcin, admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios vlidos, para el cnyuge suprstite, cuando su finalidad principal sea dar filiacin matrimonial a los hijos tenidos en una unin libre y que en el rgimen abrogado, se deca legitimacin, terminologa prohibida ahora por el Art. 176 del Cdigo de Familia" (60). No obstante de que el Dr. Morales Guillen, no se pronuncia categricamente sobre la sucesin del cnyuge sobreviviente sin hijos, pero si existe notorio y perenne

concubinato, los fundamentos doctrinales anteriores avalan la solucin favorable al caso planteado, porque en esas circunstancias para resolver dicha controversia, aplicar ciegamente el numeral 1) del Art. 1107 del Cdigo Civil, sera cometer una injusticia y entregar un inmueble a un hermano, quien quizs no haya sido ni siquiera de la simpata del causante, y por muy pariente colateral que sea, no est en igualdad de condiciones con aquella que durante 23 aos acompa a su concubino y esposo al ltimo. En presencia de esas hiptesis, el Juez debe dejar de ser una mquina desubsunciones y emitir juicios de valor, preocupndose ms de la justicia de su decisin que de su legalidad. Es por eso que, cuando se dicta la sentencia, ella constituye un trozo de la experiencia jurdica, y es el hecho jurdico ms concreto para todo hombre de derecho, porque el Juez no es un extrao al derecho, sino que est dentro de la estructura del mismo, tanto que, "en parte el Derecho es el propio Juez", como acertadamente dice el fundador de la Escuela Ecolgica Dr. Carlos Cosso. La doctrina sostenida tiene particular importancia para llegar a concluir que el Juez a tiempo de dictar su decisin final, sigue el sentido de la ley, la aplica concretando o creando determinaciones ms individuales dentro de ella, lo cual equivale a interpretar no la ley, sino la conducta mediante la ley, tal como dice Jaime Urcullo. sigue, o sea el 110 8 del mismo Cdigo, norma legal que determina que las uniones conyugales libres o de hecho reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de Familia, producen respecto de los convivientes efectos similares a los del matrimonio". La trascripcin nos demuestra que la Comisin Coordinadora de los Cdigos, no tuvo en cuenta el segundo perodo M Art. 194 de la Constitucin Poltica del Estado y las normas especiales del Cdigo de Familia. Si la concubina tiene derecho a la sucesin hereditaria de acuerdo a la Constitucin Poltica y al Cdigo de Familia, por qu no la que contrajo matrimonio con el causante, regularizando la misma de hecho que tuvo una larga duracin. De ah que, el numeral 1) M Art. 1107 del citado Cdigo, es contradictorio al 1108 del mismo Cdigo, y por tanto antijurdico. Por las argumentaciones doctrinales, constitucionales y legales que preceden, la demanda interpuesta por el hermano del *causante debe declararse improbada con costas y probada la reconvencin. As creemos dar una solucin justa al caso controvertido. La norma legal comentada, por el vaco que contiene est en contradiccin con el Art. que le

CASO No. 48 Leovigildo Porras, con patrimonio considerable, haciendo uso de la permisin que contiene el Art. 1059 del Cdigo Civil, por escritura pblica hace una liberalidad en favor de su sobrino, donndole la quinta parte de sus bienes, o sea la porcin disponible la escritura de donacin se hace con todas las formalidades legales y es registrada a peticin del mismo donante enla Oficina de Derechos Reales. La escritura con la nota que acredita el registro, es entregada al sobrino Juan Muriel Porras, quien con los agradecimientos del caso conserva en su poder. Posteriormente muere el donante, y, sus herederos forzosos proceden a la divisin y particin de la herencia, sin segregar la porcin disponible donada al nombrado Juan Muriel Porras. Frente a esa situacin, ste ltimo acompaando la escritura de donacin que acredita su calidad de donatario, interpone demanda ordinaria contra los herederos forzosos de Leovigildo Porras pidiendo la entrega de la porcin donada, dentro de tercero da, bajo conminatoria de ley., Citados legalmente los herederos forzosos contestan la demanda oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de accin y derecho en el demandante, por no haberse cumplido en la escritura de donacin los requisitos que determina la ley, y piden que en sentencia se los absuelva de la injusta demanda, con costas. Trabada la relacin procesal, abierto el trmino de prueba y producida ella con la escritura de donacin que ambas partes ofrecieron como tal, y algunas declaraciones de testigos que afirman el contenido de la escritura antes indicada. Cmo fallara en sentencia la indicada litis RESPUESTA Con carcter previo haremos un pequeo examen del instituto llamado donacin, as podremos resolver el caso planteado con ms facilidad. La institucin jurdica en estudio en su acepcin amplia se entiende en el sentido de liberalidad cualquiera que sea sta. En su sentido estricto, es donacin el acto por el cual una persona se empobrece en una fraccin de su patrimonio, en provecho de distinta persona que se enriquece con ella. Finalmente, en su acepcin restringida se entiende que slo es donacin la que se hace por acto entre vivos, con carcter traslativo y real.

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Segn el Cdigo Civil Italiano, la donacin es un acto de espontnea liberalidad, por el cual el donante se despoja actual e irrevocablemente de la cosa donada en favor del donatario que la acepta. Es verdad que mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la donacin, pero al final se ha llegado al convencimiento de considerarla como un propio y verdadero contrato, porque el hecho de requerirse la aceptacin del donatario y el de regularizarse la donacin subsidiariamente por las disposiciones generales de las obligaciones y contratos, demuestra de una manera evidente que la donacin tiene el carcter y naturaleza de un propio y verdadero contrato, tal como tambin estatuye el Art. 655 del Cdigo Civil que dice: 'La donacin es el contrato por el cual una persona, por espritu de liberalidad procura a otro un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio asumiendo frente a ella una obligacin". El Dr. Carlos Morales Guilln, comentarista de nuestro Cdigo Civil, sobre el particular expresa lo siguiente: 'Cualquiera que sea la naturaleza de la donacin: acto contrato, contrato perfecto contrato sui gneris como algunos lo discuten, lo que impacta es reconocer en ella un modo adquisitivo de dominio calificado y diferenciado de los dems intervivos por la caracterstica de la liberalidado. Por su parte el tratadista Messineo que muy acertadamente comenta el Cdigo Civil Italiano, cuerpo legal en el que se inspira nuestro Cdigo Civil, define la donacin como el contrato por el cual el donante, por espritu de liberalidad, y por tanto espontneamente, procura al donatario una ventaja patrimonial Tres son las caractersticas de la donacin: a) contractualidad, b) gratuidad y c) irrevocabilidad. Explicaremos muy a la ligera las caractersticas indicadas. Segn la primera, la donacin no existe sin la aceptacin del donatario, porque ella importa la expresin del consentimiento de las partes que intervienen en la donacin caso contrario no hay donacin. La segunda como su nombre lo indica, la donacin es gratuita porque concede una ventaja de orden econmico, la que da lugar al aumento del patrimonio del donatario. La ltima caracterstica, es que la donacin es irrevocable. As aclarada la naturaleza jurdica de la donacin, entramos a resolver la controversia que contiene el planteamiento. La escritura pblica de donacin hecha por Leovigildo

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Porras en favor de su sobrino Juan Muriel Porras de la porcin disponible, sea, la quinta parte de su patrimonio, si bien hace fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Cdigo Civil, y en su elaboracin se han cumplido con los requisitos de forma determinados por los Arts. 491 y 667 del ordenamiento legal citado, no es menos cierto que la escritura de referencia fu gestionada, firmada y registrada en Derechos Reales, slo por el donante, sin que en ningn momento haya intervenido el donatario, quien no hizo ms que recibir dicha escritura de su nombrado to, y que hace mencin a la liberalidad. Segn estatuye el Art. 668 del Cdigo Civil, el donatario puede aceptar la donacin por el mismo documento pblico en que ha sido hecha en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero, el contrato quedar concluido con la aceptacin. Como se ve, en la escritura de donacin, el donatario no ha intervenido aceptando la donacin, incumpliendo lo determinado por la norma sustantiva citada, caso en el que son aplicables dos principios muy usados por los tratadistas que son: 'No puede adquirir donacin el que no la quiere y ninguno adquiere beneficio contra su voluntad". Estos principios han sido sostenidos porUlpiano y Paulo, segn la cita hecha por el Dr. Morales Guillen. Por lo expuesto, tenemos entendido que la aceptacin importa la formacin del contrato, porque slo en esas circunstancias intervienen los elementos sustanciales, o sea, el consentimiento del donante y muy particularmente del donatario, quienes declaran mediante escritura pblica, la existencia de la donacin, la que para surtir efectos contra terceros debe registrarse en Derechos Reales. Este ltimo requisito se ha cumplido, pero como no existe aceptacin del donatario, el contrato es trunco e imperfecto, vale decir, sin el consentimiento del donatario Juan Muriel Porras, quien, por esa razn no tiene ningn derecho a reclamar la quinta parte donada, slo por el donante y no aceptada por el donatario. En nuestro Cdigo Civil, en el Captulo respectivo, no existe ninguna norma legal que fije un lmite de tiempo para la aceptacin, pero en el caso presente, el donante muri sin que el donatario haya aceptado la donacin, y si la aceptacin importa la formalizacin del contrato, muerto el donante, la aceptacin posterior es improcedente, mucho ms si no existe ella materializada en ningn documento. Por ello, la facultad de disponer la cosa objeto de la donacin pasa a otras manos, en este caso a los herederos forzosos, quienes no tienen obligacin alguna con el donatario para segregar la antedicha e ilegal donacin, cabalmente por falta de aceptacin. En otros trminos, el referido contrato de donacin no fue perfeccionado.

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Con los fundamentos que preceden, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse improbada la demanda, con costas.

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CASO No. 49 Juan Ustariz Caipa dueo de varios inmuebles y una considerable fortuna, resuelve donar en favor de su hermano Hilarin de su apellido, fa porcin disponible de su patrimonio, consistente en una pequea casa y su terreno adyacente, bien inmueble que segn sus clculos alcanza a la quinta parte que la ley le permite dejar en liberalidades, ya sea por donacin sea por legado, en favor de sus hijos, parientes extraos. De acuerdo con su nombrado hermano, suscriben la escritura de donacin en fecha 15 de abril de 1982, y, en una de sus clusulas, el donante se reserva el derecho de reversin en la casa donada, siempre que el donatario premuera al donante. Este y el donatario aceptan el contenido de la escritura de donacin condicional y prometen su cumplimiento. A los diez meses de haber suscrito la escritura, el donatario muere dejando como herederos forzosos a dos hijos, y, antes de que pase un ao del fallecimiento del hermano, muere tambin el donante, igualmente dejando herederos forzosos. Los hijos del donante fallecido acompaando la escritura de donacin, declaratoria de herederos en su favor y el Certificado de Defuncin del donatario, en la va ordinaria de hecho demandan la reversin de la casa donada, y as pactaron los contratantes, y, finalmente por haberse cumplido la condicin se declare nula la escritura de donacin y se ordene la reversin del inmueble en favor de los herederos demandantes. Los demandados citados legalmente con la accin intentada, contestan oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en los demandantes. Por ltimo piden que se los absuelva de la demanda declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas, con costas. RESPUESTA Sin embargo de que en el "Caso No 48", ya hemos hecho un estudio, si bien no bien pormenorizado del instituto en examen, no es dems que para resolver el caso planteado, agregaremos algunos conceptos aclaratorios que no lo hemos hecho en el anterior, tal como ocurre con las clasificaciones de las donaciones: Segn sostienen los tratadistas de Derecho Civil, la donacin se clasifica: Por el momento en que ha de producir sus efectos: en donaciones inter vivos" y "mortis causa; por su causa motivo, en simples y remuneratorias; y por su extensin, en singulares y universales. Explicaremos las donaciones que ms nos interesan para resolver el caso planteado.

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Las donaciones "mortis causa producen sus efectos despus de la muerte del testador; en ese caso, participan de la naturaleza del testamento, no disposicin de ltima voluntad, y por esa razn se rigen por las reglas establecidas en el Captulo de la sucesin testamentaria. Las donaciones que producen efectos "inter vivos', necesariamente tienen que regirse por las normas legales que rigen los contratos y obligaciones, mucho ms, si de conformidad con lo previsto por el Art. 655 del Cdigo Civil, la donacin es un propio y verdadero contrato. En el planteamiento en examen, la donacin inter vivo? que contiene la escritura de 15 de abril de 1982, es condicional porque somete su cumplimiento a un acontecimiento futuro e incierto, sea, la premoriencia del donatario, caso en el que, segn la condicin establecida, la reversin se produce en favor del donante, tal como precepta el Art. 671 del Cdigo Civil. Pero antes de entrar a resolver el caso controvertido, es tambin necesario referirse al concepto que se tiene sobre la palabra 'condicin", en otros trminos qu se entiende por condicin. En el Derecho, la palabra condicin tiene varias acepciones. As en el sentido que nos interesa la condicin es la clusula en virtud de la cual la adquisicin la prdida de un derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto, tal como estatuye el Art. 494 del ordenamiento legal citado. Por extensin, segn la doctrina de los tratadistas se llama condicin al acontecimiento mismo del cual depende la adquisicin extincin de un derecho, tal como sostiene Guillermo A. Borda. La condicin tiene los siguientes caracteres: 1) Debe ser incierta, sea que, debe tratarse de un hecho que puede no ocurrir. 2) Debe ser futuro. Este ltimo est vinculado con la incertidumbre que viene a ser la esencia de la condicin, porque si se tratara de un hecho pasado presente, no habra incertidumbre. Finalmente, la condicin se clasifica en suspensivas y resolutorias. La primera es cuando lo que se halla subordinado a ella (la condicin) es el nacimiento de un derecho. Ejemplo, el derecho a la indemnizacin estipulada en el contrato de seguro slo nacer para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. La segunda, sea, la resolutoria, se produce cuando lo que depende del hecho incierto es la extincin del derecho.

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Cuando la condicin es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquella se cumple; por el contrario si es resolutoria, los efectos comenzarn a producirse desde el momento mismo de la celebracin del acto ( del deceso del causante), s fuera de ltima voluntad, pero cesan si la condicin tiene lugar tal como sucede en el caso planteado, sea que, la condicin de reversibilidad se ha cumplido con la premoriencia del donatario, pero lo ms importante en el caso de autos, es que despus del fallecimiento de ste ltimo, muere tambin el donante y la pregunta aparece ntida. Los hijos del donante fallecido, tendrn derecho a demandar la reversin de la casa donada bajo la condicin antes indicada, para que forme parte de la masa hereditaria? A primera vista parece que s, porque los descendientes, vale decir los hijos en su condicin de herederos forzosos entran en la sucesin a ocupar el lugar del causante en todos sus derechos, acciones y obligaciones caso en el que, tendran suficiente personara, accin y derecho para demandar la reversin de la casa y conseguir mediante sentencia su entrega. Sin embargo de lo expuesto, la solucin del caso controvertido, est consagrada en el pargrafo 11 del Art. 671 del Cdigo Civil que en forma terminante estatuye lo siguiente: La reversin puede estipularse slo en provecho del donante. Es por eso que Morales Guilln dice: Ia reversin no puede establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habra otra donacin, sujeta a todas sus formalidades'. La donacin Inter vivos` tiene que ser respetada por los herederos forzosos del donante, mucho ms si ste en vid a y a la muerte del donatario no comenz accin alguna para materializar la reversin de la casa donada, y como no lo ha hecho, los, herederos tampoco pueden hacerlo en cumplimiento del pargrafo 11 del Art. 671 del Cdigo Civil. Por las consideraciones que preceden deber declararse improbada la demanda con costas

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CASO No. 50 Juan Snchez Nogales y Delicia Montesinos Aranibar, contrajeron matrimonio civil en 16 de noviembre de 1984 y como tales se instalaron debidamente en una casa, dando comienzo a la vida conyugal. El esposo es un prspero comerciante y la esposa Contadora profesional. A los dos meses aproximadamente, el esposo confiesa a su cnyuge que aos antes al matrimonio estuvo en la crcel por el delito de violacin a una menor de edad y que, por ese motivo, previa la organizacin de un proceso penal, le sentenciaron a sufrir cuatro aos de crcel en la penitenciara respectiva, de donde sali con rebaja de pena por su buen comportamiento. Igualmente, confiesa tambin, que el proceso penal lo sacudi moralmente dando lugar a su arrepentimiento del acto delictuoso referido. A los pocos das Delicia Montesinos, comunica la noticia a sus familiares, quienes le aconsejan demandar la nulidad del matrimonio. Previa la consulta con un Abogado, interpone demanda ordinaria de nulidad del matrimonio por haber cometido error en casarse con un hombre que demostraba honorabilidad y notoria buena conducta, pero la verdad era que su nombrado esposo tena antecedentes penales que daan la moral y las buenas costumbres y que su descendencia tendra que soportar la crtica de la sociedad. Funda su demanda en la previsin del Art. 86 del Cdigo de Familia que estatuye: "El matrimonio es anulable cuando la voluntad ha sido dada por error en la persona del otro cnyuge. Finalmente pide que en sentencia se declare nulo dicho matrimonio. Trabada la relacin procesal con la respuesta negativa del esposo demandado, cmo resolvera dicha controversia? RESPUESTA La solucin de esta litis de tipo familiar, nos induce a un previo y necesario examen de la institucin matrimonial, la que realmente es compleja, porque la sociedad humana en sus relaciones sexuales ha pasado por diferentes etapas, por su puesto que siguiendo en cada una de ellas la lnea impuesta por su medio social. Federico Engels autor del Libro intitulado "El Origen de la Familia, de la Propiedad y del Estado", afirma que han existido tres formas principales de matrimonio, sea de organizacin familiar. Cada una de ellas corresponde aproximadamente a los tres estadios fundamentales de la sociedad humana que son: El salvajismo, la barbarie y la civilizacin". En el primero prevalece el matrimonio por grupos, en el segundo el matrimonio sindismico, con sus variantes del matrimonio "punalua", endogmico y exogmico, y en el ltimo la monogamia complementada por el adulterio y la prostitucin.

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"La sociedad antigua -expresa el citado autor-, basada en los vnculos de sangre, desaparece ante el choque de las clases recin formadas y cede el paso a una sociedad nueva, resumida en el Estado, cuyas unidades constituyen no ya los lazos familiares, sino vnculos locales: una sociedad donde el orden de la familia est completamente sometido al orden de la propiedad y en cuyo seno tienen libre curso esos antagonismos y la lucha de clases que forma hasta nuestros das toda la historia escrita". As sucedi con la sociedad esclavista, la que dio origen a la sociedad feudalista; sta a su vez dio paso tambin a otra: la sociedad capitalista. En el feudalismo al esclavo se lo convierte en siervo de la gleba. La sociedad capitalista dio lugar al advenimiento de la burguesa y a la aparicin de la clase trabajadora que al anunciar la agona de la familia feudal, somete a la esposa a las normas y limitaciones del Cdigo Civil. Tenemos entendido que la clase capitalista preconiza la familia, forma dotes para las hijas, echa hijos al mundo con el fin de tener herederos y perpetuar el derecho de propiedad. De otro lado, destruye al proletariado obligando a los hijos de los trabajadores a venderse para satisfacer la lujuria de jvenes y viejos. Por lo dicho afirmamos que queda en pie el cuadro de la familia burguesa, sea, el cuadro de la destruccin de la familia obrera por el capitalismo. En otros trminos, el actual rgimen social destruye el matrimonio, vale decir la familia, porque el capitalismo no slo sacrifica al padre sino tambin a la madre y los hijos, quienes slo pueden verse a fin de semana. Es pues, una verdad irrefutable que el dinero es el amo absoluto de la casa burguesa; es la razn constante de sus disputas y sus preocupaciones. Por ltimo, el matrimonio burgus, es una institucin basada en un "contrato' de venta. El matrimonio monogmico constituye el medio directo de trasmitir la propiedad a las generaciones futuras. De esa manera se produce la concentracin de la riqueza en pocas manos, mientras que la clase trabajadora est relegada a sufrir los latigazos del hambre y la explotacin. Lo dicho precedentemente nos permite dar nuestro punto de vista afirmando que la institucin matrimonial, sea la familia, se encuentra en plena decadencia, ocasionada por las tremendas contradicciones de la sociedad a la que pertenece. Claro est que, para salvar la institucin matrimonial de la crisis que atraviesa, se pretende poner atajos legales, los que no dan solucin alguna mientras los medios de produccin sigan en pocas y privilegiadas manos.

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El malogrado penalista e ilustre profesor Dr. Jimnez de Azua, emiti en su debido tiempo la misma opinin, sosteniendo lo siguiente: "Los ms audaces socilogos y juristas espaoles quieren mitigar la excesiva rigidez de las nupcias clsicas, introduciendo el divorcio en nuestras leyes, demasiado tarde es ya para paliativos semejantes. Hoy no debe discutirse el divorcio sino el matrimonio en s...". As explicada muy a la ligera las formas y la decadencia del matrimonio y consiguientemente de la familia, antes de entrar a resolver el caso planteado, es de urgente necesidad explicar rpidamente en que consiste la nulidad y en que la anulabilidaddel matrimonio, porque son dos institutos diferentes. Sobre el particular, el Art. 80 del Cdigo de Familia establece: "Es anulable el matrimonio celebrado en contravencin a lo dispuesto por los Arts. 44, 46 al 50 del presente Cdigo". Igualmente el Art. 83 del mismo ordenamiento legal agrega que, "la accin para anular el matrimonio en los casos expresados, es imprescriptible, cuando no se la sujeta a un trmino de caducidad el vicio se subsana por provenir de alguna circunstancia de hecho". La anulacin puede ser demandada por los mismos contrayentes, por sus padres ascendientes y por todos los que tengan inters legtimo y actual, as como el Ministerio Pblico". Igualmente, es menester clarificar conceptos en lo referente a los actos jurdicos y a la anulabilidad absoluta y relativa del matrimonio, para afirmar que ste ltimo tiene caracteres peculiares impuestos por la solemnidad del acto matrimonial y la trascendencia de la sancin, que es la nulidad. Es de conocimiento general que toda ley que establece el matrimonio, necesariamente contempla las causas de nulidad. Sin embargo, no quepa duda alguna de que existen diferencias importantes entre las nulidades matrimoniales y la de los actos jurdicos. En lo tocante a este aspecto Guillermo Borda expresa: "Las nulidades absolutas no pueden ser invocadas por todos los que tengan inters en hacerlo, sino solamente por el cnyuge que ignor la existencia del impedimento"... "Las nulidades relativas no slo pueden ser alegadas por las propias partes, sino que generalmente pueden serlo por los que en su representacin tenan derecho a oponerse". 'Ellos son los padres, en su defecto los ascendientes y los parientes colaterales hasta el cuarto grado de uno u otro de los pretendientes; el tutor, establece el Art. 62 del Cdigo de Familia, concordante con el 79 del mismo ordenamiento legal.

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De otro lado la nulidad absoluta corresponde a una razn de orden social, es por eso que la demanda de nulidad no slo puede pedir el interesado, sino tambin el Ministerio Pblico. De ah arranca la imprescriptibilidad de la accin de nulidad anulabilidad absoluta, tal como legisla el Cdigo de Familia en los Arts. 80 al 83. Hasta aqu hemos estudiado slo la anulabilidad absoluta, faltndonos examinar lo concerniente a la anulabilidad relativa, comprendida en los Arts. 84 al 89 del Cdigo ya citado. Segn el Art. 84 del Cdigo de Familia, el matrimonio tambin es anulable por falta de voluntad y privacin del ejercicio de las facultades mentales, a demanda del que no expres del otro contra yente. Es igualmente anulable del contrayente que se hallaba privado aunque fuese transitoriamente del pleno uso de sus facultades mentales. De acuerdo con lo previsto por el Art. 85, es tambin anulable el matrimonio por interdiccin declarada. Finalmente en funcin del Art. 86 del mismo Cdigo, el matrimonio es igualmente anulable por violencia y error. Este es el que nos interesa para resolver el caso planteado, y, la accin corresponde slo al cnyuge que incurri en el error. Cuando comentbamos el citado Art. 86 en nuestro Libro "Cdigo de Familia, Comentarios y Concordancias", en la pg.84 hasta la 86 expresamos lo siguiente: 'En lo que corresponde al error, legislado por la misma norma legal, diremos que l tambin constituye un vicio del consentimiento, y, como tal causa de nulidad de los actos jurdicos". 'En el matrimonio no lo es". En lo concerniente al error en el matrimonio, existen opiniones diferentes que, en la vida real y prctica ocasiona problemas muy delicados que nos permitimos demostrar seguidamente. Constituido el acto matrimonial -decamos en el libro indicado- y pasados los primeros momentos, posiblemente los mejores, los cnyuges recin empiezan a ver la realidad de los hechos y las con secuencias surgidas de su realizacin. En la generalidad no habrn esposos que no afirmen que sufrieron equivocaciones y que su esposo esposa no son tales como haban imaginado en los momentos de la fiebre amorosa y antes de la realizacin del matrimonio". "Cuando se presentan esos casos, cuantas veces el contacto con la realidad es atroz y desesperante. Recin se dan cuenta del error en que han incurrido. Todo ello trae consigo problemas tan delicados que ms tarde son suficientes motivos para la ruptura del vnculo matrimonial".

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"Esta clase de errores son frecuentes en el matrimonio y las ms de las veces se los mantiene en ntima reserva. Sin embargo, en la mayora de los casos, son el amor, las obligaciones, los derechos recprocos y ms que todo, el nacimiento de los hijos los que determinan que los cnyuges vayan acomodando sus caracteres a la realidad del matrimonio y olviden el error en que ambos o uno de ellos incurrieron". "Ahora, si dichos errores fueran considerados como causas suficientes para interponer una accin de nulidad de matrimonio, la estabilidad del mismo sera una utopa, porque la desvinculacin conyugal, tendra abierta una puerta ancha para dar paso a dicha accin, con grave perjuicio de la familia y la sociedad". "Teniendo en cuenta estas razones, la legislacin comparada y la doctrina de los tratadistas de Derecho de Familia, estn de acuerdo en que se hace necesario restringir severamente dichas nulidades por error. Para ello se basan en dos sistemas importantes". "Segn el primer sistema, es causa de nulidad del matrimonio, slo el error que recae en la identidad fsica civil del contrayente, caso en el que es un vicio del consentimiento y el matrimonio puede ser anulado por sentencia ejecutoriada dictada por el Juez de Partido Familiar". "Sin embargo de lo dicho, es casi imposible incurrir en el error que recae en la identidad fsica civil del contrayente, porque de conformidad con lo previsto por los Arts. 55 y 56 del Cdigo de Familia a tiempo de hacer la manifestacin de matrimonio, los contrayentes deben cumplir con muchas formalidades, tales como la presentacin de documentos para su identificacin. En esa hiptesis es imposible el error, ni el cnyuge podr demandar la nulidad afirmando que pens matrimoniarse con Pedro, pero resulta que lo haba hecho con Juan." "En presencia de dichas hiptesis la accin de nulidad ser rechazada en sentencia, necesariamente, a no ser que se tratara de hermanos hermanas gemelas, hiptesis en la que la nulidad sera aceptada por sentencia judicial, y, siempre que el error fuera una realidad comprobada. "En los anales de la Justicia Boliviana, -decamos en el libro citado y hoy lo repetimosno se conoce esta clase de acciones, mucho menos resoluciones judiciales. Por lo que, tampoco se conoce el pensamiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin". En los cinco aos y medio que desempeamos la funcin de Ministro del Mximo Tribunal de Justicia, en la Sala Civil segunda ni en la Primera se han

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presentado casos de nulidad de matrimonio por error. Por ello consideramos que el Art. 86 del Cdigo de Familia en lo que se refiere al error ha de quedar en desuso. Sin embargo, por el carcter normativo y casustico del Cdigo de Familia debe subsistir, porque lejos de que exista un vaco, el Cdigo debe legislar los casos ms raros que en la prctica suelen presentarse. Volviendo sobre los sistemas que examinbamos precedentemente, "de acuerdo con el segundo sistema, el matrimonio tambin puede anularse cuando el error ha recado sobre las cualidades esenciales de uno de los contrayentes, pero qu se entiende por cualidades esenciales de una persona?. "Sobre el particular, tampoco existe criterio uniforme entre los tratadistas de Derecho de Familia". "Segn el Art. 219 del Cdigo Brasileo, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cnyuge, su honradez y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en comn del cnyuge engaado, la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto fsico irremediable de enfermedad grave y transmisible por contagio herencia, capaz de poner en riesgo la salud del otro cnyuge de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido. Los casos examinados no estn comprendidos en el Cdigo de Familia y apenas en el Art. 86 hace un enunciado de que tambin el matrimonio es anulable por error, sin indicar ni profundizar en qu consiste el error en el matrimonio y cmo debe comprenderse. Parece que el Art. 86 citado se refiere solamente al error que recae en la identidad fsica de la persona y no en las cualidades esenciales de la misma. As creemos entender, porque el error en las cualidades esenciales de la persona es frecuente en el matrimonio; por ejemplo: El error sobre el carcter del prometido prometida, el que en la mayora de los casos da lugar a la prdida del mutuo respeto, dando paso a las injurias, los malos tratamientos y por ltimo el abandono del hogar. Puede suceder tambin error en el matrimonio cuando la mujer contrae enlace matrimonial en la creencia de que su prometido es un hombre honesto y resulta un inmoral ex delincuente que sufri una pena infamante por sentencia judicial ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada.

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Por lo expuesto precedentemente, es de importancia jurdica hacer constar que a tiempo de celebrar cualquier contrato y mucho ms el matrimonio, la declaracin de voluntad debe ser dada con toda seriedad y capacidad para producir slidos efectos jurdicos, y no para que ms tarde se le ocurra impugnarlo so pretexto de error. De otro lado, tanto la ley como la sociedad persiguen la estabilidad del matrimonio, entonces alegar su nulidad por error en las cualidades esenciales del otro cnyuge, es dar lugar a la disolucin del matrimonio con sus desastrosas consecuencias. En la prctica, la realidad es otra; por ejemplo; el ex delincuente puede haber confesado a su cnyuge el delito cometido antes de su enlace y esa confesin se la hace en la ms recogida intimidad. En este caso no hay error, ni la accin de nulidad puede prosperar, como se pretende en el caso planteado. Tambin puede suceder a la inversa, cuando el ex delincuente, maliciosamente ha ocultado su pasado delictuoso, atribuyndose una conducta honorable, honrada e irreprochable y que ms tarde es descubierto por la cnyuge. En esta hiptesis proceder la nulidad?. Contestamos que s, pero no por error sino por dolo, pero en el matrimonio no se reconoce el dolo como causa de nulidad, y el Cdigo de Familia no ha legislado sobre ese aspecto. Tenemos entendido que el hombre y la mujer para contraer nupcias, han pensado en todos los riesgos que pudieraocurrir, aceptando, de esa manera las posibilidades ms inciertas. Estos, ms tarde pueden pretender su anulacin? Finalmente el ex presidiario despus de la condena, tiene el deseo vehemente de rehacer su vida, modificando su conducta anterior y dedicarse al trabajo honrado y creador. A ste que quiere ser til a la sociedad, no se le puede negar el derecho al matrimonio, caso en el que la confesin hecha a su esposa no le servira de nada, si sta ltima aprovechando de esa confesin haya interpuesto la demanda de nulidad de matrimonio, comportamiento que debidamente examinado importara una injuria grave cometida contra el esposo, quien podra interponer el divorcio por la causal indicada, comprendida en el caso cuarto del Art. 130 del Cdigo de Familia, pero sta hiptesis no est involucrada en el planteamiento, ni tenemos porque ahondarlo. Por las consideraciones doctrinales y legales que preceden, en sentencia debe declararse improbada la demanda y subsistente el vnculo matrimonial. As, creemos dar solucin a la controversia que contiene el caso planteado.

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CASO No. 51 Armando Jaldn y Rosa Maria Inchausti vivieron en unin concubinaria por varios aos, luego contrajeron matrimonio civil en la ciudad de La Paz, donde convivieron, tambin muchos aos hasta que tuvieron un hijo varn que lleg a su mayora de edad. Posteriormente el esposo descubre que su cnyuge haba sido casada en la Repblica de Chile con un seor Roberto Alcrreca, y como en aquel pas no existe divorcio sino solamente nulidad de matrimonio aquella no pudo comprobar esa situacin afirmada por ella misma. Por ese motivo resuelven divorciarse, pero antes de ello se separan voluntariamente firmando un documento, en el que hacen constar esa decisin y el deseo de divorciarse. La separacin dur aproximadamente siete aos. La accin de divorcio interpuso el esposo Armando Jaldn en 20 de septiembre de 1973, por la causal de separacin libre y consentida de ms de dos aos, comprendida en las previsiones del Art. 131 del Cdigo de Familia. El indicado proceso demor mucho en su tramitacin por culpa manifiesta de los mismos contendientes, a tal punto que la sentencia fue dictada recin el 30 de noviembre de 1982. El nombrado demandante, por la tardanza antes indicada, subrepticiamente se traslad a la ciudad de Cochabamba, donde interpuso la segunda demanda de divorcio, por la misma causal y contra su misma esposa, pero procediendo con malicia y dolosamente al jurar que no conoca el domicilio de la demandada, su esposa Rosa Maria Inchausti, motivo por el cual logra la citacin de aquella, por edictos. Despus de la primera publicacin y pasados treinta das se design Defensor de la ausente en cumplimiento de lo previsto por el Art. 124 del Cdigo de Procedimiento Civil. Con la contestacin del Defensor se traba la relacin procesal, se abre el trmino de prueba y se producen ellas, slo de parte del demandante, sin que el Defensor haya propuesto ni producido prueba alguna. Dictado el decreto de "autos", el Juez de Partido 3o de Familia de la ciudad de Cochabamba, dicta sentencia declarando probada la demanda y consiguientemente disuelto el vnculo matrimonial que una a los nombrados esposos, decisin final que tambin se pblica por edicto, notificando de esa manera a la demandada. Como no se present apelacin por parte del Defensor, el proceso fu elevado de oficio en revisin ante la Corte Superior del Distrito Judicial de COCHABAMBA, donde, previos los trmites de ley, la sentencia fu aprobada, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada.

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El demandante, cuando el proceso fue devuelto al Juzgado de origen, consigui un testimonio de la sentencia, y del Auto .de Vista, con la Nota correspondiente de ejecutoria. Con dicho instrumento, el actor trasladndose a la ciudad de La Paz, donde por fin el primer proceso de divorcio, estaba en vas de conclusin, y antes de que se dicte la sentencia, acompaando el testimonio ya indicado y presentando como prueba preconstituida ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz, opone la excepcin perentoria de "cosa juzgada", pidiendo el archivo del proceso. Previo el trmite de la indicada excepcin, el Juez de Familia de la ciudad de La Paz dicta la respectiva sentencia declarando improbada la demanda e improbadas las excepciones opuestas a tiempo de la contestacin, por falta absoluta de pruebas, y seguidamente declara probada la excepcin perentoria de cosa juzgada. Notificada legalmente la demandad, apela de la sentencia y concedida ella, el proceso es elevado ante la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, donde apersonndose Rosa Maria Inchausti, denuncia la existencia de "fraude procesal" y amparada en la previsin del Art. 81 del Procedimiento Civil abrogado, en segunda instancia opone la excepcin perentoria de "fraude procesal", y pide que la Corte a tiempo de dictar el Auto de Vista, se pronuncie sobre el particular. Substanciada la apelacin y previo dictamen del Sr. Fiscal de Distrito, la sala civil segunda de dicha Corte, dicta el Auto de Vista confirmando en parte la sentencia apelada y revocando tambin en parte lo concerniente a la excepcin de cosa juzgada, con el fundamento de que no es legal que el mismo demandante oponga excepcin perentoria contra su propia accin, porque la excepcin importa la defensa del demandado, , en otros trminos slo al demandado le est permitido oponer excepciones, con el fin de destruir la accin del demandante. La Corte Superior en su respectiva sala al dictar el Auto de Vista, en su parte dispositiva, en cuanto a la excepcin perentoria de "fraude procesal', salva los derechos de la demandada a la va legal correspondiente, por ser desconocida en el rgimen del Procedimiento Civil abrogado. La antedicha resolucin de segundo grado, di lugar al recurso de casacin, cuya fundamentacin es copiosa en cita de doctrinas, principios de derecho, latinajos y abundante jurisprudencia. En el fon do pide en primer trmino la nulidad de obrados hasta que la Corte ad quem dicte otro Auto de Vista resolviendo la excepcin perentoria de "fraude procesal", en su defecto se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare probada la antedicha excepcin y en consecuencia nula la sentencia dictada por el Juez 3o de Familia de la ciudad de Cochabamba.

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Continuando con el trmite que la ley seala, se decret Vista y producido el dictamen del Sr. Fiscal General Accidental de la Repblica, el proceso se encuentra en estado de resolucin. Si Ud. fuera Ministro Relator de dicho expediente, cmo resolvera el merituado recurso de casacin? Durante el trmite del proceso de referencia se han producido hechos colaterales que, en cierta manera daran lugar a que el Supremo Tribunal tome las medidas concernientes y, es por ello caben las siguientes preguntas: 1a.2a.es 3a.4a.de La esposa habr cometido el delito de bigamia al casarse con el demandante, Igualmente, accin el demandado se podr contrajo pasar matrimonio al con otra mujer hecho su

porque el matrimonio verificado en Chile no estaba anulado? comprobado en el proceso, habr cometido tambin el delito de bigamia y como ste pblica, oficio Ministerio Pblico, para enjuiciamiento? Debe pasarse oficio al Ministerio Pblico para el enjuiciamiento de los culpables La Corte Suprema de Justicia puede dictar cuatro clases de resoluciones que en el "fraude procesal"? son: anular el proceso, casar el Auto de Vista, declarar infundado y finalmente declarar improcedente. Por cual de las resoluciones se inclina Ud.? RESPUESTA El planteamiento que precede no corresponde al Derecho Civil, sustancial de fondo, sino al derecho procesal, porque se trata de resolver la excepcin perentoria de "fraude procesal" opuesta en segunda instancia, pero teniendo en cuenta su importancia jurdico-procesal, hemos credo conveniente incluir en esta serie de casuismos que tienen la virtud de clarificar conceptos sobre institutos procsales, los que algunas veces son ignorados y en otras mal comprendidos. Con la breve aclaracin que precede, entrando al tema decimos que, para dar una solucin acertada legal y justa al caso controvertido, con carcter previo es necesario hacer un breve examen sobre las teoras que desde diferentes ngulos del pensamiento jurdico-procesal, estudian las excepciones, para luego referirnos a la excepcin perentoria de "fraude procesal". Tambin haremos mencin a la clasificacin de las mismas hecha por la doctrina procesal y reglamentada por las legislaciones extranjeras y la nuestra. Dejamos establecido que este breve estudio, slo comprende al Procedimiento Civil abrogado, porque el primer divorcio interpuesto en la ciudad de La Paz que ms tarde ha dado lugar a la excepcin antes indicada, ha sido comenzado en vigencia del

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indicado cuerpo legal. As damos cumplimiento a lo determinado por el Art. 790 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entrando al tema, previa consulta con la doctrina procesal, es necesario saber si la excepcin es igual a la accin y por eso constituye un atributo del derecho, por el contrario es una potestad autnoma de actuar en el proceso. Dejemos establecido que la doctrina procesal no le ha dado importancia al estudio de las excepciones, como le ha dado a la accin. Sin embargo podemos afirmar que a cada una de las posiciones de sta ltima, corresponde tambin a la excepcin una actitud igual. Ahora bien si consideramos la accin como un medio legal de pedir lo que es nuestro se nos debe (definicin de Celso), la excepcin tambin es el medio legal de destruir aplazar la accin intentada por el actor. "Si la doctrina considera el derecho y la accin -dice el autor de Fundamentos del Derecho Procesal Civil- como una unidad jurdica, no es menos cierto que admite paralelo con la nocin sustantiva de la excepcin". De otro lado, "cuando la accin es considerada por la teora como un derecho concreto, la excepcin es tambin un "contraderecho'. "Cuando la teora acepta la accin como un derecho genrico de obrar y proyecta sus principios hacia la teora de la excepcin, a sta la configura como potestad jurdica an a aquellos que carecen de derecho legtimo a la tutela jurdica". Sintetizando los principios doctrinales expuestos, podemos decir que si la accin es un puro derecho a la jurisdiccin, tal como expresa Carnelutti -que compete an a aquellos que carecen de un derecho material sustancial efectivo que justifique una sentencia que haga lugar a la demanda, tambin debemos admitir que disponen de la excepcin aquellos que han sido demandados en el juicio y que a l son llamados para defenderse. El procesalista uruguayo Couture afirma "que para oponerse a una demanda no se necesita tener razn", "El demandado tambin puede actuar con conciencia sin razn y oponerse a una demanda fundada". "Pero su razn falta de razn -continua el procesalista nombrado- no puede ser juzgado "durante la sustanciacin del proceso", para obtener para no dar curso a su oposicin, sino que se acta tal como si el derecho a oponerse fuera perfecto, hasta el momento de la sentencia. En la prctica sucede que, comenzada la demanda y contestada ella, el demandante al accionar ejerce un derecho que nadie le puede discutir; en igual medida el demandado excepciona, vale decir que se defiende; al hacerlo tambin ejerce un derecho que igualmente nadie le discute, porque en ambos casos, los derechos controvertidos sern examinados y resueltos en sentencia, y entonces, recin se sabr cual de ellos tiene la razn. Por lo dicho, no se puede rechazar de plano una demanda, tampoco la excepcin, porque ambos institutos procesales son autnomos con igualdad de

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condiciones en el proceso, porque tanto la accin como la excepcin sern motivos de la decisin final. Finalmente, segn Couture, la excepcin en su sentido amplio, no es tanto el derecho sustancial de las defensas, como el derecho procesal de defenderse y material sustancial el derecho defendido. Por ltimo, agregamos que, el derecho de defenderse es ms que todo un derecho sustancial, porque el actor mediante la accin y el demandado mediante la excepcin, tienen derecho al proceso y es por eso que debemos entender al derecho de defensa genricamente entendido, le corresponde un derecho de accin, tambin genricamente entendido. Ni aquel ni ste pregunta si tienen razn en sus pretensiones jurdicas, porque eso se sabr recin en sentencia y cuando adquiera autoridad de cosa juzgada. Por las breves consideraciones que preceden, podemos afirmar que la excepcin es el poder jurdico del demandado de oponerse a la pretensin del demandante, porque de acuerdo al principio constitucional (Arts. 14 y 16) nadie puede ser condenado sin antes ser odo, no es slo una norma programtica que resulta de la sabidura comn, sino una regla necesaria del Derecho Procesal Civil. As someramente explicada la excepcin, se impone igualmente referirse a las diferencias que existen entre las excepciones propiamente dichas con los presupuestos procsales, ya que stos ltimos son anteriores a toda clasificacin. Existen tres clases de presupuestos procsales que son: presupuestos procsales de la accin, presupuestos procsales de la pretensin y presupuestos de validez del proceso. Los primeros son los presupuestos procsales propiamente dichos, entre ellos tenemos la capacidad de las partes y la investidura del Juez. Ambos aspectos constituyen condiciones mnimas para la procedencia de la accin. Los incapaces, no son hbiles para interponer una accin, por ello no pueden comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no ser accin ni proceso. Los no Jueces no tienen jurisdiccin; quienes acudan ante ellos no lograrn nunca hacer nada que llegue a adquirir categora d acto jurisdiccional. Este primer grupo de presupuestos procsales, tiene la virtud de obstaculizar el progreso de accin e impide el nacimiento de un proceso.

En el segundo grupo presupuestos procsales de la pretensin, importa la auto atribucin de un derecho y la peticin de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la efectividad de ese derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Por ejemplo: Si ha habido caducidad del derecho, la pretensin no puede prosperar, porque no est en juego la accin procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado no, sino la in admisibilidad de la pretensin. Es por eso que no debemos

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confundir la accin con la pretensin ni con el derecho. Los tres aspectos son completamente distintos. Finalmente, en el tercer grupo estn los presupuestos para la validez del proceso. Para ello es necesario dejar establecido que todo lo que se haga en contra de las formas establecidas por ley para la sustanciacin correcta del proceso, apareja nulidad. Entendido as estos ltimos presupuestos, un proceso tramitado incumpliendo las formas carece de existencia jurdica y validez formal, y siempre que esas formas afecten al orden pblico, porque las que afectan slo al inters previsto, son susceptibles de convalidacin y no pueden ser atacadas de nulidad. Hecho el examen que precede, nos toca referirnos a la clasificacin de las excepciones; en dilatorias, perentorias y mixtas. Ya hemos dicho que en este estudio slo hacemos referencia al Procedimiento Civil abrogado, por la razn que ya la hemos dado al comenzar este trabajo. Las excepciones dilatorias en el Procedimiento Civil y previa en el Cdigo,

corresponden al concepto de excepciones procsales existentes en el derecho comn. Es por ello que decimos que son defensas previas porque por lo comn versan sobre el proceso y no sobre el derecho sustancial de fondo. En otros trminos tienen por objeto corregir errores que obstaculizan la marcha normal del proceso y que imprimen una fcil decisin. Por ejemplo: La litis pendentia (Art. 77 del Procedimiento), la falta de legitimidad de las personas (legitimatium ad procesun); la incapacidad (Art. 78), la oscuridad de la demanda (Art. 79), citacin al garante de eviccin y otras que omitimos indicar. La clasificacin sealada, es casi igual a las excepciones previas enumeradas en el Art. 336 del Cdigo de Procedimiento Civil. Todas ellas son de especial y previo pronunciamiento. Las excepciones perentorias no constituyen defensas sobre el proceso, sino sobre el derecho, vale decir que no procuran la depuracin del proceso sino sobre el derecho, o sea que no persiguen la depuracin de elementos formales del juicio, sino constituyen defensas sobre el derecho cuestionado y pueden ser: El Compilado de referencia, en su Art. 44 dice: "Las excepciones perentorias son: Cosa juzgada, dolo, miedo grave, transaccin, prescripcin y pacto de no pedir. Claro est que las indicadas no son las nicas, por el contrario, todo contrato, todo hecho que extingue una obligacin, es una excepcin perentoria que favorece al demandado,

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porque si es probada, destruye la accin. De igual modo los vicios que anulan los contratos, se invocan tambin como excepciones perentorias, tales son: La falta de capacidad, de consentimiento; causa lcita, etc., etc. Las excepciones mixtas tienen carcter previo si se oponen como dilatorias, pero tambin se pueden oponer como perentorias a tiempo de contestar la demanda. Se las conoce con el nombre de mixtas anmalas porque participan de la naturaleza de perentorias y dilatorias. En el rgimen del Procedimiento Civil abrogado se dice que son excepciones mixtas anmalas las de falta de jurisdiccin y de personalidad, porque ellas pueden ser opuestas en cualquier estado de la causa. Hecho este examen necesario y aclarados los conceptos, nos toca referirnos a la excepcin perentoria de "fraude procesal" opuesta en 2a instancia por la demandada Rosa Maria Inchausti, haciendo uso de la facultad que confiere al Art. 81 del citado compilado. Dicha excepcin a nuestro modesto entender, es ms procesal porque no ataca el derecho sustancial discutido, que en este caso es el divorcio demandado ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz. Ya hemos dicho que las excepciones perentorias deben contradecir el derecho de fondo, en este caso el Derecho de Familia, slo as pueden ser juzgadas juntamente con la causa principal, y como la opuesta se refiere a un acto procesal ocurrido en otro juzgado y de ajena jurisdiccin, ella no puede ser dentro del 1er proceso de divorcio. Es por esa razn que la Corte Ad quem de la ciudad de La Paz, no se ha pronunciado sobre dicha excepcin, y al hacerlo as ha procedido correctamente, sin infringir el Art.81 del citado Procedimiento con el advertido de que el derecho de la demandada ha sido salvada a la va legal correspondiente. De otro lado, es importante hacer notar que, cuando se substanciaba el proceso de divorcio en la ciudad de La Paz, con estricta sujecin de las normas procedimentales del Compilado, ste no haba legislado todava el 'fraude procesal" y por tanto no se conoca. Este fu el fundamento con el que la Corte de apelacin salva la excepcin perentoria de "fraude procesal" a otra va, fuera de que no poda declararse la nulidad de una sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada, por mucho de que ella haya sido conseguida con 'fraude procesal" o sin ella, mientras no exista otra sentencia igual de superior jerarqua, que declare su nulidad, su existencia Jurdica es una realidad indiscutible por el momento.

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Para reforzar el criterio precedente, citamos el Art. 723 del Procedimiento Civil abrogado, concordante con el 236 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice: "Las sentencias definitivas de las Cortes y Jueces de apelacin se circunscribirn precisamente a los puntos apelados, tal como ha sucedido en el Auto de Vista recurrido, porque el "fraude procesal' no fu resuelto por el Juez de primera instancia, ni se interpuso el recurso ordinario de apelacin sobre el particular. An ms, la demandada no hizo reclamacin alguna presentando, en su oportunidad, la solicitud de enmienda y complementacin permitida por los Art. 297 y 298 de la compilacin citada. Por ello, la Corte ad quem al dictar el Auto de Vista impugnado no tena. porquepronunciarse sobre la excepcin perentoria de "fraude procesal", por no ser punto resuelto por el inferior y hacerlo hubiera procedido ilegalmente. Por otra parte, la Corte Ad quem al no pronunciarse sobre la excepcin perentoria de "fraude procesal", tiene su legal fundamento, ya que dicha excepcin fuera de no estar legislada en el Procedimiento Civil abrogado, est comprendida en las previsiones del numeral 3) del Art. 297 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo legal que recin ha entrado en vigencia a partir del 2 de abril de 1976 tal como determina el D.L. No 12760 de 6 de agosto de 1975. La ltima norma procesal citada dice lo siguiente: "Habr lugar al recurso

extraordinario de revisin ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario en los siguientes casos: 3) "Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada". Tenemos entendido que la norma procesal citada, para proceder a la revisin de las sentencias ejecutoriadas, remite a los interesados a la organizacin de otro proceso ordinario en el que debe probarse el 'fraude procesal" y esa declaratoria debe ser mediante sentencia que dicte el Juez de la causa y siempre que tambin se encuentre ejecutoriada. En sa ltima hiptesis, la parte interesada dentro del plazo establecido por el Art. 298 del ordenamiento legal citado, deber interponer el recurso extraordinario de revisin de la sentencia ante la Corte Suprema de Justicia, en el plazo que la misma ley concede. Sobre ste ltimo punto, debemos hacer constar que, no es suficiente interponer el merituado recurso extraordinario de revisin, sino conseguir la sentencia del Mximo Tribunal de Justicia, que debe fallar en Sala Plena, declarando fundado el recurso, tal como determina el Art. 302 II del ordenamiento legal citado. Mientras no exista dicha resolucin, la sola interposicin del indicado recurso extraordinario, no suspender la ejecucin de la sentencia impugnada.

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Por lo expuesto, la excepcin perentoria de "fraude procesal", no fu bien encaminada y an no se haba legislado en el Procedimiento Civil, y es por esa razn que la Corte Ad quem, salv los derechos de la demandada a la va legal correspondiente, en este caso, a la indicada en el Art. 297 del Cdigo de Procedimiento Civil. Comprobado que no existe quebrantamiento de normas procsales, no se puede anular obrados, pero como tampoco existe violacin de normas sustantivas igualmente no se puede casar el Auto de Vista, ni declararlo improcedente; sino Infundado el recurso, con costas. Entre las preguntas que al final del planteamiento aparecen, a manera de respuesta, deben hacer las siguientes aclaraciones: 1) Si la demandada estuvo casada en la Repblica de Chile, y sin embargo de ese

estado prohibitivo, contrajo nuevo matrimonio con el demandante, no se debe pasar oficio al Ministerio Pblico, por no existir una prueba fehaciente sobre el particular. De otro lado, partiendo desde la fecha en que contrajo matrimonio con el demandante, han pasado muchos aos, a tal punto que tiene un hijo de 26 aos de edad, caso en el que si hubiese la comisin del delito de bigamia, la accin penal est prescrita de conformidad con lo previsto por el inciso e) del Art. 101 del Cdigo Penal. 2) En el segundo matrimonio del demandante, tampoco debe oficiarse al Ministerio Pblico, porque ese matrimonio se llev a cabo teniendo en cuenta la sentencia de divorcio del demandante con la demandada. Esa sentencia tiene todo el valor que la ley reconoce, por existir autoridad de cosa juzgada, mientras no exista otra Resolucin en este caso del Tribunal Supremo que anule ella. Sin embargo debe ampliarse lo favorable para evitar mayores perjuicios a la familia y la sociedad. 3) Como en el "fraude procesal denunciado" existe la comisin de delito, de perjurio debe oficiarse a Ministerio Pblico para el enjuiciamiento del demandante Armando Jaldn.

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CASO No. 52 Tal como demuestra el testimonio del acta de entrega de un menor de edad, en 13 de abril de 1964 los esposos IrineoTapia Cala y Natividad Durn de Tapia, por ser de edad avanzada y no tener hijos de ninguna clase, previo requerimiento del Fiscal de Partido en lo Penal y la intervencin del Director del Nosocomio "Bracamonte" de la ciudad de Potos, en forma definitiva recogen al menor Omar Zambrana de cinco aos de edad, quien, cuando apenas tena nueve meses haba sido abandonado en dicho Hospital, continuando en esa situacin durante cuatro aos hasta cumplir los cinco, estuvo a cargo de la religiosa Sor Ana Maria Tuco. Los esposos Tapia-Durn, desde la fecha indicada han atendido al menor solcitamente en sus mltiples necesidades, tales como la alimentacin, vestimenta y educacin, cumpliendo ese deber moral, como si fueran verdaderos padres. Adems le rodearon de un extremado cario, porque el menor llenaba un vaco del matrimonio frustrado de los esposos nombrados. De esa manera fu inscrito en los regmenes de Seguridad Social, como beneficiario, as como tambin en los establecimientos educacionales comenzando desde el Jardn de Nios, ciclo primario y secundario y finalmente en el Registro Civil, con el nombre de Omar Tapia Durn, sea, con el apellido de los esposos que lo recogieron, segn demuestra la documentacin legal que aparece en el proceso. Cuando el menor tena 18 aos de edad falleci Irineo Tapia Cala, y, en el Certificado de Defuncin figuran la viuda como cnyuge suprstite, y el menor nombrado como hijo. La seora v. de Tapia que le tena adoracin al menor nombrado, frente a las maniobras nada honorables de sus hermanos y de su propia madre, escribi una carta al Notario de F Pblica, en la que textualmente dice: "S que mi madre y mis hermanos, a mi fallecimiento pretenden quitarle a mi hijo (as lo llamaba al menor), los bienes que tengo consistentes en una casa, un vehculo motorizado y muchos bienes muebles. (Ntase que al menor le daba el trato de hijo). "Por esa razn -continua la carta- le ruego hacer un testamento en el que debe hacerse constar que todo lo que tengo es para Omar, porque mi madre y mis hermanos no tienen ningn derecho, ni les reconozco ninguna calidad, porque aquellos me han iniciado una querella criminal amenazndome con llevarme a la Crcel". Como se ve, la carta contiene un temor y una angustia de que algn mal pueden causarle a Omar Tapia Durn. Dicha carta ha sido negada por la madre.

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Pasados algunos aos y cuando aquel cumpli 22 aos de edad, Natividad Durn v. de Tapia, resuelve adoptarlo, en la creencia de que ese acto no era ms que ratificar la adopcin prctica que haban hecho marido y mujer. Con ese fundamento y porque lo tuvieron en su poder desde sus cinco aos de edad, acompaando la documentacin correspondiente, en la va voluntaria demanda ante el Juez de Instruccin de Familia, la adopcin de Omar Tapia Durn. La autoridad judicial, previos los trmites de ley, dicta sentencia rechazando la adopcin demandada porque el adoptado tena ms aos que lo establecido en el inciso 1 o del Art. 217 del Cdigo de Familia. El proceso es elevado en revisin a la Sala Civil de la Corte Superior de Distrito Judicial de Potos, tribunal que en 12 de junio de 1980, dicta el Auto de Vista revocando la sentencia y declarando pro bada la demanda de adopcin en favor de Omar Tapia Durn, a quien le obligan llevar el apellido de la adoptante. Dicha resolucin est plenamente ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. El adoptado no hace ms que continuar con los privilegios que desde los cinco aos de edad haba gozado y sigue gozando. En esas circunstancias muere la adoptante, y pasados algunos aos, sea, el ao 1983, Sebastianav. de Durn, madre de la finada, interpone demanda ordinaria de nulidad de adopcin, por no haberse cumplido en dicho acto, con los requisitos de fondo y forma previstos por los incisos 1o y 3o del Art. 217 del Cdigo de Familia y finalmente pide que en sentencia se declare dicha nulidad de conformidad con lo previsto por el Art. 452 del ordenamiento legal citado. Previa sustanciacin del proceso y producidas las pruebas el Juez de Partido Familiar, de acuerdo con el dictamen afirmativo del Sr. Fiscal de Partido, dicta la sentencia declarando improbada la de manda y probadas las excepciones opuestas. Apelado la sentencia y elevado ante la sala civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potos, con dictamen, igualmente favorable del Sr. Fiscal del Distrito dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias. La referida resolucin de segundo grado es motivo del recurso de casacin ante la Excma. Corte Suprema de Justicia dela Nacin. Substanciado debidamente y con dictamen favorable del seor Fiscal Accidental de la Repblica, si Ud. fuera Ministro relator, cmo resolvera dicho recurso de casacin en el que se cita como normas sustantivas quebrantadas el inciso primero del Art. 217 del Cdigo de Familia? RESPUESTA La adopcin es necesario conocerla desde sus antecedentes ms antiguos. As, en Roma haban dos formas de adopcin paralelas que son: La "adrogatio" que consista en que un hombre tomaba como hijo a un suijuris, sometindolo a su patria potestad.

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Para su validez se exiga el consentimiento del adoptado y la aprobacin del pueblo en los comicios curiados, fuera de un decreto del Pontfice, para saber si haba algn impedimento civil religioso. La adopcin propiamente dicha slo procede a los alienijuris, caso en el que el consentimiento deba darlo el pater familias, quien desde ese momento perda la patria potestad que pasaba al adoptante. Era un acto privado porque ya no se exiga la aprobacin del pueblo. En ese entonces se admita tambin la adrogatio y la adopcin hechas en testamento. En la legislacin espaola, influenciada por el derecho romano, se admiti tambin la adopcin en el Fuero Real, con el nombre de prohijamiento, pero no tuvo la vigencia que tiene al presente. La adopcin entendida en la forma que se explica lneas arriba, ha ido perdiendo vigencia en la legislacin europea, hasta que las dos guerras mundiales que dejaron millones de hurfanos, dio nuevamente vigor para su prestigio hasta alcanzar la categora institucional que hoy tiene, por supuesto que con muchas variantes en cuanto se refiere a su legislacin. Muchos tratadistas cometen el error de confundir la adopcin con un contrato, siendo as que es toda una institucin al igual que el matrimonio. Por ello, es necesario poner de relieve las diferencias fundamentales entre el contrato e institucin. En esta ltima no hay especulacin ni clculo de beneficio como sucede con el contrato, porque el adoptante y adoptado no se encuentran en una relacin de igualdad, todo lo cual es caracterstica de los contratos. En la adopcin existe un consortium, vale decir que sus intereses son coincidentes y no opuestos, porque existe entre ellos una comunin no una concurrencia; lejos de desenvolverse en el plano de la igualdad, sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la disciplina; sus derechos y obligaciones no estn fijados por la voluntad de las partes, sino que emanan de la ley. Por lo expuesto, la adopcin es una institucin de derecho pblico, porque es un acto de autoridad judicial que atribuye la calidad de hijo del adoptante al que lo es originariamente de otras personas, tal como estatuye el Art. 215 del Cdigo de Familia. Ahora bien, citados los antecedentes histricos de la adopcin y expuestas las diferencias que existen con el contrato, para dar una solucin justa y equitativa al planteamiento, es necesario hacer una relacin retrospectiva de 25 aos aproximadamente, cuando los esposos Irineo Tapia Cala y Natividad Durn de Tapia, por ser un matrimonio frustrado sin hijos, el 13 de abril de 1964, con la intervencin del Fiscal de Partido en lo Penal y el Director del Nosocomio "Bracamonte" de la ciudad

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de Potos, recogieron definitivamente al menor Omar Zambrana que en ese entonces tena cinco aos de edad, el quefu abandonado a sus nueve meses en dicho Hospital, encontrndose hasta esa fecha al cuidado de la religiosa Sor Ana Maria Tuco, sin que durante ese tiempo se haya presentado reclamacin ninguna por los presuntos padres, ni por otras personas. A partir de la fecha indicada, los nombrados esposos atendieron solcitamente al menor Omar en sus mltiples necesidades, preocupndose constantemente de su alimentacin, vestimenta y de su educacin. En ese sentido lo inscribieron en el Kindergarden, ciclo primario y secundario, cumpliendo con todos los requisitos favorables al menor, como si fueran verdaderos padres. El menor, por determinacin de los esposos Tapia-Durn despus de que fu recogido, ha llevado el apellido de stos, quienes a su vez lo inscribieron en los regmenes de Seguridad Social, como hijo beneficiario, as como tambin en los establecimientos educacionales, tal como demuestran las pruebas documentales que cursan en el proceso, en los cuales los esposos Tapia-Durn, aparecen como padres del menor. Asimismo, a la muerte de Ireneo Tapia, en el Certificado de Defuncin, aquel figura como hijo del fallecido, poca en que el menor ya tena 18 aos de edad. Tan grande era el amor de Natividad Durn v. de Tapia al menor nombrado que escribi una carta al Notario de FPblica de la ciudad de Potos, rogndole que hiciera un testamento haciendo constar que sus bienes en su totalidad, a su muerte, deban pasar al nombrado menor. Esa carta escribi cuando supo que sus hermanos y su propia madre maquinaban de mala f para apropiarse de sus bienes a su fallecimiento. Adems hace constar que sus hermanos ni su madre tienen derecho a reclamar la sucesin hereditaria, porque estos pretendieron "meterla" a la Crcel. No sabemos el motivo por el que no se llev a cabo el otorgamiento del referido testamento, porque la madre en presencia de la referida carta, neg su autenticidad, pero importa un indicio vehemente que demuestra el deseo que Natividad Durn v. de Tapia, tena para dejar todos sus bienes al menor nombrado, que en esta controversia es el demandado. Por su parte el demandado Omar Tapia Durn, se comport como verdadero hijo, con amor y respeto a los esposos Tapia-Durn y cuando enferm la segunda corri con todos los gastos que de mandaba la curacin de aquella, tal como demuestran los Certificados mdicos que cursan en el proceso. Transcurridos muchos aos y despus del fallecimiento de Irineo Tapia Cala, la cnyuge suprstite, sea, Natividad Durn v. de Tapia, y cuando el demandado ya tena ms de 20 aos de edad, comenz recin con los trmites de la adopcin,

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presentando la demanda correspondiente ante el Juez de Instruccin de Familia, quien previos los trmites de ley a tiempo de dictar la resolucin, rechaz la adopcin porque el adoptando tena ms de 18 aos de edad, dando aplicacin al inciso 1o del Art. 217 del Cdigo de Familia. Dicha resolucin fu elevada en revisin a la sala civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potos, la que en 25 de junio de 1980, revoc la sentencia, declarando probada la demanda de adopcin, ordenando al adoptado llevar el apellido de la adoptante y gozar de los privilegios que la ley le otorga. De esa manera fu inscrito en el Registro Civil con el nombre de Omar Tapia Durn, segn evidencia el Certificado expedido por el Oficial que intervino en dicha inscripcin. Hechas las aclaraciones histricas que preceden, podemos afirmar que la adopcin es una institucin creada en beneficio de los menores y con fines de proteccin a los mismos, y, es por ello que, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Cdigo de Familia, debe ser pronunciada por la autoridad judicial, ya que no depende exclusivamente de la voluntad del adoptante, sino del Juez, quien como representante del rgano jurisdiccional del Estado, es el nico que en definitiva admite rechaza la adopcin, tal como ha sucedido en el caso de autos. Es verdad que las personas sin hijos -como sucede en el caso de autos-

frecuentemente vuelcan sus ansias de su paternidad frustrada en un hijo ajeno a quien lo cran, lo visten y educan como verdaderos padres. Claro est que esa conducta merece toda simpata y consiguiente proteccin legal. La adopcin, "por una parte, brinda proteccin al menor; por otra da hijos a quien no lo tiene de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacos, salva dos obstculos sociales: el de una niez desviada en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada imposible, como dice Benitez. Por lo dicho, la adopcin que contiene el Auto de Vista de 25 de Julio de 1980, no fu reclamada en su debida oportunidad y es por eso que la resolucin judicial que admite la adopcin es de carcter constitutivo de estado; crea derechos, posee una autoridad absoluta y es oponible a terceros, esto es, surte efectos erga omnes, tal como determina el Art. 1.452 del Cdigo Civil. De ah que la adopcin de referencia, no es ms que una ratificacin a la adopcin prctica que hicieron los esposos nombrados porque stos cumplieron a cabalidad en la formacin del menor, educndolo y hacindolo til a la sociedad, al extremo de que aqul, contrajo matrimonio estando en poder de dichos esposos.

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De otro lado, la resolucin que admite la adopcin crea relaciones de derecho y ellas deben ser estables porque el principio de salvaguardar la seguridad jurdica alcanza no slo al derecho substancial de fondo (adopcin), sino tambin al derecho procesal, bajo la forma de cosa juzgada. Por otra parte, la adopcin es algo muy distinto a la simple beneficencia. Es un vnculo creado por el amor y la convivencia, a veces ms fuerte que el que nace de la sangre, tal como ha sucedido con los esposos Irineo Tapia Cala y Natividad Durn de Tapia. Finalmente, si tenemos en cuenta la fecha en la que el demandado fu recogido y luego adoptado, han transcurrido muchsimos aos y, anular ese acto importara dejarlo a aquel sin status fa miliar, no solamente a l sino tambin a sus hijos y a su esposa, quienes al llevar ese apellido han trabado relaciones sociales, adquiriendo derechos y obligaciones. Dichos actos no pueden ser anulados por el solo hecho de existir una demanda que no persigue otro fin que el inters personal de heredar a una persona que en vida, por mucho parentesco que hubiere, no se le guardaba ninguna simpata mucho menos respeto. De ah que, anular -repetimos- redundara no slo en perjuicio del demandado sino de la colectividad, e importara un acto de verdadera injusticia. Basarce en la letra muerta del Cdigo es no saber juzgar, porque adems, el Juez o Magistrado a tiempo de dictar sentencia antes que tener en cuenta la legalidad de la causa debe velar por la justicia de su resolucin. Por las consideraciones que preceden, si yo fuera Ministro relator del proceso, de acuerdo con el dictamen del seor Fiscal General de la Repblica, declarara infundado el recurso de casacin, con costas.

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