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Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperao ou Confronto?

Armando Castelar Pinheiro1 Fevereiro de 2003 1 -- Introduo A globalizao um fenmeno que tem economistas e profissionais do direito como alguns dos seus principais atores, na medida em que um processo caracterizado pela integrao econmica internacional e que, diferentemente do processo de integrao do sculo XIX, cada vez mais regulamentado e dependente de contratos. Contratos e regulamentaes que envolvem essencialmente economistas e profissionais do direito. Dentro de cada pas, tambm, a busca de um modelo econmico capaz de produzir uma integrao competitiva na economia mundial tem levado crescente interao entre o direito e a economia, como refletido no aumento da regulao e no uso mais intenso dos contratos como forma de organizar a produo, viabilizar o financiamento e distribuir os riscos. Em particular, as reformas dos anos 90 -- privatizao, abertura comercial, desregulamentao e reforma regulatria, na infra-estrutura e no sistema financeiro deram grande impulso tanto integrao do Brasil na economia mundial como ao volume de regulao e utilizao de contratos. H vrias formas de pensar a relao entre o direito e a economia no contexto da globalizao. Usualmente, e o Brasil no exceo, economia e direito interagem em torno de temas relativos ao que se convencionou chamar de direito econmico, envolvendo questes de antidumping, antitrust e comrcio internacional. Ainda que calcada em conceitos e evidncias microeconmicas, a abordagem utilizada neste captulo tem uma preocupao mais macroeconmica. Em particular, o que se faz aqui discutir as conseqncias da qualidade das instituies jurdicas para o crescimento econmico de um pas. Instituies estas que variam muito de um pas para o outro, na sua forma e na sua qualidade, o que, em um mundo globalizado, tem conseqncias relevantes para o desempenho das economias nacionais. Essas diferenas ficam evidentes, por exemplo, em estudo patrocinado pelo Banco Mundial, e que contou com a participao das associaes de escritrios de advocacia Lex Mundi e Lex Africa, que compara a qualidade dos sistemas legais e judiciais de 109 pases, atravs da anlise comparada de dois casos relativamente homogneos: o despejo de um inquilino e a cobrana de um cheque.2 Esse estudo mostra, com uma profuso de indicadores, que mesmo causas to homogneas como essas podem ter tratamentos muito diferentes nos vrios pases, seja em termos da sua regulamentao, seja na prtica do judicirio, vale dizer, no seu curso pela justia. Em particular, o tempo requerido em mdia para uma definio desses casos e as formas em que esses processos correm na justia, notadamente em termos processuais, podem variar significativamente de um pas para outro.

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Economista do IPEA e Professor do IE/UFRJ. Djankov; La Porta, Lopez-de-Silanes e Shleifer (2001).

Existem tambm estudos que analisam emprica e conceitualmente como direito e economia interagem diferentemente nos sistemas de civil e common law, no apenas indicando que o primeiro protege mais fracamente os direitos de propriedade privados, mas tambm avaliando as implicaes prticas dessas diferenas para o crescimento e o desenvolvimento econmico dos pases. Pode-se citar ainda como evidncia da influncia dos sistemas legal e judicial sobre o desempenho de uma economia as vrias medidas de risco pas produzidas pelas agncias de rating, que incluem uma avaliao das instituies jurdicas do pas, e da garantia que estas provem aos direitos de propriedade. O rating de risco soberano, por sua vez, influi no custo de captao externa e nas taxas de juros domsticas, e atravs destas no volume de crdito, no investimento, no crescimento e assim por diante. partindo dessa percepo que organizaes como o Banco Mundial e o BID preconizam que a reforma do judicirio deve ocupar um papel de destaque na nova rodada de reformas que se faz necessria para dotar as economias em desenvolvimento e em transio de instituies que sustentem o bom funcionamento do mercado.3 De fato, se um bom judicirio importante para o adequado funcionamento de qualquer economia, mais ainda o para uma que acaba de passar pelas reformas que foram adotadas no Brasil e na maior parte do mundo no desenvolvido na ltima dcada. Isto porque, com a privatizao, o fim de monoplios e controles de preos e a abertura comercial muitas transaes antes realizadas dentro do aparelho de Estado, ou coordenadas por ele, passaram a ser feitas no mercado. Sem o apoio de um bom judicirio, essas transaes podem simplesmente no ocorrer, ou se dar de forma ineficiente, exigindo que as reformas sejam revertidas.4 Assim, o judicirio uma das instituies mais fundamentais para o sucesso do novo modelo de desenvolvimento que vem sendo adotado no Brasil e na maior parte da Amrica Latina, pelo seu papel em garantir direitos de propriedade e fazer cumprir contratos. No de surpreender, portanto, que h vrios anos o Congresso Nacional venha discutindo reformas que possam tornar o judicirio brasileiro mais gil e eficiente. O que se verifica, no obstante, que apenas recentemente se comeou a analisar e compreender as relaes entre o funcionamento da justia e o desempenho da economia, seja em termos dos canais atravs dos quais essa influi no crescimento, seja em relao s magnitudes envolvidas. Nota-se, assim, que at aqui o debate sobre a reforma do judicirio ficou restrito, essencialmente, aos operadores do direito magistrados, advogados, promotores e procuradores a despeito da importncia que essa ter para a economia. Mas ser que, no mundo globalizado do sculo XXI, a relao entre direito e economia sempre de colaborao, de unidade de objetivos e percepes, de forma que a tarefa de melhorar o funcionamento do judicirio requer apenas esforo e dedicao? Ou h tambm um campo importante de conflito entre os economistas e os profissionais do direito, conflito que tambm contribui para comprometer o desempenho da justia e , portanto, contrrio aos melhores interesses do pas e da sociedade? Na palestra de abertura do Congresso promovido pela Academia Internacional de Direito e Economia, em junho de 2002, seu eminente presidente, o Dr. Arnoldo Wald, mencionava, por exemplo, que o tempo da economia no o tempo do direito. Este um ponto importante, ao qual se retornar mais tarde neste captulo.
Ver, por exemplo, World Bank (1997). Como observa Gray (1991, p. 775), [c]ertain forms of direct regulation and government policies of intervention in the marketplace in developing countries can be seen at least in part as substitutes for an independent, wellfunctioning legal system.
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Mas a diferena entre a economia e o direito, e o sistema de justia em particular, vai alm da questo do tempo ou da questo que s vezes se menciona, de que a justia olha mais para trs na tentativa de reconstituir um estado anterior das artes, enquanto a economia olha essencialmente para frente, tentando prever e precificar, para usar um anglicismo hoje parte do economs nacional, o futuro. Neste sentido, til refletir sobre uma perspicaz observao do professor George Stigler, da Universidade de Chicago, que nota que: Enquanto a eficincia constitui-se no problema fundamental dos economistas, a justia a preocupao que norteia os homens do direito (...) profunda a diferena entre uma disciplina que procura explicar a vida econmica (e, de fato, todo o comportamento racional) e outra que pretende alcanar a justia como elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Esta diferena significa, basicamente, que o economista e o jurista vivem em mundos diferentes e falam diferentes lnguas. (Stigler, 1992) Essas relaes de cooperao e confronto entre direito e economia, e em particular a relao entre o desempenho do judicirio e o funcionamento da economia, so o objeto deste captulo. Nesse sentido, ele tem como objetivo principal analisar os diferentes canais atravs dos quais o desempenho da justia afeta o comportamento dos agentes econmicos e, indiretamente, o desenvolvimento econmico; apresentando os pontos de vistas de empresrios e magistrados sobre essas questes. A seo 2 analisa o papel do judicirio enquanto instituio econmica. A seo 3 discute algumas evidncias empricas sobre o impacto do judicirio no crescimento econmico. A seo 4 mostra como os magistrados brasileiros vem a economia e alguns aspectos do Judicirio relevantes para o funcionamento da economia. A ltima seo discute as barreiras a uma reforma do judicirio que o torne mais eficiente. 2 O Judicirio como Instituio Econmica O ponto de partida conceitual para se entender a influncia das leis e do judicirio sobre o desempenho econmico pode ser encontrado na economia neo-institucionalista, principalmente nos trabalhos de Ronald Coase, Douglas North e Oliver Williamson, para ficar apenas nos autores mais conhecidos. Vale a pena citar que h tambm um amplo conjunto de trabalhos que mostram empiricamente a importncia dos sistemas legais e jurdicos na determinao da taxa de crescimento econmico. Ou seja, que variaes na qualidade dos sistemas legais e judiciais so importantes determinantes do ritmo de crescimento e do desenvolvimento econmico dos pases. Esta seo discute essa literatura, analisando o judicirio enquanto instituio econmica. 2.1 Como avaliar a qualidade do judicirio enquanto instituio econmica? A percepo de que o mau funcionamento do judicirio tem impacto significativo sobre o desempenho da economia relativamente recente, e reflete o crescente interesse no papel das instituies enquanto determinantes do desenvolvimento econmico (North, 1981; Olson, 1996). Este reconhecimento tardio, mas que ganha crescente ateno, no um mero acidente histrico. Pelo contrrio, ele reflete o fato de que em economias de mercado, como so cada vez mais as existentes em pases em desenvolvimento e em transio, as instituies econmicas so mais importantes do que quando o Estado que executa ou coordena a

atividade econmica, particularmente em setores em que contratos intertemporais so a regra, como o caso da infra-estrutura e do mercado de crdito. De fato, crescente o reconhecimento de que a qualidade das instituies explica uma parcela importante das elevadas diferenas de renda entre pases. Como desenvolvido com mais detalhe na prxima seo, os problemas com que se defronta o judicirio na maior parte dos pases em desenvolvimento e em transio prejudica o seu desempenho econmico de vrias maneiras: estreita a abrangncia da atividade econmica, desestimulando a especializao e dificultando a explorao de economias de escala; desencoraja investimentos e a utilizao do capital disponvel, distorce o sistema de preos, ao introduzir fontes de risco adicionais nos negcios, e diminui a qualidade da poltica econmica. Para se compreender essa influncia, e para se avaliar a sua importncia quantitativa, preciso antes definir indicadores que permitam aferir a qualidade do desempenho do judicirio no que este se reflete sobre o funcionamento da economia. Ou seja, necessita-se de um critrio para avaliar o que um bom judicirio. Definies genricas, como a que estabelece que um bom judicirio aquele que assegura que a justia seja acessvel e aplicada a todos, que direitos e deveres sejam respeitados, alm de aplicados com um baixo custo para a sociedade(e.g., Shihata, 1995, p. 14), embora capturem a essncia do problema, so de difcil utilizao. Neste sentido, trs alternativas so propostas na literatura. Sherwood et al. (1994, p.7) sugerem que o desempenho do judicirio seja avaliado considerando-se os servios que ele produz em termos de garantia de acesso, previsibilidade e presteza dos resultados, alm de remdios adequados. Ou seja, focar a justia enquanto uma entidade que presta servios para a sociedade, e considerar a qualidade dos servios ofertados. Isto permitiria no apenas estabelecer comparaes entre diferentes jurisdies, como tambm avaliar o desempenho de um determinado judicirio, ou uma parte dele, ao longo do tempo. Alm disso, associando-se indicadores de produo aos custos incorridos pela justia poderia se derivar indicadores de eficincia, que tambm podem ser comparados com benchmarks ou acompanhados no tempo. Ainda que misturando insumos e produtos, em certo sentido essa a viso adotada pelo Banco Mundial em seu Relatrio sobre o Desenvolvimento Mundial de 1997, em que o Banco lista as trs caractersticas que a seu ver caracterizariam um bom judicirio: independncia; fora, i.e. instrumentos para implementar suas decises; e eficincia gerencial. O Banco defende a independncia do resto do governo como a mais importante das trs, por ser essa essencial para garantir que o executivo respeite a lei e responda por seus atos. A efetividade do judicirio tambm depende, porm, da capacidade de implementar suas decises. Na prtica isso significa dispor de suficiente poder de coero, no apenas em termos legais, mas tambm em termos de recursos humanos e financeiros. Vale dizer, dispor de um nmero suficiente de oficiais de justia para apresentar decises e documentos judiciais, para confiscar e dispor de propriedade, etc. Obviamente, tambm um poder policial eficiente um elemento essencial para o bom funcionamento do judicirio. A terceira condio necessria para que o judicirio seja eficaz que ele seja organizacionalmente eficiente, sem o que se d uma grande demora na soluo de processos.5
Em seu relatrio o Banco nota que um processo leva em mdia 1500 dias para ser concludo em pases como o Brasil e o Equador, contra apenas 100 dias na Frana. Longas demoras aumentam os custos de transao na resoluo de disputas e podem bloquear o acesso ao judicirio de potenciais usurios.
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A dificuldade com essa metodologia que a produo do judicirio depende tanto da quantidade de servios como de sua qualidade, sendo a importncia desta ltima maior do que em outros setores, e, alm disso, sujeita a grande subjetividade. isto que torna atraente a sugesto de Hay et al (1996, p. 560), de que a qualidade do sistema judicial seja medida pela freqncia com que os indivduos recorrem ao sistema e no a mecanismos concorrentes de resoluo de conflitos e de aplicao da lei: Para ser competitivo, o sistema legal deve, sobretudo, se mostrar mais atraente do que outros mecanismos, tipicamente privados de resoluo de conflitos e de imposio do estabelecido nos acordos. Ou seja, pode-se medir o desempenho do judicirio no pela sua produo, mas pela demanda que se observa pelos seus servios. Essa forma de abordar a questo tem a vantagem de mostrar que o impacto do mau funcionamento da justia sobre a economia depende da existncia e da eficincia de outras instituies que competem com o judicirio ou que tentam compensar as suas falhas. No primeiro grupo tem-se formas alternativas de organizar a produo, atravs da verticalizao, de participaes acionrias cruzadas, ou outras formas privadas de ordenamento de contratos. No segundo temos desde mecanismos formais como as cmaras de arbitragem at sistemas de informao, como listas negras de inadimplentes, que aumentam o custo de no cumprir um contrato.6 Mesmo em economias com bons sistemas judiciais, muitas companhias se especializam em coletar e vender informaes referentes capacidade de crdito de pessoas e firmas. medida que cai o custo de processamento de tais informaes, diminui o preo cobrado por servios dessa natureza, mesmo em pases menos desenvolvidos. Tais servios permitem s empresas proteger-se dos impactos negativos do mau funcionamento da justia, negociando e firmando contratos de forma ampla e em termos bastante impessoais. No Brasil, dois mecanismos freqentemente utilizados pelas firmas para se protegerem do mau funcionamento da justia so a resoluo de disputas por negociao direta e a cuidadosa seleo de parceiros de negcios. Assim, 88% dos empresrios entrevistados em pesquisa do Idesp (ver abaixo) concordaram que sempre melhor fazer um mau acordo do que recorrer Justia (Pinheiro 2000). Alm disso, nove em cada dez empresas responderam que checar a reputao da outra parte no mercado e seu comportamento pretrito como pagador, e favorecer clientes e fornecedores conhecidos nas transaes comerciais so procedimentos indispensveis ou pelo menos importantes em qualquer negcio.7 Tambm com essa medida h, porm, um problema: o pouco uso do judicirio pode refletir no o seu mau desempenho, mas a qualidade superior de outros mecanismos de resolver conflitos e fazer com que os contratos sejam respeitados. Uma maneira de corrigir para esse efeito utilizar um meio ainda mais indireto de avaliar o desempenho da justia, como o proposto por Williamson (1995, p. 181-2): O resultado que se pode inferir a qualidade do judicirio de forma indireta: uma economia com alto desempenho (expresso em termos de governana) ir permitir mais transaes em uma faixa intermediria [i.e. contratos de longo prazo estabelecidos fora de organizaes hierarquizadas] do que uma economia com um judicirio problemtico. Em outros termos, numa economia com baixo
Essas instituies so analisadas com detalhe no caso do mercado de crdito em Pinheiro e Cabral (1998). interessante observar que a exigncia de garantias reais ou de terceiros no uma prtica to freqente entre as empresas, possivelmente devido a seus custos elevados e dificuldade de execut-las.
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desempenho a distribuio das transaes tende se mostrar mais bi-modal com transaes em mercados a vista ou dentro de hierarquias e menos transaes na faixa intermediria. Pinheiro (2000) desenvolve um modelo que permite avaliar o impacto da qualidade dos servios fornecidos pelo judicirio (ou outro mecanismo de soluo de disputas) sobre a utilidade das partes e, portanto, sobre a sua propenso a litigar. A utilidade esperada de recorrer justia depende, positivamente, do valor lquido que se espera receber e, negativamente, da varincia desse ganho, que reflete a incerteza quanto a ganhar ou perder a disputa e ao tempo at que uma deciso seja tomada. Assim, a utilidade advinda da utilizao de um mecanismo especfico de resoluo de conflitos, como o judicirio, uma funo do valor do direito em causa, dos custos envolvidos, da rapidez com que uma deciso alcanada, da imparcialidade do rbitro, da taxa de juros (ou, mais precisamente, da taxa de desconto intertemporal), e da previsibilidade das decises e do tempo at que estas sejam alcanadas. Neste sentido, um sistema que funciona bem deve ostentar quatro propriedades: baixo custo e decises justas, rpidas e previsveis, em termos de contedo e de prazo. O custo esperado de recorrer ao judicirio (ou a outras formas de resoluo de disputas) no depende apenas das taxas pagas justia, ms tambm das despesas incorridas durante o processo de litgio, da probabilidade de se vencer (probabilidade que pode ela prpria depender do quanto gasto) e de como os custos do litgio so distribudos entre quem ganha e quem perde a causa. Custas judiciais elevadas, advogados caros e um sistema judicial com problemas de corrupo tendem a encorajar as partes a usarem mecanismos alternativos de resoluo de disputas ou simplesmente a no iniciarem um litgio. As decises so previsveis quando a varincia ex-ante do ganho lquido de custos pequena. Note-se que essa varincia formada tanto pela varincia do resultado em si (i.e., perde ou ganha), como do tempo necessrio para se alcanar uma deciso. Ambas representam fatores indesejveis e atuam para desencorajar o recurso ao judicirio. A previsibilidade alta quando a capacidade de se vencer se aproxima de zero ou um e a varincia do tempo gasto para se tomar a deciso pequena. Os tribunais podem ser imprevisveis porque as leis e/ou contratos so escritos precariamente, porque os juizes so incompetentes ou mal informados, ou porque as partes se mostram inseguras em relao ao tempo que ser necessrio aguardar at que uma deciso seja tomada. Mtodos alternativos de resoluo de conflitos podem ser preferidos, conseqentemente, no s porque so mais rpidos, mas tambm porque os rbitros podem estar mais bem preparados para interpretar a questo em disputa. Um sistema de resoluo de conflitos caracteriza-se como justo quando a probabilidade de vitria prxima a um para o lado certo e a zero para o lado errado. A parcialidade claramente ruim, e difere da imprevisibilidade porque distorce o sentido da justia de uma forma intencional e determinista. Os tribunais podem ser tendenciosos devido corrupo, por serem politizados (favorecendo a certas classes de litigantes, como membros da elite, trabalhadores, devedores, residentes, etc.), ou por no gozarem de independncia frente ao Estado, curvando-se sua vontade quando o governo parte na disputa. A importncia da imparcialidade de um sistema judicial que funcione adequadamente assim assinalada por North (1992, p.8):

De fato, a dificuldade em se criar um sistema judicial dotado de relativa imparcialidade, que garanta o cumprimento dos acordos, tem-se mostrado um impedimento crtico no caminho do desenvolvimento econmico. No mundo ocidental, a evoluo dos tribunais, dos sistemas legais e de um sistema judicial relativamente imparcial tem desempenhado um papel preponderante no desenvolvimento de um complexo sistema de contratos capaz de se estender no tempo e no espao, um requisito essencial para a especializao econmica. Quando a justia lenta, o valor esperado do ganho ou da perda das partes ser to mais baixo quanto maior for a taxa de juros. O insucesso em se produzir decises com presteza freqentemente citado como um importante problema dos sistemas judiciais em todo o mundo. Isto, por sua vez, causa dois tipos de problemas inter-relacionados. Por um lado, a morosidade reduz o valor presente do ganho lquido (recebimento esperado menos os custos), significando que o sistema judicial s em parte protege os direitos de propriedade. Em economias com inflao alta, se os tribunais no adotarem mecanismos de indexao adequados, o valor do direito em disputa pode despencar para zero com bastante rapidez. Pode haver, assim, uma tenso entre conciliar justia e eficincia, quando se procura ao mesmo tempo alcanar decises rpidas, bem informadas, que permitam amplo direito de defesa e que ao mesmo tempo incorram em custos baixos. Pesquisa nacional junto a mdios e grandes empresrios realizada pelo IDESP (Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo) mostra que no Brasil a morosidade o principal problema do judicirio (Tabela 2.1): 9 em cada 10 entrevistados consideraram a justia ruim ou pssima nesse quesito. A avaliao negativa tambm em relao aos custos de acesso, ainda que menos do que a respeito da agilidade, e levemente positiva em relao imparcialidade das decises judiciais. A durao mdia at uma deciso judicial dos litgios em que as empresas se viram envolvidas ilustra o problema da morosidade: 31 meses na Justia do Trabalho, 38 meses na Justia Estadual e 46 meses na Justia Federal. Tabela 2.1: Opinio dos Empresrios Quanto ao Desempenho do Judicirio Brasileiro Agilidade Freqncia % 7 1,2 48 8,1 540 90,8 0 0,0 595 100.0 Imparcialidade Freqncia % 157 26,1 267 44,4 154 25,6 24 4,0 602 100.0 Custos Freqncia % 90 15,0 232 38.5 250 41,5 30 5,0 602 100.0

Bom e timo Regular Ruim e Pssimo Sem Opinio Total Pinheiro (2000).

As empresas tm, porm, um relacionamento ambguo com a lentido da justia. Assim, nem sempre a demora em obter uma deciso prejudicial s empresas: nas causas trabalhistas, um quarto delas apontaram que, pelo contrrio, ela benfica, sendo que somente 44,2% dos entrevistados indicaram que a lentido da Justia do Trabalho algo prejudicial.8 Isso decorre de muitas firmas se valerem da morosidade dos tribunais do trabalho para
8 A menos de meno em contrrio, as estatsticas sobre a viso das empresas sobre o judicirio apresentadas neste trabalho foram extradas de Pinheiro (2000).

pressionarem os trabalhadores a aceitarem um arranjo negociado em disputas financeiras, o que ajuda a entender porque quase metade dos litgios na rea trabalhista, de longe os mais freqentes na vida das empresas, concluda por acordo entre as partes, o que tambm no incomum em causas comerciais (24% dos casos). Embora menos pronunciado, um resultado similar foi observado nas questes relacionadas a tributos, direitos do consumidor e meioambiente. No Brasil, no incomum as empresas recorrerem aos tribunais questionando a legalidade de impostos com o objetivo de adiar o seu pagamento. Somente no caso dos contratos (direito comercial), a morosidade judiciria no percebida como benfica por uma proporo significativa dos entrevistados. Isso ilustra um efeito secundrio, mas importante, da lentido da justia: ela encoraja o recurso ao judicirio no para buscar um direito ou impor o respeito a um contrato, mas para impedir que isso acontea ou pelo menos protelar o cumprimento de uma obrigao. Isso significa que h um crculo vicioso na morosidade, com um nmero grande das aes que enchem o judicirio, contribuindo para a sua lentido, estando l apenas porque ele lento. Essa viso foi ratificada em pesquisa do Idesp com uma amostra nacional de magistrados, a quem foi colocada a seguinte questo: Afirma-se que muitas pessoas, empresas e grupos de interesse recorrem justia no para reclamar os seus direitos, mas para explorar a morosidade do Judicirio. Na sua opinio, em que tipos de causas essa prtica mais freqente?. Como se v na Tabela 2.2, e consistentemente com a viso de que o uso da justia como meio de protelar decises particularmente comum em causas tributrias, os magistrados entrevistados observam que esse tipo de comportamento tambm muito freqente de parte do setor pblico, particularmente quando a Unio uma das partes envolvidas. Tambm neste caso, deveria se procurar implantar medidas que desencorajassem este tipo de comportamento, possivelmente atravs da mudana de normas seguidas pelos advogados do setor pblico. Alm disso, considerando que na maior parte dos casos em que o setor pblico uma parte envolve um nmero limitado de disputas os 86.000 casos julgados pelo STF em 2000 diziam respeito a pouco mais de 100 temas diferentes medidas que vinculem as decises de tribunais inferiores s decises, por exemplo, do STF, em casos anteriormente julgados, deveriam acelerar o trmite de processos e reduzir o ganho daqueles que usam o sistema judicirio de m f. A adoo de um instrumento como a smula vinculante tambm tem a vantagem de dar igual tratamento ao contribuinte e ao fisco (aqui representando os demais contribuintes), ao contrrio de remdios que limitam unilateralmente o mau uso do judicirio por parte do executivo.

Tabela 2.2: Freqncia com que diferentes partes privadas recorrem justia para postergar o cumprimento de obrigaes, por rea do direito Muito Algo Pouco Nunca ou No No freqente freqente freqente quase nunca sabe/ sem respondeu Esfera da Justia ocorre opinio 25,4 18,6 20 18,8 12 5,3 Trabalhista 51,3 23,5 6,1 1,8 11,9 5,5 Tributria federal 44,7 27,8 8,0 1,3 12,3 5,9 Tributria estadual 40,1 25,9 11,9 2,4 13,4 6,3 Tributria municipal 24,8 34,5 16,5 3,1 14,2 6,9 Comercial 8,1 17,5 29,3 9,2 27,8 8,1 Propriedade Industrial 8,6 17,5 33,5 21,3 13,4 5,7 Direitos do Consumidor 8,1 17,9 29,8 20,0 17,9 6,2 Meio Ambiente 20,2 30,8 22,4 8,0 11,7 6,9 Inquilinato 32,7 27,5 13,8 3,8 15,9 6,3 Mercado de crdito Fonte: Pinheiro (2003) 2.2 Judicirio e Crescimento A ineficincia do judicirio no preocupa apenas pelas injustias que causa, particularmente entre os mais pobres. A literatura mostra que dela tambm resultam custos econmicos elevados. Quatro dos canais pelos quais a ineficincia do judicirio impacta o desempenho econmico so o progresso tecnolgico, a eficincia das firmas, o investimento e a qualidade da poltica econmica. O progresso tcnico muito influenciado pela qualidade dos sistemas legal e judicial, pois so estes que garantem o direito de propriedade intelectual, claramente mais vulnervel expropriao por terceiros do que ativos fsicos. O respeito propriedade intelectual estimula o investimento em P&D no pas e facilita a aquisio de tecnologia avanada de outros pases. Alm disso, a prpria difuso do conhecimento -- no apenas cientfico, mas tambm gerencial, de marketing, financeiro, etc. -- depende de as transaes econmicas e o investimento serem bastante distribudos em termos geogrficos e de nmero de parceiros, o que pressupe mercados annimos, em que as transaes se realizem independentemente de as partes se conhecerem previamente ou no. Um exemplo ilustrativo o caso dos investimentos com alto contedo tecnolgico, como o que envolve a fabricao de componentes eletrnicos, que o Brasil vem tentando atrair h alguns anos. Estudos recentes mostram que a qualidade do judicirio um dos principais itens considerados por esses investidores na hora de decidir onde investir. A qualidade dos sistemas legal e judicial tambm influencia uma srie de fatores que determinam a eficincia de uma economia. Por exemplo, um sistema legal e judicial de m qualidade distorce os preos da economia, na medida em que introduz um risco jurdico nos

preos, que, ao incidir de forma no uniforme nos vrios mercados de bens e servios, distorce os preos relativos e diminui a eficincia alocativa da economia. No mercado de crdito domstico, por exemplo, e mesmo no acesso a financiamentos externos, o risco jurdico um componente importante dos juros, que contribui para reduzir a oferta de crdito e levar a mtodos de produo mais ineficientes do que os encontrados em economias com juros mais baixos. Assim, porque o banco no pode contar com o judicirio para reaver rapidamente as garantias dadas -- uma cobrana judicial de dvida leva em mdia de 2 a 3 anos ele tem de compensar este custo financeiro extra no spread. Alm disso, a morosidade do judicirio faz com que os bancos sejam obrigados a manter toda uma burocracia encarregada de seguir os longos processos judiciais de cobrana de dvidas, causando um custo administrativo adicional, que tambm incorporado nos spreads. O mercado de crdito imobilirio ilustra um caso em que os riscos e custos de transao introduzidos pela forma de atuao do judicirio so to altos que praticamente levam inexistncia do mercado.9 Porque contratos no so eficientemente garantidos, as firmas podem decidir no executar determinados negcios, deixar de explorar economias de escala, combinar insumos ineficientemente, no alocar sua produo entre clientes e mercados da melhor forma, deixar recursos ociosos, etc. Alm disso, tendem a se verticalizar, trazendo para o seio da empresa atividades que poderiam ser mais bem desenvolvidas em firmas especializadas. A eficincia tambm comprometida pelo consumo de recursos escassos no prprio processo de litgio. Longos processos na justia demandam advogados, tempo e ateno das partes e dos juzes. Outro custo similar o incorrido pelos agentes econmicos no esforo de tentar manter-se atualizados em relao legislao mais complicada que usualmente tenta substituir o bom funcionamento do judicirio. Por exemplo, a alta taxa de evaso fiscal leva o governo a cobrar impostos mais ineficientes e em maior nmero, fazendo as firmas e o prprio setor pblico incorrerem em custos com a burocracia encarregada de lidar com esses impostos. Um bom judicirio essencial tambm para que firmas e indivduos se sintam seguros para fazer investimentos dedicados, sejam eles fsicos ou em capital humano.10 Como observado por Williamson (1995, p. 182), o impacto de sistemas judiciais sobre investimento em capital fsico e humano ser to maior quanto mais especializada e especfica for a natureza desse investimento: Naes em que h graves riscos ao investimento iro gerar quantidades menores de investimento especializado e durvel (...) diferentemente de regimes de proteo ao investimento com maior credibilidade; naes com judicirios problemticos sofrero desvantagens da mesma natureza. Essa tendncia aparecer claramente no que diz respeito tecnologia. Regimes que do poucas garantias ao investimento e contratao raramente sero capazes de fornecer garantias seguras aos direitos de propriedade intelectual. Indstrias de alta tecnologia ou que se beneficiam de investimentos durveis e especializados iro abandonar regimes marcados por
Para uma discusso detalhada de como a forma de funcionamento do judicirio afeta o mercado de crdito no Brasil ver Pinheiro e Cabral (1998). 10 Entende-se por ativo ou investimento especfico uma aplicao de capital cujo aproveitamento em outra atividade impossvel ou, se realizada, implica em grande perda de valor. Para uma discusso mais aprofundada sobre a especificidade de ativos ver Williamson (1985).
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enormes inseguranas no que se refere a contratos e a investimentos por lugares mais seguros. Isto porque uma vez realizado um investimento dedicado, natural a outra parte em um negcio tentar agir oportunisticamente e expropriar o dono do investimento, procurando pagar apenas o custo varivel de proviso do servio contratado. Os agentes privados s iro fazer investimentos de longo prazo, altamente especializados, se estiverem seguros que os contratos que garantem suas atividades sero corretamente implementados. Dado que a produo especializada freqentemente requer ativos especficos, contratos nessa rea so em geral afetados pela capacidade das partes renegarem o que foi previamente acordado entre elas. No basta nesse caso que haja um contrato entre as partes especificando que o pagamento inclua tambm a remunerao do capital. necessrio que haja um judicirio eficiente e independente que faa com que esse contrato seja respeitado. Mas no apenas esse o papel do judicirio. Esses tipos de contratos so tipicamente de longo prazo e, por natureza, necessariamente incompletos, dada a impossibilidade de se prever quando de sua assinatura todas as contingncias que podem ocorrer. Cabe ao judicirio resolver questes em aberto, respeitando o esprito original do contrato. Uma situao tpica em que esse tipo de problema ocorre a do investimento em infra-estrutura. Neste caso, o risco maior do ponto de vista do investidor privado o de expropriao pelo Estado, uma vez o investimento realizado (e.g, numa rodovia). neste sentido que a independncia e a eficincia do judicirio so fundamentais. A ausncia de um judicirio eficaz faz com que esses tipos de investimento no ocorram ou ento tenham de ser assumidos pelo Estado. Finalmente, quando o sistema jurdico no funciona bem, a poltica econmica tambm perde qualidade. Por exemplo, se a cobrana de impostos dificultada pela lentido das execues fiscais, o Estado acaba recorrendo a impostos de pior qualidade, mas de mais fcil arrecadao, como o caso da CPMF. Em pases nos quais os sistemas legal e judicial no apresentam bom desempenho, a poltica econmica tende a ser mais intervencionista, comprometendo a eficincia e o crescimento econmico. Gray (1991, p. 775) observa tambm que nos pases em desenvolvimento, certas formas de regulao direta e polticas governamentais de interveno no mercado podem ser interpretadas, pelo menos em parte, como substitutos de um sistema legal independente e em bom funcionamento. A ampla presena de empresas estatais em diferentes setores das economias em desenvolvimento um exemplo desse processo. Na maior parte dos casos, essas empresas substituem o investidor privado, ausente de certas atividades devido incapacidade do governo estabelecer um compromisso crvel de que o investimento privado nesses setores no ser expropriado. Por outro lado, o judicirio, em particular, tem uma importante funo enquanto protetor do cidado e do investidor privado da expropriao estatal. Quando o judicirio exerce esse papel adequadamente, a poltica e os compromissos pblicos passam a ser mais crveis, e mais latitude pode ser dada ao gestor pblico, para que adapte a poltica econmica s condies do momento, sem receio de que essa liberdade seja abusada. O judicirio tambm pode estimular o crescimento reduzindo a instabilidade da poltica econmica. Polticas econmicas volteis e altamente arbitrrias, ao desestabilizarem as regras do jogo, desencorajam o investimento e a produo. Um bom sistema judicial contribui para reduzir a instabilidade das polticas ao garantir o cumprimento de compromissos legislativos e constitucionais e ao limitar o arbtrio governamental.

3 Evidncia Emprica Exceto por este ltimo, os canais atravs dos quais o direito e a sua aplicao influenciam a economia passam essencialmente pelas decises empresarias. Em 1996-97, o IDESP (Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo) realizou duas pesquisas com empresas com o objetivo de conhecer a sua opinio sobre o desempenho do judicirio brasileiro e identificar como e em quanto esse desempenho afetava as decises empresariais. De forma geral, as pesquisas detectaram uma reao bastante forte dos empresrios, que apontavam o mau funcionamento do judicirio como muito prejudicial ao desempenho da economia. No entanto, eles no se mostraram muitas vezes capazes de articular de que maneira isso ocorria. Pelo contrrio, a percepo dos dirigentes empresariais , algo paradoxalmente, de que o judicirio no afeta de maneira significativa a maior parte das atividades e decises de investimento das firmas. O que sugere que as firmas acharam meios para passar ao largo do judicirio, e que em muitos casos elas no dispem de um claro entendimento de como esses procedimentos afetam o seu desempenho. A falta de noo da magnitude dos custos incorridos com o mau funcionamento do judicirio ilustrada na Tabela 3.1, onde se v que metade dos entrevistados afirmou que o mau funcionamento do judicirio prejudica seriamente o desempenho da economia, mas apenas um quarto respondeu que o mau funcionamento do judicirio afeta negativamente suas empresas. Essas respostas confirmam uma concluso que ficou clara ao longo da pesquisa: a empresa brasileira est organizada para evitar, de toda forma, qualquer contato com o judicirio, mesmo que isso implique perder negcios, produzir de forma ineficiente, utilizar mquinas em lugar de trabalhadores, etc. O que mostra que, em certo sentido, a reao das empresas ao mau funcionamento da justia est to introjetada na sua cultura, fazendo com que estas tentem manter distncia do judicirio a qualquer custo, que estas por vezes no se do conta do custo que isso representa para suas atividades. O judicirio afeta pouco a vida das empresas, pois elas o evitam como podem, mas exatamente por as empresas adotarem essa postura que a economia bastante prejudicada.11 Tabela 3.1: Impacto do Mau Funcionamento do Judicirio na Economia e na Empresa O mau funcionamento do O mau funcionamento do judicirio prejudica a judicirio prejudica o economia? desempenho de sua empresa? % % Prejudica seriamente 50.2 25.4 Prejudica um pouco 45.9 66.3 No prejudica 3.9 7.5 Sem opinio 0.0 0.7 Total 100.0 100.0 Fonte: Pinheiro (2000). Perguntadas diretamente sobre o impacto do desempenho judicial na empresa, por ato ou omisso da justia, sob a forma de efeitos sobre investimentos, produo e o custo
11 Note-se, de passagem, que se tem uma situao em que, em vez de direito e economia andarem juntos, com o judicirio sendo um aliado da atividade empresarial, tem-se na prtica um antagonismo entre os dois.

financeiro da imobilizao de capital durante a pendncia do litgio, nos dez anos anteriores pesquisa, as firmas responderam que a imobilizao do capital financeiro (e possivelmente a perda de retorno implcita) a forma mais recorrente pela qual o judicirio impacta suas atividades (Tabela 3.2). Vale a pena notar, ainda, que mais de um tero daqueles que expressaram alguma opinio indicaram ter projetos de investimento que de alguma maneira foram afetados por uma determinao judicial. Uma proporo menor, mas ainda assim significativa, de empresas indicou ter tido suas atividades paralisadas por decises judiciais. Tabela 3.2: Efeitos Negativos de Decises Judiciais Sim Teve investimentos prejudicados / retardados / suspensos Sofreu interrupo de suas atividades / paralisao de equipamentos / reduo de horas trabalhadas Teve necessidade de aprovisionar recursos / depsitos em juzo Fonte: Pinheiro (2000). 29.3 15.1 81.1 No 46.8 58.3 8.8 No Sabe/ Sem Opinio 23.9 26.5 10.2 Total 100.0 100.0 100.0

O mau funcionamento da justia causa um grande nmero de distores nas decises empresariais (Tabela 3.3). Metade dos entrevistados achou que o desempenho insuficiente do judicirio levava os bancos a aumentar os seus spreads, e as empresas a no terceirizar atividades diretamente relacionadas produo, assim como a no implementar ou a diminuir o tamanho de muitos de seus projetos de investimento. No entanto, os entrevistados indicaram que esses efeitos no eram fortes. Mais significante a tendncia de substituir mo-de-obra por equipamento, aceitar acordos desfavorveis, e no fazer negcios em estados com judicirios pouco confiveis. Ainda mais forte o efeito sobre a propenso das firmas a terceirizar atividades intensivas em mo-de-obra (limpeza, segurana etc.) e a triar seus parceiros de negcios. No entanto, o mau desempenho do judicirio no parece impedir/inibir a maioria das firmas de investirem, seja nos seus prprios estados ou mesmo em outros, de fazerem negcios em outros estados ou de recorrerem terceirizao.

Tabela 3.3: Impacto da Ineficincia do Judicirio sobre a Firma Sim No realizar um investimento que de outra forma teria levado adiante? No fazer negcio com determinada pessoa ou empresa ? No empregar trabalhadores, por achar que a Justia do Trabalho parcial em favor dos trabalhadores? Decidir fazer um investimento em um estado em vez de outro por conta dos problemas com o judicirio local? No realizar, ou realizar poucos negcios em determinado estado? No terceirizar determinada atividade por receio de os fornecedores no cumprirem o contrato e a justia no prover recurso em tempo hbil? A no realizar, ou realizar poucos negcios com empresas estatais ou a administrao pblica? 21.2 50.0 50.4 17.3 22.3 32.4 48.2

No 65.1 39.2 43.9 59.7 54.0 50.4 34.9

Sem opinio 13.7 10.8 5.8 23.0 23.7 17.3 16.9

Total 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0

Fonte: Pinheiro (2000). * A questo, cujas respostas esto apresentadas acima, lia-se da seguinte maneira: O Judicirio o Poder responsvel por garantir o correto cumprimento da lei e dos contratos, proteger o direito de propriedade e defender o cidado e as empresas contra eventuais arbitrariedades por parte do Estado. Tem-se afirmado que as deficincias do Judicirio brasileiro em certos estados aumentam o risco e/ou o custo de fazer negcios, contratar mo-de-obra, trabalhar com o setor pblico e fazer investimentos em certos estados. Gostaramos de saber se alguma vez os custos ou a falta de confiana na agilidade ou na imparcialidade do Judicirio foram o principal fator que levou a sua empresa a:

Na falta de variaes intertemporais na qualidade do judicirio grandes o suficiente (e adequadamente registradas) para permitir avaliar diretamente a reao das firmas, um caminho comum na anlise do impacto de melhorias na qualidade do judicirio sobre as decises gerenciais tem sido o mtodo de avaliao contingencial, em que se pergunta diretamente ao entrevistado o que ele faria no caso dessa mudana. Essa foi a metodologia adotada na pesquisa do Idesp, em que se perguntou aos empresrios como a melhoria na qualidade do judicirio mudaria a deciso das firmas no que diz respeito produo, ao investimento, ao emprego, etc. Os resultados indicam que haveria um aumento moderado no volume de investimento, no nmero de pessoas e firmas com as quais as empresas negociam, no nvel de emprego, na extenso do recurso terceirizao e no volume de negcios com o setor pblico, incluindo empresas estatais, mas que a deciso de se investir e/ou fazer negcios em outros estados no seria afetada de forma significativa. De maneira geral, as respostas indicam que haveria uma mudana importante nas prticas empresariais, mas que essa mudana no seria dramtica. A produo, medida como o volume de negcios, seria a varivel afetada de forma mais significativa, crescendo 18,5% (Tabela 3.4). O aumento mdio para as empresas pblicas e nacionais seria um pouco maior do que aquele projetado para as privadas e estrangeiras, respectivamente, e se observaria em todos os setores. Haveria tambm um aumento de 13,7% no volume de investimentos. A disperso setorial no aumento dos investimentos mais significativa do que aquela referente ao volume de negcios, mas todos os setores, com

exceo de previdncia social e seguros, indicaram que aumentariam o investimento caso o judicirio se tornasse mais eficiente. O emprego tambm seria positivamente afetado, aumentando em 12,3%. Nesse caso, as empresas privadas nacionais apresentaram reaes mais significativas. Importantes setores em termos de utilizao de mo-de-obra, como construo e produtos alimentcios, indicaram que experimentariam um aumento acima da mdia no que diz respeito ao nvel de emprego. Tabela 3.4: Reao das empresas a uma substantiva melhoria da qualidade do Judicirio (%, mdia simples das respostas das empresas) Aumento mdio em cada varivel Brasil Portugal Peru Argentina Canad Volume anual de investimento 13,7 9,9 9,5 28,0 2,0 Volume de negcios 18,5 9,3 20,5 19,0 2,0 Nmero de empregados 12,3 6,9 8,2 18,0 Investimento em outros estados/regies 6,2 6,4. n.a. 23,0 Volume de negcios em outros 8,4 7,2 n.d. n.d. n.d. estados/regies Proporo de atividades terceirizadas 13,9 13,8 15,0 Volume de negcios com o sector 13,7 6,9 17,5 23,0 1,4 pblico Reduo de preos 2,4 Fonte: C. C. Cabral e A. C. Pinheiro, A Justia e seu Impacte Sobre as Empresas Portuguesas, Editora Coimbra, Portugal, 2003. A metodologia desenvolvida por Pinheiro (2000) foi posteriormente utilizada por pesquisadores no Peru, na Argentina, no Canad e em Portugal com o objetivo de aferir o impacto do mau funcionamento do judicirio sobre o crescimento econmico desses pases. Percebe-se na Tabela 3.4 que a situao no Brasil prxima do Peru e da Argentina, em termos da reao das empresas ao mau funcionamento da justia. E que a situao latina americana pior do que a de Portugal e muito pior do que a do Canad. A partir das respostas das firmas pode-se obter uma estimativa, ainda que grosseira, do impacto agregado da melhoria do judicirio usando as participaes no PIB, no investimento e no emprego, e a mdia de respostas de cada setor. Os resultados da aplicao desse procedimento indicam que uma melhoria na eficincia do judicirio levaria a um aumento da produo de 13,7%, a uma elevao no nvel de emprego de 9,4% e a um aumento do investimento de 10,4%.12 A partir do aumento do investimento possvel estimar que uma melhoria do desempenho do judicirio brasileiro, que o tornasse equivalente em termos de agilidade, imparcialidade e custos Justia do Primeiro Mundo, incluindo-se a sua capacidade de fazer respeitar com rapidez suas decises, e que tirasse o poder da Justia do Trabalho de decidir sobre reajustes salariais e outros conflitos econmicos entre empresas e empregados, como consta da pergunta colocada aos empresrios, faria a taxa de crescimento do PIB ser mais alta cerca de 25%. Isto , por conta do mau funcionamento do judicirio, o Brasil cresce cerca de 20% mais devagar do que poderia crescer se tivesse um judicirio de Primeiro
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No caso argentino, a estimativa de Guissarri (2000) de que a falta de segurana jurdica gera uma perda econmica equivalente a 35% do PIB.

Mundo. claro que essa apenas uma medida aproximada. Uma estimativa precisa iria exigir, entre outras coisas, uma amostra maior, que permitisse estimar o impacto sobre o investimento setorial com maior preciso e levar em conta as diferentes relaes capital-produto em cada setor. No obstante, esses valores mostram que o impacto do mau funcionamento da justia sobre o crescimento econmico significativo. 4 A Viso dos Magistrados Esta seo apresenta alguns resultados de outra pesquisa realizada pelo Idesp, com 741 magistrados brasileiros, realizada em 2000, que enfocou a percepo dos magistrados sobre o desempenho do judicirio, sobre as causas e as propostas de soluo para os seus problemas e sobre a economia. A pesquisa ajuda a ilustrar, entre outras coisas, que apesar de economistas e juzes estarem de acordo sobre a importncia crescente do judicirio na economia brasileira, na prtica continua havendo um conflito entre o que decidem os magistrados e o que a poltica econmica pressupe ser a forma de funcionar do judicirio. Uma das questes colocadas para os juzes perguntava o seguinte: Argumenta-se que as reformas econmicas adotadas nos ltimos dez anos, ao reduzir a interveno direta do Estado na economia, aumentaram a importncia do judicirio para o bom funcionamento da economia. Neste contexto, a economia depender cada vez mais de um judicirio gil, previsvel e imparcial. O senhor concorda com essa afirmao? As respostas mostram ampla concordncia dos magistrados brasileiros com essa proposio: 48,7 % responderam concordar inteiramente e 33,1 % que tendem a concordar. Ou seja, h uma concordncia entre economistas e juizes de que o judicirio ser cada vez mais importante para a economia no Brasil. Uma concluso semelhante pode ser tirada a respeito da pertinncia em si das reformas que foram empreendidas nos ltimos anos, que, como ilustrado na Tabela 4.1, contam com o apoio dos juzes. Comparando-se a soma de concorda inteiramente com tende a concordar com a adio de discorda totalmente mais tende a discordar, nota-se que a maioria dos juzes a favor da privatizao da indstria, da privatizao de bancos pblicos, da reduo das barreiras s importaes, de fortalecer a proteo propriedade intelectual, de flexibilizar a legislao trabalhista, e de facilitar a entrada do capital estrangeiro no setor bancrio, na indstria e na infra-estrutura. De fato, a privatizao da infra-estrutura a nica dessas reformas em que existe uma (pequena) prevalncia de discordncias.

Tabela 4.1: Grau de concordncia dos magistrados brasileiros com as reformas dos anos 90 (%)
Concorda totalmente Privatizao na indstria Privatizao da infraestrutura Privatizao de bancos pblicos Reduo das barreiras s importaes Facilitar a entrada de estrangeiros no setor bancrio Flexibilizar a legislao trabalhista Fortalecimento da proteo propriedade intelectual Fonte: Pinheiro (2002). 28,9 8,4 22,5 15,4 14,3 19,2 41,7 Tende a concordar 38,9 27,9 32,0 48,0 38,6 36,6 42,8 Tende a discordar 17,7 34,8 25,4 23,6 28,5 23,2 6,2 Discorda totalmente 8,4 21,1 13,8 4,7 9,2 14,4 1,1 No sabe/ Sem opinio 2,4 3,4 2,6 3,8 5,1 2,7 4,6 No respondeu 3,8 4,5 3,8 4,5 4,3 3,9 3,6

No obstante essa concordncia entre magistrados e economistas no apoio s reformas, a cultura e a prtica do judicirio permanecem de tal sorte que tendem a enfraquecer a eficcia dessas reformas, notadamente no que concerne ao aumento dos investimentos. possvel, nesse sentido, que a morosidade, que em geral vista por empresrios e magistrados como a principal falha do judicirio, no seja o problema mais importante no contexto desta questo. A pesquisa sugere que um problema talvez to importante quanto a morosidade, e que certamente revela uma maior diferena de vises entre economistas e juristas, alm de possivelmente reduzir mais significativamente o benefcio das reformas, a chamada politizao ou no-neutralidade do Judicirio. Isso, na medida em que esta compromete a segurana jurdica, aumentando o risco e reduzindo a atratividade dos investimentos e das transaes econmicas. A prevalncia da politizao ou no neutralidade do Judicirio pode ser ilustrada com as respostas a algumas das perguntas colocadas para os magistrados na pesquisa do Idesp. Uma dessas questes perguntava o seguinte: Argumenta-se que o Judicirio tornou-se mais politizado em anos recentes, o que freqentemente leva a decises que so baseadas mais nas vises polticas do juiz do que em uma interpretao rigorosa da lei. Em sua opinio, quo freqentemente isso acontece? Apenas 3,9% dos magistrados responderam que isso ocorria muito freqentemente, mas 20,2% disseram que isso era freqente, e 50,2% que isso ocorria ocasionalmente. Isso mostra, entre outras coisas, que o fenmeno da politizao familiar aos magistrados e que no raro que as vises polticas dos magistrados sejam mais importantes que a prpria lei na hora em que o juiz toma as suas decises. Ora, isso descreve um quadro razoavelmente

diferente daquele usualmente colocado pelos juristas brasileiros e suposto pelos economistas, que em geral assumem a execuo forada das normas em vigor. Vale dizer, uma proporo razovel de decises judiciais no tomada levando estritamente em considerao as normas em vigor. Cabe lembrar que esse fenmeno j havia sido identificado em estudos anteriores, como o da Professora Maria Tereza Sadek (1995) e o liderado pelo Professor Luiz Werneck Vianna (1997). A Profa. Sadek, em particular, obtm em sua pesquisa com 570 juzes que 37,7% deles so de opinio que O compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei. Volta-se a esta questo mais frente. A Tabela 4.2 mostra a distribuio das respostas questo anterior, mas agora em relao a tipos de causas diferentes. A pergunta colocada para os magistrados foi a seguinte: Em sua opinio, em que tipos de causas essa tendncia a que as decises sejam baseadas mais nas vises polticas do juiz do que na leitura rigorosa da lei mais freqente? V-se na Tabela 4.2 que a influncia da viso poltica do juiz nas suas decises varia razoavelmente de uma rea para outra do direito. A privatizao aparece como o caso mais extremo, em que 25% dos magistrados disseram que era muito freqente as decises refletirem mais as vises polticas do que a leitura rigorosa da lei. A politizao das decises judiciais tambm relativamente freqente na regulao de servios pblicos. Nas causas comerciais e nas relativas propriedade intelectual ela menos freqente, mas se v que tambm em outras reas importantes para o funcionamento da economia, que no apenas a privatizao, a politizao freqente. Um caso importante o do mercado de crdito. Tabela 4.2: Freqncia com da politizao das decises judiciais por tipo de causa Muito Algo Pouco Nunca ou quase No sabe / No freqente freqente freqente nunca ocorre Sem opinio respondeu Trabalhista 17,0 28,1 25,9 12,0 10,7 6,3 Tributria 10,5 28,1 34,3 9,9 9,2 8,1 Comercial 3,24 14,44 43,59 16,73 12,55 9,45 Propriedade 1,9 10,5 35,1 20,1 22,7 9,7 Intelectual Direitos do 12,0 29,6 25,8 13,4 10,9 8,4 Consumidor Meio ambiente 17,1 28,2 22,1 10,9 12,4 9,2 Inquilinato 4,9 15,2 35,1 22,7 12,8 9,3 Previdncia Social 14,7 31,3 27,1 9,6 9,3 8,0 Mercado de crdito 12,0 27,4 26,9 10,3 14,6 8,9 Privatizao 25,0 31,4 17,5 5,5 11,9 8,6 Regulao de 17,9 32,5 20,9 7,4 13,0 8,2 servios pblicos Fonte: Pinheiro (2002). Uma outra questo colocada para os magistrados na pesquisa do Idesp perguntava o seguinte: Quando se aplica a lei, h freqentemente uma tenso entre contratos que precisam ser respeitados, e os interesses de grupos sociais menos privilegiados que precisam ser protegidos. Considerando o conflito que ocorre nesses casos entre esses dois objetivos, duas

posies opostas tm sido defendidas: A) Os contratos devem ser sempre respeitados independentemente de suas repercusses sociais, e B) O juiz tem um papel social a cumprir e a busca da justia social justifica decises que violem os contratos. Com qual das duas posies o(a) senhor(a) concorda mais? Se a mesma pergunta fosse feita a uma amostra de economistas, provvel que uma maioria esmagadora apontasse a posio A como a nica que faz sentido. De fato, mesmo improvvel que tivessem pensado em outra alternativa, j que a posio A aquela com que os economistas trabalham quando pensam em economia. As respostas dos magistrados apontam, porm, em uma direo muito diferente. De fato, 73,1% dos magistrados apontaram a posio B, de que o juiz tem um papel social a cumprir e a busca da justia social justifica decises que violem os contratos, como aquela com que concordam mais, contra 19,7% que optaram pela posio A. Alguns diro que isso era de se esperar, e que era exatamente isso que Stigler tinha em mente quando dizia que enquanto para o economista a eficincia o seu objetivo final, para o homem de direito a justia o que interessa. Outros notaro que obviamente fcil para um economista, trabalhando em um escritrio com ar condicionado, com todo o conforto, e longe das mazelas do povo, criticar a atuao do juiz, que tem de lidar no seu dia a dia com uma situao social muito desigual, em que as partes que vm ao seu tribunal ou comarca por vezes tm situaes, compreenso e capacidade de lidar com suas decises muito desiguais. O objetivo aqui no emitir juzo de valor sobre essa diferena de vises entre economistas e magistrados. antes chamar a ateno para como essa diferena de vises sobre contratos, um instrumento to fundamental no mundo globalizado, continua a existir e a ser to grande. Ou seja, que apesar de o direito e a economia terem se aproximado muito nestes ltimos anos, essa aproximao se deu em reas s vezes muito especficas, como antidumping, defesa da concorrncia e comrcio internacional. Naquilo que deveria ser em princpio mais simples, e que sem dvida mais fundamental, que a validade dos contratos e das leis, isto , a importncia da segurana jurdica, continua a existir uma grande diferena entre as vises de economistas e juzes. Isso leva a duas concluses. Primeiro, em geral se pensa que no Brasil a economia funciona com a execuo forada das normas em vigor. Ou seja, assume-se em geral que prevalece no pas a civil law, o princpio de que uma vez a lei escrita ou o contrato assinado o juiz segue rigorosamente aquela lei e faz valer o que est escrito. Isso em contraste com o sistema do common law, onde o juiz em certo grau produz o direito e as prprias leis. O que se observa, porm, que a politizao ou no-neutralidade do Judicirio, em especial a do juiz singular, que no aceita que sua independncia seja tolhida sequer por instrumentos internos ao prprio Judicirio, como a smula vinculante, para no falar de regras de precedente, faz com que se observe no Brasil um hbrido dos dois sistemas, em que a maior prejudicada a segurana jurdica. Isso precisa ser mais bem entendido pelo economista, que normalmente desconhece a viso daqueles que vo depois fazer as leis e os contratos valerem. Uma melhor compreenso dos economistas sobre essa questo absolutamente importante. Obviamente, tambm importante que os juzes entendam melhor a repercusso econmica das suas decises. Em particular, que quando eles buscam a justia social esto mandando sinais e afetando expectativas e comportamentos dos agentes econmicos em geral,

no Brasil e no exterior. Assim, precisam entender que aquela justia que eles buscam pode, num segundo momento, no se verificar, pois os agentes econmicos adaptam-se forma de decidir do magistrado. Uma justia que busca privilegiar o trabalhador acaba diminuindo o nvel de emprego e aumentando a informalidade. O juiz que favorece os inquilinos diminui o nmero de imveis disponveis para aluguel. O magistrado que beneficia pequenos credores estar em um segundo momento aumentando os juros que lhes so cobrados ou mesmo alijando-os do mercado de crdito. Ainda que a capacidade de reao dos agentes possa ser pequena no curto prazo, ela razoavelmente alta em prazos mais longos. 5 Observaes Finais H vrias razes porque judicirios eficientes estimulam o crescimento econmico. Ao proteger a propriedade e os direitos contratuais, reduzir a instabilidade da poltica econmica e coibir a expropriao pelo Estado, judicirios fortes, independentes, imparciais, geis e previsveis estimulam o investimento, a eficincia e o progresso tecnolgico. A evidncia emprica indica, de fato, que o sacrifcio em termos de crescimento econmico da ineficincia judicial significativo. Porm, e a despeito do consenso sobre a importncia de bons judicirios para o desenvolvimento econmico, a reforma dos sistemas judicirios em pases em desenvolvimento tem sido lenta ou mesmo inexistente. Reformar o judicirio pode parecer, primeira vista, tarefa simples. Se os recursos disponveis no so suficientes para dar conta do grande nmero de casos que chegam ao sistema judicial a cada ano, as solues parecem ser aumentar a disponibilidade dos recursos disponveis ou reduzir o nmero de casos. No primeiro grupo esto as propostas de se investir mais em tecnologia de informao (informtica) e preencher os cargos de juizes vagos. Ou seja, fazer mais da mesma maneira. Obviamente, isso aumentaria os gastos com o judicirio, o que conflitaria com a necessidade de se reduzir o dficit pblico e ao mesmo tempo aumentar a oferta de servios de sade, educao e segurana pblica. Alm disso, os expressivos aumentos de gastos com o judicirio a partir de 1988 sugerem que somente essa medida no resolveria o problema. No segundo grupo esto as propostas para se reduzir o nmero de casos que chegam ao judicirio, ou pelo menos para apressar sua anlise. A nova lei de arbitragem constitui um importante passo nessa direo. Dois teros das empresas brasileiras de grande e mdio porte no incluem clusulas de arbitragem ou de mediao em nenhum de seus contratos, enquanto 23% o fazem raramente. Conseqentemente, h um grande potencial a se explorar. Mas a arbitragem freqentemente uma alternativa cara, aconselhada, portanto, s em disputas que envolvam grandes somas e complexos temas tcnicos. Uma outra opo tornar automtica parte do processo decisrio, com a proposta mais conhecida nessa direo sendo a chamada smula vinculante. Atravs desse mecanismo, os tribunais inferiores teriam de seguir a deciso dos tribunais superiores no momento de julgar casos similares. Estima-se que em torno de 60% de todos os casos que chegam ao judicirio tm o setor pblico como uma das partes e envolvem um nmero muito pequeno de controversas por exemplo, em 2000 chegaram ao STF cerca de 80.000 processos, envolvendo pouco mais de 100 temas. Em princpio, a smula vinculante poderia agilizar a anlise da grande maioria desses processos e tornar o judicirio mais previsvel, desencorajando que as partes encaminhem casos para os tribunais apenas para se beneficiar de sua ineficincia, liberando dessa forma os juizes para se concentrarem nos casos restantes. Atravs dessas alternativas seria possvel fazer mais com os mesmos recursos.

Embora til, essa viso do judicirio como produtor de servios ignora alguns aspectos do problema que, na prtica, consistem nos impedimentos mais importantes reforma. Alm de toda a complexidade tcnica, envolvendo um amplo nmero de leis e cdigos processuais, h barreiras polticas e questes ticas que no tm solues bvias. Por exemplo, num contexto de recursos escassos, deve-se tentar garantir o mximo de justia em cada caso individual, mesmo sacrificando o acesso de uma larga proporo da populao a essa mesma justia? Ou devem-se alterar os procedimentos judiciais para se agilizar e reduzir os custos dos julgamentos, facultando-se o acesso ao judicirio a um maior nmero das pessoas, mesmo correndo um pouco mais de risco em cada caso? Nota-se, assim, que a legislao brasileira, notadamente os cdigos de processo, muitas vezes orientada para lidar com casos excepcionais, facultando uma srie de recursos que so explorados pelas partes para alongar processos em casos inteiramente no excepcionais. 13 Economistas e profissionais do direito tendem abordar essa questo de formas diferentes, em linha com a diferena de vises apontada por Stigler e reproduzida na introduo. A busca da eficincia recomenda que as regras sejam estabelecidas para os casos mais regulares e comuns, ficando para o juiz a deciso de dar tratamento excepcional queles casos que de fato o meream. A preocupao com a justia, por outro lado, leva ao posicionamento usual do profissional do direito, que busca introduzir nas regras todas as protees possveis para garantir que mesmo nos casos mais excepcionais a justia seja feita. A colocao do Dr. Arnoldo Wald, citada na introduo, de que o tempo da economia no o tempo do direito, , portanto, uma outra forma de descrever essa mesma diferena. Assim, entende-se em geral essa proposio como uma referncia ao fato de que nem sempre as disputais judiciais podem ser resolvidas no ritmo que se d a atividade econmica, pela necessidade de que toda a informao relevante possa ser conhecida e apresentada pelas partes, para que a deciso do magistrado possa ser a mais justa possvel. No h como discordar, nesse sentido, que na hierarquia dos valores o da justia precede o da eficincia econmica, e que, portanto, caberia economia adaptar-se ao tempo do direito, e no o contrrio. Mas h pelo menos duas consideraes importantes que deveriam levar a se relativizar essa concluso. Primeiro, no ter esse princpio, de que a segurana jurdica mais importante que a agilidade, sido abusado? razovel supor que a morosidade da justia tem ajudado a alcanar decises mais justas e abalizadas? claro que no. Pelo contrrio, como j foi dito inmeras vezes, uma justia que tarda no justa. Hoje j se tem um diagnstico relativamente consensual sobre as causas da morosidade do Judicirio, e sabe-se que esta tem pouco a ver com a necessidade de garantir justia. Pelo contrrio, a morosidade tem sido um incentivo forte para que partes mal intencionadas adiem o cumprimento de suas obrigaes, recorrendo a artifcios jurdicos. Segundo, os agentes econmicos no assistem impassveis aos problemas colocados para a economia pelos ditames do direito. Para a economia, o tempo do direito, se mais lento do que o seu, torna-se um custo e um risco adicional, que vai ser embutido nos preos e nas decises empresariais e de consumo. Neste sentido, a morosidade tem um custo para a economia, custo que pago por algum. Se a anlise restrita disputa em questo, e se

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Aqueles familiarizados com os princpios de teste de hiptese notaro que se trata de sacrificar um pouco da probabilidade de erro tipo I para assegurar uma reduo muito maior da probabilidade de erro tipo II.

ignoram as suas implicaes mais amplas, inclusive as que se do ao longo do tempo, est se adotando um critrio impreciso e mesmo equivocado de justia. Mas as diferenas entre economia e direito vo alm da aceitao ou no de que garantir a segurana jurdica justifica sacrificar a agilidade das decises judiciais. H tambm uma divergncia fundamental sobre o dilema justia social e segurana jurdica. Para a economia, a justia social deve ser buscada essencialmente atravs da redistribuio da receita de impostos, notadamente atravs das polticas pblicas nas reas de educao, sade, habitao etc. Os magistrados brasileiros, porm, acreditam que a busca da justia social justifica sacrificar a segurana jurdica, com uma larga maioria deles sendo de opinio que O juiz tem um papel social a cumprir, e a busca da justia social justifica decises que violem os contratos. Em proporo minoritria, mas tambm significativa, grande nmero de magistrados tambm acredita que a busca da justia social justifica decises que violem as leis. Para muitos magistrados, esse posicionamento dos juzes brasileiros reflete o anseio da sociedade por mais justia social, o qual validaria a perspectiva flexvel com que os juzes interpretam os contratos. No esta, porm, a concluso que se extrai da pesquisa realizada Bolvar Lamounier e Amaury de Souza (2002) com uma amostra estratificada de representantes de vrios segmentos da elite brasileira. Nessa pesquisa, em que exatamente a mesma pergunta feita aos magistrados foi posta para outros segmentos da elite, se v que o respeito aos contratos, independentemente de suas conseqncias distributivas, o valor predominante na sociedade brasileira. De fato, Lamounier e Moura (2002) mostram que as respostas dos membros do Judicirio e do Ministrio Pblico, favorveis violao dos contratos em prol da justia social, destoam inteiramente da dos outros segmentos, exceto pelos representantes sindicais, religiosos e membros de ONGs, e ainda assim com diferenas de grau. A no-neutralidade do magistrado tem duas conseqncias negativas importantes do ponto de vista da economia. Primeiro, os contratos se tornam mais incertos, pois podem ou no ser respeitados pelos magistrados, dependendo da forma com que ele encare a noneutralidade e a posio relativa das partes. Isso significa que as transaes econmicas ficam mais arriscadas, j que no necessariamente vale o escrito, o que faz com que se introduza prmios de risco que reduzem salrios e aumentam juros, aluguis e preos em geral. Segundo, ainda que, como colocado na pesquisa de Vianna et alli (1996), a magistratura no esteja comprometida com a representao de interesses, a no-neutralidade do magistrado significa que este se alinha claramente com os segmentos sociais menos privilegiados da populao: entre o inquilino e o senhorio, ele se inclina a favor do primeiro; entre o banco e o devedor, ele tende a ficar com o ltimo, e assim por diante. Isso faz com que, nos casos em que essa no-neutralidade clara e sistemtica, esses segmentos menos privilegiados sejam particularmente penalizados com prmios de risco (isto , preos) mais altos. Mesmo quando o risco introduzido pela incerteza na interpretao de contratos no for alto o suficiente para inviabilizar um determinado mercado, ele ser repassado para os preos. O banco cobrar um spread mais alto pelo maior risco de inadimplncia, o investidor exigir um retorno mas alto para compensar o risco de expropriao, o empregador exigir pagar um salrio mais baixo para cobrir o risco de ser acionado na Justia do Trabalho. E, por essa lgica, como os agentes se adaptam, quanto menos privilegiado for o grupo social, e maior o

risco de receber proteo, maior tender a ser a discriminao. Ao fim e ao cabo, no apenas sero menores o investimento e a eficincia, e, portanto, o crescimento, como sero os grupos que se deseja proteger os mais discriminados. E quanto mais difcil for discriminar, maior ser o custo agregado em termos de crescimento sacrificado. Isso significa que so exatamente as partes que o magistrado buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa noneutralidade. obviamente impossvel querer comparar a interpretao economicista da questo, formada distncia, extrada dos grandes nmeros, com a de um magistrado confrontado com a dura realidade que se lhe apresenta no cotidiano dos tribunais. Seria provavelmente outra a percepo dos juizes brasileiros, no fosse to desigual a nossa distribuio de renda. Mas isso no desmerece o argumento de que a justia que procuram os magistrados pode ser mais cara e fugaz do que parece primeira vista. Mas essa no a nica conseqncia relevante da diferena de vises entre juizes e economistas. Tambm importante o fato de que provavelmente essa divergncia no tem sido adequadamente considerada quando da implantao de planos e reformas econmicas. Em particular, cabe perguntar como isso ir afetar o resultado de reformas econmicas que vm sendo implantadas com o objetivo de transferir para o mercado a responsabilidade pelo investimento e pela produo em setores extremamente dependentes de contratao -- na infra-estrutura, no setor imobilirio, no saneamento, no mercado de crdito etc. Neste sentido, preciso levar em conta que a interveno estatal na economia no era apenas uma opo de poltica econmica, uma forma de orientar e executar a atividade econmica, ou o resultado puro e simples da disputa poltica entre grupos de interesse, mas tambm um arranjo institucional que buscava viabilizar atividades e mercados que de outra forma poderiam no se realizar ou existir, ou que s sobreviveriam de forma muito ineficiente. Que a extensa presena estatal na economia tornava os contratos menos importantes, pois permitia decidir conflitos e impor regras pela via administrativa, sem a necessidade de se recorrer justia. Que tantas atividades foram em frente porque o Estado ignorou os riscos envolvidos, riscos que depois se materializaram na forma de esqueletos fiscais. Riscos a que o setor privado no ir querer se expor. Alterar a forma como se organiza a atividade produtiva sem as necessrias adaptaes institucionais pode ser uma receita para grandes frustraes. Assim, se os juizes parecem no conhecer as repercusses macroeconmicas de suas decises, os economistas parecem desconhecer a realidade sobre os micro-fundamentos institucionais que aliceram suas estratgias de desenvolvimento. O que indica que no apenas a morosidade da justia que tem implicaes importantes para a economia. O que remete outra vez citao do Stigler, e a desejar que economistas e juristas, se no puderem falar a mesma lngua, que pelo menos passem a viver no mesmo mundo. Quem tem a ganhar com isso no so apenas os dois grupos, mas a sociedade como um todo.

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