MUNDO JURDICO Artigo de Antonio Carlos Wolkmer

Pluralismo jurdico: novo paradigma de legitimao Antonio Carlos Wolkmer

Sumrio: Introduo. 1. Crise do Direito e Novos Paradigmas. 2. Problematizao da Teoria Crtica. 3. O Pluralismo como Novo Modelo de Referncia. 4. Pluralismo Jurdico: legitimidade a partir de Sujeitos Emergentes e de suas Necessidades. INTRODUO O artigo em questo compreender algumas reflexes tericas acerca da crise da cultura jurdica tradicional e das possibilidades de se redefinir uma proposta mais democrtica do Direito. Por conseqncia, os marcos tericos desta incurso, por incidirem na especificidade da Sociologia e da Filosofia do Direito, escapam de um exame mais tecnoformalista, quer ao nvel do Direito Privado oficial, quer ao do Direito Pblico dogmtico. A hiptese nuclear da proposta a de que a ineficcia do modelo de legalidade liberal-individualista favorece, na atualidade, toda uma ampla discusso para se repensar os fundamentos, o objeto e as fontes de produo jurdica. Ademais, a condio primeira para a materialidade efetiva de um processo de mudana, em sociedades emergentes, instveis e conflituosas implica, necessariamente, a reorganizao democrtica da sociedade civil, a transformao do Estado Nacional e a redefinio de uma ordem normativa identificada com as carncias e as necessidades cotidianas de novos sujeitos coletivos. Para alm das formas jurdicas, positivas e dogmaticamente institudas, herdadas do processo de colonizao, tornase imperioso reconhecer a existncia de outras manifestaes normativas informais, no derivadas dos canais estatais, mas emergentes de lutas, conflitos e das flutuaes de um processo histrico-social participativo em constante reafirmao. Sendo assim, delimitar-se- a presente exposio em quatro momentos: 1. Crise do Direito e Novos Paradigmas. 2. Problematizao da Teoria Crtica. 3. Pluralismo
*Professor Titular de Histria do Direito dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFSC. Doutor em Direito. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (RJ). Pesquisador do CNPq. Autor de diversos livros, dentre os quais: Ideologia, Estado e Direito. 2. ed. SP: RT, 1995; Pluralismo Jurdico Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. 2. ed. SP: Alfa-Omega, 1997; Histria do Direito no Brasil. RJ: Forense, 1998; Direito e Justia na Amrica Indgena: Da Conquista a Colonizao. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998.

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como novo modelo de Referncia. 4. Pluralismo Jurdico: legitimidade a partir de Sujeitos Emergentes e suas Necessidades .

1. CRISE DO DIREITO E NOVOS PARADIGMAS Assinala-se que a crise que se abate sobre o arcabouo jurdico tradicional est perfeitamente em sintonia com o esgotamento e as mudanas que atravessam os modelos vigentes nas cincias humanas. Adverte-se que as verdades metafsicas e racionais que sustentaram durante sculos as formas de saber e de racionalidade dominantes, no mais mediatizam as inquietaes e as necessidades do presente estgio da modernidade liberalburgus-capitalista. Os modelos culturais, normativos e instrumentais que justificaram o mundo da vida, a organizao social e os critrios de cientificidade tornaram-se insatisfeitos e limitados, abrindo espao para se repensar padres alternativos de referncia e legitimao. Isso transposto para o jurdico nos permite consignar que a estrutura normativista do moderno Direito positivo estatal ineficaz e no atende mais ao universo complexo e dinmico das atuais sociedades de massa que passam por novas formas de produo de capital, por profundas contradies sociais e por instabilidades que refletem crises de legitimidade e crises na produo e aplicao da justia.1 Da a obrigatoriedade de se propor a discusso sobre a crise dos paradigmas, delimitando o espao de entendimento da crise na esfera especfica do fenmeno jurdico. A crise portanto, no mbito do Direito, significa o esgotamento e a contradio do paradigma terico-prtico liberal-individualista que no consegue mais dar respostas aos novos problemas emergentes, favorecendo, com isso, formas diferenciadas que ainda carecem de um conhecimento adequado. As atuais exigncias tico-polticas das estruturas scio-econmicas do capitalismo perifrico (caso de pases como o Brasil) coloca a obrigatoriedade da busca de novos padres normativos, que possam melhor solucionar as recentes necessidades, aproximando-se das prticas sociais cotidianas. A construo de um novo paradigma de regulamentao que venha priorizar mais diretamente as prioridades da sociedade envolve a articulao de um projeto pedaggico
1 Cf. WOLKMER, Antonio C. Pluralismo Jurdico, Movimentos Sociales e Prcticas Alternativas. In: El Otro Derecho. Bogot: Ilsa, n 7, enero de 1991. p. 32.

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desmistificador, emancipatrio e popular. Tal processo pedaggico que se consubstancializa numa teoria, pensamento ou discurso crtico tem a funo estratgica de preparar, em nvel prtico, os horizontes de um acesso mais democrtico justia. Chega-se, assim, a alguns elementos caracterizadores da teoria crtica do Direito, enquanto instrumental de transio para uma juridicidade pluralista e emancipadora.

2. PROBLEMATIZAO DA TEORIA CRTICA Os primrdios de uma Teoria Crtica2 encontram toda sua fundamentao na tradio idealista que remonta ao criticismo kantiano, passando pela dialtica hegeliana, pelo materialismo histrico marxista e pelo subjetivismo psicanaltico freudiano. A teoria crtica, enquanto instrumental operante, expressa a idia de razo vinculada ao processo histrico-social e superao de uma realidade em constante transformao. De fato, a Teoria Crtica surge como uma teoria dinmica, superando os limites naturais das teorias tradicionais, pois no se atm apenas a descrever o que est estabelecido ou a contemplar eqidistantemente os fenmenos sociais e reais. Seus pressupostos de racionalidade so crticos na medida em que articulam, dialeticamente, a teoria com a prxis, o pensamento crtico revolucionrio com a ao estratgica. A inteno da Teoria Crtica consiste em definir um projeto que possibilite a mudana da sociedade em funo de um novo tipo de sujeito histrico. Trata-se da emancipao do homem de sua condio de alienado, de sua reconciliao com a natureza no-repressora e com o processo histrico por ele moldado. A Teoria Crtica tem o mrito de demonstrar at que ponto os indivduos esto coisificados e moldados pelos determinismos histricos, mas que nem sempre esto cientes das inculcaes hegemnicas e das falcias ilusrias do mundo oficial. A Teoria Crtica provoca a autoconscincia dos atores sociais que esto em desvantagem e que sofrem as injustias por parte dos setores dominantes, dos grupos ou das elites privilegiadas. Neste sentido, ideologicamente a Teoria Crtica tem uma formalizao positiva na medida em que se torna processo adequado ao esclarecimento e emancipao, indo ao encontro dos anseios, dos interesses e das necessidades dos realmente
2 Para maior aprofundamento da temtica, observar: WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 2 ed. So Paulo: Acadmica, 1995. pp. 13-24.

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oprimidos. Ainda que se admita ser fonte de ambigidades, a categoria crtica aplicada ao Direito pode ser compreendida no sentido de no s despertar e emancipar um sujeito histrico, submerso numa normatividade sistmica, mas tambm discutir e redefinir o processo de constituio de uma legalidade dominante injusta e opressora. Na verdade, a teoria crtica aplicado ao Direito pretende repensar, questionar e romper com a dogmtica lgico-formal imperante em uma poca ou em um determinado momento da cultura jurdica de um pas, propiciando as condies para o amplo processo pedaggico de esclarecimento, autoconscincia e emancipao. A Teoria Crtica do Direito no s analisa as condies do dogmatismo tcnico-formal e a pretenso de cientificidade do Direito vigente, como, sobretudo, prope novos mtodos de ensino e de pesquisa que conduzem desmistificao e tomada de conscincia dos operadores jurdicos. A instncia ocupada pelas concepes da crtica jurdica no se reveste do que se poderia chamar de novo Direito, mesmo assim, esta acaba se legitimando como um caminho vivel para chegar a um novo modo de produo jurdica, ou seja, criam-se as reais condies da passagem do paradigma legal convencional para a eficcia de uma juridicidade emancipadora. Esta juridicidade emancipadora envolve, presentemente, a percepo de um certo tipo especfico de pluralismo jurdico que contemple a ao histrica de sujeitos coletivos emergentes (movimentos sociais em geral: campesinos, indgenas, negros, mulheres, etc.) e de suas necessidades.

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3. PLURALISMO COMO NOVO MODELO DE REFERNCIA A presente retomada do pluralismo como um projeto diferenciado3, refere-se, de um lado, superao das modalidades tradicionais de pluralismo identificado com a democracia liberal ou com o corporativismo societrio, de outro, edificao de um projetojurdico resultante do processo de prticas sociais insurgentes, motivada para a satisfao justa de necessidades essenciais. Torna-se prioritrio, para isso, distinguir o pluralismo como projeto democrtico de emancipao de sociedades emergentes, de uma outra prtica de pluralismo que est sendo apresentada como a nova sada para os intentos de neocolonialismo ou do neoliberalismo dos pases de capitalismo central exportado para a periferia. Ora, este tipo conservador de pluralismo vinculado a projetos da ps-modernidade e da desregulao global da vida mais um embuste para escamotear a concentrao violenta do capital no centro, excluindo em definitivo a periferia. Naturalmente, a este pluralismo conservador se contrape radicalmente o pluralismo progressista de teor democrtico-popular aqui proposto. A diferena entre o primeiro e o segundo est, fundamentalmente, no fato de que o pluralismo conservador inviabiliza a organizao das massas e mascara a verdadeira participao, isto , ele oferece falsos espaos alternativos, enquanto que o pluralismo progressista como estratgia mais democrtica de integrao procura promover e estimular a participao mltipla dos segmentos populares e dos novos sujeitos coletivos. De igual modo, pode-se diferenciar o antigo pluralismo (de matriz liberal) daquele afinado com as novas exigncias histricas. Enquanto o pluralismo liberal era atomstico, consagrando uma estrutura privada de indivduos isolados, mobilizados para alcanar seus intentos econmicos exclusivos, o novo pluralismo caracteriza-se por ser integrador, pois une indivduos, sujeitos coletivos e grupos organizados em torno de necessidades comuns. Trata-se, como lembra Carlos Nelson Coutinho, da criao de um pluralismo de sujeitos coletivos, fundado num novo desafio: construir uma nova hegemonia que contemple o equilbrio entre predomnio da vontade geral (...) sem negar o pluralismo dos interesses particulares. Ademais, a hegemonia
3 Ver, tambm: WOLKMER, Antonio C. Direito Comunitrio Alternativo - Elementos para um Ordenamento Terico-Prtico. In: Arruda Jr. E.L. (Org.). Lies de Direito Alternativo 2. So Paulo: Acadmica, 1992. pp. 139-144.

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do pluralismo de sujeitos coletivos, sedimentada nas bases de um largo processo de democratizao, descentralizao e participao, deve tambm resgatar alguns dos princpios da cultura poltica ocidental, como: o direito das minorias, o direito diferena, autonomia e tolerncia.4 A percepo deste novo pluralismo - no mbito da produo das normas e da resoluo dos conflitos - passa, obrigatoriamente, pela redefinio das relaes entre o poder de regulamentao do Estado e o esforo desafiador de auto-regulao dos movimentos sociais, grupos populares e associaes profissionais. Tal pluralismo contempla tambm uma ampla gama de manifestaes de normatividade paralela, institucionalizadas ou no, de cunho legislativo ou jurisdicional, dentro e fora do sistema estatal positivo. Tendo presente uma longa tradio tico-cultural introjetada e sedimentada no inconsciente da coletividade e das instituies latino-americanas, praticamente impossvel projetar uma cultura jurdica com a ausncia total e absoluta do Estado. Neste sentido, o pluralismo, enquanto novo referencial do poltico e do jurdico, necessita contemplar a questo do Estado nacional, suas transformaes e desdobramentos frente aos processos de globalizao, principalmente de um Estado agora limitado pelo poder da sociedade civil e pressionado no s a reconhecer novos direitos, mas, sobretudo, diante da avalanche do neoliberalismo, de ter que garantir os direitos conquistados pelos cidados. Por outro lado, h de se sublinhar a especificidade do pluralismo como projeo de um paradigma interdisciplinar do poltico e do jurdico. Com efeito, a compreenso mais abrangente e atualizada do pluralismo como um sistema de deciso complexa envolve hoje, no dizer de Andr-Jean Arnaud, um cruzamento interdisciplinar entre a normatividade (Direito) e o poder social (Sociedade), considerando obviamente a interao do jurdico com outros campos do conhecimento. Uma perspectiva crticointerdisciplinar revela que a inter-relao fragmentada do legal no mais vista como catica e que perfeitamente possvel viver num mundo de juridicidade policntrica.5 A proposta do pluralismo jurdico de teor comunitrio-participativo para espaos institucionais perifricos passa, fundamentalmente, pela legitimidade instaurada por novos atores sociais e pela justa satisfao de suas necessidades.

4 Cf. COUTINHO, Carlos Nelson. Notas sobre Pluralismo. Texto indito, out.1990. pp. 2-3. 5 Cf. ARNAUD, Andr-Jean. O Direito trado pela filosofia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991. pp. 219-239.

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4. PLURALISMO JURDICO: LEGITIMIDADE A PARTIR DE SUJEITOS EMERGENTES E DE SUAS NECESSIDADES preciso realar o processo de formao da normatividade em funo das contradies, interesses e necessidades de sujeitos sociais emergentes. Este direcionamento ressalta a relevncia de se buscar formas plurais de fundamentao para a instncia da juridicidade, contemplando uma construo comunitria participativa solidificada na realizao existencial, material e cultural dos atores sociais. Trata-se, principalmente, daqueles sujeitos histricos que, na prtica cotidiana de uma cultura poltico-institucional e um modelo scio-econmico particular, so atingidos na sua dignidade pelo efeito perverso e injusto das condies de vida impostas pelo alijamento do processo de participao social e pela represso da satisfao das mnimas necessidades. Na singularidade da crise que atravessa o imaginrio jurdico-poltico e que degenera as relaes da vida cotidiana, a resposta para transcender a excluso e as privaes provm da fora contingente de sujeitos coletivos populares que, pela conscincia de seus reais interesses, so capazes de criar e instituir novos ditreitos. Assim, as contradies de vida experimentadas pelos diversos movimentos sociais, basicamente aquelas condies negadoras da satisfao das necesidades identificadas com a sobrevivncia e a subsistncia, acabam produzindo reivindicaes que exigem e afirmam direitos. Os direitos objetivados pelos sujeitos coletivos expressam a intermediao entre necessidades, conflitos e demandas. Importa aclarar que a estrutura do que se chama necessidades humanas fundamentais6 no se reduz meramente s necessidades sociais ou materiais, mas compreende necessidades existenciais (de vida), materiais (subsistncia) e culturais. Ora, na real atribuio do que possa significar necessidade, carncia e reivindicao, h uma propenso natural, quando se examina o desenvolvimento capitalista das sociedades latinoamericanas, de se enfatizar uma leitura economicista dessas categorias, ou seja, priorizar-se as necessidades essenciais como resultantes do sistema de produo. Entretanto, ainda que se venha inserir grande parte da discusso das necessidades ou carncias nas condies de qualidade, bem-estar e materialidade social de vida, no se pode desconsiderar as variveis culturais, polticas, filosficas, religiosas e biolgicas. A dinmica das necessidades e das carncias que permeia o indivduo e a coletividade refere-se, tanto a um processo de subjetividade, modos de vida, desejos e valores, quanto a constante ausncia ou vazio de
6 Examinar, neste aspecto: HELLER, Agnes. Teora de las necessidades en Marx. Barcelona: Pennsula, 1985.

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algo almejado e nem sempre realizvel.7 Por serem inesgotveis e ilimitadas no tempo e no espao, as necessidades humanas esto em permanente redefinio e recriao. Entende-se, assim, a razo de novas motivaes, interesses e situaes histricas impulsionarem o surgimento de novas necessidades. Ao contrrio das condies sociais, materiais e culturais reinantes nos pases centrais do Primeiro Mundo, nas sociedades latino-americanas, as demandas e as lutas histricas tm como objetivo a implementao de direitos em funo das necessidades de sobrevivncia e subsistncia da vida. Por isso, em tais sociedades, marcadas por um cenrio de dominao poltica, espoliao econmica e desigualdades sociais, nada mais natural que configurar a pluralidade permanente de conflitos, contradies e demandas por direitos. Direitos calcados em necessrias prerrogativas de liberdade e segurana (tradio de governos autoritrios, violncia urbana, criminalidade, acesso justia, etc.), de participao poltica e democratizao da vida comunitria (restries burocrticas, poder econmico dirigente e o papel da mdia na conduo dos processos eleitoral-participativos) e, finalmente, de direitos bsicos de subsistncia e de melhoria de qualidade de vida. Neste espao de sociedades divididas em estratos sociais com intereses profundamente antagnicos, instituies poltico-jurdicas precrias, emperradas no formalismo burocrtico e movidas historicamente por avanos e recuos na conquista de direitos, nada mais significativo do que constatar que o pluralismo dessas manifestaes por novos direitos uma exigncia contnua da prpria coletividade frente s novas condies de vida e s crescentes prioridades impostas socialmente. Tais direitos afirmam-se, sobretudo, como direitos materiais e sociais. Isso se deve percepo de que os oprimidos, pobres e marginalizados socialmente ... encontram-se s voltas com problemas bsicos de sobrevivncia: desde a dificuldade de encontrar emprego, a exporao no trabalho, os baixos salrios, a carestia, at a conservao da sade, (...). 8 Trata-se de direitos relacionados s necessidades sem as quais no possvel viver como gente: trabalho, remunerao suficiente, alimentao, roupa, sade, condies infraestruturais (gua, luz, etc.), educao, lazer, repouso, frias, etc.9. Essa especificidade explica
7 Cf. NUNES, Edison. Carncias urbanas, reivindicaes sociais e valores democrticos. Lua Nova. So Paulo, n 17, jun. 1989. p. 68; FALEIROS, Vicente de Paulo. A Poltica social do Estado Capitalista. 4 ed. So Paulo: Cortez, 1985. pp. 23-35; JACQUES, Manuel. Una concepcin metodolgica del uso alternativo del derecho. El Otro Derecho. Bogot, Ilsa, n 1, ago. 1988. p. 24. 8 LESBAUPIN, Ivo. As classes populares e os direitos humanos. Petrpolis: Vozes, 1984. p. 164. 9 Idem, ibidem.

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a razo de a maioria das aes coletivas se organizarem e se mobilizarem para a implementao de novos direitos, pois, quase sempre, esto em busca de necessidades no atendidas, com seus direitos desrespeitados, excluda, de fato, a cidadania.10 Ainda que os chamados direitos novos nem sempre sejam inteiramente novos, na verdade, por vezes, o novo o modo de obteno de direitos que no passam mais pelas vias tradicionais - legislativa e juducial -, mas provm de um processo de lutas e conquistas das identidades coletivas para o reconhecimento pelo Estado. Assim, a designao de novos direitos refere-se afirmao e materializao de necessidades individuais (pessoais) ou coletivas (sociais) que emergem informalmente em toda e qualquer organizao social, no estando necessariamente previstas ou contidas na legislao estatal positiva. O lastro de abrangncia dos novosdireitos, legitimados pela consensualidade de foras populares emergentes, no est obrigatoriamente estabelecido ou sancionado por procedimentos tcnico-formais, porquanto diz respeito a direitos concebidos pelas condies de vida e exigncias de um devir, direitos que s se efetivam, se conquistados.11 Assim, pois, trata-se de configurar uma nova ordenao poltico-jurdica pluralista, duradouramente redefinida na minimizao das insatisfaes e na plena vivncia de direitos comunitrios. Direitos comunitrios que se impem como exigncias de uma vida que vai dialeticamente se constituindo. Afinal, neste processo de afirmao de novos direitos, fundados na legitimidade de ao dos novos sujeitos coletivos, a inscrio plural e cotidiana do jurdico alcana uma humanizao mais integral e democrtica. A imprevisibilidade, a autenticidade e a autonomia que transgride e escapa do institudo deve ser redimensionada num pluralismo comunitrio-participativo, cuja fonte de direito o prprio homem projetado em nvel de aes coletivas, internalizadoras da historicidade concreta e da liberdade emancipada. Enfim, a formao de sujeitos coletivos e a ampliao de focos de poder social autodeterminados, num espao de inveno democrtica se processam, concomitantemente, com a subverso contnua do estabelecido, com a reivindicao permanente do social e do poltico e a criao ininterrupta de novos direitos12, direitos que vo se refazendo na circunstancialidade das situaes, direitos que vo se redefinindo a cada momento.
10 Idem, ibidem, op. cit., p. 165. 11 DEMO, Pedro. Participao conquista. So Paulo: Cortez, 1988. p. 61. Ver tambm: ALDUNATE, Jos (Coord.) Direitos humanos, direitos dos pobres. So Paulo: Vozes, 1991. p. 191. 12 LEFORT, Claude. A inveno democrtica. So Paulo: Brasiliense, 1983. pp. 11 e 59-60.

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Eis, portanto, que a emergncia de uma juridicidade nova, plural e alternativa, passa, presentemente, pela delimitao do conceito de justas necessidades e sujeitos sociais emergentes.

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 02.05.2003

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