Direito Administrativo II - Fernanda Marinela

DIREITO ADMINISTRATIVO Intensivo II Prof.
a Fernanda Marinela _______________________________________________________________________________________________________2010
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof.a Fernanda Marinela
Aula 01 10
28-07-2010
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Conceito: a expresso tcnica para se falar em corrupo administrativa. Se o administrador desrespeitar a ordem jurdica e desvirtua a funo pblica (Ex. : contratar sem fazer concurso pblico; administrador que deveria ter feito a licitao de uma obra e no fez). Se o administrador age com corrupo, est desvirtuando o exerccio da funo pblica e, portanto h violao da ordem jurdica. A improbidade no se trata apenas do enriquecimento ilcito, mas tambm de atos omissivos que causem prejuzo ao errio, por meio de trfico de influncia, por exemplo. O administrador ignora a vontade coletiva em detrimento da vontade de um pequeno grupo, o qual se locupleta em prejuzo da sociedade.
Exemplos de improbidade: a) enriquecimento ilcito; (aquisio de vantagens patrimoniais de forma indevida) b) exerccio nocivo da funo pblica: Ocorre quando o administrador prejudica o andamento do servio pblico sem que, necessariamente, enriquea ilicitamente. Existe quando h o exerccio da funo pblica de forma negativa. c) trfico de influncia: Nem todo lobby improbidade, mas em alguns casos sim. d) favorecimento da minoria em desprestgio da maioria.
A probidade administrativa est ligada ideia de honestidade, lealdade, boa-f e aplicao e obedincia aos princpios ticos.
DIREITO ADMINISTRATIVO Intensivo II Prof.a Fernanda Marinela _______________________________________________________________________________________________________2010
A fonte constitucional para a improbidade administrativa est no art. 37, 4. da CF:

4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
O constituinte tambm se preocupou com a questo da improbidade no perodo eleitoral. Reza, pois, o art. 14, 9.:
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994)
Ainda, quando a CF fala em que vedada a cassao dos direitos polticos, mas sendo possvel a suspenso dos direitos polticos. Art. 15, V.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
H improbidade administrativa no art. 85, V, quando trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administrao;
A LIA (Lei n 8.429, de 02-06-1992, a chamada Lei do Colarinho Branco) veio regulamentar o art. 37, 4. da CF definindo os elementos da improbidade. A Lei 8.429/92 foi apelidada de Lei do Colarinho Branco, embora tenha sido um marco contra a corrupo, hoje muitos tentam burlar a aplicao da lei, com mecanismos tendentes a afast-la.
Quando adveio a LIA, houve grande discusso quanto competncia. A regra era da primeira instncia. A partir de 2003 no mais se puniu no Pas por conta de improbidade administrativa, justamente porque se discutia se os agentes polticos eram ou no sujeitos s sanes da LIA.
No fim de 2007, o STF resolveu acerca das questes dos agentes polticos. O STF afirmou que os processos de improbidade deveriam voltar a tramitar.
Tramitou no STF a ADIN 2.182, que discutia sobre o procedimento administrativo da LIA, ou seja, foi objeto de controle de inconstitucionalidade formal (erro de processo legislativo). O STF julgou improcedente esta ao e afastou a inconstitucionalidade, declarando a lei constitucional. Discutiu-se nesta ao a legitimidade do processo legislativo de sua criao porque, quando de seu retorno do Senado para a Cmara, a Cmara aprovou um outro texto, diferente daquele que tinha sido aprovado no Senado, sem que houvesse o referendo deste novo texto pelo Senado. O STF entendeu que o que foi aprovado na Cmara estava contido no texto que tinha sido aprovado no Senado decidindo pela constitucionalidade da lei. (ver Informativo n 586 de 12-05-2010).
Sistema Bicameral e Vcio Formal - 4 Em concluso, o Tribunal, por maioria, ao examinar apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias v. Informativos 468 e 471. Considerou-se que, na espcie, a modificao do projeto iniciado na Cmara dos Deputados se dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorizao, adoo de uma tcnica legislativa, em que o contedo se alterara muito mais no sentido formal do que material. Ressaltou-se, ainda, a prevalncia da Casa iniciadora do projeto. Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que julgava o pleito procedente para declarar a inconstitucionalidade formal da lei impugnada por entender que o diploma legal fora aprovado sem a devida observncia do sistema bicameral. ADI 2182/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 12.5.2010. (ADI-2182)
OBS.: A LIA foi alterada pela Lei 12.120-2009.
A competncia para legislar sobre improbidade administrativa no consta expressamente na CF/88. A doutrina afirmou que diante desse silncio da CF, o art. 37, 4., afirma que so medidas de improbidade o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda da funo pblica e a suspenso de direitos polticos. Assim, para legislar sobre essas matrias, a competncia est prevista no art. 22, I, ou seja, cabe Unio legislar sobre essas matrias.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
A doutrina afirma que se no h previso expressa, por vias tortas, com base nas sances, que se define a competncia legislativa. Sendo a competncia para legislar acerca das sanes previstas na LIA da Unio, ela de mbito nacional. Alguns autores afirmam que quando a lei traz algumas questes de procedimento administrativo, a lei federal, sendo aplicada apenas Unio. Mas a posio majoritria da doutrina que essa lei se aplica a todos os entes da Federao.
O ilcito de improbidade tem natureza jurdica de ilcito civil, administrativo ou penal? O STF (ADIN 2.797) entendeu que a natureza jurdica do ilcito de improbidade civil. Mas o STF tambm admite que algumas sanes na LIA tm foco poltico. Ex: perda de funo e suspenso de direitos polticos.
O administrador desviou dinheiro da Administrao Pblica. Essa conduta, como ilcito de improbidade, qual a ao cabvel? Ao de improbidade. Mas tem natureza jurdica de ACP? Mas se essa mesma conduta estiver prevista como crime no CP, pode o administrador ser processado na esfera penal. Nesse caso, a natureza jurdica do ilcito penal e no civil. Ainda, caso essa mesma conduta esteja prevista na Lei 8.112/90, tambm ser ilcito administrativo. o que reza o art. 132 do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais. O instrumento para se punir o servidor mprobo o processo administrativo disciplinar.
Como h trs ilcitos, trs instrumentos e trs sanes, todos distintos, pode o agente ser punido nas trs instancias? Sim. Isso no gera bis in idem porque cada um desses ilcitos gera uma sano de natureza distinta. Assim, o administrador mprobo no ser condenado duas vezes pela mesma sano. Nesse mesmo caso, pode o administrador ser condenado em uma instncia e ser absolvido em outra? Sim. Isso significa a independncia das instncia (pode haver decises diferentes em cada uma das instancias). Excepcionalmente, no entanto, essas instancias se comunicam. A hiptese mais comum a absolvio penal que reconhea inexistncia do fato ou negativa de autoria. Neste caso, quando houver a absolvio no processo penal que reconhea inexistncia
do fato ou negativa de autoria, esta deciso implicar em reconhecimento da absolvio nos demais processos em outras instncias (Cvil e Administrativa). Essa ideia est consagrada no art. 66 do CPP, 126 da 8.112/90 e 935 do NCC.
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.
A absolvio penal por insuficincia de provas no gera comunicao para as demais instancias. Da mesma forma, se o agente age com culpa quando o tipo requeria dolo tambm ser absolvido no processo penal, mas esta situao no se comunica com as outras instncias. Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal (por exemplo, o reconhecimento de legtima defesa), havendo absolvio no processo penal, poder perfeitamente ser condenado nas outras instncias. Mas no mais poder haver discusso deste assunto nas esferas cvel e administrativas. Assim o reconhecimento da excludente faz coisa julgada nas demais instncias. (Art. 65 do CPP)
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
No que concerne natureza do ilcito, no h discusso de que a improbidade tem natureza civil, no obstante haver algumas sanes de carter poltico na LIA. Ainda, uma mesma conduta pode ser processada e punida em mais de uma instncia (cvel, administrativa e penal). As naturezas das sanes so distintas, logo no h bis in idem. Um agente poltico discutiu no STF que, como agente poltico, responde pelo ilcito penal, civil e administrativa, bem como pelo crime de responsabilidade. Nos casos de improbidade e crime de responsabilidade h sanes de natureza poltica, ou seja, estaria sendo processado pelo mesmo fato, estando sujeito a duas sanes da mesma natureza, ou seja, haveria um bis in idem. Esse tema foi discutido na Reclamao 2.138 do STF. Assim, toda discusso envolve a natureza da sano, se haveria ou no bis in idem no caso dos agentes polticos, que
responderiam por crime de responsabilidade e pela LIA. Adiante, o tema ser visto com mais vagar.
Elementos definidores da improbidade administrativa:
Sujeito passivo do ato de improbidade: a vtima do ato de improbidade. S haver ato de improbidade se houver patrimnio pblico lesado. Ex: o agente que desvia dinheiro pblico o sujeito ativo do ato e ao ser ajuizada a ao ser o sujeito passivo, ou seja, as posies se invertem.
Esto no art. 1, caput, e no seu pargrafo nico os sujeitos passivos do ato de improbidade. Assim, o sujeito ativo no ato de improbidade sujeito passivo na ao de improbidade e vice-versa. O sujeito passivo est descrito no art. 1. da LIA.
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Podem sofrer improbidade administrativa a Administrao Pblica direta de qualquer dos poderes da Unio, Estados, Municpios e DF e Territrios; Administrao Pblica Indireta e Fundacional, ou seja, Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista; entidades ou empresas de direito privado que o Estado tenha concorrido para criao ou custeio com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual. O pargrafo nico do art. 1. difere da caput porque a sano patrimonial fica limitada repercusso do ilcito sobre a contribuio do Poder Pblico.
As pessoas jurdicas do caput do art. 1. esto sujeitas a todas as sanes previstas na LIA. Mas no casos daquelas do pargrafo nico, a sano ficar limitada repercusso do patrimnio pblico. Ex: se o errio participa com mais de 50% do capital e servidor desvia R$ 100.000,00, dos quais 70% desse valor se refere ao patrimnio pblico, nesse caso a ao de improbidade diz respeito totalidade do desvio. Mas caso o errio participe com menos de 50% do capital, se o servidor desvia R$ 100.000,00, sendo apenas 40% referente s verbas pblicas, nesse caso o valor parmetro para se discutir a improbidade apenas a parcela pblica, no abrangendo a privada. O valor que no representa verba pblica poder ser cobrado pela via da ao de ressarcimento autnoma e jamais pela LIA.
Partido poltico pode sofrer ato de improbidade? Sim. Porque recebe Fundo Partidrio.
Sindicato pode ser sujeito passivo de ato de improbidade? Sim. Porque recebe contribuio sindical que tem natureza tributria.
O Terceiro Setor, ou Entes em Cooperao (OS, OSCIP, entidades de apoio, etc.) podem ser sujeitos passivos de atos de improbidades? Sim. Porque recebem dinheiro pblico.
Instituio Beneficente pode ser sujeito passivo de ato de improbidade? Sim. Desde que receba benefcios fiscais.
Para se discutir o ato de improbidade, qual ao interpor? Ao de Improbidade ou Ao Popular? A Ao Popular est prevista na Lei 4.717/65. Seu objetivo a nulidade do ato, sua retirada do ordenamento jurdico, podendo haver reparao dos danos ao errio. Mas o objetivo principal a retirada do ato do ordenamento jurdico. A parte legtima da Ao Popular o cidado. J na ao de improbidade, seu objetivo a punio do administrador mprobo, alm do ressarcimento dos danos causados ao errio. O objetivo maior a aplicao das sanes previstas na LIA. Podem propor ao de improbidade o MP e as pessoas jurdicas lesadas, previstas no art. 1. acima transcrito.
Sujeito ativo do ato de improbidade: aquele que agente pblico e pratica o ato de improbidade.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
a) agente pblico: Aquele que exerce funo pblica, a qualquer ttulo (com ou sem remunerao, de forma temporria ou permanente), inclusive o particular em colaborao (mesrio, dirigente de universidade privada e jurado). A funo pblica deve ser exercida nas pessoas mencionadas no art. 1. da LIA.
Os Agentes polticos so uma espcie de agentes pblicos: qualquer agente que represente a vontade do Estado (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos; Poder Legislativo; Magistrados e MP, embora a escolha destes ltimos no seja poltica, mas meritria - concurso pblico). OBS: para doutrina sempre se defendeu que pode ser punido pelos dois instrumentos, crime de responsabilidade (sano diversa e menor) e ato de improbidade (envolve uma reparao civil e uma punio mais ampla e eficaz).
Pela leitura do art. 2. os agentes polticos podem responder perfeitamente por ato de improbidade administrativa. A grande discusso diz respeito condenao pela ao de improbidade e por crime de responsabilidade.
Na Reclamao 2.138, quatro dos Ministros que j haviam votado tinham se aposentado quando do julgamento. Pelo RISTF, quem substitui um Ministro que se aposenta no mais vota na ao em que o aposentado j votara. A Reclamao foi julgada procedente, ou seja, os agentes polticos no responderiam pela LIA. Mas essa no a posio da maioria dos Ministros hoje, de acordo com manifestaes isoladas da nova composio.
De acordo com as notas imprensa publicadas pela 5 Cmara de Coordenao e Reviso do Patrimnio Pblico e Social do Ministrio Pblico Federal em 13/06/2007 - o julgamento da Reclamao 2138 foi o seguinte: "Resultado: Deciso: O Tribunal, por maioria, deliberou pela rejeio da preliminar de prejudicialidade suscitada pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence. Em seguida, o Tribunal tambm rejeitou a questo de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Marco Aurlio, no sentido de sobrestar o julgamento, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Votou a Presidente. No mrito, por maioria, o Tribunal julgou procedente a reclamao, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que a julgavam improcedente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, em assentada anterior. No participaram da votao, quanto ao mrito, a Senhora Ministra Crmen Lcia, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim, Carlos Velloso, Maurcio Corra".
Assim, o STF, na Reclamao 2.138, afirmou que se o agente poltico responde por crime de responsabilidade, nessa situao no responder por ato de improbidade. Dessa deciso do STF, h trs posies na doutrina: - a primeira corrente afirma que os agentes polticos no esto sujeitos s sanes da LIA, tendo em vista que j respondem por crime de responsabilidade. - a segunda corrente, majoritria em primeira instncia hoje, afirma que agente poltico responde por crime de responsabilidade, quando existir coincidncia nas duas leis, ou seja, se a conduta est definida tanto na LIA quanto na Lei 1.079/50, prevalece o crime de responsabilidade. Mas se a conduta no estiver descrita como crime de responsabilidade ou se o agente no estiver sujeito aos crimes de responsabilidade, responde pela LIA. - a terceira corrente entende que os agentes polticos que so punveis com crime de responsabilidade tambm podero ser punidos pela LIA, ressalvadas as sanes de natureza poltica.
OBS: em primeira instncia, como os prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/69 e no pela Lei 1.079/50, prevalece que respondem pelo ato de improbidade.
Com se usa a Reclamao junto ao STF? Serve para que o STF conserve a autoridade de suas decises. Tem uma finalidade prpria de proteger a autoridade das decises do STF. Nem toda discusso est sujeita Reclamao, depende de violao autoridade do STF para que exista a reclamao.
A Reclamao como instrumento processual s produzir efeitos inter partes, no produzindo efeitos erga omnes. No para todos que estiverem sendo processados, mas apenas para o caso especifico, s produz efeitos inter partes. A Reclamao no tem efeito vinculante, salvo smulas vinculantes e no caso de controle de constitucionalidade. Cada um que desejar o benefcio da Reclamao 2.138, que exclui o agente poltico da Lei de Improbidade, ter que chegar ao STF para ter por meio de outra Reclamao seu direito. A Reclamao mecanismo de interpretao.
Obs.: Parece que o STF est por restringir a deciso da aplicao da Reclamao 2138. A anlise tem que ser em cada caso, no caso concreto no significando que todos os agente polticos estaro livres da ao de improbidade. A Reclamao no instrumento qualquer, ou seja, serve apenas quando houver descumprimento de deciso do STF.
Crtica: fcil deixar de punir o agente poltico que deu a ordem e o subordinado que cumpriu a ordem ter que responder pela lei de improbidade. Quem manda ter menos responsabilidade que o mandado. Se for procurador tome muito cuidado, pois voc responder por ato de improbidade, enquanto que o chefe, que deu a ordem, apenas responder por crime de responsabilidade. Em regra, quem julga o crime de responsabilidade a Casa legislativa, logo, como critica, haver impunidade. A Improbidade traz conseqncias para o bolso do mprobo, pena civil, devoluo de bens e ressarcimento do errio, sendo medidas mais eficazes por mexerem no bolso do agente que pratica a improbidade (medidas indenizatrias). Em suma, a deciso na Reclamao 2.138 foi um retrocesso.
1) Reclamao 2.138 STF: como o agente poltico tambm responde por crime de responsabilidade, a tese que se configuraria hiptese de bis in idem. Logo, sendo o agente punido pelo crime de responsabilidade, no responder pela improbidade administrativa. 2) Reclamaes 3923, 5378, 5389, 5391, 5393: o que j se decidiu que, para no responder pela improbidade administrativa, a conduta dever estar tipificada como
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crime de responsabilidade e, ao mesmo tempo, constar da lei de improbidade. Assim, somente se devidamente configurado o bis in idem. 3) a reclamao serve para que o STF conserve a autoridade de suas decises. S produz efeito intra partes e no vinculante. Portanto, quem quiser se esquivar da aplicao da lei de improbidade ter que formular o pedido ao STF em cada caso.
STJ o agente poltico responde, mas com foro privilegiado.
RECURSO ESPECIAL N 1.148.996 - RS (2009/0134026-1) EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE. 1. O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, ocasio em que se imputou ato de improbidade administrativa a assessor jurdico do Municpio de Pinhal, tendo em vista a realizao de "reserva de placa" para automvel da prefeitura contendo os numerais correspondentes aos partidos polticos do PT e PDT, os quais so filiados, respectivamente, o Vice-Prefeito e Prefeito daquela municipalidade. 2. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei n 8.429/92, eis que no se enquadram entre as autoridades submetidas Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal Rcl 2.138/RJ refora a tese sobre o cabimento da ao de improbidade em face de agente poltico de qualquer esfera do Poderes da Unio, Estados e Municpios, ressalvando-se apenas as hipteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ao civil de improbidade administrativa. 3. Recurso especial provido. Braslia, 1 de junho de 2010(data do julgamento). Ministro Castro Meira Relator
AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL N 1.138.484 - BA (2009/0085719-7) EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLTICOS. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAO POLTICA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAO AO ART. 11 DA LIA COM CONSEQENTE APLICAO DAS SANES PREVISTAS NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO. DANO AO ERRIO. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ao de improbidade em face de agentes polticos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 4.3.2010. 2. Pacificou-se no mbito do Superior Tribunal de Justia o entendimento segundo o qual, para enquadramento da conduta no art. 11 da Lei n. 8.429/92 e a conseqente aplicao das sanes previstas no art. 12 do mesmo diploma normativo, despicienda a comprovao de dano ao errio. Precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008. 3. Agravo regimental no provido.
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STJ Tem posicionamento majoritrio que o Presidente da Repblica no responde por improbidade administrativa, com fundamento no art. 85, inciso V, da CF-88, entendendo que o texto constitucional foi expresso ao dizer que crime de responsabilidade para o Presidente da Repblica. Logo, para o Presidente da Repblica improbidade igual a crime de responsabilidade.
RECLAMAO N 2.790 - SC (2008/0076889-9) CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATRIO DOS AGENTES POLTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO: RECONHECIMENTO. USURPAO DE COMPETNCIA DO STJ. PROCEDNCIA PARCIAL DA RECLAMAO. 1. Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na prpria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o mximo do contra-senso conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa ser julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a distribuio da competncia" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, por imposio lgica de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade administrativa, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assemblia Legislativa). de se reconhecer que, por inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), h, em casos tais, competncia implcita complementar do Superior Tribunal de Justia. 4. Reclamao procedente, em parte. Braslia (DF), 02 de dezembro de 2009.. MINISTRO ARI PARGENDLER Presidente MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI Relator
Apesar do agente poltico responder por improbidade, no se pode esquecer que eles tem a imunidade material.
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So sujeitos ativo do ato de improbidade: - o sindicato, j que cobre contribuio sindical, logo, havendo dinheiro pblico, pode ser sujeito passivo do ato de improbidade; - partido poltico, uma vez que recebe dinheiro do fundo partidrio e demais contribuies pblicas.
- organizaes sociais recm servidores pblicos, recursos oramentrios, alm de trabalhar com bens pblicos, logo podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade.
- as OSCIP tambm podem ser sujeito passivo do ato de improbidade, mas devem estar recebendo dinheiro pblico para tanto.
- as entidades filantrpicas (Santa Casa de Misericrdia, por exemplo), embora sendo pessoa jurdica de direito privado, tem finalidade assistencial, tendo benefcios fiscais, o que d ensejo a responderem por ato de improbidade. Mas responde de acordo com o pargrafo nico do art. 1. da LIA.
- empresas que recebam benefcios ou subvenes do poder pblico tambm podem ser sujeito passivo de ato de improbidade (pargrafo nico do art. 1.).
- empregado de empresa pblica (servidores de entes governamentais de direito privado).
- particulares com colaborao (mesrio, jurado etc). Respondem no caso do art. 1. da LIA.
- delegados de funo podem praticar ato de improbidade? Trata-se da delegao do servio notarial, prevista no art. 236 da CF. Podem perfeitamente pratica ato de improbidade.
- pessoa jurdica: Responde por ato de improbidade, j que um terceiro que induz, concorre ou se beneficia do ato. a previso do art. 3. da LIA.
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Podem ser sujeitos ativos, na condio de terceiros; a pessoa jurdica entrou no benefcio (induzindo, concorrendo ou se beneficiando da prtica do ato), mas sendo pessoa jurdica no sofrer algumas sanes da lei de improbidade, como a perda de funo, j que no exerce funo pblica. Os terceiros sero punidos com sanes patrimoniais. Exemplo: Empresa frauda o envelope e ganha a licitao, em conluio com o pregoeiro. Nesse caso pode ser sujeito ativo enquanto terceiro como pessoa que agiu (induziu ou concorreu) ou se beneficiou do ato.
Qual a conduta que define o tipo de improbidade? a ao do agente pblico que define o ato de improbidade. Exclui-se, pois, a ao do terceiro para se definir o ato de improbidade.
Herdeiro/sucessor pode responder por improbidade? Resposta: art. 37, IV ressarcimento do prejuzo causado + indisponibilidade de bens. Assim, responder nas sanes patrimoniais e no limite da herana.
Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana.
rbitro pode responder por improbidade? A doutrina diverge. Mas com o crescimento da arbitragem nos processos administrativos, possvel que respondam, desde que haja vnculo entre os rbitros e as pessoas relacionadas no art. 1. da LIA.
Agente de fato pode ser sujeito de ato de improbidade? O agente de fato necessrio decorre de situaes necessrias da administrao. Como caso de calamidade pblica, socorrer num acidente ou numa epidemia. O particular ajuda a administrao numa situao excepcional. Neste caso responde por ato de improbidade.
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O agente de fato putativo responde por ato de improbidade? Nomeado sem concurso ou com fraude no concurso, a jurisprudncia hoje tem o admitido como sujeito ativo do ato de improbidade (mesmo com vcio na nomeao, mesmo que no seja legitimo estar sujeito a ato de improbidade). Obs.: No a ao do terceiro que tipifica o tipo/modalidade do ato de improbidade. Quem define o ato de improbidade e as respectivas sanes a ao do agente. Sempre buscar a conduta do agente para definir o ato de improbidade.
Atos de improbidade: O ato de improbidade necessariamente tem que ser ato administrativo? No. O ato de improbidade pode ser ato administrativo, existem vrias condutas que no so atos administrativos, mas que so atos de improbidade. Exemplo: Embolsar dinheiro ato de improbidade, mas no ato administrativo. Aula 02 17/08/2010
H trs modalidades de atos de improbidade:
a) enriquecimento ilcito (art. 9): Modalidade mais grave de improbidade administrativa; Rol exemplificativo; Quanto ao valor, h Estados que permitem que servidores recebam at determinado valor, a ttulo de presente, etc. Outros Estados no possuem esse tipo de regra. Nestes, utiliza-se o bom senso. Qualquer acrscimo patrimonial incompatvel com o salrio do servidor indcio de improbidade administrativa. Fraude Licitao que gera enriquecimento ilcito para o agente caracteriza improbidade administrativa. Acrscimo patrimonial incompatvel com a remunerao do servidor pblico caso de improbidade administrativa. H posicionamento minoritrio na doutrina, que no prevalece, que defende que a simples evoluo do patrimnio incompatvel caso de improbidade administrativa, gerando responsabilidade objetiva com conseqente inverso do nus da prova.
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Obs.: O rol do art. 9 meramente exemplificativo, ou seja, tendo havido enriquecimento, estando ou no a conduta no rol dos incisos, o ato ser de improbidade. Tem que ser um enriquecimento sem causa, sem justificativa.
O ato de enriquecimento o ato mais grave e quem define a modalidade da improbidade a conduta do agente.
Se a mesma conduta viola os artigos 9., 10 e 11, qual deve ser aplicado? Deve ser aplicada sempre a conduta mais grave, ou seja, enriquecimento ilcito. Caso no haja, aplica-se o art. 10 e se no houver, por ltimo, o artigo 11.
Em prova do MP sempre buscar a pena mais grave, ou seja, o enriquecimento ilcito. OBS: A atualizao de bens tem que ser atualizada todos os anos pelo servidor pblico junto a sua instituio (parte da doutrina entende que isso norma federal). O acrscimo patrimonial incompatvel com o salrio gera indcio de improbidade.
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
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VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
b) Dano ao Errio (art. 10): No h, necessariamente, um ganho para o agente ou para o terceiro. O que configura o dano (ao ao ou patrimnio omisso, pblico dolosa ou o prejuzo culposa). experimentado Quem perde pela Administrao administrao.
O servidor no ganha nada. A administrao estava realizando uma licitao, durante a licitao prestigia uma empresa que estava cobrando um preo superfaturado, logo houve dano ao errio. O termo patrimnio pblico tem que ser considerado em sentido amplo segundo a jurisprudncia (patrimnio histrico, artstico, cultural est dentro do conceito de patrimnio publico, no s o Errio Pblico)
Obs.: Quem definir o tipo de improbidade (9, 10, 11) ser a conduta do agente. Se a conduta enriqueceu o agente ou se causou dano etc.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
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VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
- Promoo Pessoal: o administrador que faz promoo pessoal est causando dano ao patrimnio pblico se usar o dinheiro pblico (art. 10). Se fizer sem usar o dinheiro pblico ficar configurada a improbidade, mas na modalidade do art. 11.
No cuidar arrecadao de tributos da forma como deveria representa improbidade administrativa do art. 10.
Doao de patrimnio pblico Transferncia de patrimnio pblico no pode ser feita de qualquer maneira. Se a doao ocorre fora dos padres legais, o ato de improbidade. Se o patrimnio do povo, no pode ser alienado fora dos padres normais. As exigncias para a transferncia do patrimnio pblico esto no art. 17, da Lei 8.666, que j foi estudado na aula de bens. Para venda, doao, alienao, ho que ser respeitadas as condies do art.17 da lei 8.666. OBS.: Deciso do STJ de maio de 2010 No se aplica o Princpio da Insignificncia nos casos de Improbidade Administrativa
STJ HABEAS CORPUS N 148.765 - SP EMENTA PENAL. PREFEITO. UTILIZAO DE MAQUINRIO PBLICO. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No possvel a aplicao do princpio da insignificncia a prefeito, em razo mesmo da prpria condio que ostenta, devendo pautar sua conduta, frente da municipalidade, pela tica e pela moral, no havendo espao para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pblica, ainda que por bons propsitos ou motivado pela "praxe" local no legitima a ao, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuzo causado. Precedentes das duas Turmas que compem a Terceira Seo. 3. Ordem denegada.
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c) Violao a Princpio Administrativo (art.11): Modalidade menos grave de improbidade administrativa. Ex: no-publicao de um ato administrativo; nomeao sem concurso pblico; etc. O que determinar em qual modalidade se encaixar o ato ser a conduta do agente. Se, por exemplo, o agente em nada se beneficia do ato, ainda que o terceiro obtenha vantagem, ser caso de dano ao errio, e no enriquecimento ilcito.
IMPORTANTE: Sempre se posicionar pela imputao do ato mais grave, a lei manda fazer isso, a medida mais grave 1 enriquecimento, depois dano ao errio e por ltimo violao ao princpio. No se aplicam os 3 artigos concomitantemente, sempre se escolhendo a conduta mais grave.
Desvio de finalidade caso de improbidade administrativa do art. 11. Ele aplicado quando o administrador pratica um ato com vcio ideolgico, ou seja, com finalidade diversa daquela prevista em lei. (Ex. remoo de servidor com a finalidade de punio)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; (desvio de finalidade) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
OBS: mesmo com a aprovao das contas pelo Tribunal de Contas, ainda assim h a possibilidade de o agente responder por improbidade. Isso porque os Tribunais de Contas aprovam as contas por amostragem. Mas em caso de rejeio das contas, j h indcio de improbidade, facilitando o julgamento e a verificao do ato de improbidade. Para que o agente seja punido por ato de improbidade, tambm, independe de dano efetivo. o que reza o art. 21 da LIA:
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Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico salvo quanto pena de ressarcimento; (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009). II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Elemento subjetivo dos atos de improbidade: No caso do art. 10, o elemento subjetivo pode ser culpa ou dolo. No que concerne aos artigos 9. e 11, o elemento subjetivo o dolo, segundo a doutrina. A culpa, pois, s est disciplinada no art. 10, uma vez que a lei assim o fez expressamente. Quando se fala do elemento subjetivo do art. 11, h uma crtica da doutrina. Muita vez o art. 11 traz violao a princpios da Administrao Pblica, mormente porque o administrador deixou de realizar uma conduta que no de forma intencional. Ex: falta de nota de empenho. Se o administrador viola princpio da Administrao Pblica de forma culposa, no h punio, uma vez que o elemento subjetivo o dolo. O MP, principalmente, afirma que o art. 11 norma incua, porque no aplicada, uma vez que a maioria das condutas ali descritas so infringidas a ttulo de culpa e doutrina afirma que o elemento subjetivo o dolo. Assim, vez por outra alguns membros do MP tentam inserir a forma culposa no art. 11 da LIA.
O ato de empenho uma formalidade para autorizar o pagamento da Administrao. Se o administrador paga, sem o ato de empenho, porque desconhecia a formalidade, ato prevista no art. 11. Mas se ele praticou esse ato por negligncia, impercia ou improcedncia, pratica na forma culposa e o ato do art. 11 no punvel na forma culposa. Ento, o Administrador que no cumpre as formalidades por negligncia, impercia ou imprudncia, ele no vai responder por improbidade administrativa. O MP pega pesado com isso, mas pela previso legal, no tem jeito. A posio bem tranquila no sentido de que s cabe o elemento culposo na hiptese do art. 10.
PENALIDADES (art.12): Quais so as sanes aplicveis para cada ato de improbidade? As sanes aplicveis esto enumeradas no art. 12, da Lei de Improbidade:
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Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Enriquecimento Ilcito (Art. 9) 1. Devoluo do acrescido ilicitamente pelo agente e pelo terceiro; 2. Ressarcimento dos prejuzos causados; 3. Perda da funo (para os agentes); 4. Suspenso de direitos polticos, por 8 a 10 anos; 5. Multa civil de at trs vezes o valor do acrescido ilicitamente; 6. Proibio por 10 anos de contratar com a AP, ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditrios (ainda que por intermdio de PJ em que seja scio majoritrio).
Dano ao Errio (Art. 10) 1. Devoluo do acrescido ilicitamente pelo terceiro (se houver acrscimo patrimonial pelo agente, hiptese de enriquecimento ilcito); 2. Ressarcimento dos prejuzos causados; 3. Perda da funo (para os agentes); 4. Suspenso de direitos polticos, por 5 a 8 anos; 5. Multa civil de at duas vezes o valor do acrescido ilicitamente; 6. Proibio por 5 anos de contratar com a AP, ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditrios (ainda que por intermdio de PJ em que seja scio majoritrio). 1.
2. 3. 4.
5.
Violao a Princpio Administrativo (Art. 11) Ressarcimento dos prejuzos causados pelo terceiro (se o agente tiver causado prejuzo, hiptese de dano ao errio); Perda da funo (para os agentes); Suspenso de direitos polticos, por 3 a 5 anos; Multa civil de at cem vezes o valor da remunerao do agente; Proibio por 3 anos de contratar com a AP, ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditrios (ainda que por intermdio de PJ em que seja scio majoritrio).
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A LIA ampliou a lista das penalidades que era originariamente prevista na CF/88. Hoje, muitas sanes atingem monetariamente o administrador pblico. Essa medidas so enumeradas de acordo com cada penalidade, ou seja, o juiz, em havendo enriquecimento, por exemplo, dever aplicar as sanes cabveis to somente a essa modalidade. Pode, ainda, o juiz aplicar mais de uma sano, desde que da mesma lista do ato de improbidade. O que no pode fazer aplicar uma sano por violao de princpio a ato de enriquecimento ilcito.
Surgiu na doutrina que as sanes deviam ser aplicadas em bloco. Assim, de o administrador cometia ato de improbidade, o juiz deveria conden-lo por todos os atos previstos na lista das sanes correspondentes. Hoje, tal no mais prevalece.
Sanes em espcie: 1) Enriquecimento ilcito: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
a) pena de perdimento de bens (devoluo do acrescido ilicitamente): O administrador devolver todo o acrescido indevidamente ao patrimnio.
Deve-se, aqui, atentar para o fato de que a definio do ato de improbidade sempre decorrente da ao do agente. Quem define a conduta de improbidade a prpria ao do agente. Se o agente, pois, enriqueceu ilicitamente, ter que devolver o acrescido.
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Pode haver devoluo do acrescido pelo terceiro, mas necessariamente o agente deve ter tido o patrimnio acrescido. Ex: imagine fraude licitao. H envolvimento do agente (presidente da licitao) e do licitante. Caso o agente ganhe dinheiro ilicitamente. Dever devolver o acrescido. Se o valor do contrato estiver compatvel com o de mercado, mesmo assim o ato ser o do art. 9., tendo em vista que o que se analisa a conduta do agente. Se, nesse caso, houver faturamento no preo do contrato, ainda assim, tendo o agente enriquecido ilicitamente, o ato ser o do art. 9., uma vez que o que define o ato de improbidade a conduta do agente e no do terceiro. Nesse mesmo exemplo, se o agente no recebeu dinheiro e o valor praticado no foi o de mercado, como houve superfaturamento o enriquecimento o do licitante. Mas quem define o ato de improbidade o do administrador. Ora, no exemplo, o ato no gerou enriquecimento, mas sim dano ao errio, razo porque dever o agente ser punido pelo art. 10 da LIA e no pelo art. 9., j que o administrador no enriqueceu ilicitamente.
Se o ato de enriquecimento ilcito, necessariamente esse enriquecimento deve ser do agente e no de terceiro, ou seja, o dano ao errio uma consequncia, sendo o elemento principal o enriquecimento ilcito do agente. De todo o exposto, verifica-se que independe da conduta do terceiro o ato, devendo ser analisada em primeiro momento sempre a conduta do administrador. Tal pode ser verificado claramente quando o terceiro superfatura a obra como a ajuda do administrador, sem que este receba pela ajuda. Como houve enriquecimento apenas do terceiro, o ato ser de dano ao errio, j que o administrador no enriqueceu ilicitamente.
b) ressarcimento: o pagamento ao errio pelos prejuzos causados.
c) perda de funo:
d) suspenso de direitos polticos: Tanto a perda de funo quanto a suspenso dos direitos polticos s so aplicveis com o trnsito em julgado da ao. A suspenso dos direitos polticos no caso do art. 9. pode ser de oito a dez anos.
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e) pena de multa civil: O clculo da multa tem como base o enriquecimento ilcito do agente, ou seja, o valor da multa ser de at trs vezes ao valor do acrescido.
f) proibio de contratar com o poder pblico, receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de dez anos: Tal proibio ainda se aplica em relao pessoa jurdica, desde que o scio majoritrio seja o administrador mprobo.
OBS: como dito, de acordo com a gravidade do ato, o juiz pode escolher um ou mais das sanes acima expostas.
2) Dano ao Errio Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
a) devoluo do acrescido ilicitamente: Nos casos de dano ao errio, a lei afirma que tambm h perdimento de bens. Mas o que define a sano a conduta do agente. Aqui, o que h no o enriquecimento do agente, mas do terceiro. Logo, como no caso o agente no enriqueceu ilicitamente, apenas gerou dano ao errio, caber ao terceiro devolver os valores acrescidos ilicitamente. Ex: presidente da CPL frauda licitao sem receber nada por isso, havendo vantagem indevida a uma empresa. Como no caso apenas houve dano errio e no enriquecimento ilcito do administrador, quem devolver o acrescido ser o terceiro.
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b) ressarcimento ao errio:
c) perda de funo:
d) suspenso dos direitos polticos: O prazo aqui de cinco a oito anos.
e) multa civil: Tem como base o dano causado ao errio. O valor ser de at duas vezes o valor do dano.
f) proibio de contratar e receber incentivos e benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de cinco anos (aqui, no h o prazo de at cinco anos).
3) Violao a Princpios Administrativos: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
a) no devoluo do acrescido: Tal foi mera opo legislativa.
b) ressarcimento: No ato de violao a princpio administrativo, o ressarcimento feito pelo terceiro.
c) perda de funo:
d) suspenso de direitos polticos:
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o prazo de trs a cinco anos.
e) multa civil: Tem por base o salrio do servidor. Pode ser de at cem vezes o valor da remunerao mensal do servidor.
f) proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de trs anos.
Procedimento administrativo e Procedimento Judicial da LIA: Na Lei 8.112/90 h uma obrigao do servidor, onde este tem o dever de cuidar da probidade administrativa. Assim, sempre que tomar conhecimento de ato de
improbidade deve report-lo imediatamente. Se o particular ou o servidor pblico tomarem conhecimento do ato de improbidade, devem represent-lo. Assim, possvel que a improbidade comece com uma representao, que pode ser feita prpria Administrao Pblica ou ao MP. Este, se entender necessrio, poder instaurar inqurito civil ou intentar Ao de Improbidade. J a Administrao Pblica dever instaurar um PAD para apurar o ato de improbidade.
A autoridade pblica que recebe a representao pelo ato de improbidade, dever obrigatoriamente comunicar ao MP e ao Tribunal de Contas. Ainda, a autoridade, alm de instaurar o PAD em caso de existir infrao funcional, sendo parte legtima, caso exista ato de improbidade, dever interpor ao de improbidade.
Ao de improbidade administrativa: A improbidade administrativa pode ser caracterizada como um ilcito administrativo. Mas se se fala do ilcito da LIA, a punio cvel, por meio de ao judicial. Logo, o ato de improbidade ser processa e punido em ao prpria.
A natureza jurdica da ao de improbidade gera discusses doutrinrias, no sentido de ser ao civil, ao civil pblica etc. A maioria da doutrina afirma ter natureza de ACP, com algumas peculiaridades. Assim, a estrutura bsica a da lei 7.347, mas com as peculiaridades da LIA. Logo, a aplicao da LACP subsidiria, porque a LIA especfica no caso.
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Assim, possvel instaurao de inqurito civil, caso no seja suficiente o conjunto probatrio.
Legitimidade para a ao de improbidade administrativa: Alguns entendiam que a ao de improbidade defende os interesses da pessoa jurdica e a parte legtima deveria ser a pessoa lesada, to somente. Mas com o passar dos anos, restou indubitvel que a ao de improbidade vai muito alm dos interesses da pessoa jurdica lesada, ante o interesse coletivo e social. Logo, o MP parte legtima para interpor a ao. Mas a legitimidade do MP no retira a legitimidade da pessoa jurdica lesada mencionada no art. 1. da LIA. Ressalte-se, porm, que qualquer um dos dois que interpuser a ao, ter que chamar o outro para dela participar.
Imagine que o administrador mprobo seja o prefeito em pleno exerccio do mandato. Se o MP ajuza a ao, chama a pessoa jurdica lesada, que o prprio municpio. Nesse caso, a lei prev que a pessoa jurdica pode se abster de praticar qualquer ato na ao de improbidade. Mas se o prefeito processado j no mais estiver no exerccio do mandato, poder o municpio participar no plo ativo sem qualquer problema, uma vez que foi lesado com a ao do administrador que praticou o ato de improbidade. Nesse exemplo, caso o municpio interponha ao, obrigatoriamente deve participar o MP, se no como autor, como custos legis. o que reza o 4. do art. 17 da LIA.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Na ao de improbidade, diferentemente da ACP, no possvel qualquer acordo, composio ou transao. o que reza o 1. do art. 17 da LIA:
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
A competncia para julgar a ao de improbidade sempre da primeira instncia. A LIA, em seu texto original, falava em competncia em primeira instncia, de acordo com o local do fato.
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A Lei 10.628/02 alterou o processo penal e decidiu acerca do foro especial para a ao de improbidade. A competncia para julgar a ao de improbidade seria a mesma do crime comum. Ex: o prefeito, nos crimes comuns, julgado pelo TJ. Assim seria o TJ tambm competente para julgar a improbidade contra o prefeito. Mas nas ADIs 2.797 e 2.860 o STF entendeu que no havia foro por prerrogativa de funo. Assim, voltou a prevalecer o texto original da LIA.
A LIA traz algumas medidas cautelares e a mais importante delas diz respeito ao afastamento do administrador do cargo.
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.
O afastamento possui prazo determinado? Ocorre com ou sem remunerao? O afastamento da LIA sem prejuzo da remunerao do agente mprobo. Mas o afastamento deve ser imprescindvel para a instruo processual.
Pode haver, ainda, pedido de medida liminar declarando a indisponibilidade dos bens ao agente.
Pode, tambm, haver investigao de contas bancrias, tanto no Brasil quanto no exterior, ainda se valendo o MP do disposto em tratados internacionais. Possibilidade de sequestro de bens tambm possvel, caso necessrio. Muitos autores defendem que a hiptese de arresto e no de sequestro. Mas em primeira fase de concurso deve-se defender o que est descrito na prpria lei.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. 1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. 2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
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Ainda, deve-se atentar que os recursos recuperados na ao de improbidade so destinados pessoa jurdica lesada. Isso mais um incentivo para que a pessoa jurdica intente a aa. Na ACP, h o fundo prprio para recebimento desses recurso, o que difere da LIA nesse tocante.
Prescrio na LIA:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Se o ato foi praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana, o prazo tem incio a partir do momento em que esse agente deixa o mandato. Isso ocorre porque enquanto o agente exerce o cargo, pode muito bem manipular os documentos da Administrao Pblica que podem comprovar o ato de improbidade.
Caso no se trate de mandato, cargo em comisso e funo de confiana, o prazo prescricional o mesmo para as infraes punveis com demisso, estas previstas nos Estatutos dos Servidores Pblicos por que regido o agente. Normalmente, esse prazo de cinco anos, contados do conhecimento do fato.
Caso prescreva a ao de improbidade e no tenha o agente sido punido, resta a reparao dos danos. O art. 37, 5. da CF afirma que no h prazo prescricional no que concerne reparao civil.
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
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PROCESSO ADMINISTRATIVO:
Na Administrao Pblica, os atos administrativos so resultados de um processo. Quando o administrador pratica ato administrativo, seja ele celebrando um contrato, tomando um bem, nomeando um servidor etc., condio desse ato o processo administrativo prvio. Quase todas as aes da Administrao Pblica so atos administrativos, portanto. O STF entende que o processo administrativo indispensvel nesses casos.
Apenas como exemplo, temos que a revogao e a anulao de atos administrativos que vem sendo declarados nulos por falta do respectivo processo administrativo.
O processo administrativo regido pela lei 9.784/99. Deve-se atentar para o fato de que muitos estados e municpios no legislaram ainda sobre processo administrativo, se valendo da lei federal para regular a matria.
Processo significa a sucesso formal de atos que levam a um provimento jurisdicional final. No caso do processo administrativo o provimento final, por bvio, se trata de um ato administrativo. Assim, processo administrativo o conjunto de atos que levam ao final a um ato administrativo. Ex: processo de licitao para que se tenha, ao final o ato administrativo, que o contrato oriundo daquele certame. Esse conjunto de atos possui um formato, um modelo a ser realizado. Essa maneira de se realizar esses atos o que se chama de procedimento. A doutrina, em direito processual, faz a diferena entre o conjunto dos atos e as formalidades que levam prtica desses atos. No processo civil, essa diferena entre procedimento e processo muito bem definida, o que no ocorre no direito administrativo. Aqui, o legislador utilizou essas duas expresses indistintamente, ou seja, uma atecnia.
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Objetivos do processo administrativo: a) processo como mecanismo de documentao: Os administradores ficam no exerccio de suas funes temporariamente. Justamente por isso, que se deve guardar a histria dos atos praticados pela Administrao Pblica. Logo, o processo administrativo mecanismo de documentao dos atos da Administrao Pblica. Ex: Se o administrador anular um concurso, anulao ato administrativo e para ser legitimado tem que haver processo administrativo, com direito a contraditrio e ampla defesa. Tambm como exemplo, temos o caso em que o STF entende at hoje que a ECT continua tendo tratamento de Fazenda, mas antes no fazia processo administrativo, no havia legitimao de conduta por via de processo. Depois da CPI dos Correios, comeou a fazer processo administrativo.
Outro exemplo ocorre no caso de situaes de emergncia, onde o processo de justificao (art. 26 da Lei 8.666/93) necessrio para que seja justificada a possibilidade de contratao por parte da Administrao Pblica sem a devida realizao do certame licitatrio com todas as suas formalidades.
b) mecanismo de legitimao, fundamentao: Ex: o administrador, para aplicar uma multa tributria dever comprovar a sonegao havida. Por isso, a doutrina afirma que o processo administrativo condio de forma para o ato administrativo. O processo, pois, exigido formal e materialmente. O processo tem que existir como forma, mas como forma verdadeira. O processo tem que existir e respeitar todos os princpios legais e constitucionais existentes. Processo Formal: processo conforme o modelo constitucional. Processo Material: as decises devem ser razoveis, fundamentadas e proporcionais.
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c) mecanismo de defesa: At 1988, o processo administrativo era inquisitivo. No tinha devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Assim, havia a possibilidade de se punir o servidor pela verdade sabida. Ex: o chefe que presenciava uma infrao poderia punir o servidor sem lhe dar o direito de defesa, sem instaurar o processo. Mas nesse caso, poderia muito bem o servidor estar com o dinheiro para pagar uma conta da prpria Administrao Pblica. Por isso, o processo administrativo, hoje, evita os abusos do administrador, as vinganas etc.
d) mecanismo de transparncia, clarividncia, fiscalizao: Se o administrador d chance de defesa ao servidor, como resultado h a transparncia aos atos da Administrao Pblica.
Aula 03-10 19/08/2010
Princpios do Processo Administrativo:
a) devido processo legal: Est previsto no art. 5., LIV da CF:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Segundo a doutrina majoritria, desdobramento do princpio da legalidade. o processo no modelo legal, ou seja, o processo conforme determina a lei. Como desdobramento desse princpio, h o contraditrio e a ampla defesa. O processo deve respeitar o modelo previsto na lei. um princpio ligado legalidade, ademais estamos num Estado Democrtico de Direito. Num estado de Direito importante que este Estado obedea s suas prpria leis. um Estado politicamente organizado.
Legalidade para o direito pblico: o administrador s pode fazer o que a lei determina ou autoriza. Ao administrador vale a legalidade enquanto subordinao. O Devido processo legal uma conseqncia do princpio da legalidade, ou seja, o processo deve sempre seguir o modelo legal.
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O Processo Administrativo Disciplinar, por exemplo, comisso investigadora, penas e forma de defesa devem seguir as etapas existentes na lei, conforme o modelo legal. Se o Devido processo legal tem que ser conforme lei e Constituio, as medidas existentes devem respeitar a proporcionalidade. A proporcionalidade e a razoabilidade nas medidas est expressa na lei 9.784/99. Exemplo: Produo de provas em processo importante que a razoabilidade seja respeitada, na medida de deferir as provas apresentadas. A deciso administrativa tem que ser razovel e proporcional sob pena de reviso pelo poder judicirio, por fora de controle de legalidade.
O devido processo legal est previsto no ordenamento jurdico administrativo a partir da Constituio de 88, mesmo j existindo no ordenamento jurdico brasileiro desde 1824.
b) contraditrio e ampla defesa: Para o direito administrativo, esses princpios surgiram com o advento da CF/88. Por isso, hoje, a maioria das nulidades em processos administrativos decorre diante da falta de observncia ao contraditrio e a ampla defesa. Ex: Servidor punido sem prazo para ampla defesa.
Contraditrio: significa dar cincia da existncia do processo parte. O contraditrio deve ser exercido na citao e na intimao ou notificao para demais atos processuais. Oportunidade de participar dos demais atos processuais. O contraditrio permite a constituio da relao jurdica processual (constitui a bilateralidade da relao jurdica processual). Com isso, estabelece-se a isonomia, a relao igualitria entre as partes.
Na lei 8.666/93 existe previso dos prazos de recurso, como recurso habilitao, por exemplo. No se presta apenas como mecanismo de defesa, mas como forma de apresentar falhas na habilitao dos outros concorrentes. A lei no traz, no entanto, a previso de contra-razes ao recurso. Ora, mas bvio que a partir do momento em que uma das partes impugna a documentao da outra, aquela que teve a sua questionada dever, obrigatoriamente, que se defender, o que far por meio das contra-razes.
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verdade, no entanto, que se imaginarmos um processo tributrio, h um certo comprometimento da relao de isonomia. Ora, a prpria Administrao Pblica instaura o processo e realiza a instruo e o julgamento. Justamente por isso, por conta dessa isonomia mitigada, que h observncia com extremo rigor dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, os quais so corolrios do devido processo legal.
Ampla Defesa: Oportunidade de defesa para a parte. A parte precisa ter a chance de se defender. uma qualificao do contraditrio (Fredie Didier).
O processo administrativo deve respeitar o contraditrio e a ampla defesa com os recursos cabveis, art. 5 LV.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Cerceamento de defesa: A alegao de cerceamento deve ser cheia, no pode ser uma alegao vazia. Deve ser demonstrado o prejuzo para que seja comprovada a alegao de cerceamento de defesa. O prejuzo existente deve ser demonstrado para que haja cerceamento de defesa. A presena do advogado no processo administrativo certeza de ampla defesa? Posso fazer carga, ter vista do processo administrativo? Posso xerocar? Sero vistos, pois, os desdobramentos da ampla defesa.
Desdobramentos (exigncias da ampla defesa): - Defesa Prvia: Deve ter procedimento determinado e penas estabelecidas. O processo administrativo tem uma seqencia diferente. Primeiro, so produzidas as provas e depois que vem a oportunidade de defesa. Primeiro, ouvem-se testemunhas e depois apresentada a defesa escrita pelo servidor. Mesmo com essa inverso necessrio que haja uma defesa prvia.
Resoluo 75 do CNJ que estabelece a vida pregressa do candidato: Quais sero as medidas em que ser investigada a vida pregressa do candidato? Como no h medidas exatas, tal se caracteriza como falta de procedimento, em tese. Ora,
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como ir se defender o candidato acerca de sua vida pregressa? Para que a parte tenha direito de defesa o procedimento deve ser determinado, o que no h nesse caso.
- tambm exigncia da ampla defesa que a parte tenha direito s informaes. Tratam-se das informaes sobre a acusao, dos atos praticados. No so apenas as cpias, frise-se. Ex: candidatos realizaram prova escrita em segunda fase de concurso, onde no havia possibilidade de recurso dessa fase. A banca examinadora, no entanto, concedeu esse direito mesmo sem previso no edital. Mas no havia no edital a possibilidade de se entregar cpia da prova. A banca examinadora, assim, concedeu aos candidatos 15 minutos para analisar a prova e fazer o recurso com base nessa anlise. No h qualquer razoabilidade nessa deciso da banca, ou seja, essa deciso no caracteriza a concesso de informaes do processo.
Assim, as informaes do processo so necessariamente garantia de cpia? No, necessariamente. A garantia ter acesso ao processo. A possibilidade de cpia depende do fato de que o processado arque com as despesas, ou seja, a administrao no pode pagar pelas cpias (STJ). No se admite carga em processo administrativo. A vista ser na prpria repartio administrativa. Carga no, vista sim.
A certido devida pela administrao. Direito de certido garantia expressa na Constituio. O processo deve ser pblico, excepcionalmente a lei pode determinar o sigilo do processo. A publicidade do processo disciplinar para o STJ e o STF deve ser entendida com reservas, ou seja, somente pblico para os interessados. Visa a no comprometer a vida, a carreira do servidor e o risco da repartio. Ex: processos administrativos nos Conselhos de Medicina, Contabilidade etc.
Ainda, h a possibilidade de sigilo quando este for indispensvel instruo do processo. Essa ideia aparece especialmente no processo disciplinar.
Garantia da produo de provas:
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No suficiente que a prova seja produzida, mas deve tambm ser avaliada pela Administrao Pblica, ou seja, deve fazer parte do convencimento do administrador para condenar o servidor. A prova deve servir de base para o julgamento. A prova, muitas vezes, fica comprometida porque as partes no tm acesso aos documentos, os quais esto na posse da Administrao Pblica. A lei afirma que se a parte no tem os documentos, estes devem ser fornecidos pela Administrao Pblica.
- direito de recurso: significa tambm garantia de ampla defesa. A CF/88 afirma que so cabveis o contraditrio e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Para que a parte recorra, deve ter informaes acerca da motivao que levou prtica da deciso recorrida. A jurisprudncia majoritria no sentido de que o espelho de prova deve vir contendo os erros que a parte cometeu. Mas como fica a resoluo do CNJ que probe o recurso na prova oral em concursos da magistratura? Ora, a prpria Resoluo afirma que a prova oral deve ser gravada. Mas para que gravar a prova se no h possibilidade de recurso? Por bvio, deve ser essa regra revista pelo judicirio ante a sua flagrante inconstitucionalidade.
Havia uma questo que foi muito discutida em nossos tribunais, que dizia respeito ao depsito prvio para garantia do recurso. Tal ocorria principalmente na esfera tributria. Hoje, essa matria est pacificada no STF e no STJ, ou seja, o depsito prvio do montante da multa no pode condicionar o direito de a parte poder recorrer. Logo, o direito de recurso uma garantia bem superior exigncia do depsito prvio. (RE 388.359 e STJ REsp 943.116).
Na Administrao Pblica, muito comum produo de provas como requisito formal. No basta, pois, ter a prova produzida, sendo necessrio que a parte possa interferir no convencimento do julgador. No PAD, a lei afirma que possvel qualquer prova admissvel em direito. Por essa razo, o administrador muitas vezes se aproveita para fazer provas indevidas, o que, por bvio, gera a nulidade do processo administrativo disciplinar.
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Assim, so vedadas no processo administrativo as provas ilcitas.
Interceptao telefnica: S pode ser feita se autorizada judicialmente. E com relao ao email institucional? A Administrao Pblica pode ler esse email? Tal envolve a questo de violao do sigilo de correspondncia. Mas hoje prevalece que o email profissional da Administrao Pblica e no do servidor. Logo, perfeitamente admissvel o email profissional como prova em processo administrativo.
Tem preparo em recurso administrativo? H custas, h exigncia desta em processo administrativo? Resposta: em processo administrativo vale o princpio da gratuidade, portanto, no se pagam custas. No h custas no processo administrativo (art. 2 da lei 9.784/99), salvo aquelas previstas em lei. No processo disciplinar administrativo paga-se ao interrogado diria para ele participar. O ru recebe para depor, h garantia de diria quando tem que se deslocar para ser interrogado. O processo no gera despesas ou custos para a parte.
Defesa tcnica no processo administrativo: Quando se fala em defesa tcnica, quer-se dizer acerca da presena do advogado nos processos administrativos. Na via administrativa a presena do advogado sempre foi facultativa. Inclusive, a prpria lei 8.112/90 dispe nesse sentido. No processo administrativo no se exige a defesa tcnica, mas a jurisprudncia entende que a defesa tcnica, em regra, contribui para o processo. Essa era a posio do STJ. Numa licitao, por exemplo, a comisso no precisa ser formada em direito, assim, a presena do advogado em uma licitao contribui para a lisura e desenvolvimento do processo. A presena do advogado contribui com o conhecimento e fiscalizao do processo. Contribui para um processo legal, mas no obrigatria, seja em tributrio, trnsito ou licitao. O administrador no pode proibir a participao do advogado, deve ao contrrio favorecer a presena e participao desse profissional habilitado.
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A liminar hoje concedida para facilitar o trabalho do advogado, isso vem prejudicando a atuao da Administrao, pois uma licitao parada significa servio no prestado. Assim, esse movimento das liminares em licitao, causa no administrador o pnico na participao do advogado no processo licitatrio.
PAD e a defesa tcnica: O PAD tem idias aproveitadas do direito penal por sua natureza, que punitiva. O STJ garantia que o advogado deveria estar presente em todas as fases do PAD. Smula 343 (Data 21.09.07) obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
O advogado deveria estar presente desde a instaurao e representou a evoluo da jurisprudncia. Essa era a posio do STJ e do STF. A presena do advogado era obrigatria. A lei 8.112/90, inclusive, traz expressamente que em PAD a presena do advogado facultativa. Apesar dessa previso legal a jurisprudncia do STF consolida a smula 343 em sentido contrrio. O governo federal percebe que muitos servidores foram processados, punidos e demitidos sem o advogado no processo administrativo disciplinar. Se o servidor foi demitido sem advogado, o processo nulo e o servidor demitido em at 05 anos teria direito reintegrao, com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. A AGU, ento, vai ao STF para resolver essa questo e no ter que reintegrar os servidores demitidos, infratores cuja infrao cometida de natureza grave. O STF ao decidir dois processos sobre o assunto, edita a smula vinculante n. 05. Smula vinculante n. 05: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
Assim, a presena do advogado no obrigatria. A falta do advogado no compromete o processo e no ofende a Constituio. A smula vinculante foi escolhida para evitar que viessem decises em sentido contrrio dos demais rgos do judicirio.
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A presena do advogado, assim, no obrigatria, o que caracteriza, sobremaneira, um retrocesso garantia da ampla defesa.
Produo de provas: Em processo administrativo no temos um detalhamento do procedimento para colheita de provas. No traz as informaes sobre a produo de provas, assim, admite-se a utilizao de todas as provas autorizadas e existentes no ordenamento jurdico. Usar como respaldo o CPC e o CPP. Muitas vezes, a prova produzida somente para fazer constar. No h qualquer cuidado com relao construo, a produo de prova no pode ser mera formalidade, tem que ser produzida e participar do convencimento do julgador. A prova tem que ser produzida, produzida conforme a lei e tem que ser til e necessria a participar do convencimento do julgador. O direito a produo de prova no absoluto. Exemplo: servidor que pede em PAD a oitiva de 80 testemunhas. A autoridade embasada na proporcionalidade pode indeferir as provas (Mandado de segurana no STJ 8.858). O indeferimento da produo de provas tem que ser fundamentado e justificado. Vale para o servidor em processo disciplinar a presuno de inocncia. Quem tem que construir o conjunto probatrio para condenar a administrao. No PAD, as provas para condenar devem ser realizadas pela administrao. Sem provar nada o servidor dever ser absolvido.
Em todo e qualquer processo administrativo pedida a nulidade por cerceamento de defesa, isso muito comum. O cerceamento de defesa tem que ser comprovado, no pode ser meramente alegado ou presumido. Este o entendimento do STJ hoje. Deve a parte comprovar onde existiu o ferimento ao direito de defesa. Smula Vinculante n 3 - Processo administrativo no TCU Enunciado: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
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Hoje, a orientao da jurisprudncia firme no sentido de que sempre que uma deciso em controle administrativo importa em punio ao interessado, este deve sempre participar dos atos. Ex: administrado faz concurso, toma posse, entra em exerccio e, aps alguns dias de trabalho, a Administrao Pblica decide que houve uma fraude no concurso. Logo, a Administrao Pblica revogou o concurso. Ora, se o concurso era ilegal como consequncia, seria a anulao dos atos. A Administrao Pblica revogou o concurso, o que no se demonstra ato vlido. Sendo o concurso anulado, por bvio, se atinge o candidato aprovado, logo deve ele participar dessa relao.
No Tribunal de Contas, a sistemtica a seguinte: O administrador manda as contas para o TC e afirma que h um contrato fraudado. O TC chama o administrador e pede para que ele preste informaes ao contrato que est em andamento e que suspeito. O administrador presta as informaes e o TC decidia sobre a retirada do contrato da ordem jurdica. Essa retirada ocorria sem a participao da empresa. O STF, por seu turno, editou a smula vinculante 03, afirmando que se da deciso do processo que tramita perante o TCU, pode haver prejuzo ao administrado, este deve participar do processo. Logo, nos processos administrativos que tramitam perante o TCU, se podem advir atos que possam culminar na paralisao de processos que prejudiquem o administrado, este poder participar de todas as fases do processo, com direito obedincia do contraditrio e ampla defesa.
Exemplo: muitas vezes, o processo administrativo no TC, feito posteriormente aprovao no concurso pblico decidia pela anulao e reconhecia a presena de ilegalidade e mandava o interessado, o novo servidor embora. No se ouvia o servidor, apenas o TC e o administrador eram ouvidos. O TC controla as contas do administrador e no se importava com o particular, mas o STF entendia que se afeta o particular, este tem que participar do procedimento. Ento vem a smula vinculante 03. Anlise da Smula 3: esta se divide em duas partes 1- Se o ato beneficiar o interessado e for revisado tem que ter contraditrio e ampla defesa. (vale para o procedimento administrativo em geral)
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2- Se o ato for inicial de concesso de aposentadoria ou penso no precisa chamar o servidor. (vale para concesso de aposentadoria)
Nos processos do TC se for anular ou revogar o ato tem-se que chamar o interessado, salvo para revisar a aposentadoria ou penso. A primeira parte da smula fala dos processos em geral, assim, devem ser obedecidos os princpios do contraditrio e a ampla defesa. A concesso de aposentadoria um ato administrativo complexo e depende da manifestao de duas entidades (administrador + TC). Para o ato administrativo ser perfeito precisa de duas manifestaes de vontade. Com as duas manifestaes o ato se tornar perfeito. A manifestao do TCU faz parte da perfeio do ato, ou seja, o ato s tem seu ciclo completado aps a manifestao do TCU. A participao do TCU neste ato no de controle, mas de participao na formao do ato de concesso de aposentadoria.. O direito somente ser consolidado com a participao e deciso do TCU. A deciso do TCU no revisional, mas necessria prpria formao do ato. Ex: Poder Pblico concede a um particular uma licena. Direito concedido, ato completo. Quando esse ato for para o TC, este vai rever o ato, esse direito j existe com a licena dada pela administrao. Se o TC v ilegalidade rever a licena com o direito j anteriormente constitudo. Se vai retirar o direito ter que chamar o interessado a participar. Esta a 1 parte da Smula Vinculante n. 03
Ex 02: Na concesso de aposentadoria, o direito somente se consolida com as duas manifestaes de vontade, a analise do TCU no retira algo do particular, o direito somente ser constitudo aps a manifestao do TCU. Aqui, no h direito concedido ou ato aperfeioado. Por essas razes, no que concerne concesso de aposentadoria, no necessria a participao do administrado, uma vez que, sendo o ato administrativo complexo, a participao do TCU serve para dotar o ato de perfeio.
Princpio da Verdade sabida ou verdade real: A verdade formal aquela formada no processo, construda no processo. A verdade real est para o direito penal assim como a verdade formal est para o direito civil.
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Um sujeito que est num processo civil pode perder tudo o que tem na vida, este agente vai se contentar com a verdade produzida no processo? Nesse processo, a verdade que ser mostrada a formal, mas isso no suficiente tem que se buscar a melhor verdade possvel. No mesmo caso, no processo penal a verdade real no atingvel. Com relao ao ser humano a verdade real sempre ser inatingvel. Na verdade, a dicotomia entre verdade real e formal no mais aceita pelos doutrinadores modernos. A formal insuficiente e a real inatingvel. Assim, Fredie Didier e os processualistas modernos entendem que se precisa da melhor verdade possvel, busca-se a verossimilhana. Em processo administrativo fala-se em verdade real, mesmo sendo um conceito superado. Busca-se a verdade real, a melhor verdade, a absoluta, aquela que realmente aconteceu. Tambm denominada de verdade material. Para o processo administrativo ainda vale a verdade real, ainda que a dicotomia entre verdade real e formal no mais se cristalize no processo civil e penal. Em processo administrativo conseguiremos a verdade absoluta? Nem na via judicial possvel conseguir a verdade real, imagine na via administrativa. Isso porque temos alguns problemas, entre eles a precariedade da estrutura da
administrao, bem como os prazos curtos para o trmino do processo administrativo (prazo de 30 dias), fatos que acabam inviabilizando, na prtica, o encontro da verdade real.
Princpio da oficialidade: Dois elementos devem ser observados. a) impulso oficial: O prprio administrador deve impulsionar o processo. O processo anda
independentemente da provocao da parte. No depende o andamento do processo de requerimento ou provocao da parte. b) princpio do informalismo como desdobramento da oficialidade: Para o processo administrativo e para os administrados aplica-se o princpio do informalismo. O processo administrativo informal? Vale o informalismo para o administrado. Para a Administrao Pblica, o formalismo deve ser sempre observado. Ex: recurso de multa de trnsito que pode ser feito em pedao de papel de po.
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Para o administrado, apenas as formalidades necessrias devem ser exigidas, as desnecessrias devem ser recusadas. J para a Administrao, vale a formalidade. Ex: processo licitatrio que amplamente formalista. Mas, importante lembrar que a formalidade no pode ser exagerada e deve visar o interesse publico. Tem que ser uma formalidade que se no for observada, que se no for levada em considerao gerar prejuzos. Situao exagerada o modelo do recurso que enseja uma formalidade exagerada e no necessria para o caso.
Princpio da celeridade: Art. 5, LXXVIII, Constituio. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Os processos administrativos e judiciais devem durar por prazo razovel. O processo tem que durar o menor prazo possvel. O processo administrativo em sua maioria tem prazo em leis especficas. No cumprido o prazo de 60 + 60 dias, por exemplo o processo deveria ser extinto. A lei portanto, deve estabelecer prazos rgidos nos casos dos PAD. Consoante a pena de demisso, a administrao tem 05 anos para processar, assim, a administrao extingue e instaura outro processo durante o prazo de 05 anos. Assim, a jurisprudncia tem entendido que apesar do prazo rgido e disciplinado pela lei no adianta extinguir o processo. Dessa forma, no PAD mesmo desrespeitado o prazo no extinguir o processo se o prazo de punir (prazo de 05 anos para demisso) estiver em curso. No adianta extinguir. Essa deciso (no extingue ao fim dos 120 dias) s serve para o PAD, no serve para processo tributrio ou de trnsito. Logo, hoje, o prazo de 120 dias est mitigado, deve, sim, observar o prazo razovel existente na Constituio (art. 5, LXXVIII). Analisar o caso concreto com bom senso e nesse sentido aplicar o prazo razovel.
Processo Administrativo na lei 9.784/99: A lei 9.784/99 a lei que regula os processos administrativos na esfera federal.
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H procedimentos administrativos especficos no CTB, CTN e lei de servidores. Para processos especficos aplica-se a norma especfica, apenas no silncio da norma especifica que se aplica a lei 9.784/99. O art. 69 da lei 9.784/99, pois, fala que para os processos especficos aplicam-se as disposies constantes na norma especfica, vejamos: Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Versa, pois, acerca da aplicao subsidiria da Lei de Processo Administrativo. Essa lei serve para todo mbito federal (judicirio, executivo e legislativo mais administrao direta e indireta).
Discusso sobre provas ilcitas: No PAD possvel a produo de provas ilcitas? A prova ilcita inadmissvel. A prova ilcita no pode ser utilizada para condenar o sujeito, para aplicar a multa ou para condenar o agente. Se for construda uma prova ilcita ela pode acionar um botozinho na administrao para que forme provas novas? Levantando uma infrao no conhecida? A prova ilcita pode servir de base para a produo de outras provas? A prova ilcita pode contribuir de alguma maneira acionando a produo de outras provas? Provas lcitas que fundamentam a condenao do servidor. A partir dela pode ser acionada a produo de outras provas A prova produzida sem a presena do defensor ou ru no gera prova ilcita desde que a parte tenha sido intimada ou chamada a participar do ato. E-mail prova lcita em PAD? O e-mail institucional pode ser fiscalizado pelo chefe. Aqui o titular no o servidor, mas o estado. Logo, pode o e-mail ser usado como prova. O uso de e-mail e stio de internet na repartio pblica deve ser usado com bom senso, por vezes pode inclusive ser restringido.
As despesas processuais no podem ser cobradas no processo administrativo.
Ato processuais lugar, prtica e prazos?
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No processo administrativo, o prazo contado da mesma forma que no processo civil. No se conta o dia inicial, computando-se o dia final. Exclui-se o primeiro e inclui-se o ltimo dia. Dias corridos contam-se sbados e domingos. Publicao que saiu na sexta, inicia no 1 dia til seguinte. E se terminar em dia no til posterga-se para o 1 dia til seguinte. Se a administrao estiver fechada por qualquer situao (ponto facultativo ou desastre da natureza) esse no ser dia til. Mesmo que a repartio pblica s funcione metade do expediente, no ser computado como dia til. Dia til o dia que a repartio efetivamente est funcionando. Os atos do processo administrativo devem ser praticados na prpria repartio. Se na repartio no tiver espao devidamente existente, poder se justificar e fazer o ato em outro local.
Ato de processo administrativo deve ser praticado no horrio de funcionamento da repartio. Se iniciou o ato e o expediente terminou, pode o administrador, de forma justificada, prosseguir alm do horrio ou suspender para continuao no dia seguinte ou em outra data designada. Cada ente decide qual o seu horrio de funcionamento. No silncio da lei o prazo para praticar ato processual ser de 05 dias, podendo ser prorrogado, a depender do caso, por igual perodo.
Para dar cincia da existncia do processo temos a citao. Os demais atos do processo para informar as partes usar-se- da intimao (produzir provas, apresentar recurso). No processo administrativo no se tem a utilizao perfeita desses instrumentos. A lei administrativa tambm utiliza a expresso notificao. Ser intimado ou citado pessoalmente ou por correio? A lei diz que a intimao pode ser por todas as formas permitidas em direito. Pessoalmente, por correio, por servidor, a pessoa aparece na repartio e por meio de edital. Na lei, pode haver exigncia de citao pessoal do servidor. A intimao para comparecimento, para ser obrigatria, tem que ocorrer com pelo menos 03 dias teis de antecedncia ao ato.
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Se o servidor intimado e no comparece, possvel a conduo coercitiva, ou seja, manda-se buscar o sujeito, at mesmo com auxilio policial se necessrio. Se o ru comparece mesmo no tendo sido intimado de forma vlida, o comparecimento do agente torna o ato vlido. O comparecimento supre a invalidade. Se o servidor foi citado para comparecer no PAD e no o fez, qual a conseqncia jurdica neste caso? Resposta: No PAD teremos a revelia. A revelia no PAD s produz a conseqncia de no mais chamar o servidor aos demais atos processuais, mas no tem como efeito a confisso ficta.
Fases do Processo Administrativo: 1- Instaurao do processo administrativo: O processo administrativo pode ser instaurado por meio de um ato de infrao, por um requerimento do administrado (alvar de funcionamento, licena para construir etc), por ato de ofcio de servidor que sabe de ato ilcito praticado por subordinado (portaria dando incio a um PAD).
Consideraes sobre a instaurao do PAD: Todo servidor pblico tem o dever de representar qualquer infrao, isso est na lei 8.112. Tomou conhecimento do ato ilcito, deve representar. Esses deveres no esto excludos nas frias ou nos perodos de licena. So deveres de probidade, representao e de compatibilizao com a funo pblica. Sendo feita a representao, a autoridade tem a obrigao de apur-la. O administrador tem o dever de apurar a existncia da infrao. Tem o dever de instaurar o processo investigativo, dever, ato vinculado. No caso de denncia annima deve o administrador instaurar o PAD? Resposta: a lei diz que no, a denncia annima no pode gerar o PAD. Mas a autoridade pode investigar e buscar outros elementos para instaurar o processo, isso em face do dever de legalidade existente. Se h possibilidade de infrao esta deve ser investigada. A denncia annima aceita em razo do administrador ter o dever de buscar a legalidade.
Juzo de admissibilidade:
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Em qualquer denncia o administrador deve fazer o juzo de admissibilidade para ver se deve ou no gerar processo administrativo. Tem que ter suspeita concreta, algo slido para investigar. Tem que ter no mnimo a fumaa do bom direito para instaurar o PAD. Instaurado o processo teremos a instaurao da comisso.
2- Formao da Comisso: O administrador forma a comisso. A comisso formada, normalmente, por 03 servidores estveis, a depender do procedimento e da lei especfica. No PAD, temos 03 servidores estveis. No caso do presidente, deve ter cargo ou escolaridade superior ao servidor processado. A lei se preocupa at mesmo com o grau de escolaridade e o cargo do presidente e dos membros da comisso em face do servidor processado. No sendo observado a conseqncia ser a nulidade do processo.
3- Comisso processante: Aqui inicia-se a instruo processual.
4- Instruo processual: Aqui se forma o conjunto probatrio, depoimento, percia, oitiva de testemunhas. Todas as provas so produzidas nessa fase.
5- Oportunidade de defesa: Aps a formao da instruo probatria abre-se oportunidade para apresentao de defesa, em regra, apresentada no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, a comisso produz o relatrio do processo.
6- Relatrio: ato oriundo da comisso e quem julgar o processo ser a autoridade superior. O relatrio tem que se conclusivo. A comisso tem que propor um resultado. Condena ou absolve. E se for condenar, a qual pena. um relatrio conclusivo. Nesse julgamento, a autoridade superior obrigada a acatar o relatrio? Apesar de ser conclusivo, no vincula a autoridade superior. propositivo, mas no vincula a autoridade superior, essa a regra geral.
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No PAD, isso no ocorre e o relatrio vincula a autoridade superior, salvo se for contrrio a prova dos autos.
No PAD temos: a- Instaurao: autoridade instaura e nomeia a comisso. b- Inqurito administrativo: realizado pela comisso. Aqui se formar todo o instrumento probatrio. tambm chamado de sindicncia (instruo, defesa e relatrio). Entre a instruo e defesa, temos o indiciamento.
Quando concluda a instruo do processo administrativo h o indiciamento. Aqui, preciso tipificar a infrao e dar vista parte para que ela se defenda. Na portaria a previso aberta, ou seja, no se fala qual foi exatamente a infrao investigada. J com o indiciamento, a tipicidade se fecha e abre-se oportunidade para defesa.
7- Julgamento: normalmente, no prazo de 05 dias, mas cada lei especfica traz um prazo prprio.
8- Oportunidade de recurso. O recurso aqui gnero. Aqui est presente o pedido de reconsiderao. Esse pedido endereado autoridade julgadora para que reconsidere a sua deciso.
Recurso hierrquico: se a autoridade julgadora no reconsiderar, transformar o pedido de reconsiderao em recurso hierrquico para a autoridade superior. Lembrando que esse pedido deve ser expresso pela parte no pedido de reconsiderao. A autoridade superior pode ou no estar no mesmo rgo. Vai depender de cada lei e de cada ente poltico. Se envio o recurso para uma autoridade incompetente, esta tem o dever de remeter para a autoridade competente que proferir a deciso normalmente. possvel que a autoridade competente esteja no mesmo rgo e no na mesma estrutura, sendo o recurso denominado de recurso hierrquico prprio. Se no estiver na estrutura da entidade, como por exemplo no caso de ministro, no caso de recurso de ato de autarquia, o recurso ser o hierrquico imprprio.
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Efeitos: Em regra, tem efeito devolutivo. Mas pode ou no ter efeito suspensivo. A autoridade pode, de acordo com o caso concreto, decidir sobre o efeito suspensivo, devendo sempre fundamentar a deciso. O prazo para recurso, em regra, de 10 dias. A autoridade tem 30 dias para julgar o recurso, para proferir a deciso.
possvel reformatio in pejus no recurso administrativo? Resposta: possvel, mesmo em processo disciplinar. Ou seja, o recurso administrativo pode piorar a deciso no processo administrativo comum e no disciplinar.
Recurso de Reviso: como se fosse a reviso criminal ou a rescisria do processo civil. Na reviso a situao diferente. A reviso e a rescisria dependem de fato novo. O recurso de reviso tambm depende de fato novo. Aqui, no h prazo, podendo ser manejado a qualquer tempo, ou seja, pode o recurso de reviso ser interposto desde que haja fato novo que o motive. O interessado no tem prazo para pedir a reviso no processo administrativo. A reviso no admite a reformatio in pejus. Aqui a reformatio in pejus proibida expressamente pela lei. No PAD, quanto aos procedimentos, temos dois. 1- Sumrio 2- Propriamente dito
A lei 8.112 fala do sumrio em algumas situaes, que um procedimento mais rpido ao tratar da sindicncia. A sindicncia pode depurar dois resultados: instaurao do processo disciplinar propriamente dito, sendo uma simples investigao prvia; tambm, a sindicncia pode ser utilizada como o prprio processo quando a infrao for leve, logo o servidor pode ser condenado no prprio processo de sindicncia.
A sindicncia ser o prprio processo para penas de advertncia e suspenso de at 30 dias.
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Na sindicncia, deve haver o contraditrio e a ampla defesa? Se ela for o prprio processo para aplicar a pena, deve haver com certeza ampla defesa e contraditrio. Se instaurada a sindicncia, o administrador reparar que a infrao mais grave e deve ser punida com demisso, nesse caso a sindicncia ser mera investigao prvia e vai cominar num PAD propriamente dito ou procedimento ordinrio. A sindicncia tem prazo de durao de 30 dias, sendo possvel a sua prorrogao por mais 30 dias.
A lei tambm estabelece como procedimento sumrio o procedimento de acumulao ilegal. No Brasil, o regime da no cumulao, mas excepcionalmente possvel acumular. Acumulao ilegal infrao penal grave e punvel com pena de demisso. A acumulao ilegal punvel com a demisso consoante o art. 133 da lei.
A notificao ocorre no prazo de 10 dias. O servidor deve escolher com qual dos cargos quer permanecer at o ltimo dia do prazo de defesa. No escolhendo um dos cargos, ser demitido de todos eles. O prazo para concluir o procedimento da acumulao irregular de 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias. O prazo mximo de 45 dias e est expresso na lei.
Aula 04 07/07/2009
Procedimento pela verdade sabida:
Antes da CF 1988, existia uma questo que era a possibilidade de punio pela verdade sabida. Aparecia quando a autoridade superior presenciava a prtica da infrao. Ex superior d uma ordem e o funcionrio no cumpria. Administrador poderia aplicar sano independentemente do processo. No existia preocupao com contraditrio e ampla defesa. Apenas para aplicar sano. Hoje com processo ps contraditrio e ampla defesa, no se admite mais a punio pela verdade sabida. No possvel mais a aplicao de penalidade por esse procedimento.
Penalidades: Esto enumeradas no Art. 127 da Lei 8.112/90:
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Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; )infraes leves) II - suspenso; (infraes mdias) III - demisso; (infraes graves) IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.
Se o servidor ocupa cargo em comisso ou funo de confiana a sano denominada de destituio. Na pena de destituio o servidor deve deixar o cargo ou a funo. Essa pena, apesar de ter a consequncia igual pena de demisso, aplicada tanto as infraes mdias como em relao s graves.
Ressalte para a disponibilidade ou cassao de aposentadoria, que ocorre quando o servidor condenado quando j est aposentado. Aqui, as infraes devem ser graves.
Quando o servidor responde a um PAD, no pode pedir exonerao ou se aposentar de forma voluntria. Se for aposentado compulsoriamente e posteriormente condenado, perder os direitos inerentes aposentadoria.
CONTROLE DA ADMINISTRAO
Existem dois tipos de controle. A CF/88 traz vrias regras sobre o chamado controle poltico dos poderes, no famoso controle recproco (checks and balance), que um controle poltico.
Aqui se estuda o controle da atividade administrativa, no se observando com mais acuidade o controle poltico, que tema inerente ao direito constitucional.
1) Conceito de controle da administrao: Controle significa fiscalizao, ou seja, acompanhar os atos praticados. Tem aqui a ideia de vigilncia sobre os atos praticados. Ainda, deve-se atentar para o fato de o controle poder significar a reviso dos atos praticados.
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O mais importante que controle significa tambm correo de atos. Assim, o controle nada mais seno um mecanismo de ajuste de conduta, ou seja, o momento em que se determina um padro de comportamento.
O processo um mecanismo de controle. Reflexo disso um TC mais ativo, mais fiscalizao da administrao. O papel do Estado enquanto controle, na estrutura estatal, tem ganhado muita fora. (polcia federal, MP, etc.).
O Mandado de Injuno tambm mecanismo de controle, sendo que o STF mudou seu entendimento, de modo que no Se trata mais de procedimento apenas declaratrio.
Os primeiros instrumentos surgiram com a Repblica em 1889, com o 1 TC, sendo que da para frente houve o crescimento da matria. Mas j nas Declaraes dos Direitos do Homem (art. 15), em 1.789, j se previa a possibilidade de controle.
O principal instrumento para o controle da administrao o Tribunal de Contas, que era chamado de Tribunal de Reviso de Contas, criado em 1826. Depois, houve a criao do Tribunal de Exame de Contas, criado em 1857. O nome Tribunal de Contas adveio em 1889. Por bvio, j existiam os TCs, mas no com a mesma funo dos dias hodiernos.
Antes de se falar com controle da administrao, deve-se tomar o cuidado ao se estudar o controle de um poder sobre o outro, j que os poderes so independentes e harmnicos entre si. Muitas vezes esse controle tem natureza poltica, controlando as instituies democrticas. Estas e o controle poltico so estudados em direito constitucional. Aqui, estudar-se- o controle da atividade administrativa. Ex: impeachment, crime de responsabilidade, onde o julgamento pode ser feito pelo Senado etc. caso tpico de controle do legislativo sobre o executivo.
Quando o controle sai do prisma poltico e passa a ser feito sobre a atividade administrativa, passa a ser chamado de controle da administrao.
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Outro
caso
aprovao
para
emprstimos
internacionais,
endividamentos
internacionais; a declarao de guerra e celebrao de paz, sendo que o legislativo controla essas situaes polticas. Um caso importantssimo a aprovao do Oramento, para a aprovao da lei oramentria. Possibilidade de prestar informaes ao Congresso.
Exemplo de controle do executivo sobre o legislativo a sano e veto do presidente, sendo hiptese de controle poltico.
A CPI um controle muito mais poltico do que administrativo. Sendo que um mecanismo de investigao que pode gerar vrios outros mecanismos que podem gerar vrios outros efeitos, mas tem um poder poltico muito grande.
Poder Legislativo X Poder Judicirio: controle de constitucionalidade um mecanismo poltico de controle, mas no possui somente natureza poltica. O legislativo controla o judicirio, por exemplo, por meio do controle ou fiscalizao oramentria, bem como o controle do TC, ao fiscalizar as contas.
Pode haver o controle do executivo sobre o judicirio. Isso ocorre, por exemplo, com a nomeao dos membros dos tribunais superiores, como os ministros do STF. Ainda, o Judicirio pode controlar os atos do executivo, mas sempre no que tange legalidade.
2) Controle da administrao:
Tem por base sempre o controle de atividade administrativa, no importando quem a realize. um controle que atinge a atividade administrativa (podendo ser por qualquer dos poderes, inclusive quando rev os seus prprios atos). Se o judicirio est administrando e rev o ato administrativo, isso controle administrativo. O controle administrativo cada poder fiscalizando os seus atos administrativos.
Tem por objetivo a busca pela legalidade, sendo que o administrador somente pode fazer aquilo que a lei autoriza e determina. Mas pode haver controle administrativo revendo a oportunidade e convenincia.
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Mas isso est ligado s polticas pblicas de determinado perodo. O controle das polticas pblicas tem toda a sua discusso na discricionariedade do administrador. Na anlise das polticas pblicas imprescindvel a anlise da discricionariedade.
Quando se fala em discricionariedade, hoje se diz que ela pode ser revista pelo Poder Judicirio, mas diante dos princpios constitucionais. Assim, essa liberdade ou
discricionariedade restrita pelos princpios constitucionais, como o da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assim, faz-se a anlise pelo princpio da legalidade em sentido amplo (Leitura recomendada da ADPF n45). Aqui a poltica deve respeitar o princpio da reserva do possvel, que um limitador s possibilidades do Estado.
Na ADPF n. 45, se diz que h a reserva do possvel, mas no se pode escapar ao mnimo existencial, limitando a discricionariedade das polticas pblicas. O administrador tem obrigaes, sempre observado o princpio da reserva do possvel, como garantir o mnimo existencial, que uma imposio da Constituio, devendo ser respeitado e escolhido em prejuzo de polticas preferenciais do Administrador.
H mecanismos de controle administrativo criados pela EC 45/04, como o caso do CNJ e do CNMP, que so controle administrativo do judicirio e do MP. Exemplo foi o do controle do nepotismo. (ADIN 3460, reconhecendo a fora do controle administrativo do CNJ e CNMP). Importante que controle administrativo do judicirio e do MP.
3) Classificaes do Controle administrativo: I rgo Controlador (critrio): a) Controle Legislativo: o legislativo controla os seus prprios atos administrativos, mas tambm controla os atos administrativos dos outros poderes.
O Tribunal de Contas o principal mecanismo de controle do poder legislativo. O TC auxiliar do Legislativo nesse controle administrativo. O TC controla tambm a administrao indireta, sendo que curiosamente at o ano de 2005 os TC no exercia o controle das Sociedades de Economia Mista, que escapavam esse controle.
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Assim, onde h dinheiro pblico envolvido, o TC pode controlar. Aqui h duas discusses muito importantes quanto Petrobras e o dever de licitar, sendo que o TC entendeu que ela est sujeita licitao, sendo que a lei 9.478 (da ANP), permitiu a possibilidade de licitao simplificada, mas o TC entendeu que essa lei inconstitucional, com base na smula 347:
SMULA n. 347 (SJP de 13.12.1963) O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
O STF est apreciando o caso, sendo que em julgamento liminar entendeu que a smula vlida. No entanto, o Tribunal de Contas no pode controlar a constitucionalidade de lei em abstrato e sim de ato especfico. Por essa razo, o STF suspendei a deciso do TCU, por meio da qual se declarou a inconstitucionalidade da lei 9.478. Outra questo importante a relativa aos Correios, sendo o TCU entendeu que no poderia continuar no regime de franquias. O STF entendeu, por meio de deciso da Presidncia, em junho de 2009, que os Correios devero licitar as franquias at novembro de 2010. O pilantra do Mato Grosso suspendeu deciso do TRF da 1. Regio e fixou prazo at novembro de 2010 para que a ECT substitua os contratos de franquia feitos sem licitao com particulares que prestam servios postais.
H Estados em que h uma briga entre o governo e o TC, no caso de que todas as licitaes devem passar pelo TC, numa espcie de controle prvio das licitaes. S que os Estados se recusam a cumprir essa obrigao, alegando que o Tribunal de Contas no pode exigir que todas as licitaes, abstratamente, passem pelos eu controle. Atente que em razo disso alguns TCs j aplicam multas caso no haja esse controle prvio.
Algumas decises entendem que o TC no pode colocar como condio para publicao da licitao esse controle prvio, mas pode avocar a qualquer momento o processo para anlise.
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b) Controle Judicial: controle de seus prprios atos administrativos e tambm de outros poderes. Exemplo o caso do MS e da Ao de Improbidade, sendo que esta ltima aplica sano alm de revisar o ato. H tambm a ao popular e a ACP.
Elas podem ter indenizao por perdas de danos, mas esto revendo o ato. Quando o PJ pode realizar esta fiscalizao? Caso recente do STJ que permitiu a permanncia de servidor nomeado sem concurso, que em razo de estar a 20 anos no cargo, o STJ entendeu que ele deve permanecer.
Quando o judicirio controla os seus atos administrativos ele controla em sede de processo administrativo, podendo olhar o mrito, olha tudo. Mas o controle judicial no pode ser fora da legalidade.
No controle judicial est revendo ato administrativo de outros poderes, o que feito em sede de ato judicial. O PJ no pode fazer um controle judicial do ato administrativo no mrito. O que pode a legalidade em sentindo amplo, ou seja, legalidade + princpios constitucionais, em que atinge o controle de mrito, mas no controle de mrito, o atinge indiretamente. Assim, se for uma deciso razovel, proporcional ela no pode ser revista.
A legalidade revisa podendo anular os atos, mas pode a prpria administrao rever seus atos, no caso de atos que produzem efeitos benficos somente pode ser revogado ou revisto no prazo de 05 anos, depois somente por meio de ao judicial.
O ato pode ter vcio sanvel, tem conserto anulvel. Pode ser insanvel, no tem conserto nulo. Se sanvel, o dever de legalidade implica o dever de convalidar, ou consertar o ato anulvel.
Ex.: concesso de licena, sendo que esse ato sanvel, sendo que o administrador corrigiu o vcio e convalidou ato. Este ato administrativo. Outro ex.: concesso de servio pblico, mas no tem lei prvia. Nesse caso vcio insanvel. Mas a administrao tem como primeiro objetivo tentar aproveitar os seus atos,
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devendo analisar neste sentido. Nesse caso possvel se fazer a transformao para a permisso, que a converso.
Se o ato no tiver conserto, sendo nulo, ser passvel de anulao. Quando ato ilegal o administrador tem o dever de retirar o ato do ordenamento jurdico. Mas em algumas situaes este dever de legalidade esbarra em outros princpios e garantias
constitucionais, que podem comprometer seriamente a segurana jurdica.
A jurisprudncia diz que tem de ponderar. H uma anlise da legalidade X segurana jurdica. Exemplo no caso da teoria do funcionrio de fato, em que o STF entende que a nomeao ilegal deve o servidor ir embora, mas o dinheiro que recebeu no deve ser devolvido se de boa-f, alm dos atos que praticou, que teoricamente seriam ilegais, devem se manter, em razo da segurana jurdica e na boa-f das pessoas que utilizaram, estabilizao de efeitos.
Essa estabilizao ocorreu na deciso do STJ, mas este foi alm, pois deixou o funcionrio no cargo.
Assim, tanto o judicirio quanto a administrao podem realizar o controle de legalidade, mas o administrador tem o dever de legalidade, que significa que tem o dever de fazer o ato conforme a lei, mas tambm de consertar o ato se este tem defeito e, por fim, retirar o ato quando no tem conserto.
O ato administrativo pode ter um vcio sanvel, cabendo ao administrador consert-lo, na chamada convalidao (que o conserto de um ato sanvel, mas permanece o mesmo ato, sendo um ato agora sem defeito), mas h opo de corrigir o ato fazendo uma transformao, de uma ato mais rigoroso para uma ato mais simples quando este no preenche os requisitos do mais rigoroso, no que se denomina converso ou sanatria.
Por fim, este ato pode ter um vcio insanvel, sendo que ele deve ser retirado do ordenamento jurdico, cabe ao administrador realizar a anulao. Ocorre que a jurisprudncia hoje est comeando ponderar sobre isso, esbarrando essa anulao em outros valores constitucionais, sendo que se pondera, por exemplo, a legalidade com a segurana jurdica, devendo para a hiptese ter-se o bom senso.
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Essa possibilidade de manuteno dos efeitos deste ato ilegal, que menos gravoso do que sua retirada chamada de estabilizao dos efeitos. Essa idia agora foi ampliada pelo STJ, que tambm est garantido o cargo ao servidor nomeado irregularmente.
No caso de omisso do administrador enquanto controle administrativo, que diferente do controle poltica, que seria no caso da falta de resposta (requerimento de informao), sendo que tanto a omisso poltica, quanto omisso administrativa (silncio administrativo) podem ser revisto pelo judicirio.
Controle administrativo aquele que quem administra tambm controla.
Essas duas formas de controle (a e b) so formas de controle externo.
II - Controle quanto sua extenso:
a) Controle interno: dentro da prpria estrutura b) Controle externo: entre os rgos c) Controle popular: o povo controlando, por meio de fiscalizao das contas municipais (impugnao de licitao, por exemplo). III Quanto natureza
a) Controle de legalidade b) Controle de mrito
IV Quanto oportunidade ou momento em que acontece:
a) Controle prvio (ex.: autorizao do CN para realizar emprstimo internacional) b) Controle concomitante (convocao pelo CN para saber sobre poltica pblica do administrador pode ser obrigatrio em alguns procedimentos, mas em regra facultativo, como no caso do TC) c) Controle Repressivo (subseqente ou corretivo) a conseqncia deste controle pode envolver sano tambm. Exemplo removo a ilegalidade do ato e o condeno a pagar danos.
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V Quanto hierarquia
Deve se distinguir o controle que vem da hierarquia e aquele que no advm da hierarquia. Dentro de uma mesma pessoa jurdica, como na Unio, a hierarquia essencial, sendo indispensvel, caracterstica elementar da administrao.
Com hierarquia chamado de controle hierrquico, em que o controle se fundamenta na hierarquia. Dele decorre o poder hierrquico. O principal instrumento justamente a fiscalizao hierrquica (ex.: o recurso administrativo, que quando a autoridade no se retrata de sua deciso, convertido em recurso hierrquico se na mesma estrutura hierrquico prprio e se em estrutura diversa ser hierrquico imprprio).
Na descentralizao, quando h uma nova pessoa jurdica, no h hierarquia, mas existe controle e existe fiscalizao, mas quais so estes? R: como so sem hierarquia chamado controle finalstico.
No controle finalstico se examina ou realizam o controle da observncia da finalidade. (ex.: superviso ministerial, em que a pessoa da ad. Direta vai fiscalizar a pessoa da ad. Indireta, mediante a nomeao dos seus dirigentes, com exceo da agncia reguladora).
OBS: Alguns autores estudam o controle falando dos remdios constitucionais.
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Prof.a Fernanda Marinela

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A fonte constitucional para a improbidade administrativa est no art. 37, 4. da CF:

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OBS.: A LIA foi alterada pela Lei 12.120-2009.

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Elementos definidores da improbidade administrativa:

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STJ o agente poltico responde, mas com foro privilegiado.

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- empregado de empresa pblica (servidores de entes governamentais de direito privado).

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H trs modalidades de atos de improbidade:

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b) ressarcimento: o pagamento ao errio pelos prejuzos causados.

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d) suspenso dos direitos polticos: O prazo aqui de cinco a oito anos.

a) no devoluo do acrescido: Tal foi mera opo legislativa.

b) ressarcimento: No ato de violao a princpio administrativo, o ressarcimento feito pelo terceiro.

d) suspenso de direitos polticos:

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o prazo de trs a cinco anos.

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1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.

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Aula 03-10 19/08/2010

Princpios do Processo Administrativo:

a) devido processo legal: Est previsto no art. 5., LIV da CF:

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Garantia da produo de provas:

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Assim, so vedadas no processo administrativo as provas ilcitas.

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