Rflexion sur la notion dentreprise en difficults dans lacte uniforme portant organisation des procdures 175 collectives dapurement

du passif OHADA ________________________________________________________________________________

REFLEXIONS SUR LA NOTION DENTREPRISE EN DIFFICULTE DANS LACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU PASSIF OHADA*.
Par NGUIHE KANTE Pascal,
Docteur en Droit Priv. Enseignant-chercheur lUniversit de Dschang.

La dtermination de la notion dentreprise en difficult, ncessaire pour connatre le domaine dapplication des procdures collectives dapurement du passif OHADA, savre difficile en raison de la diversit des modes danalyse des dfaillances, des stades diffrents de gravit de la situation, de la raret des critres permettant de les dceler et de lhtrognit de leurs causes. Lapproche de la dfaillance dune entreprise peut tre opre en examinant ses aspects conomiques1 ou laspect financier2 ou en recourant aux procdures collectives aprs une analyse posteriori3 des consquences, essentiellement financires, de ses difficults. Si les professionnels mettent davantage laccent sur telle ou telle de ces approches pour canaliser lentreprise en difficult, le juriste quant lui a plutt tendance lobserver au travers de la notion de cessation de paiements. Mais dire vrai, aucune de ces manires dexaminer lentreprise nest mme de fournir elle seule un apport dcisif llaboration dune notion de lentreprise en difficult, en raison de leur caractre fragmentaire et des objectifs parfois diffrents quelles poursuivent.

* OHADA signifie Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires ; cette structure regroupe actuellement 16 pays membres.
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Ces aspects concernent essentiellement la rentabilit et lefficacit de lunit de production. Cette situation concerne les problmes de trsorerie, limportance des fonds propres de lentreprise et les besoins de crdits. 3 Cf. PAILLUSSEAU (J.), Quest-ce quune entreprise en difficult, Revue de Jurisprudence Commerciale 1976, n spcial ; DJOUDI (J.), Le traitement des tablissements de crdit en difficult, La Semaine Juridique [JCP], Ed. G, n 22, P.P. 215 et S.

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Il sagit en outre dune notion minemment volutive : on ne peut figer une situation par nature changeante et fluctuante comme lest celle dune entreprise. A la limite, une entreprise dapparence prospre se trouve toujours sous la menace de srieuses difficults4. La notion dentreprise en difficult est ainsi dynamique et complexe, rebelle une dtermination simple de ses lments constitutifs. Cela se vrifie lorsque lon tente dtablir des critres permettant de dceler la dfaillance5. Evidemment, la multiplicit des critres est la fois le rsultat de la varit des situations qui peuvent se prsenter, et du rle que lon veut leur assigner ; prvoir une situation dangereuse terme ncessite une prcision danalyse plus complexe que le simple constat dun tat avr de cessation de paiements6. A ces diffrents facteurs dimprcision de la notion dentreprise en difficult, sajoute lhtrognit des causes des dfaillances dorigine interne ou externe lentreprise7.
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Il suffit, par exemple, quun nouveau brevet soit dpos et exploit pour que sa production soit terme moins comptitive, ou que le principal dirigeant, possesseur de la majeure partie du capital, soit victime dun accident, ou encore que survienne une crise conomique ou une msintelligence entre les associs. 5 La dtrioration dune exploitation se produit gnralement en trois temps : dans un premier stade, malgr des rsultats florissants, un esprit averti peut dj percevoir certains signes daccumulation probable de difficults ou certains lments de fragilit ; la deuxime phase voit ces difficults potentielles se concrtiser dans la ralit conomique et financire de lentreprise ; et si aucune mesure nest prise efficacement, la troisime sera constitue par le dnouement au travers dune procdure de concours ou de dcisions ncessaires dune liquidation partielle ou totale ou dune absorption. 6 Si lon saccorde gnralement pour reconnatre quil est possible de prvoir deux ou trois ans lavance le caractre insurmontable de certaines difficults, il est moins ais dtablir des critres offrant une fiabilit suffisante et ayant un caractre de gnralit tels quils puissent tre utiliss pour lensemble des entreprises. La dfinition objective du moment partir duquel une entreprise se trouve en pril savre impossible ; la pratique tout comme le droit positif mettent laccent sur les consquences des difficults telles quelles se traduisent dans les bilans, que ce soit pour fixer une condition douverture dune procdure collective de liquidation des biens ou pour utiliser dautres techniques de redressement de lentreprise. Les critres retenus, juridiques pour les premires, ou conomiques pour les secondes, ont tendance ne prendre en considrations que laspect strictement financier et comptable. Or, malgr dincontestables progrs dans ce domaine, il est admis que les comptes publis par les socits commerciales africaines jouent moins que dans dautres pays europens et amricains le rle doutil de diagnostic pour leurs associs comme pour leurs partenaires, principalement pour des raisons tenant au poids des contraintes fiscales. Il en rsulte un scepticisme largement rpandu lgard du caractre significatif des donnes fournies par les documents comptables des socits, et de nombreux risques dans la recherche, laide par exemple de la technique de ratios, des moyens de prvision des difficults. 7 POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA, P.U.A, 1999, P.P. 19 et 20. Les facteurs internes tiennent ou bien aux dirigeants ou bien la production, ou bien encore ltat financier de lentreprise. Il sajoute souvent des causes de difficults tenant aux structures de lentreprise, la forme juridique choisie se rvlant inadapte, ou des conflits internes entre les principaux associs, rendant la nominations dun administrateur provisoire ncessaire, ou encore un excs de dimension provoquant une oprations de scission ou de liquidation de certaines units de production. Dans tous les cas, les causes des difficults internes lentreprises sont innombrables, se cumulent et peuvent sajouter des facteurs dorigine externe. Par contre, les facteurs de difficults extrieures lentreprise nont bien souvent quun effet

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Les signes visibles de ces difficults sont extrmement varis et vont depuis lapparition de certains dsquilibres ou difficults jusquaux reports dchances, un rglement tardif des impts, taxes et cotisations sociales, linscription de privilges, de protts, un recours permanent au dcouvert bancaire ou encore des cessions dactifs, une paralysie des organes de gestion etc Chacune des causes spcifiques entrane son lot de consquences, et laccumulation des facteurs daggravation financire et sociale dsespre. Il apparat ainsi difficile de donner une dfinition de lentreprise en difficult, concept conomique8 plus que juridique. Le lgislateur OHADA sest dailleurs abstenu de rgler clairement la question, ses actuels progrs se limitant tout simplement la dfinition de la notion de cessation des paiements9 et lnonc de certaines indications relatives la survenance dune situation trs proccupante10. Ds lors, le nouveau droit de procdures collectives dapurement du passif OHADA retient une dfinition restrictive de lentreprise en difficult dans le cadre de ses conditions douverture et incluant la fois ltat de cessation des paiements ainsi que la situation difficile mais non irrmdiablement compromise11. Malgr ce renouvellement de la notion juridique dentreprise en difficult qui transparat ainsi dans cette dfinition (I), la rforme lgislative ne suffit cependant pas donner une dfinition prcise de la situation. On peut alors se demander sil naurait pas fallu adopter une dfinition htrogne, multiforme et minemment variable qui permettrait dapprhender
rvlateur ou aggravant et on constate leur faible incidence -sauf exception- sur les dfaillances des entreprises. Ils correspondent aux variations de la politique du crdit, aux vnements alatoires affectant lconomie -crises sectorielles, rgionale ou nationale- ou la dfaillance dun dbiteur important ou de plusieurs dentre eux. 8 Cf. CHAPUT (Y.), Lingalit des dbiteurs face aux procdures collectives, tudes offertes E. de LAGRANGE, LGDJ, 1978, P. 117, spc, P. 125. 9 Contrairement aux articles 437 du Code de Commerce de 1807 et 1er de la loi de 1889 qui renvoyaient la notion de cessation des paiements sans la dfinir, lActe Uniforme, tout en conservant cette notion, a procd galement sa dfinition. Larticle 25 dispose ainsi : le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exige avec son actif disponible est en tat de cessation des paiements 10 Cf. article 2 alinas 2 et 4 de lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA. A dire vrai, la notion dentreprise en difficult va au del du simple tat de cessation de paiements et recouvre galement toutes les situations caractristiques de ltat de pr-cessation de paiements que sont linsolvabilit, le surendettement, la simple situation difficile... 11 Cf. article 2 alinas 2 et 4 de lActe Uniforme prcit.

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toutes ces diffrentes situations ? A notre sens, cette solution semble plus raliste (II).

I. UNE NOTION RENOUVELEE.

Lancien droit des procdures collectives ne saisissait lentreprise en difficult que lors du constat de cessation des paiements12. Un critre nouveau a t introduit par lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif pour lapplication de laquelle lentreprise doit tre en tat de pr-cessation des paiements, cest dire dans une situation financire difficile mais non irrmdiable. Lintroduction de ce nouveau critre traduit sans conteste un renouvellement de la notion juridique dentreprise en difficult et une intervention judiciaire bien en amont dune situation sans issue13. Mais, aussi bien en droit OHADA des procdures collectives quen droit compar14, le concept juridique dentreprise en difficult est compris dune manire troite, restrictive, comme limpossibilit de faire face aux chances en raison dune situation financire obre gravement et de faon irrvocable, ou presque. A la fois en raison des objectifs poursuivis par ces notions qui constituent des conditions douverture dune procdure de concours, et dune dfinition restrictive des difficults, ces concepts ne peuvent suffire caractriser la notion dentreprise en difficult et nen constituent mme que lun des ples extrmes15. Il est cependant utile de les prciser et de contacter lvolution rcente dont ils sont lobjet.
Cf. les articles 437 du Code de Commerce de 1807 et 1er de la loi de 1889 portant sur la liquidation judiciaire ; Cf. galement NYAMA (J.M.), Stratgie et perspectives du droit de la faillite au Cameroun, Thse Doctorat en droit, Paris I, 1980 ; BIBOUM (L.), La faillite et la liquidation judiciaire, Mmoire de Matrise en droit, Universit de Yaound, 1990. 13 Mais lapplication de cette condition risque de ne pas tre respecte, en pratique par les tribunaux cause des pressions dimpratifs conomiques et sociaux faisant primer le remboursement de certaines entreprises. Dans tous les cas, lirrespect, en fait, de cette condition ne prive pas ce nouveau concept de son intrt thorique pour essayer de dfinir la notion dentreprise en difficult. 14 Cf. TREILLARD(J.), Les conditions douverture des procdures collectives, in Les procdures collectives de liquidation ou de renflouement des entreprises en droit compar, sous la direction de Ren RODIERE, d. Economica, 1976, PP. 37 et S. 15 Cf. POUGOUE (P.G.), Compte-rendu de colloque du XXIe congrs de lI.D.E.F. sur le thme Du droit des entreprises en difficult, Libreville (Gabon) 6/13 Mai 1990, Rev. Jur. Afr., 1990/2., P. 179.
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En ralit, le droit OHADA des procdures collectives dapurement du passif connat deux sortes de dfinition de la notion dentreprise en difficult pour lapplication de ce rgime juridique : ltat de cessation des paiements pour les procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens(A) et la situation difficile mais non irrmdiablement compromise pour la procdure de rglement prventif(B).

A-

UNE NOUVELLE CONCEPTION DE LA CESSATION DES PAIEMENTS.

Limportance de la notion de cessation des paiements rside en ce quelle a constitu pendant longtemps le seul facteur dclenchant des procdures collectives. Le lgislateur africain des procdures collectives dapurement du passif OHADA du 1er Janvier 1999 reprend la mme solution tout en tendant son application des situations rsultant principalement des difficults de trsorerie et dun non respect des grands quilibres du bilan, mais excluant toute interruption des paiements16. Larticle 25 dispose ainsi : le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible est en tat de cessation des paiements . A dire vrai, cette dfinition rsulte dune longue volution jurisprudentielle17. En adoptant cette dfinition du fait juridique que constitue la cessation de paiements, le lgislateur africain fait prvaloir une conception conomique et financire sur celle strictement juridique admise jusqualors18.

Cf. article 2 alina 2 de lActe Uniforme prcit. En effet, depuis la loi du 28 Mai 1838, il tait revenu aux tribunaux de dfinir la notion de cessation des paiements. Cette dfinition a volu dans le temps. Du critre purement matriel de larrt du service de caisse retenu au dpart, on est finalement arriv un autre critre, linsuffisance de lactif disponible par rapport au passif exigible. Et pour quelques exemples jurisprudentiels, Cf. POUGOUE (P.G) et KALIEU (Y), Ouvr. prc., P. 20. 18 Cf. Obs. LIKILLIMBA (G.A.) sous Cass. Com, 28 Aot 1998, JCP-La Semaine Juridique, Entreprise et Affaires, N 49, 3 Dc. 1998, P.P. 1926 et S. ; NYAMA (J.M.), Thse de Doctorat prcite, P.P. 182 et S. ; NGUIHE KANTE (P.), Thse de Doctorat prcite, P.P. 111 et S.
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Cette modification de la notion de cessation des paiements favorise le prononc dune procdure collective bien en amont de la situation extrme retenue auparavant. Il convient doprer une distinction entre la gne momentane ou accidentelle et la vritable impossibilit de faire face au passif exigible, et de ce point de vue la tche des dispensateurs de crdits que sont les banques ne sen trouve pas facilite19. Il faut aussi savoir si lon peut reporter la date de la cessation des paiements jusqu celle du dernier bilan ayant fait apparatre cette insuffisance grave dactif disponible ? En ladmettant, les dbiteurs seraient encourages dposer immdiatement leur bilan ou prendre les mesures de redressement ncessaires, et les cranciers pourraient prouver cet tat en consultant les bilans publis et en assignant leur dbiteur20. Le tribunal comptent pourrait aussi se saisir doffice plus frquemment grce aux sources dinformations prvues par le lgislateur OHADA21 et sanctionner plus souvent les dbiteurs qui nont pas dpos leur bilan dans le dlai de trente jours suivant le constat de ltat de cessation des paiements22. Enfin, la conception unitaire de la date de la cessation des paiements, inconteste en doctrine23 et en jurisprudence, interdisait desprer une discrimination entre la date retenue lors de louverture de la procdure et son report ultrieur.

Avant cette volution, MM. CABRILLAC et RIVES LANGE (obs. Sous Paris 6 Janvier 1977, Rev. Trim. Dr. Com. 1997, P. 140), considraient quune banque peut accorder un crdit une entreprise mme en tat de cessation des paiements et quil ny a de faute lui reprocher que sil apparaissait que ce crdit, seul ou assorti de mesures de rorganisation, ne pouvait conduire au redressement et ne faisait que retarder le constat de la cessation des paiements. La solution se justifiait lorsque lon exigeait le constat dune situation financire dsespre, mais elle est moins certaine avec la nouvelle notion et en particulier dans le cas dune participation de la banque un plan de sauvetage de lentreprise. 20 Avec le risque dtre condamns pour avoir abus du droit dagir en justice. 21 Larticle 29 de lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif numre quelques sources dinformations qui peuvent permettre au tribunal de se saisir : informations par les commissaires aux comptes, les associs, les reprsentants du personnel. Mais lemploi de ladjectif notamment signifie que lnumration est loin dtre limitative et que le tribunal peut toujours dcider douvrir une procdure sil dispose dinformations suffisantes. 22 Cf. article 25 alina 2 de lActe Uniforme prcit. Quant aux difficults lies la dtermination de la date du dpt des bilans, Cf. POCANAM, Rflexions sur quelques aspects du droit de la faillite au Togo , Penant, N 812, 1993, P.P. 189 et S. Dans la pratique, beaucoup de commerants en tat de cessation des paiements repoussent le plus longtemps possible le moment du dpt du bilan ou se refusent le faire. Plus quune formalit, il sagit de laveu de leur situation. 23 Cf. POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), Ouvr. Prc., P. 27.

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Cette numration de quelques unes des consquences de ladoption de cette nouvelle conception de la cessation des paiements atteste de limportance de cette volution. Si elle soulve quelques difficults, elle nen prsente pas moins de nombreux avantages. En effet, on a souvent relev que le sauvetage dune entreprise en difficult nest possible que si lintervention judiciaire est prcoce, au moins lorsque le renflouement est tent par ce moyen24. Tout largissement de la notion de cessation des paiements ne peut tre que positif de ce point de vue. Cest aussi accorder la prminence un critre conomique, voire comptable, qui permet de prvenir la survenance dune situation financire totalement dsespre et de rendre aux nouvelles procdures collectives OHADA une certaine efficacit, en favorisant lavance la recherche du redressement de lentreprise. Cette volution rejoint ainsi les proccupations les plus rcentes de la doctrine dans le domaine de la prvention des difficults des entreprises25. Il convient cependant de noter que cette volution rcente ne constitue pas un bouleversement total de la notion traditionnelle de ltat de cessation des paiements. En effet, on peut estimer que ce nouveau critre comprend ltat dimpossibilit constate de faire face au passif exigible avec lactif disponible. Il sera utile pour les dirigeants davoir recours aux divers indices et ratios permettant de suivre lvolution de leur gestion26, et la jurisprudence continuera relever titre dindices significatifs de ltat de cessation des paiements le non-paiement dune dette certaine, liquide et exigible, ou les moyens ruineux ou frauduleux de se procurer des fonds27. Ainsi seulement sera vraiment caractris cet tat dimpossibilit relle de faire face au passif exigible avec lactif disponible, dont le constat rend ncessaire louverture dune procdure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.
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Cf. NGUIHE KANTE (P.), Thse Doctorat prcite, PP 11 et s. ; HAEHL (J.P.), Les techniques de renfouement des entreprises en difficult, d. Librairies techniques, Paris, 1980 P. 44, N 40. 25 Cf. POUGOUE (P.G.), Compte-rendu de colloque prcit, P. 180. 26 Ibidem, P. 179.

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Il nen reste pas moins vrai que cette nouvelle notion de la cessation des paiements se situe en amont de la situation financire dsespre admise antrieurement28 et quelle permettra peut-tre dassurer une plus grande efficacit aux procdures collectives dapurement du passif OHADA. La notion de cessation des paiements nen demeure pas moins trs restrictive et conduit rserver lapplication des procdures collectives de

redressement judiciaire et de liquidation des biens aux seules entreprises dont la situation financire est largement obre, pour ne pas dire proche dtre sans issue. En faveur de certaines entreprises prsentant des difficults facilement traitables, lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA a institu la procdure nouvelle de rglement prventif qui retient une situation financire seulement compromise, excluant ltat de cessation des paiements. Cette nouvelle notion peut apporter des lments dans lessai de dfinition de la notion dentreprise en difficult.

B-

LEMERGENCE DE LA NOTION DE SITUATION DIFFICILE NON IRREMEDIABLEMENT COMPROMISE.

La procdure de rglement prventif, mise en place par lActe Uniforme sur les Procdures Collectives dapurement du passif, ne peut sappliquer en premier lieu, quaux entreprises o la situation financire et conomique nest pas irrmdiablement compromise : lun des soucis du lgislateur africain a t dinciter une prvision anticipe autant que possible de la mesure de cessation des paiements. Cette notion de pr-cessation des paiements, tout fait nouvelle,
Pour un examen des lments constitutifs de la cessation des paiements, Cf. POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), Ouvr. Prc., PP. 20 et S.. 28 Parmi les trs nombreuses critiques qui taient adresses lancienne notion de cessation des paiements, Cf. CHEVRIER (A.), De la dfaillance financire une procdure collective rnove, Rev. Trim. Dr. Com. 1976, P. 643. Ce praticien proposait (P. 654) de substituer les termes de gravement compromise ceux d irrmdiablement compromise pour caractriser la situation financire dune entreprise en tat de cessation des paiements. Bien que la formulation actuelle soit diffrente, le critre nouveau correspond cette ide.
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nest pas aise distinguer de la situation dans laquelle on loppose29, si ce nest par une diffrence de degr dans la gravit, le plus souvent tenue. Pour satisfaire aux conditions de lActe Uniforme et plus encore ses objectifs, le sauvetage dune telle entreprise ne peut seffectuer qu la condition quelle ne soit pas dans une situation financire sans issue. Le rle prventif de cette procdure ne peut tre atteint si lentreprise se trouve dj dans la phase ultime de ses difficults, et, lvidence, sa fonction curative disparat de ce fait mme. Par voie de consquence, la juridiction comptente doit appliquer les procdures de redressement judiciaire ou de liquidation des biens tous les stades du rglement prventif30. Diverses mesures telles que la suspension des poursuites des cranciers pendant le dlai maximum de trois ans31, ltablissement des mesures et conditions envisages pour le redressement, supposent que ltat financier et conomique de lentreprise ne soit pas tel quil interdise davance toute perspective de sauvetage. La juridiction comptente, pour son information, dispose des documents dposs par le dbiteur lors de sa requte32, dun tat de la situation conomique et financire et des perspectives de redressement envisages33. Elle peut obtenir diverses informations nonobstant le secret professionnel34 et aprs un rapport de lexpert commis35, on procde laudition du dbiteur36. Le souci constant de rapidit a conduit le lgislateur africain dcider que la juridiction comptente doit statuer, dans le mois de sa saisine37 ; il doit la fois procder une analyse

Cf. Note de prsentation de lActe Uniforme sur les Procdures Collectives dApurement du Passif OHADA, indite ; CHAPUT (Y.), Lingalit des dbiteurs face aux procdures collectives, Etudes offertes E. de LAGRANGE, L.G.D.J., 1978, P. 125. 30 Cf. article 15 alina 1 de lActe Uniforme sur les Procdures Collectives prcit. 31 Aux termes de larticle 15 alina 1 ibidem, les dlais consentis ne peuvent excder trois ans pour lensemble des cranciers, et un an pour les cranciers de salaires. 32 Cf. article 6 Ib. 33 Cf. article 7 Ib. 34 Cf. article 12 Ib. 35 Cf. articles 8, 12 et 13 Ib. 36 Cf. article 14 ib. 37 Cf. article 15 alina 4 lb.

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du pass et du prsent de lentreprise, et une prvision des chances de son redressement38. La situation financire difficile non irrmdiablement compromise est une notion juridico-conomique, qui correspond au constat de la non cessation des paiements et celui du maintien des chances de redressement. Elle est la consquence en gnral, de mauvais rsultats dexploitation se traduisant par un endettement lourd, des fonds propres trs faibles, un fonds de roulement dtrior, une politique dinvestissement mal contrle, le financement dimmobilisations par des fonds court terme39.... A la diffrence de la cessation des paiements, il nexiste pas encore de manifestations dangereuses telles que larrt matriel des paiements, des protts, et le crdit est encore conserv par lentreprise auprs de ses banques et de ses fournisseurs. Cette situation de fait, encore plus insaisissable que la cessation des paiements, nest dfinie que ngativement par rapport elle ; lentreprise se trouve ainsi menace court terme du point de vue financier. Telle est la conception de la situation financire difficile qui correspond aux vux du lgislateur africain des procdures collectives. Il sagit l dune exigence essentielle, qui constitue la clef de vote de la procdure de rglement prventif : il ne saurait y avoir un essai de redressement srieux, si la situation de lentreprise est ce point dgrade quelle ne peut raisonnablement envisager son sauvetage en obtenant un dlai relativement bref40. Lapplication normale de cette condition permet dviter les dangers et les inconvnients dune procdure de rglement prventif accorde des fins dilatoires et qui ne fait que rendre inluctable la liquidation des biens. Cependant, cette condition impose par larticle 2 alina 1 de lActe Uniforme sur les Procdures Collectives apparat bien difficile dfinir dun point de vue thorique et fort dlicate mettre en uvre. Et on a pu dire que la
Cf. article 15 alina 2 Ib. Cf DU PONTAVICE (E.), Le commissaire aux comptes et les procdures collectives de paiement, Revue de Jurisprudence Commerciale, 1976, P. 147 et S.
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situation financire difficile est une cessation des paiements virtuelle et quen dautres circonstances, cet tat et t reconnu41. Aussi, la confusion en fait, entre la situation financire difficile et la cessation des paiements ne permet gure de considrer cet essai dune intervention judiciaire, plus prcoce, comme concluant et de nature faire voluer le concept juridique dentreprise en difficult dans un sens moins restrictif. Il est esprer que les nouvelles techniques permettant un diagnostic plus prcis, rapide et exact de la situation de lentreprise, ainsi que la possibilit dune saisine plus prcoce des tribunaux faciliteront davantage les choses42. A la rflexion, il appert que le droit positif, en raison dune thique librale, ne prend en compte ltat de difficult dune entreprise qu un stade ultime. Invitablement, on peut dores et dj sinterroger sur lefficacit dune tentative telle que celle ralise par le lgislateur africain des procdures collectives dapurement du passif OHADA qui admet une intervention judiciaire plus prcoce. La notion dentreprise en difficult ne saurait pour autant rduite un concept aussi restrictif, non seulement parce que de nombreuses techniques de sauvetage interviennent avant le constat dune dgradation aussi importante de la situation financire et conomique43, mais aussi parce que cela revient refuser aux procdures collectives toute autre mission que celle de liquider au mieux les rares actifs de lentreprise. Il est apparu indispensable dacqurir une meilleure connaissance des difficults lors de leur apparition et ainsi de possder des instruments dune gestion plus sre et de prvention relle du risque de dfaillance. Ces mthodes, issues de la pratique, correspondent une dfinition varie et htrogne de la notion dentreprise en difficult.

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Cf. article 15 alina 2 de lActe Uniforme sur les Procdures Collectives prcit ; Cf. HAEHL (J.P.) Ouvr. Prc., P. 42; CHAPUT (Y.) ; La faillite, P.U.F., 1981, P. 21. 42 Cf. les articles 150 160 de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du G.I.E. OHADA. 43 Cf. NGUIHE KANTE (P.) Thse de Doctorat prcite, P.P. 3 9 et S.

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II- UNE NOTION HETEROGENE.

La notion dentreprise en difficult retenue par le lgislateur africain des procdures collectives dapurement du passif OHADA ne permet pas dapprhender toutes les situations proccupantes. Que lon retienne une notion rvlant ltat de cessation des paiements ou au contraire celle de situation difficile mais non irrmdiablement compromise telle que lgalement consacre44, ne permet pas de rsoudre la question. Cela tient au fait que les nouvelles procdures collectives dapurement du passif OHADA permettent non seulement de liquider les actifs de lentreprise, mais aussi dans la mesure du possible, assurent la prvention, la restructuration et le sauvetage de lunit conomique menace. Ds lors, il est tout fait comprhensible que cette notion dentreprise en difficult ne puisse tre rduite un concept aussi restrictif. A lvidence, il apparat indispensable dadmettre quil nexiste pas de concept unique de lentreprise en difficult et que la meilleure faon de rendre compte de la ralit consiste recourir parfois la pratique en adoptant une dfinition extensive de la notion dentreprise en difficult(A) et invitablement diversifie (B), qui permettraient dapprhender au mieux toutes les diffrentes hypothses.

A- LENTREPRISE EN DIFFICULTE, NOTION EXTENSIVE.

Depuis plusieurs annes, la transformation des techniques de gestion, la gnralisation dune comptabilit plus srieuse, la frquence de certaines manifestations des difficults ds avant la cessation des paiements caractrise, ont conduit les praticiens prciser certaines analyses, en particulier au travers de ltude des bilans, afin de faciliter la prvision dans la gestion des entreprises
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Cf. article 2 alina 2 et 4 de lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA prcit.

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et leur contrle. Une symbiose se ralise progressivement entre les techniques comptables et les nouveaux critres conomiques et juridiques45. LActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du Groupement dIntrt Economique, en crant une procdure dalerte46, sest situ dans cette perspective. Pour la premire fois, le droit africain du redressement des entreprises essaie de mettre en place des techniques visant prvenir les manifestations conscutives de la cessation des paiements en fournissant quelques lments dun diagnostic permanent47 et en tentant, avec beaucoup de rticences, daider la recherche dune thrapeutique efficace. Ces diffrents indices dnotent cependant une situation dj largement compromise. Il sagit l, notre sens, dune approche court terme qui donne de la notion dentreprise en difficult une vision particulirement extensive. Toutefois, on peut sinterroger sur limportance des problmes rencontrs pour informer les associs et les tiers lorsque des difficults surviennent. Sil est certain que la rglementation issue de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales offre dnormes moyens propres dceler les signes annonciateurs de la crise travers linstitution dun droit dintervention interne et dun droit dalerte48, on peut dplorer labsence dune liste des indices significatifs susceptibles de justifier lintervention ou lalerte des personnes ayant un lien de droit avec lentreprise et intrt agir. Evidemment, il leur reviendra le droit de pallier au silence du lgislateur africain sur la question. A notre sens, de telles prrogatives constitueraient non seulement la contrepartie naturelle de lautorit inconteste du chef dentreprise dans les priodes de fonctionnement normal de lentreprise, mais aussi contribuent par la mme
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Cf. POUGOUE (P.G.), Compte rendu de colloque prcit, P. 179. Pour le droulement de la procdure dalerte, Cf. les articles 150 et suivants de ce texte. Et pour plus de dtails sur son fonctionnement, Cf. POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.), Ouvr. prcit, P.P. 83 85. 47 Cf. MASSON (J.), Le diagnostic dentreprise : Le point de vue du banquier, Revue banque 1978, P.P. 1237 et S. 48 Cf. les articles 150 et 160 de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales prcit. Il convient cependant de souligner que cette procdure dalerte reste ainsi interne lentreprise sans possibilit de saisir le tribunal charg des affaires commerciales, et elle se rduit un simple droit dinterpellation des dirigeants.

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occasion restaurer la notion de responsabilit des administrateurs tout en les associant aux mesures de redressement en cas de difficult. En ralit, bien que ces indices soient considrs comme rvlateurs dune situation financire qui se dgrade fortement, ils ne sont gure suffisants lorsquils sont pris isolment. Aussi, il convient dassocier plusieurs dentre eux pour dresser un tableau exact de ltat de lentreprise. Bien que ralisant un progrs important dans lapproche de la notion dentreprise en difficult, ces signes avant-coureurs de la situation sans issue permettent seulement de formuler une bauche de diagnostic, tabli aprs la concrtisation de multiples difficults dont la gravit appellerait des dcisions trs court terme en raison de limminence de la cessation des paiements. On peut considrer que ces indices ne constituent que des manifestations dj extrmes des difficults et que leur constat posteriori ne constitue pas un facteur defficacit. Cest pourquoi certains auteurs et praticiens ont prconis de complter cette liste par diverses techniques, telles que celle des ratios ou encore de la continuit dexploitation49. Incontestablement, les techniques labores pour tablir le diagnostic de la dfaillance des entreprises se caractrisent par leur varit et leur
Pour plus damples prcisions, Cf. POUGOUE (P.G.), Compte-rendu de colloque prcit, P.P. 179 et S. ; GREMILLET (A.), Les ratios et leur utilisation, Les ditions dorganisation, 1977. La technique des ratios, apparue dans les annes 1920 en comptabilit, se dfinit comme le rapport de deux quantits homognes tires de deux tats financiers passs. Ces ratios, de plus en plus utiliss, ne sont considrs que comme des lments supplmentaires danalyse des rsultats financiers lorsque divers indices de difficults se manifestent. Leur signification la plus relle rsulte de leur variation sur plusieurs priodes au sein de la mme entreprise. Cette technique fait lobjet de nombreuses critiques en raison des limites des informations contenues dans les bilans, dont la qualit est affecte par des considrations fiscales, comptables et conomiques et qui de ce fait noffrent pas toujours la fiabilit indispensable. On a mis lide de procder un retardement des comptes pour rendre lutilisation de ces ratios plus significative. Le concept de continuit dexploitation, appel going concern par ses auteurs amricains, est une mthode globale qui consiste se demander si lentreprise est destine poursuivre son exploitation dans le futur prvisible. Si la rponse est positive, il nexiste aucune ncessit ni intention de la liquider et lon en tient compte pour valuer par exemple les stocks et les actifs immobiliers. Mais pour en tre assur, il est procd de trs nombreuses investigations laide dindices portant sur lensemble des lments de lentreprise. Limprcision et le caractre subjectif dune telle mthode empchent de la considrer comme parfaitement fiable et de nature permettre de qualifier prcisment la notion dentreprises en difficult. Elle reste cependant, malgr ses inconvnients, la seule technique qui cherche embrasser tous les aspects des difficults potentielles en ne se limitant pas aux seuls lments financiers. Dans le mme temps elle retient une conception assez extensive de lentreprise en difficult qui comprend non seulement les hypothses de ralisation de certaines difficults mais surtout les virtualits internes ou externes de certaines dentre-elles.
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htrognit. Que lon retienne une notion restrictive telle que consacre par lActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA ou au contraire extensive, ne permet pas de rsoudre la question ; cela tient au fait quil nexiste pas de concept unique et que la seule faon de rendre compte de la ralit consiste envisager des notions diversifies de lentreprise en difficult.

B-

LENTREPRISE EN DIFFICULTE, NOTION DIVERSIFIEE

Le concept de dfaillance savre impossible prciser et il est sans doute illusoire de penser quune notion uniforme, monolithique, pourra tre un jour tablie pour lensemble des entreprises. Il est plus exact destimer quil existe plusieurs notions de lentreprise en difficult, susceptibles de nombreux degrs selon la gravit des causes et la capacit intrinsque les surmonter, et minemment variables selon les poques, les secteurs dactivits et les entreprises50. Les facteurs humains, tout comme certaines donnes conomiques et sociales, sont difficiles apprcier et toutes les approches un peu plus rationnelles de ces questions sont particulirement alatoires. Un autre lment, encore plus difficilement mesurable, pour ne pas dire impalpable, revt une grande importance : il sagit du crdit dont dispose ou non lentreprise. Selon le degr de confiance accord aux dirigeants, lunit conomique, ses perspectives financires, sa capacit dinnovation, la finalit de son personnel, lenvironnement commercial et financier naura pas les mmes ractions et le traitement des difficults ne se ralisera pas de la mme manire. La conception actuelle du secret des affaires et la relativit du sreux des comptes publis accentuent limportance des informations transmises par des voies informelles et amplifient le contenu de celles qui sont optimistes et
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POUGOUE (P.G.), Compte-rendu de colloque prcit, P. 179.

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surtout pessimistes51. Pour les praticiens, la date de la dfaillance co ncide avec cette crise de confiance et plus particulirement celle qui provient des banquiers de lentreprise. Bien quelle soit fonde le plus souvent sur lvidence de difficults dj tablies, cette dfaillance restera toujours impossible dterminer. On peut seulement estimer quune meilleure connaissance et diffusion de certains indices concordant de difficults auprs des principaux dispensateurs de confiance52 leur permettra dune manire ou dune autre de mettre en demeure les dirigeants dapporter les modifications ncessaires au redressement de lentreprise53. On constate ainsi que seule une version diversifie de lentreprise en difficult correspond la ralit conomique et juridique. Les critres examins prsentent lavantage de tenter, par des approches diffrentes, de cerner ces notions ; ils restent, ainsi quon la not, insuffisants ou trop subjectifs, parce quils sont tablis en fonction des mesures prendre. Pour certains dentre eux, il sagit de conditions douverture de procdures collectives ; pour dautres, ils constituent des moyens de prvision et de gestion54. Ils nen conservent pas moins un objectif identique qui consiste viter la dfaillance de lentreprise. Le sauvetage se trouve lvidence facilit lorsque des instruments de prvision plus ou moins long terme sont mis en uvre et suivis dactions ponctuelles. Il est cependant tenu un compte insuffisant des diffrentes phases de la dgradation de lexploitation de lentreprise55. Cette conception conomique de lentreprise en difficult invite sinterroger sur le critre de qualification qui pouvait finalement tre retenu. Dans cette perspective, se trouverait en tat de difficult lentreprise qui, en raison de certains dsquilibres conomiques, financiers ou humains, relevs par
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Cf. HAEHL (J.P.), Ouvr. prc., P. 64. Les banques et les fournisseurs les plus importants. 53 Cf. BRILMAN (J.), Le redressement des entreprises en difficult, ed. Hommes et techniques, 1976, P.P. 76 et S. 54 Cf. POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.), Ouvr. prc., PP 82 et S. ; OUMAR SAMBE et MAMADOU DIALLO, Guide pratique des socits commerciales et du Groupement dIntrt Economique OHADA, Ed. E.C.J., Dakar, 1998, P.P. 129 et S. 55 Cf. NGUIHE KANTE (P.), Thse de Doctorat prcite, P.P. 9 et S.

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la conjonction de divers indices, ratios et lexamen de lensemble de ses lments, ne pourrait envisager dans le futur prvisible, court et moyen terme, de poursuivre son activit de manire normale, ou ne le pourrait quen procdant des oprations de liquidation partielle, de transformation conomique, dapports de capitaux permanents extrieurs, ou de licenciement dune partie de son personnel. Ds lors que se manifesteraient certains signes vidents de cette dgradation de lexploitation, lentreprise serait en tat de difficult et elle coura le risque, plus ou moins loign, de ne plus pouvoir tre redresse56. Ce critre de lentreprise en difficult peut sembler quelque peu extensif et imprcis. Il est cependant le seul qui permette une vision de lensemble des catgories dentreprises en difficult sans se limiter aux seules hypothses de celles qui gravitent autour du concept de cessation des paiements. Le constat des lments de cette dtrioration srieuse de lexploitation nimplique en aucune manire une action contraignante, judiciaire ou administrative et prsente lavantage de permettre le recours prcoce aux diverses techniques de sauvetage, extra-judiciaires ou judiciaires, sans quun concept fig et uniforme tablisse la ligne de partage entre les diffrentes phases57. La menace srieuse dun phnomne de rupture dans la continuit de lexploitation de lentreprise fixe le point de non-retour partir duquel elle est en pril et lautre extrmit on ne peut que constater une situation qui rend ncessaire sa liquidation pure et simple. Dans lintervalle, une ou plusieurs techniques de sauvetage peuvent intervenir et leur utilisation judicieuse assurera le redressement durable de lentreprise58.

En dfinitive, le lgislateur OHADA des procdures collectives dapurement du passif sest efforc de donner ce concept dentreprise en
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Il apparat capital davoir une prise de conscience immdiate des diffrents seuils, de leffet cumulatif de certaines difficults, du caractre irrversible de certaines phases et des phnomnes daggravation internes ou externes, et les importants travaux entrepris pour amliorer lanticipation et mesurer avec prcision le degr de la gravit de la situation sont indispensables lanalyste. A dire vrai, aucun des moyens nest lui seul suffisant. 57 Cf. NGUIHE KANTE (P.), Thse doctorat prcite, P. 19.

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difficult une dfinition claire, mais la varit des situations continue de rendre la tche malaise. Il semblait au profane quil existait au moins un concept simple : celui de la cessation des paiements. Mais la trsorerie dune entreprise est par essence lastique. On comprend ds lors la position du lgislateur africain qui a largi le concept dentreprise en difficult en ltendant la notion de situation financire difficile non irrmdiablement compromise. Cependant, il nexiste pas vritablement de diffrence de nature entre ces deux concepts, mais plutt une diffrence de degr. Toutefois, bien que ces concepts constituent un systme de critres fort intressant et justifi par lexprience permettant de dfinir les entreprises en difficult, ils ne permettent pas toujours de saisir efficacement toutes les situations. Incontestablement, la dfinition de lentreprise en difficult telle que formule par le lgislateur africain des procdures collectives savre trique et limite. Par voie de consquence, une conception la plus large de cette notion saccommoderait mieux aujourdhui la situation. Ds lors, le concept ne concernerait plus uniquement des entreprises qui ont des difficults financires59, mais aussi celles qui, rencontrant des difficults de tous ordres ou qui, les prvoyant, devraient prendre des mesures en consquence, faute de quoi elles connatraient des difficults financires par la suite60. Visiblement, le lgislateur africain des procdures collectives

dapurement du passif a encore beaucoup de prcisions apporter en matire de dfinition de la notion dentreprise en difficult.

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Pour une tude de lessentiel de ces techniques de sauvetage, Cf. Ibidem. Qui sont souvent la consquence dautres problmes. 60 Cf. BRILMAN (J.), Ouvr. prc., P. 15 ; POUGOUE(P.G.), Compte-rendu de colloque prcit, P. 179.